RECURSO DE APELACIÓN.

EXPEDIENTE: SUP-RAP-236/2009 Y SUS ACUMULADOS.

RECURRENTES: RADIOTELEVISORA DE MÉXICO NORTE S.A. DE C.V., TELEVIMEX, S.A. DE C.V. Y CADENA TELEVISORA DEL NORTE, S.A. DE C.V.

AUTORIDAD RESPONSABLE: CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL.

MAGISTRADO PONENTE: PEDRO ESTEBAN PENAGOS LÓPEZ.

SECRETARIOS: JOSÉ ARQUÍMEDES GREGORIO LORANCA LUNA, HÉCTOR REYNA PINEDA, ERIK PÉREZ RIVERA Y ALFREDO JAVIER SOTO ARMENTA.

México, Distrito Federal, a veintiséis de agosto de dos mil nueve.

V I S T O S para resolver los autos del expediente SUP-RAP-236/2009 y sus acumulados SUP-RAP-237/2009 y SUP-RAP-238/2009 relativos a los recursos de apelación interpuestos respectivamente por las recurrentes citadas al rubro, en contra de la resolución CG351/2009 de quince de julio de dos mil nueve, dictada por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, en el procedimiento especial incoado en contra de las propias recurrentes y de Potros Editores, S.A. de C.V., por hechos que constituyen infracciones al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, y

R E S U L T A N D O

PRIMERO. De lo narrado por las recurrentes en su escrito de demanda y el contenido de las constancias de autos se advierte lo siguiente:

I. El cuatro de julio de dos mil nueve, mediante oficio SCG/2000/2009 emitido por la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral, se notificó a las recurrentes el acuerdo de medidas cautelares consistentes en suspender la transmisión del promocional relativo a la revista "Impacto".

II. El diez de julio del presente año, mediante oficio SCG/2109/2009 emitido por el Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral, entre otras cosas, se notificó a las recurrentes la admisión de la denuncia en que se sustenta el inicio del Procedimiento Especial Sancionador; fueron emplazados los recurrentes, y se les citó a la audiencia de pruebas y alegatos a verificarse el día trece siguiente.

III. La audiencia se llevó a cabo el día señalado, a la que no asistieron los representantes de Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V., Televimex, S.A. de C.V. y Cadena Televisora del Norte, S.A. de C.V.; sin embargo, en la audiencia se dio cuenta con sendos escritos presentados por esas empresas, mediante los cuales dieron contestación a la denuncia.

IV. El quince de julio, el Consejo General del Instituto Federal Electoral emitió Acuerdo CG351/2009, que ahora se impugna, en el que se declaró fundado el procedimiento, e impuso las sanciones siguientes:

a) Potros Editores, S.A. de C.V., multa de 36,496.35 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, equivalentes a $2,000,000.00 (dos millones de pesos 00/100 M.N.).

b) Televimex, S.A. de C.V., multa de 72,993 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, equivalentes a $4,000,000.00 (cuatro millones de pesos 00/100 M.N.).

c) Cadena Televisora del Norte, S.A. de C.V., multa de 7,299 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, equivalentes a $400,000.00 (cuatrocientos mil pesos 00/100 M.N.).

d) Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V., multa de 7,299 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, equivalentes a $400,000.00 (cuatrocientos mil pesos 00/100 M.N.).

V. El veintisiete de julio, las ahora recurrentes fueron notificadas del acuerdo mencionado.

SEGUNDO. Recurso de apelación. Inconformes con el citado acuerdo, mediante sendos escritos presentados el treinta y uno de julio de dos mil nueve, ante la autoridad administrativa electoral, las empresas Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V., Televimex, S.A. de C.V. y Cadena Televisora del Norte, S.A. de C.V., interpusieron recursos de apelación.

TERCERO. Trámite y sustanciación.

I. Recepción y remisión de expediente. La autoridad responsable recibió los medios de impugnación y los remitió a esta Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con las constancias atinentes y el informe circunstanciado, por lo que se integraron los expedientes SUP-RAP-236/2009, SUP-RAP-237/2009 y SUP-RAP-238/2009.

II. Turno. Por acuerdo de cinco de agosto del año en curso, los asuntos se turnaron al Magistrado Pedro Esteban Penagos López, para su sustanciación, en términos de lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

III. Admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad el magistrado instructor admitió a trámite los recurso de apelación y cerró la instrucción, quedando los autos en estado de resolución.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. Competencia. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ejerce jurisdicción y la Sala Superior es competente para conocer y resolver el presente asunto, con fundamento en los artículos 41, párrafo segundo, base VI y 99, párrafo cuarto, fracción VIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción V y 189, fracción II de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 4, 42 y 44 párrafo 1, inciso a), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, al tratarse de una resolución emitida por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, dentro de un procedimiento especial sancionador, que impone sanciones a empresas concesionarias de televisión.

SEGUNDO. Acumulación. Esta Sala Superior advierte que entre las demandas existe conexidad en la causa, porque en ellas se reclama el mismo acto y se señala como responsable a la misma autoridad, esto es, se impugna el Acuerdo del Consejo General del Instituto Federal Electoral CG351/2009, emitido en sesión de quince de julio del presente año, por el que se declara fundado el Procedimiento Administrativo Sancionador en contra de las personas morales recurrentes y se les impone una multa, por hechos que constituyen infracciones al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Por tanto, con fundamento en los artículos 31 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral y 73, fracción IX, del Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, se decreta la acumulación de los recursos de apelación, para que sean decididos de manera conjunta, a efecto de facilitar su pronta y expedita resolución y evitar la existencia de fallos contradictorios, debiendo quedar como índice el SUP-RAP-236/2009 y acumulados los diversos SUP-RAP-237/2009 y SUP-RAP-238/2009, en tanto que el primero de los citados fue el presentado en primer término.

En consecuencia, se debe glosar copia certificada de los puntos resolutivos de la presente sentencia a los autos de los recursos acumulados.

TERCERO. Antes de llevar a cabo el estudio particular de los agravios es necesario precisar que en los tres escritos de apelación se formulan alegaciones idénticas. Por cuanto a la capacidad socioeconómica Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V. y Cadena Televisora del Norte, S.A. de C.V., formulan agravios similares, no así Televimex, S.A. de C.V., los cuales serán abordados al final de la presente ejecutoria.

Por razón de método se agrupan los agravios por temas comunes, a efecto de evitar repeticiones innecesarias, de ahí que los argumentos serán analizados en orden diferente al que proponen las recurrentes.

EMPLAZAMIENTO VICIADO DE ORIGEN.

En el agravio segundo la parte recurrente sostiene que la resolución está viciada de origen, porque el emplazamiento y audiencia de pruebas y alegatos fueron realizados extemporáneamente, es decir, fuera del plazo previsto en el código de la materia.

El agravio es inoperante.

El artículo 368, párrafo 7, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, establece que cuando se admite la denuncia, deberá emplazarse al denunciante y al denunciado, para que comparezcan a una audiencia de pruebas y alegatos, que tendrá lugar dentro del plazo de cuarenta y ocho horas posteriores a la admisión de la denuncia.

En autos existen las constancias siguientes:

1. El original del acuerdo de ocho de julio de dos mil nueve, en donde el Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral, admitió la denuncia, ordenó emplazar a las partes al procedimiento y señaló las 13:00 horas del trece de julio de dos mil nueve, para la celebración de la audiencia de pruebas y alegatos.

2. Original de la cedula de notificación de diez de julio de dos mil nueve, suscrita por el notificador de la autoridad responsable, en donde se asentó que se constituyó en el domicilio ubicado en Avenida Chapultepec número 28, 5º piso, colonia Doctores, Delegación Cuauhtémoc, de esta ciudad, en búsqueda del representante de las tres recurrentes y que al no encontrarse a dicho representante, la diligencia fue atendida con María Andrea Valero Mathieu quien se ostentó como "Gerente Jurídico" y se identificó con credencial interna del "Grupo Televisa".

En dicha cédula se hizo constar que la diligencia de emplazamiento fue atendida con la mencionada persona, a la que se entregó oficio SCG/2109/2009 suscrito por el Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral y sus respectivos anexos.

3. Original del acta relativa a la audiencia de pruebas y alegatos realizada el trece de julio del año en curso.

Esos elementos de prueba tienen carácter de documentales públicas y producen valor probatorio pleno de su contenido, en términos de los artículos 14, párrafo 4, inciso b) y 16, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, al ser documentos emitidos por la autoridad electoral dentro del ámbito de su competencia.

Como se puede ver en el contenido de esos elementos de prueba, el ocho de julio del año en curso se admitió la denuncia contra las recurrentes, y en el proveído de esa fecha se ordenó citar a las partes a la audiencia de pruebas y alegatos. En tanto, que el emplazamiento se realizó el diez de julio y la audiencia tuvo verificativo el día trece de siguiente, o sea, fuera del plazo, previsto en el artículo 368, párrafo 7, del código de la materia, por lo que se considera que no fue atendida la disposición citada.

Sin embargo, la infracción en comento no admite servir de base para determinar la reposición del procedimiento, dado que no se advierte que tal situación haya lesionado sustancialmente el derecho de defensa de las sociedades denunciadas.

Debe anotarse que en el caso concreto, con el emplazamiento se garantiza a las denunciadas: a) saber qué hechos se les imputa, b) qué persona hace la imputación y qué pruebas se aportan en su contra, c) conocer el órgano ante el cual tiene que acudir a contestar la denuncia, y d) preparar oportunamente su defensa y reunir las pruebas para respaldar su posición.

En el caso, las recurrentes no producen agravios para acreditar la afectación a alguno de esos derechos que se garantizan con el emplazamiento, pues no dice por ejemplo, que con motivo de la inobservancia del citado artículo 368, párrafo 7, no hayan conocido la materia de la denuncia; no hubieran tenido oportunidad para preparar sus contestación ni su defensa, o bien, que no hubieran podido ofrecer y desahogar las pruebas conducentes a sus intereses; de ahí que no exista materia para hacer pronunciamiento en esos aspectos.

En tales condiciones, el sólo hecho de que la audiencia se hubiera llevado a cabo cinco días después de la admisión de la demanda y tres días después el emplazamiento, en lugar de atender el plazo de cuarenta y ocho horas posteriores a la admisión de la denuncia, no afecta su derecho de defensa por las razones apuntadas anteriormente.

Por tanto, no se advierte que la violación invocada haya afectado de manera sustantiva el derecho de defensa de las recurrentes y en consecuencia, no ha lugar a la reposición del procedimiento.

VALORACIÓN DE PRUEBAS.

En los agravios tercero y séptimo, las recurrentes producen argumentos para desvirtuar la valoración otorgada por la autoridad responsable a los elementos de prueba analizados en la resolución recurrida, como base para tener por acreditada la difusión de propaganda electoral, que influye en las preferencias electorales de los ciudadanos en el Estado de Nuevo León.

Los elementos de prueba analizados por la autoridad responsable son:

I. Videos.

En la resolución reclamada se dice, que anexo al oficio con el cual se dio vista al Instituto Federal Electoral, la Comisión Estatal electoral de Nuevo león, aportó un disco compacto (CD) en el cual se contienen los promocionales objeto de inconformidad, y acto seguido describe las características gráficas de tres promocionales, que identifica con los títulos: a) Revista Impacto/Elizondo corrupción; b) Revista Impacto/Fernando Larrazabal, y c) Revista Impacto/Mauricio Fernández.

II. Monitoreo.

En la sentencia reclamada se asienta, que en el precitado disco compacto (CD) se contiene el monitoreo practicado por la Unidad de Comunicación Social de la Comisión Estatal Electoral de Nuevo León, asimismo, se refiere en la resolución, que en ese monitoreo se detallan las fechas, horarios y apariciones de los anuncios objeto de la denuncia, así como las señales televisivas en los que fueron difundidos.

III. Documentales privadas.

Consistentes en lo que la autoridad responsable denomina copias simples de los ejemplares de la revista Impacto (al verificar en autos, se observa que en realidad son ejemplares de esa revista).

Respecto a esas Pruebas existe identidad de posturas, entre la autoridad responsable y las recurrentes, con relación al valor indiciario otorgado, en principio, a todos esos elementos de prueba; en consecuencia, es posible afirmar validamente, que ese carácter indiciario está fuera de controversia, pues hay coincidencia en las posturas que presentan las partes en litigio.

No obstante, en su línea argumentativa, las recurrentes expresan, que sin razonamiento alguno, la autoridad responsable repentinamente concluye que el monitoreo merece valor probatorio pleno, para acreditar el contenido de la transmisión y el número de veces que se difundió la publicidad, y que si bien cita un criterio emitido por la Sala Superior para sustentar su valoración, este se refiere a los casos en que son practicados por autoridades competentes, pero no así por particulares.

Es infundado el agravio.

Contrario a lo que aducen las recurrentes, la autoridad responsable expresó razones, para que el valor indiciario que inicialmente otorgó al disco compacto en el que se halla el monitoreo, posteriormente se transformaron en prueba plena.

Así pues, respecto al monitoreo de la transmisión de los promocionales impugnados, la autoridad responsable razonó lo siguiente:

1. El monitoreo de los medios de comunicación es el conjunto de actividades diseñadas para medir, analizar, y procesar en forma continúa la información emitida por medios de comunicación electrónicos, impresos o alternos, respecto de un tema, lugar y tiempo determinados con el registro y representación objetiva de los promocionales, anuncios, programas, entre otros objetos del monitoreo.

2 El monitoreo constituye una herramienta técnica que se introdujo para auxiliar y coadyuvar en las funciones de control y fiscalización de las actividades de los concesionarios y permisionarios de radio y televisión, y

3. Su metodología permite determinar clara y contundentemente, las frecuencias de difusión de los promocionales y los lugares en los cuales fueron vistos en territorio nacional.

Como se advierte, la responsable sí expresó las razones por las que otorgó valor probatorio pleno al monitoreo practicado.

Asimismo, cabe precisar, que las recurrentes no expresan agravio alguno tendente a desvirtuar las consecuencias que produce la metodología usada en los monitoreos; pues no alegan y menos demuestran, por ejemplo, que la metodología contenga errores de apreciación o de contabilidad de los promocionales.

Por otra parte, contrario a lo que sostienen las recurrentes, el criterio sostenido en la ejecutoria SUP-JRC-179/2005 y su acumulado SUP-JRC-180/2005, usado por la autoridad responsable para reforzar el valor probatorio pleno otorgado al monitoreo, tuvo como propósito demostrar que la Sala Superior ha considerado, que entre las facultades que tienen los institutos estatales electorales se encuentra, la de realizar monitoreos, cuantitativos y cualitativos de medios de comunicación electrónicos, durante el periodo de campaña electoral, los cuales tienen como finalidad garantizar la equidad en la difusión de los actos proselitistas de los partidos políticos; y en términos generales, apoyar la fiscalización para prevenir el rebase de topes de campaña.

Sobre esta misma base resulta infundada la aseveración de las recurrentes, por cuanto hace a que la Comisión Estatal Electoral de Nuevo León carece de facultades legales, para realizar los monitoreos de mérito.

Esto es así, pues como las mismas recurrentes reconocen, es el artículo 81, fracción XXVI, de la Ley electoral del Estado de Nuevo León, la que le otorga la Comisión Estatal Electoral local la atribución de realizar monitoreos en los medios de comunicación referentes a las noticias de prensa, radio, televisión, y en general en todo medio de comunicación masivo, para conocer el espacio y tiempo dedicado a la cobertura informativa de los partidos políticos y sus candidatos.

De ese dispositivo, sería absurdo constreñir el vocablo "noticia", únicamente, a programas de corte informativo, como son los noticieros, sino que en virtud de los bienes jurídicos que propende defender la figura del monitoreo, debe entenderse la palabra noticia en un sentido amplio, esto es, como comunicar, dar, participar, transmitir, publicar, traer, difundir, radiar.

Por lo que en tal contexto, es evidente que la Comisión Estatal Electoral Local al realizar monitoreos respecto de la difusión de propaganda de partidos políticos y sus candidatos, puede válidamente llevar a cabo el monitoreo de publicidad comercial que tengan contenido de propaganda electoral.

De la misma forma, es infundado que en autos no existan elementos que respalden la afirmación de la autoridad responsable, por cuanto hace a que el monitoreo fue practicado por la Unidad de Comunicación Social de la Comisión Estatal Electoral de Nuevo León, dado que según la las recurrentes, no se advierten datos tales como la autoridad que lo emite, la fecha en que lo emite y los fundamentos o razonamientos que sustentan su legalidad.

Pues contrario a lo que se afirma, existe copia certificada del oficio CS/CEE/064/09 de primero de julio de dos mil nueve, en donde el jefe de la Unidad de Comunicación Social de la Comisión Estatal Electoral de Nuevo León, en cumplimiento al requerimiento de información (de la misma fecha) hace saber a Mauricio Farías Villareal, Comisionado Instructor de la Comisión Estatal Electoral (con relación a solicitud formulada consistente en que si en los días 28 y 29 de junio de dos mil nueve se transmitió el spot denominado IMPACTO, en los canales de televisión y emisores de radio con cobertura en el Estado) que de acuerdo a los registros de dicha Unidad de Comunicación Social, se localizó dicho spot en los canales locales de Televisa, 2, 6, 10, 22 y 34, entre el periodo del dieciséis al treinta de junio de dos mil nueve.

Al oficio citado se agregó, como anexo, en un disco compacto con los archivos respectivos, el reporte detallado de cada una de las apariciones del referido spot.

También anexo al oficio de mérito se encuentran las relaciones de la difusión del promocional materia del procedimiento administrativo, en donde se precisan los datos atinentes a: plaza, siglas, emisora, canal, fecha, hora, marca, versión, segundos, origen, observación, programa y tarifa.

En esa relación aparecen también leyendas, del tenor siguiente: "Orbit Media, S. A. de C. V.; reporte detallado de monitoreo; Monterrey, N. L; del 01 – Jun- 09 al 30-Jun-09"; y un logotipo con la frase "Orbit Media."

Las copias certificadas en comento, que hacen las veces de original, tienen carácter de documental pública y hacen prueba plena de su contenido en términos del artículo 14, párrafo 4, inciso b) y 16, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

El contenido de esa documental, evidencia lo infundado del agravio analizado, ya que es claro que fue la Unidad de Comunicación Social de la Comisión Estatal Electoral, la que se hace responsable del monitoreo en comento, conforme a los registros de dicha unidad.

Por otro lado, no causa perjuicio a las recurrentes, que los anexos del oficio mencionado, presenten frases que permitan considerar que la realización del monitoreo la llevó a cabo, la empresa denominada Orbit Media, S. A. de C. V., pues aún en el supuesto de que ese monitoreo lo hubiera realizado la empresa a expensas de la Comisión Estatal Local, no existe prohibición legal para que los organismos públicos autónomos de carácter electoral se puedan auxiliar de particulares, que cuenten con los recursos técnicos necesarios, a efecto de llevar a cabo (previa convención) los monitoreos de merito.

En función de todo lo apuntado y dado que no existe base para considerar que debe restarse valor probatorio al monitoreo presentado por la Comisión Estatal Electoral Local, es posible concluir, que dicho monitoreo sirve de sustento a las conclusiones a que arribó la autoridad responsable, para tener por acreditada la difusión de los promocionales, horarios, fechas y canales de televisión en donde se llevó a cabo la difusión sancionada.

INCORRECTA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 350, PÁRRAFO 1, INCISO B), DEL CÓDIGO FEDERAL DE INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS ELECTORALES.

En el agravio cuarto, las recurrentes afirman que con base el artículo 228, párrafo 3, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, la propaganda electoral debe tener por objeto, propósito o intención, presentar ante la ciudadanía las candidaturas registradas, y que, en el caso particular, tal hipótesis no se actualiza, ya que únicamente se publicitó una revista de carácter político, sin que se advierta que se haya dado difusión intencional a una candidatura, entendida como la postulación de una persona física para ocupar algún cargo de elección popular.

En primer lugar debe asentarse que es incorrecta la afirmación de que sólo cuando se tiene la intención de presentar ante la ciudadanía las candidaturas registradas, se está ante propaganda política electoral, y para demostrarlo es preciso hacer referencia al contenido de los numerales 41, base III, apartado C, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 38, párrafo 1, inciso p), 233, 342, párrafo 1, inciso i) y 350, párrafo 1, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

En esa disposiciones, salvo en las dos últimas, se maneja como punto principal, que en la propaganda política electoral que difundan los partidos políticos, éstos deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas.

Es claro entonces, que existe la posibilidad de que la propaganda político electoral pueda contener no sólo mensajes en apoyo a una determinada candidatura, sino que incluso puede presentar contenido en contra de algún candidato, partido, institución o persona.

Esas disposiciones dirigidas a partidos políticos, sirven de fundamento para analizar la responsabilidad en que pueden incurrir los concesionarios y permisionarios de radio y televisión, por cuanto hace a que infrinjan la normativa electoral, cuando hagan difusión de propaganda política o electoral, pagada o gratuita, ordenada por personas distintas al Instituto Federal Electoral (artículo 350, párrafo 1, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales).

En consecuencia, no hay duda que existe transgresión a la ley, en el caso de que se realice propaganda denigratoria, pero además, los concesionarios tienen prohibida la difusión, pagada o gratuita, de ese tipo de propaganda ordenada por personas distintas al citado instituto.

En la especie, contra lo que sostienen las recurrentes, quedó evidenciado en la resolución reclamada, que se difundió propaganda denigratoria, y que además, fue contratada por un tercero, como se demuestra a continuación.

En la especie, el contenido de los escritos en donde las recurrentes atendieron el emplazamiento al procedimiento administrativo, como los recursos de apelación motivo del presente medio de impugnación, permiten observar que las recurrentes aceptan que se publicó una revista de carácter político, por lo cual este hecho debe tenerse fuera de controversia.

Debe anotarse también, que las recurrentes alegan de manera general que la propaganda de esa revista, materia del procedimiento administrativo, no tiene carácter político o electoral; sin embargo, no produce argumentos que desvirtúen las consideraciones atinentes de la autoridad responsable, que se relacionan a continuación:

— Las empresas Televimex, S.A. de C.V.; Cadena Televisora del Norte, S.A. de C.V., y Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V., no controvirtieron la difusión de los mensajes de mérito, sino que por el contrario, al comparecer al procedimiento defendieron la legalidad de su transmisión, pues sostuvieron que la difusión aconteció con base en un acuerdo de voluntades celebrado entre Potros Editores, S.A. de C.V. y Cadena Televisora del Norte, S.A. de C.V. (quien a su vez funge como programadora de Televimex, S.A. de C.V. y Rediotelevisora de México Norte, S.A. de C.V.).

— Con respaldo en las pruebas analizadas, relativas a los materiales de difusión, la autoridad responsable determinó:

a) Se utilizaron los nombres e imágenes de los abanderados del Partido Acción Nacional, a la gobernatura del Estado de Nuevo León, y a dos alcaldías de esa misma localidad (San Pedro y Monterrey).

b) En dos de ellos se utiliza abiertamente el nombre y logotipo del Partido Acción Nacional.

c) El promocional identificado como "Revista Impacto/Elizondo Corrupción", señala que Fernando Elizondo (candidato panista a gobernador de Nuevo León) dispuso para sí de recursos públicos, cuando se desempeñaba como Tesorero de esa entidad federativa.

d) El promocional identificado como "Revista Impacto/Fernando Larrazabal", alude a dos cuestiones fundamentales: i) el crecimiento de los índices delictivos y de inseguridad en los Municipios de San Pedro y Santa Catalina, y ii) las supuestas mentiras detrás de la candidatura de Fernando Larrazabal (aspirante a la Presidencia de Monterrey).

e) El promocional identificado como "Revista Impacto/Mauricio Fernández", refiere la existencia de presuntos vínculos de Mauricio Fernández (candidato panista a la presidencia municipal de San Pedro) con organizaciones del narcotráfico, y también menciona la existencia supuestas contradicciones en el desempeño profesional de Fernando Elizondo abanderado blanquiazul al gobierno de Nuevo León).

El contenido de los promocionales de mérito permitieron a la autoridad responsable producir las afirmaciones siguientes:

1. Se muestran imágenes de propaganda electoral difundida a través de anuncios espectaculares alusivos a Fernando Elizondo, Mauricio Fernández y Fernando Larrazabal (candidatos del Partido Acción Nacional a gobernador y presidentes municipales de San Pedro y Monterrey, todos del Estado de Nuevo León).

2. Se utilizan expresiones en las cuales se mencionan los nombres de los abanderados panistas antes mencionados.

3. Los anuncios fueron difundidos del dieciséis al treinta de junio de dos mil nueve, esto es, a cinco días de la jornada electoral correspondiente al Estado de Nuevo León (comicios que fueron concurrentes con los organizados por el Instituto Federal Electoral).

4. Aun cuando la línea editorial de la revista "Impacto" es de corte político, las imágenes y las expresiones contenidas en los promocionales antes detallados, la forma en la cual se presentan, permite afirmar, que van dirigidos a influir en las preferencias, las fechas transmisión de los promocionales y que éstos se hayan difundido en el contexto del proceso electoral local en el Estado de Nuevo León, le permitió a la autoridad responsable concluir, que constituyen propaganda que tiene la finalidad de influir en las preferencias del electorado en la citada entidad federativa.

5. Como respaldo a esa afirmación, la autoridad responsable invoca la tesis del rubro: PROPAGANDA ELECTORAL. COMPRENDE LA DIFUSIÓN COMERCIAL QUE SE REALIZA EN EL CONTEXTO DE UNA CAMPAÑA COMICIAL CUANDO CONTIENE ELEMENTOS QUE REVELAN LA INTENCIÓN DE PROMOVER UNA CANDIDATURA ANTE LA CIUDADANÍA. Con fundamento en esa tesis, se determina que aunque la difusión de la revista "Impacto" se llevó a cabo en el contexto de su publicidad, la misma resulta violatoria de la normatividad electoral, al incluir imágenes, emblemas y expresiones, cuya finalidad es influir en los ciudadanos del Estado de Nuevo León.

Estas son las consideraciones que sustenta la autoridad responsable, las cuales no son combatidas frontalmente por las recurrentes, las cuales únicamente insisten en que no se trata de difusión de propaganda electoral, al no tener la intención de presentar ante la ciudadanía las candidaturas registradas, sino que únicamente se publicitó una revista de carácter político.

Es evidente entonces, que las recurrentes no controvierten y menos desvirtúan los razonamientos de la autoridad responsable, en donde a partir del estudio de los elementos de prueba, a pesar de admitir que se trata de la publicación de una revista de carácter político, contra lo que alegan las recurrentes, se determina que el contenido de esas publicaciones en realidad es propaganda político-electoral, sin que esto sea destruido con los agravios que se analizan.

En efecto, las recurrentes no alegan y menos demuestran, por ejemplo, que en la publicidad que se dio a la revista "Impacto", no se utilizaron las imágenes, los emblemas, ni los nombres de las personas a que se refiere la autoridad responsable, o bien, que por la forma en que fueron utilizados no son constitutivos de propaganda política, o incluso, que la publicidad hubiera sido ordenada por el Instituto Federal Electoral.

Es así que al no ser desvirtuadas las consideraciones conducentes de la autoridad responsable, relativas a la difusión de propaganda electoral con motivo de la difusión de promocionales de la revista Impacto, éstas deben permanecer incólumes para continuar rigiendo el sentido del fallo reclamado.

En la parte final del agravio cuatro, las recurrentes afirman que las personas morales carecen de voluntad propia; pero éste será un tema que se analice al estudiar la individualización de la sanción, al final del presente estudio.

En el agravio primero las recurrentes insisten en que no se da razonamiento para sostener que transmitió propaganda político electoral.

Es innecesario abordar nuevamente el estudio de este argumento, pues como se ha evidenciado en consideraciones previas, quedaron firmes los razonamientos atinentes a la difusión de propaganda electoral, que llevaron a cabo las recurrentes.

Por otra parte, las recurrentes aducen que la conducta que se le imputa, no actualiza el supuesto normativo previsto en el artículo 350, párrafo 1, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Es infundado el anterior agravio.

En contra de lo que afirman las recurrentes, la conducta que se le atribuye sí actualiza la hipótesis jurídica contenida en el artículo citado, el cual dispone que constituyen infracciones al código referido, por parte de los concesionarios o permisionarios de radio y televisión, la difusión de propaganda política o electoral, pagada o gratuita, ordenada por personas distintas al Instituto Federal Electoral.

En la disposición anterior, se advierten los elementos siguientes:

a) Que los concesionarios o permisionarios de radio y televisión, difundan propaganda electoral;

b) Pagada o gratuita, y

c) Ordenada por personas distintas al Instituto Federal Electoral.

En el caso, las recurrentes, son concesionarios de televisión a las que se imputa la conducta consistente en difundir distintos promocionales en televisión de la revista Impacto, durante el mes de junio de dos mil nueve, dirigidos a influir en las preferencias del electorado en el Estado de Nuevo León (conducta y sujetos encuadran en el elemento precisado en el inciso a).

Por otro lado, en el análisis que se ha hecho de los considerandos producidos por la autoridad responsable, correspondientes a la relación contractual que dio lugar a la difusión de la propaganda electoral sancionada, a virtud del convenio existente entre las recurrentes y Potros Editores S. A. de C. V., se determinó que esa difusión fue realizada sin mediar autorización del Instituto Federal Electoral, lo cual está prohibido por la normatividad vigente (elementos b) y c) descritos).

Por tanto, esta sala estima que fue correcta la aplicación del artículo citado.

No es obstáculo a lo anterior, que las recurrentes expresen que los artículos 350 y 228 del código referido, no definen como propaganda electoral, a aquella dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos ni tampoco es óbice la alegación en donde se alega que la propaganda la producen y difunden los partidos políticos, los candidatos registrados y sus simpatizantes, y en el caso, las recurrentes no se identifican con alguno de estos sujetos.

Esto es así, porque contrario a lo que se aduce, ha quedado firme que sí se difundió la propaganda electoral, la cual puede utilizarse, como ya se dijo también, para persuadir o desalentar el voto hacia los candidatos y partidos políticos que los proponen.

Además, las recurrentes parten de la premisa errónea consistente en considerar que la difusión ilegal de propaganda electoral, solamente puede ser imputada y sancionada a los sujetos que menciona.

Ello es así porque conforme a la normativa electoral, existen otros sujetos que pueden incurrir en este tipo de infracciones, como son: las agrupaciones políticas nacionales, los ciudadanos o cualquier persona física o moral, las autoridades o los servidores públicos de cualquiera de los poderes de la unión, de los poderes locales o del distrito federal, cualquier ente público, los ministros de culto religiosos, los concesionarios y permisionarios de radio o televisión, entre otros.

Para corroborar lo anterior, basta observar el régimen sancionador electoral previsto en el Libro Séptimo del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que sanciona a estos sujetos por no atender la disposición atinente a que el Instituto Federal Electoral es el único que puede determinar la difusión de propaganda electoral; es más, la propia normatividad electoral, prohíbe a los concesionarios difundir propaganda electoral contratada por sujetos distintos a ese instituto.

Por último, es inoperante el agravio consistente en que, en el supuesto no concedido, de que la autoridad responsable haya sancionado a las apelantes, con base al artículo 49, párrafo 4, del código mencionado, dicha norma no cuenta con sanción alguna.

Esto es así, porque las recurrentes parten de la premisa errónea consistente en que la autoridad responsable las sancionó con base en el artículo citado, cuando lo cierto es que la responsable consideró la actualización de la hipótesis jurídica contenida en el artículo 350, párrafo 1, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, por difundir propaganda electoral sin la autorización del Instituto Federal Electoral.

LAS RECURRENTES NO TIENE FACULTADES PARA DISCRIMINAR EL CONTENIDO DE PROPAGANDA O MENSAJES COMERCIALES.

En el agravio quinto las recurrentes aducen que la autoridad electoral indebidamente fundó y motivó la resolución impugnada, al determinar la existencia de responsabilidad por la difusión de propaganda comercial de la revista "Impacto".

Refieren que son empresas titulares de concesión para la explotación de un servicio de radiodifusión, motivo por el cual dentro de su programación difunden propaganda comercial de diversos productos y servicios, dentro de las que se encuentran, entre otros, periódicos y revistas, de manera que la actividad de publicitar revistas de carácter político no es novedosa y mucho menos difundida con la intensión de presentar candidaturas, sino que sólo se limita a la difusión de los mensajes comerciales.

Con base en lo anterior, exponen que llevar a cabo un análisis previo del contenido de la propaganda o mensajes comerciales cuya difusión es solicitada, implicaría necesariamente discriminar los mensajes publicitarios basados en criterios unilaterales y extralegales bajo una forma de "censura previa", para determinar si se realiza o no la transmisión de un mensaje comercial por considerarse que pudiera contener propaganda electoral o política.

Por ello, sostienen que al resolver en el sentido en que lo hizo, la autoridad electoral federal desconoció la libertad de expresión, la cual no se encuentra limitada ni sujeta a censura, además, la propia Sala Superior de este Tribunal Electoral ha reconocido que las autoridades administrativas no pueden adicionar otras limitantes respecto del derecho de expresión e información, como se desprende de la tesis de rubro "CENSURA PREVIA. EXISTE CUANDO LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA SUJETA, DE MANERA ANTICIPADA, LAS EXPRESIONES QUE SE HACEN EN LA PROPAGANDA POLÍTICA, A UNA RESTRICCIÓN DISTINTA A LAS PREVISTAS EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL LEGAL".

En concordancia con lo anterior, aducen que los derechos de expresión e información se encuentran reconocidos en los artículos 58 de la Ley Federal de Radio y Televisión; 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –pacto de San José-; 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; derechos que no pueden ser vulnerados por las autoridades estatales, ni mucho menos por los particulares, bajo el supuesto de que los concesionarios se encuentran obligados a analizar previamente el contenido de determinadas transmisiones.

De acuerdo con lo expuesto, las recurrentes sostienen que no cuentan con facultades legales para analizar y resolver si el tipo de mensaje y su contenido es de carácter comercial, político o electoral, pues además de no formar parte de su contenido programático, un particular no puede sustituirse en las funciones del Estado, pues podría llegarse al extremo de establecer que para el caso de los mensajes que contengan la imagen de un político, se estaría entonces ante una promoción personal del mismo, o en el supuesto de tratarse de un hecho noticioso relacionado con la creación de empleos o la política pública, se trataría de propaganda político o electoral.

En estas condiciones, añaden las recurrentes, no infringieron ninguna disposición electoral con la difusión de la propaganda comercial de la revista, sino que actuaron dentro del marco legal pues la transmisión de la propaganda la realizó como titular de una concesión de carácter comercial y con base en la existencia de una relación contractual con otro particular, por tanto, carecen de facultades para analizar, discriminar, rechazar o negarse a transmitir mensajes de particulares, mucho menos para limitar la difusión y expresión de ideas de particulares que pretendan comercializar sus productos.

Son infundados los planteamientos de las recurrentes, en atención a las razones siguientes:

En primer término, es preciso destacar que esta Sala Superior ha sustentado el criterio en el sentido de que el derecho fundamental a la libertad de expresión, en términos generales, comprende tanto la manifestación de pensamiento e ideas, como la posibilidad de hacerlas públicas, por los medios de comunicación que se consideren idóneos, tales como televisión, radio, prensa escrita, entre otros. Las garantías de libertad de expresión, información e imprenta, previstas en los artículos 6 y 7 constitucionales, son el sustento del quehacer de aquellos sujetos que, a través de los medios de información, ejercen dichos derechos.

Así, la libertad de expresión constituye frecuentemente la piedra de toque de la existencia y calidad de la vida democrática en un país, ya que es indispensable para la formación de la opinión pública. Las libertades de expresión e imprenta salvaguardan de manera especialmente clara y enérgica el derecho de las personas a expresar sus ideas en materia política.

Por tanto, garantizar la plena y libre difusión del discurso político resulta especialmente relevante para que la libertad de expresión cumpla cabalmente con su posición estratégica en el proceso por el que la opinión pública se forma en el marco funcional de la democracia representativa.

En el caso de los partidos debe considerarse que, en términos de lo dispuesto por el artículo 41, Base I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se trata de entidades de interés público, lo cual implica que la sociedad en general y el Estado tienen un legítimo interés en que cumplan los fines que constitucionalmente les están asignados y que sujetan su actuar a las prescripciones legales respectivas, particularmente, las que atañen a su intervención en los procesos electorales.

El ejercicio de la libertad de expresión de partidos políticos y sus candidatos se encuentra sujeta a ciertos condicionamientos que aseguran la coexistencia de otros principios constitucionales y su correlativa instrumentalización o desarrollo legal. Entre tales condicionamientos se encuentran: la equidad en materia de financiamiento y recursos para la realización de sus actividades y en el acceso a medios de comunicación social; el respeto a las reglas en materia de precampañas y campañas, así como el respeto a los principios rectores de certeza e imparcialidad que deben imperar en la actividad electoral, y al principio de imparcialidad en la aplicación de los recursos públicos.

El ejercicio de la libertad de expresión en las campañas electorales, a través de la propaganda electoral, en términos de lo dispuesto en los artículos 41, Base III de la Constitución, 38, párrafo 1, inciso p), y 49, párrafos 3 y 4 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, da certeza a las reglas que aseguran la coexistencia armónica de dicho derecho fundamental.

Para los partidos políticos, la expresión y difusión de ideas son parte de sus prerrogativas como personas jurídicas y se relaciona con las razones que justifican su existencia misma; sin embargo los derechos con que cuentan los partidos políticos, así como cualquier individuo, en relación a la libertad de expresión, no deben llevar a concluir que se trata de derechos ilimitados, ya que existen reglas sobre límites plasmados en el primer párrafo del artículo 7 constitucional y el párrafo 2 del artículo 13 de la Convención Americana. Las libertades de expresión e imprenta contempladas en la Constitución y tratados, tienen límites, y el legislador puede dar especificidad a los mismos en el despliegue ordinario de su función normativa. Argumentos que fueron sustentados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las Acciones de Inconstitucionalidad 45/2006 y su acumulada 46/2006.

El impedimento a los partidos políticos, dirigentes partidistas, candidatos y personas físicas y morales para que, a título propio o por cuenta de terceros, contraten propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de lo ciudadanos, a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular, también está previsto por la propia Constitución, por lo que es evidente que esta restricción no podría ir en detrimento de las libertades de expresión, información e imprenta, por encontrarse inmersas dentro del mismo contexto constitucional.

Para el caso, el derecho a las libertades de expresión, información e imprenta, establecidos en los artículos 6o. y 7o. constitucionales, se interpreta sistemáticamente con el diverso artículo 41 de la Constitución Federal, así como en relación con los artículos 1o. y 5o. constitucionales.

De conformidad con el artículo 41, párrafo segundo, fracción III, apartado A, párrafos tercero y cuarto, de la Constitución Federal, los partidos políticos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión, y ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular y queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero.

El referido párrafo tercero del Apartado A de la fracción III del párrafo segundo del artículo 41 constitucional establece la prohibición de contratar o adquirir tiempos en cualquier modalidad de radio o televisión, cuando esté dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, o a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular.

De modo que lo anterior implica que cualquier persona física o moral, como tal, puede contratar propaganda en radio y televisión cuando no esté dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, o a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular, toda vez que la Constitución Federal no lo prohíbe.

Conforme con lo expuesto, es preciso dejar asentado que el legislador ordinario federal no podría establecer, en la materia electoral, prohibición alguna que no estuviera prevista en la Constitución Federal, por ejemplo, estableciendo sujetos normativos o destinatarios adicionales a los previstos en la norma constitucional o añadiendo otros contenidos o condiciones de aplicación a la norma, pues ello produciría una inconstitucionalidad.

Trazada tal distinción, la restricción constitucional bajo análisis establecida en el artículo 41 constitucional incide directamente en la libertad de comercio establecida en el artículo 5o. constitucional, sin que se actualice una violación al mismo ni a los diversos artículos 6o. y 7o. constitucionales, toda vez que, en todo caso, constituye una restricción establecida directamente por el propio Poder Constituyente Permanente y, por ende, como se indicó, una restricción debida, en términos de lo dispuesto en el artículo 1o. de la Constitución Federal, conforme con el cual todo individuo gozará de los derechos fundamentales que otorga la Constitución, las cuales sólo podrán restringirse o suspenderse en los casos que la propia Constitución prevé.

La actividad de los medios de comunicación masiva (radio, televisión, prensa, internet, entre otros) está sujeta a ciertas disposiciones jurídicas, en forma tal que, entre los elementos que condicionan su actividad, figuran las limitaciones establecidas o derivadas por la propia Constitución y desarrolladas en la ley.

Por otro lado, no debe perderse de vista lo dispuesto en el párrafo 2, del artículo 49 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que dispone: "Los partidos políticos, precandidatos y candidatos a cargos de elección popular, accederán a la radio y la televisión a través del tiempo que la Constitución Federal otorga como prerrogativa" cumpliendo siempre la forma y términos establecidos en el propio código comicial referido. En el mismo sentido, también debe considerarse que la norma referida establece en sus párrafos 3 y 4 las correlativas prohibiciones a los partidos políticos, precandidatos y candidatos a cargos de elección popular, de contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión; y a toda persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, de contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular.

Así, el hecho de que en el artículo 49 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales se establezca que ninguna persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular, así como que queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de propaganda contratada en el extranjero, no contraviene los derechos de libertad de información y expresión establecidos en la Constitución Federal.

Cualquier norma que estableciese el legislador ordinario más allá de las restricciones y límites señalados devendría inconstitucional.

Así, las normas referidas, lejos de violentar la libertad de expresión, la fomenta, pues ahora cada partido político tiene asegurado el uso de dichos medios a través del tiempo del que el Estado ya dispone para tal fin.

Al establecer la Constitución dichas limitantes a las prerrogativas de los partidos políticos y de las personas tanto físicas como morales, no puede alegarse violación a otros preceptos constitucionales, pues estos constituyen excepciones a esos otros principios resguardados por la propia Carta Magna.

Por ende, las normas tanto constitucionales como legales que actualmente rigen los procesos electorales federales y de las entidades federativas, garantizan las libertades de expresión, información y libre comercio, sujetas a los límites que el propio creador de la norma ha establecido, con la facultad que le confiere la Constitución.

Es necesario precisar que las limitaciones que se introducen en el código electoral buscan incentivar el desarrollo de comicios en igualdad de condiciones para todos los contendientes políticos (partidos políticos y candidatos), en específico, en el contexto del derecho que se les reconoce a las entidades de interés público de acceder en forma permanente a las estaciones de radio y canales de televisión, por conducto de la administración única que, en este tópico, el legislador le confirió al Instituto Federal Electoral.

En este sentido, es dable afirmar que el ejercicio responsable de las libertades fundamentales de expresión, información y prensa escrita, durante el desarrollo de los procesos comiciales, por parte de los partidos políticos, precandidatos, candidatos, ciudadanos y cualquier otra persona física o moral, no tan sólo implica respetar los límites que la propia Constitución Federal les establece en los artículos 6 y 7, sino además, conlleva a evitar que a través de su uso y disfrute, se colisionen otros valores contenidos en el propio Pacto Federal, como lo podría ser, la equidad en el acceso de los partidos políticos a los medios de comunicación, como lo es la televisión.

Por ello, no sería válido pretextar el ejercicio de una libertad de expresión o imprenta, o el derecho a la información, cuando a través de su práctica durante los procesos electorales, se infrinjan las reglas que garantizan el debido acceso a las frecuencias de radio y canales de televisión por parte de los partidos políticos.

En efecto, el ejercicio de ciertas garantías fundamentales no puede servir de base para promocionar indebidamente en los canales de televisión, en su caso, a un partido político, porque no sería válido extender el ámbito protector de las normas de cobertura previstas en los artículos 6 y 7 de la Constitución, hasta el grado de quebrantar las prohibiciones previstas en la propia constitución, en su artículo 41, aplicables a los partidos políticos respecto de su derecho a promocionarse en los espacios televisivos, dado que la administración única de estos tiempos corresponde al Instituto Federal Electoral.

Cabe señalar que el "Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Gobernación; de Radio, Televisión y Cinematografía; y de Estudios Legislativos que contiene Proyecto de Decreto de reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Reforma Electoral", publicado en la Gaceta del Senado, número 111, año 2007, Martes 11 de Septiembre, correspondiente al 2° Año de Ejercicio del Primer Periodo Ordinario, en lo que interesa, señala: "También se eleva a rango constitucional la prohibición a terceros de contratar o difundir mensajes en radio y televisión mediante los que se pretenda influir en las preferencias de los electores, o beneficiar o perjudicar a cualquier partido o candidato a cargo de elección popular. Se establece disposición expresa para impedir la difusión, en territorio nacional, de ese tipo de mensajes cuando sean contratados en el extranjero".

De esta forma, la reforma constitucional en la materia electoral contenida en el Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el trece de noviembre de dos mil siete, implementó en el Apartado A de la Base III del artículo 41 del ordenamiento constitucional, los lineamientos sobre el derecho de los partidos políticos de hacer uso de manera permanente de los medios de comunicación social, entre los que destaca, que el Instituto Federal Electoral será autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales, razón por la cual, los partidos políticos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión; así como que ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular.

El propósito de este mandato constitucional, por un lado, asegura a los partidos políticos el acceso a tiempos en radio y televisión, por vía de la administración exclusiva que sobre los mismos realiza el Instituto Federal Electoral; y por otro lado, proscribe que cualquier persona física o moral contrate propaganda en dichos medios de comunicación, dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favorecer o contrariar a partidos políticos o candidatos a cargos de elección popular.

El concepto de propaganda aludido en la norma constitucional debe entenderse en sentido lato, porque el texto normativa no la adjetiva con las locuciones "política", "electoral", "comercial" o cualquier otra; es decir, la prohibición alude a la propaganda desde la perspectiva del género, para comprender a cualquier especie. Por ende, la noción de propaganda que se emplea en el mandato constitucional, guarda relación con la transmisión de cualquier imagen auditiva o visual que, en su caso, favorezca a algún partido político, pues en sí misma, toda propaganda tiene como acción y efecto el dar a conocer algo, derivado de que la palabra propaganda proviene del latín propagare, que significa reproducir, plantar, lo que, en sentido más general quiere decir expandir, diseminar o, como su nombre lo indica, propagar.

El presupuesto aludido en la norma constitucional, relacionado con la contratación de propaganda, lo cual guarda relación con la existencia de un acto bilateral de voluntades, en modo alguno, erradica la posibilidad de que la difusión de los mensajes provenga de algún acto unilateral, ni releva de responsabilidad a las concesionarios o permisionarios de radio y televisión.

En efecto, la existencia de un contrato o convenio, sea cual fuere su naturaleza, vinculará la responsabilidad de los entes involucrados contractualmente, cuando derivado de la realización de un contrato, se difunda propaganda que, en su caso, favorezca a un partido político, como se aprecia de lo previsto en el artículo 345, párrafo 1, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que establece:

"Artículo 345

1. Constituyen infracciones de los ciudadanos, de los dirigentes y afiliados a partidos políticos, o en su caso de cualquier persona física o moral, al presente Código:

[…]

b) Contratar propaganda en radio y televisión, tanto en territorio nacional como en el extranjero, dirigida a la promoción personal con fines políticos o electorales, a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, o a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular;

[…]"

Por tanto, en el presente caso, debe considerarse que la ratio esendi del precepto se relaciona con el hecho de que la propaganda contratada, en forma indebida favorezca o desfavorezca a un partido político, resultando por ende accidental que se haya difundido en el territorio nacional o extranjero, o la naturaleza, objeto o finalidad del producto que se haya promocionado.

Por otro lado, la infracción a la norma constitucional por parte de los concesionarios o permisionarios de radio y televisión se surte, desde el momento en que la propaganda difundida en los medios de comunicación, en su caso, favorece o desfavorece a un partido político, sin importar la naturaleza del objeto de promoción (basta con que se difunda en la televisión propaganda política o electoral), o que medie algún contrato, como se advierte de lo previsto en el artículo 350, párrafo 1, inciso b), del código en consulta, que al efecto establece:

"Artículo 350.

1. Constituyen infracciones al presente Código de los concesionarios o permisionarios de radio y televisión:

[…]

b) La difusión de propaganda política o electoral, pagada o gratuita, ordenada por personas distintas al Instituto Federal Electoral;

[…]"

Cabe precisar que la propaganda política pretende crear, transformar o confirmar opiniones a favor de ideas y creencias, así como estimular determinadas conductas políticas; en tanto que la propaganda electoral no es otra cosa que publicidad política, que busca colocar en las preferencias electorales a un partido (candidato), un programa o unas ideas. Es decir, en términos generales, la propaganda política la que se transmite con el objeto de divulgar contenidos de carácter ideológico, en tanto que la propaganda electoral es la que se encuentra íntimamente ligada a la campaña política de los respectivos partidos y candidatos que compiten en el proceso para aspirar al poder.

Por lo tanto, la disposición del artículo 228, párrafo 3, del código electoral en consulta, consistente en que se entiende por propaganda electoral: "el conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que durante la campaña electoral producen y difunden los partidos políticos, los candidatos registrados y sus simpatizantes, con el propósito de presentar ante la ciudadanía las candidaturas registradas", admite una interpretación de mayor amplitud, a fin de comprender cualquier otro supuesto de los aceptados por la doctrina, pues los supuestos que prevé no abarcan por sí mismos un concepto de propaganda íntimamente ligada a la campaña política de los respectivos partidos. Lo anterior, máxime que una interpretación restrictiva de tal disposición haría ineficaces las prohibiciones expresamente previstas en el artículo 41, Base III, inciso g), párrafos segundo y tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

No obstante lo anterior, cabe hacer hincapié en que el valor que tutela el artículo 350, párrafo 1, inciso b), del código aplicable, lo constituye la facultad conferida por el constituyente al Instituto Federal Electoral, de fungir como la autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado destinado para sus propios fines y el ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales, lo cual conlleva a estimar la comisión de la infracción, cuando la propaganda política o electoral (que dicho sea de paso, para el caso va contra un partido político y sus candidatos), no haya sido ordenada o autorizada por la autoridad administrativa electoral, con independencia de si el concesionario o permisionario del canal de televisión, recibió un pago por ello o procedió de manera gratuita.

Con apoyo en lo anterior, cabe señalar que de la interpretación funcional de lo previsto en los artículos 41, Base III, Apartado A, de la Constitución Política Federal; 228, párrafo 3, 345, párrafo 1, inciso b), y 350, párrafo 1, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, se colige que los medios de comunicación, como es el caso de la radio y la televisión, se encuentran impedidos para difundir imágenes auditivas o visuales en los promocionales comerciales que, en su caso, favorezcan a un partido, mediante la divulgación de su emblema, propuestas e ideología. Lo anterior, porque este tipo de propaganda deviene ilícita, ya que transgrede los principios de equidad en el acceso de los partidos políticos a este medio de comunicación y el de igualdad de la participación de los actores electorales en la contienda electoral, provocando el desequilibrio en la competencia electoral a favor de un instituto político, y asimismo, se realiza al margen de la facultad conferida por el constituyente al Instituto Federal Electoral, de fungir como la autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado destinado para sus propios fines y el ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales.

Por lo anterior, contrario a lo sostenido por la parte actora, no constituye un acto de censura previa el exigir a los concesionarios o permisionarios de radio o televisión, abstenerse de difundir promocionales que favorezcan o desfavorezcan a un partido político.

Los concesionarios de radio y televisión, tienen una obligación especial de no vulnerar el orden constitucional y legal. En ese sentido, el ejercicio de las libertades comercial, de expresión, de información y de imprenta, se deben sujetar a la limitante constitucional de no contratar, difundir o transmitir propaganda de contenido político-electoral que favorezca o desfavorezca a un partido político.

Como ya se dijo, la Constitución Federal, en sus artículos 6 y 7 establece las restricciones tocantes a las libertades de expresión e imprenta; sin embargo, no debe perderse de vista la propia norma constitucional, en su artículo 1º, primer párrafo, dispone que: "En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece."

De este modo, es dable estimar que el correcto ejercicio de las libertades de comercio, expresión, información e imprenta, conlleva la sujeción de cualquier otra prohibición o limitación contenida en la propia norma constitucional, como lo sería, por ejemplo, la prohibición establecida en el artículo 41, Base III, Apartado A, párrafo tercero, de la Constitución Federal.

Así, de la interpretación armónica de lo previsto en los artículos 5, 6 y 7, en relación con el diverso 1º, primer párrafo, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se colige que si un concesionario de radio o televisión, según corresponda, excluye de la propaganda que transmite cualquier referencia que favorezca o desfavorezca a los partidos políticos, tal conducta no constituye un acto de censura previa que afecte el contenido del mensaje comercial de que se trate, ni afecta la libertad del comercio o los derechos básicos de expresión, información e imprenta.

En efecto, la prohibición establecida en el artículo 41, Base III, Apartado A, párrafo tercero, de la propia constitución, consistente en que ninguna persona física o moral puede contratar o difundir en radio o televisión propaganda a favor o en contra de los partidos políticos o candidatos, no podría vulnerar alguna libertad o derecho reconocido en la ley suprema, información e imprenta, toda vez que cualquier restricción establecida por el propio Constituyente Permanente, válidamente puede repercutir en el correcto ejercicio de esos derechos o libertades, atento a que el artículo 1o., primer párrafo, del ordenamiento constitucional establece que todo individuo gozará de los derechos fundamentales que le otorga la Constitución, los que sólo podrán restringirse o suspenderse en los casos que ésta prevé.

Establecido lo anterior, lo infundado de los agravios de las recurrentes deviene de que la propaganda transmitida del dieciséis al treinta de junio de dos mil nueve, en los canales de televisión XHCNL-TV Canal 34-; XET-TV Canal 6+; y XHX-TV Canal 10+, de los que es concesionaria Televimex, S.A. de C.V.; XEFB-TV Canal 2-, cuya concesión tiene Cadena Televisora del Norte, S.A. de C.V., y XHMOY-TV Canal 22, concesionado a Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V., todos en el Estado de Nuevo León, relacionada con la promoción de la revista comercialmente conocida como "Impacto", conculca lo establecido en los artículos 41, Base III, apartado A, inciso g), párrafo 3 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con lo dispuesto en los artículos 49, párrafo 4; 345, párrafo 1, inciso b) y 350, párrafo 1, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Con base en consideraciones previas realizadas en esta ejecutoria, se ha determinado que quedan firmes los razonamientos de la autoridad responsable respecto a que las características de los promocionales denunciados, configuran propaganda electoral que tuvo por objeto influir en el ánimo de los ciudadanos en el Estado de Nuevo León.

En tales condiciones, esta Sala Superior considera que si los promocionales transmitidos en televisión, contienen elementos que revisten el carácter de propaganda dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, entonces, es infundado lo que se afirma en el agravio aquí analizado, por cuanto hace a que los promocionales se encuentren amparados por el ejercicio de las garantías de libertad de expresión, derecho a la información y libertad comercial.

Debe recordarse que la contratación de propaganda político-electoral en radio y televisión está reservada para el Instituto Federal Electoral, quien es la única instancia administradora de los tiempos del Estado en medios de comunicación social destinados a tales fines.

Ello implica que las personas físicas o morales solamente pueden contratar propaganda en radio y televisión cuando sea lícita y no se encuentre sujeta a las restricciones constitucionales o legales, es decir, cuando su contenido no esté dirigido a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, o a favor o en contra de partidos políticos.

En ese contexto, tampoco se violó la libertad comercial de las empresas actoras, puesto que, tal derecho se encuentra supeditado a la restricción establecida directamente por la Constitución en donde se protege el bien jurídico atinente a la equidad entre los contendientes en un proceso electoral.

Luego, si por mandato Constitucional la difusión de propaganda de tipo político-electoral sólo puede darse a través del Instituto Federal Electoral, resulta incuestionable que no se viola la libertad comercial apuntada cuando se sanciona la difusión de propaganda electoral no autorizada por la autoridad facultada para ello.

LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.

En el agravio las apelantes aducen que la resolución impugnada es ilegal toda vez que la autoridad responsable omitió considerar que en el caso se actualiza un litisconsorcio pasivo necesario.

Con relación a ello, afirma que el litisconsorcio necesario presupone la afectación a una pluralidad de sujetos con motivo del evento litigioso que se deduce en juicio, ya sea en forma pasiva o activa, de tal forma que la decisión que se dicte afecta a todos.

En ese orden, las recurrentes aducen que la responsable debió emplazar a Potros Editores, S.A. DE C.V., empresa responsable de la producción y contenido de la revista "Impacto", de manera que al no habérsele dado intervención en el procedimiento sancionador de origen, se afecta gravemente su derecho de defensa y sus garantías individuales, ante el estado de indefensión que provoca tal omisión.

Son infundados los anteriores motivos de disenso, dado que no ha lugar a considerar que se actualiza la figura procesal de litisconsorcio, en atención a las razones siguientes:

El estudio particular de ese tópico se justifica de conformidad con la jurisprudencia 1a./J. 144/2005, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 190, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, del mes de diciembre de dos mil cinco, que es del tenor literal siguiente:

"LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. ES UN PRESUPUESTO PROCESAL QUE DEBE ANALIZARSE DE OFICIO POR EL JUZGADOR EN CUALQUIER ETAPA DEL JUICIO (LEGISLACIONES DEL ESTADO DE JALISCO Y DEL DISTRITO FEDERAL). El litisconsorcio pasivo necesario previsto en los artículos 49 y 53 de los Códigos de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco y del Distrito Federal, respectivamente, tiene su razón de ser en la existencia de juicios en los que debe haber una sola sentencia para todos los litisconsortes, dado que legalmente no puede pronunciarse una decisión judicial válida sin oírlos a todos, pues en virtud del vínculo existente en la relación jurídica de que se trata, es imposible condenar a una parte sin que la condena alcance a las demás. En este aspecto, dicha figura jurídica, al igual que las cuestiones sobre personalidad, competencia y procedencia de la vía, constituye un presupuesto procesal que debe analizarse de oficio por el juzgador, incluso en segunda instancia, pues no puede dictar una sentencia válida si no se llama a todos los litisconsortes. Así, se concluye que el juzgador puede realizar el análisis de la integración del litisconsorcio pasivo necesario no sólo en la sentencia definitiva que resuelva el juicio, sino que tiene la obligación de hacerlo en cualquier etapa de éste, ya que la falta de llamamiento a juicio de uno de los litisconsortes puede dar como resultado una sentencia nula y ningún caso tendría la existencia de un procedimiento en el que habiéndose ejercitado una acción, finalmente se obtuviera una resolución judicial que no pudiera hacerse efectiva y, por lo mismo, tampoco resolviera la litis planteada. En efecto, de no ejercitarse la acción contra todos los litisconsortes, el fallo podría ser nulo si se impugna la sentencia por no haber sido notificados los no emplazados; de ahí que al tratarse de una anomalía procesal grave equiparable a la falta de emplazamiento al juicio y, por tanto, de una cuestión de orden público, podrá analizarse en cualquier estado del juicio, incluso en la apelación".

Según afirman los apelantes, la autoridad electoral pasó por alto que se configuraba esa figura jurídico-procesal, la cual, se actualiza cuando por la naturaleza del asunto resulta indispensable dar intervención a todos lo interesados en un determinado juicio o procedimiento, para que puedan quedar vinculadas en la resolución.

En el caso concreto, afirman los inconformes que se estaba en presencia de un verdadero litisconsorcio necesario en su modalidad pasiva, porque no fue llamada al procedimiento administrativo sancionador la persona moral Potros Editores, S.A. de C.V., y en ese orden, no resultaba válido dar curso y continuar la indagatoria sin su presencia.

Como se apunto tales argumentos son infundados.

Tanto la teoría general del proceso como la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación han reconocido al litisconsorcio como la participación o comunión de uno o varios sujetos en un proceso, cuando por la simbiosis que existe entre ellos, han de correr la misma suerte y por ende, recibir de igual forma las resultas del proceso.

Se ha determinado que en esos casos es indispensable que se emita una sola determinación para todos los litisconsortes, porque carecería de validez cualquier decisión que no haya agotado el derecho de audiencia para todos ellos.

El vínculo indisoluble entre las partes que constituye la premisa para el litisconsorcio pasivo necesario ha de ser de tal naturaleza jurídica que no permita el pronunciamiento válido de una decisión, si no se da intervención a todos los que hubiesen sido escuchados durante el desahogo procedimental.

Generalmente, esa comunión entre las partes se verifica en el ámbito del derecho privado, en el cual, la instrumentación se rige por el derecho dispositivo.

En los procedimientos cuya tramitación se acerca con mayor claridad al sistema inquisitivo, como acontece con el procedimiento administrativo sancionador en materia electoral, se ha reconocido la aplicabilidad de los principios sustraídos del ius puniendi, cuya principal finalidad es reprimir conductas ilícitas a fin de lograr el bienestar común, y en el caso particular de la materia comicial, salvaguardar los principios rectores de todo proceso electoral.

Ilustra sobre lo anterior la tesis S3EL 045/2002, apreciable en la Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes, 1997-2005, páginas 483-485, cuyo rubro es el siguiente: "DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. LE SON APLICABLES LOS PRINCIPIOS DEL IUS PUNIENDI DESARROLLADOS POR EL DERECHO PENAL."

De esa guisa, en la dilucidación sobre la comisión de infracciones que vulneran el orden electoral y en el establecimiento de las responsabilidades correspondientes, no tiene cabida la existencia de algún litisconsorcio pasivo necesario, en primer lugar, porque ninguna figura jurídico-procesal podría implicar la postergación indefinida de una indagatoria, so pretexto de llamar a todas las partes, pues ello atentaría contra su propio objetivo, atinente a reprimir conductas violatorias de los principios esenciales que rigen la materia y la consecuente responsabilidad de quienes infringieron la normatividad.

De ese modo, la propia naturaleza de esa clase de procedimientos no hace posible supeditar la investigación y su continuidad, al llamamiento de todos y cada uno de los eventuales involucrados en la comisión de la infracción.

Se explica lo anterior, además, porque los valores que se tutelan en esta clase de asuntos y la multiplicidad de conductas que pueden ser objeto de la investigación, hacen evidente que cada una de las responsabilidades puedan indagarse en forma independiente, deslindando cada una de ellas en forma autónoma, sin que ello pueda estimarse transgresor de las reglas del debido proceso.

Tampoco asiste razón al actor cuando para ilustrar sobre la necesidad de llamar a Potros Editores, S.A. de C.V. porque se reitera, el ámbito de responsabilidades que corresponde a los sujetos activos de la infracción puede ser examinado en forma separada y debe efectuarse así, a fin de no hacer nugatorio el objetivo fundamental que se pretende con esta clase de procedimientos administrativos de sanción en materia electoral.

Lo establecido con anterioridad, no implica que el Instituto Federal Electoral, en la instrumentación de esta clase de asuntos, en los que se atribuye responsabilidad a una pluralidad de personas físicas o morales, tenga la posibilidad jurídica de abstenerse de agotar todas y cada una de las diligencias necesarias para efectuar el llamamiento a todas las partes involucradas, puesto que como se ha dicho, la tramitación de los procedimientos administrativos de sanción se aproxima en forma más clara al derecho inquisitivo, dada su naturaleza y por ende, debe efectuarse en forma exhaustiva.

Por ende, atendiendo a principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que se han estimado aplicables en esta clase de asuntos, ha de privilegiarse en la mayor medida posible la intervención procesal de todas las personas que eventualmente hubiesen participado en la conducta infractora, pero sin llegar al grado que esa circunstancia pueda estimarse como un obstáculo procedimental que impida la resolución o definición de la investigación, que se reitera, permite el análisis autónomo de la responsabilidad de cada una de las partes.

Sirve de apoyo la tesis TSELJ6272002, que lleva por título: "PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. DEBE REALIZARSE CONFORME A LOS CRITERIOS DE IDONEIDAD, NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD".

De esta manera, los agravios vinculados a la figura del litisconsorcio pasivo necesario que invocan las recurrentes, no admiten servir de base para modificar o revocar el acuerdo reclamado.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA SANCIÓN.

En el agravio octavo, las recurrentes alegan, que la infracción se califica como grave especial, pero para llevar a cabo dicha calificación, la autoridad responsable omite tomar en cuenta los elementos que dispone el artículo 355, párrafo 5, inciso f), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; además de que nunca explica a detalle qué aspectos rodearon la conducta del infractor para considerarla como grave especial, término que por cierto no se prevé en la ley.

Es infundado que la gravedad deba calificarse con base en todos y cada uno de los elementos previstos en artículo 355, párrafo 5, inciso f), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Esa disposición ordena a la letra:

"5. Para la individualización de las sanciones a que se refiere este Libro, una vez acreditada la existencia de una infracción y su imputación, la autoridad electoral deberá tomar en cuenta las circunstancias que rodean la contravención de la norma administrativa, entre otras, las siguientes:

a) La gravedad de la responsabilidad en que se incurra y la conveniencia de suprimir prácticas que infrinjan, en cualquier forma, las disposiciones de este Código, en atención al bien jurídico tutelado, o las que se dicten con base en él;

b) Las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la infracción;

c) Las condiciones socioeconómicas del infractor;

d) Las condiciones externas y los medios de ejecución;

e) La reincidencia en el incumplimiento de obligaciones, y

f) En su caso, el monto del beneficio, lucro, daño o perjuicio derivado del incumplimiento de obligaciones."

Como puede observarse, los elementos anteriores son los que se deben tomar en cuenta para la individualización de las sanciones, no obstante, debe reconocerse que en ellos se encuentran también los que se deben atender para la calificación de la gravedad de la conducta; sin embargo, no ha lugar a identificar el todo, individualización, con la parte, es decir, con la calificación de la falta.

Así por ejemplo, no puede considerarse vinculados a la calificación de la gravedad, la reincidencia, porque es una circunstancia atinente al sujeto, que provoca, en caso de que exista, la agravación de la sanción, y por otra parte, tampoco abona a la calificación de la gravedad, el analizar la situación socioeconómica del infractor, pues tal estudio se realiza con el objeto de que la a sanción que se imponga sea proporcional a dicha situación.

Sin perjuicio de lo apuntado debe anotarse, que la autoridad responsable si desarrolló los aspectos que fundaron y motivaron la calificación de la conducta, al analizar: el tipo de infracción; la singularidad o pluralidad de las faltas acreditadas; el bien jurídico tutelado; las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la infracción; la intencionalidad; la reiteración de la infracción o vulneración sistemática de las normas; las condiciones externas y los medios de ejecución.

Así pues, para arribar a la conclusión de que la conducta debió calificarse como grave especial, la autoridad responsable razonó en resumen lo siguiente:

Tipo de infracción. La norma transgredida es el artículo 350, párrafo 1, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. La finalidad que persigue el legislador con esa disposición es establecer un orden equitativo entre los partidos políticos, conforme a los lineamientos que al efecto establece el numeral 41 de nuestra Carta Magna; es por tanto, el Instituto Federal Electoral el único facultado para precisar las condiciones de tiempo de transmisión de la propaganda electoral de los partidos políticos en la contienda.

Singularidad o pluralidad de las faltas acreditadas. No existe pluralidad de infracciones o de faltas administrativas.

Bien jurídico tutelado. Preservar el régimen de equidad en la materia, en donde el Instituto Federal Electoral es el único facultado para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinados a sus propios fines y al ejercicio de los derechos de los partidos políticos.

Circunstancias de tiempo, modo y lugar de la infracción.

a) Modo. En el caso las irregularidades atribuibles a Televimex S.A. de C.V. (Concesionario de XHCNL-TV CANAL 34-; XET-TV CANAL 6+, y XHX-TV CANAL 10+) Cadena Televisora del Norte, S.A de C.V. concesionaria de XEFB-TV CANAL 2-) y Radio Televisora de México Norte, S.A. de C.V. (Concesionario XHMOY-TV CANAL 22) todos ellos en el Estado de Nuevo León, difundieron trescientos ochenta y tres impactos en televisión de los promocionales que se identifican como sigue:

Canal

Versión Elizondo corrupción

Versión Mauricio Fernández

Versión

Fernando Larrazabal

Total

34 (1)

51

88

29

168

2 (2)

8

11

3

22

6 (1)

12

23

8

43

22 (3)

8

16

3

27

10 (1)

33

49

41

123

TOTAL

112

187

84

383

NOTAS:

(1) Concesionado a Televimex S.A de C.V.

(2) Concesionado a Cadena Televisora del Norte, S.A de C.V.

(3) Concesionado a Radio televisora de México Norte, S.A de C.V.

b) Tiempo. La difusión de los promocionales o spots se realizó del dieciséis al treinta de junio de dos mil nueve.

c) Lugar. Los promocionales fueron difundidos en el Estado de Nuevo León.

Intencionalidad. Se estima que las recurrentes tuvieron la intención de infringir lo dispuesto en los artículos 41, base 3, apartado a, inciso g), párrafo 3, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en relación con los numerales 49, párrafo 4 y 350, párrafo 1, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Ello, porque Potros Editores, S.A de C.V. contrató con Cadena Televisora del Norte, S.A de C.V. (concesionaria en el Estado de Nuevo León, y quien también funge como programadora de Televimex, S.A de C.V. y Radiotelevisora de México Norte, S.A de C.V.) la difusión de promocionales de la revista "Impacto" destinados a influir en las preferencias de la ciudadanía de Nuevo León, con lo cual fue transgredido el principio de equidad que debe prevalecer en la contienda electoral. Ello en virtud de que la difusión del material no fue por orden del Instituto Federal Electoral.

Reiteración de la infracción o vulneración sistemática de la normas. No existe base para considerar que la conducta infractora se cometió de manera reiterada o sistemática.

Las condiciones externas (contexto fáctico) y los medios de ejecución. Las conductas fueron desplegadas en el periodo de campañas del proceso electoral local en el Estado de Nuevo León y a cinco días de que fuera celebrada la jornada electoral; por lo cual, la conducta afecta el principio constitucional de equidad que debe imperar en la contienda electoral, a fin de evitar actos con los que algún candidato o fuerza política pudieran obtener una ventaja indebida frente al resto de los participantes en la contienda.

Como medios de ejecución se tuvieron las señales televisivas emitidas por las recurrentes.

Con base en esas consideraciones, fue que la autoridad responsable consideró que era procedente determinar la calificación de la gravedad, la cual determinó como especial y al efecto resaltó, que la conducta motivo del procedimiento consistió en difundir elementos de propaganda electoral, destinada a influir en las preferencias de la ciudadanía, sin que estuvieran ordenados por el Instituto Federal Electoral; además de que la conducta de mérito se produjo dentro del proceso electoral local en el Estado de Nuevo León.

Con esto es evidente, que contra lo afirmado por las recurrentes, la autoridad responsable sí analizó los elementos conducentes del artículo 355, párrafo 5, relativos a la calificación de la gravedad, en particular los aspectos que rodearon la conducta del infractor, para sostener que la infracción debía calificarse como grave especial.

Por cuanto hace a la afirmación relativa a que el concepto grave especial no está previsto en la ley, debe señalarse que ningún perjuicio le causa a las recurrentes.

Debe referirse, que en sus escritos de apelación, las promoventes citan la tesis de jurisprudencia del rubro "SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA ELECTORAL. ELEMENTOS PARA SU FIJACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN, que es consultable en la Compilación Oficial "Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005", Tomo Jurisprudencia, a páginas 295 y 296.

En esa tesis de jurisprudencia (parte final) sustentada por este órgano jurisdiccional, se establece, entre otras cuestiones, que una vez acreditada la infracción cometida y su imputación subjetiva, la autoridad electoral debe determinar, en primer lugar, si la falta fue levísima, leve o grave, y en este último supuesto, precisar si se trata de una gravedad ordinaria, especial o mayor, para saber si alcanza o no el grado de particularmente grave, así como dilucidar si se está en presencia de una fracción sistemática.

En este contexto, si bien es cierto el concepto grave especial, no se encuentra previsto legalmente, debe resaltarse, que la autoridad responsable lo utiliza de manera correcta, respaldándose para ello en la tesis de jurisprudencia precitada, en atención a lo dispuesto por el artículo 233 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en virtud del cual, la jurisprudencia del Tribunal Electoral es obligatoria, entre otros, para el Instituto Federal Electoral.

En otro apartado del agravio octavo se alega, que la conducta sancionada se considera, equivocadamente, como un elemento agravante en la individualización de la multa, sin tomar en cuenta que dicha conducta consistió sólo en la difusión de una revista de carácter político, lo cual es acorde a la actividad de comercializar publicidad, que llevan a cabo las sociedades recurrentes.

Este argumento es inoperante, dado que la parte apelante parte de una premisa falsa y por tanto, la conclusión a la que pretende arribar también lo es.

Es falso que la conducta sancionada consiste únicamente en la difusión de una revista de carácter político, pues como se ha referido en consideraciones previas, están firmes los razonamientos de la autoridad responsable, en donde se asentó que en la difusión de esa revista: se muestran imágenes de propaganda electoral difundida a través de anuncios espectaculares alusivos a Fernando Elizondo, Mauricio Fernández y Fernando Larrazabal (candidatos del Partido Acción Nacional a gobernador y presidentes municipales de San Pedro y Monterrey, todos del Estado de Nuevo León) .

Además, que los promocionales de la revista "Impacto" presentan imágenes de propaganda difundida a través de anuncios espectaculares alusivos a los precitados candidatos postulados por el Partido Acción Nacional, así como expresiones relacionadas con esas personas; de ahí, que aunque la difusión de la revista "Impacto" se llevó a cabo en el contexto de su publicidad, la misma resulta violatoria de la normatividad electoral, al incluir imágenes, emblemas y expresiones, cuya finalidad es influir en los ciudadanos del Estado de Nuevo León.

Como se apuntó en consideraciones previas, dado que los razonamientos anteriores no fueron desvirtuados, deben prevalecer las características apreciadas por la responsable respecto de la publicidad de la revista "Impacto", y en consecuencia, debían ser consideradas al momento de individualizar la sanción, en términos del artículo 355, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en donde se prevé que debe tomarse en cuenta la gravedad de la responsabilidad en que se incurra.

En el agravio octavo se esgrime también que la autoridad responsable considera, erróneamente, que las sociedades recurrentes tenían plena conciencia de la naturaleza electoral de la propaganda de la revista "Impacto". Argumentan las recurrentes que esa afirmación es falsa, dado que las personas morales carecen de voluntad propia, y que es a través de las personas físicas la manera en que llevan a cabo sus actividades.

El argumento es infundado. De entrada es necesario precisar, que en la comisión de infracciones materia de los procedimientos administrativos enmarcados en le Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, ha sido superada la idea de que una persona moral o colectiva no puede ser considerada como responsable.

En efecto, como se puede apreciar en el numeral 341, párrafo 1, del código citado, se considera que son sujetos de responsabilidad, a partidos políticos, agrupaciones políticas nacionales, personas morales, organizaciones de observadores electorales, concesionarios o permisionarios de radio o televisión, organizaciones sindicales, laborales o patronales, etcétera.

Por otro lado, este órgano jurisdiccional ha sostenido que las personas jurídicas (colectivas o morales) si pueden cometer infracciones a la normativa electoral, precisamente a través de la actividad que lleven a cabo sus dirigentes o directivos, ya que si bien, por su naturaleza propia no pueden actuar por sí solas, si pueden hacerlo a través de las mencionadas personas físicas, de cuyos resultados serán responsables las primera mencionadas en este párrafo.

El criterio en comento es consultable en la tesis aislada S3EL 034/2004, publicada en la Compilación Oficial ya referida en párrafos anteriores, Tomo Tesis Relevantes, a páginas 756 y 757, del tenor siguiente:

"PARTIDOS POLÍTICOS. SON IMPUTABLES POR LA CONDUCTA DE SUS MIEMBROS Y PERSONAS RELACIONADAS CON SUS ACTIVIDADES.—La interpretación de los artículos 41, segundo párrafo, bases I y II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 38, apartado 1, inciso a) y 269, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales permite concluir, que los partidos políticos son personas jurídicas que pueden cometer infracciones a disposiciones electorales a través de sus dirigentes, militantes, simpatizantes, empleados e incluso personas ajenas al partido político. Para arribar a esta conclusión, se tiene en cuenta que las personas jurídicas (entre las que se cuentan los partidos políticos) por su naturaleza, no pueden actuar por sí solas, pero son susceptibles de hacerlo a través de acciones de personas físicas, razón por la cual, la conducta legal o ilegal en que incurra una persona jurídica sólo puede realizarse a través de la actividad de aquéllas. El legislador mexicano reconoce a los partidos políticos como entes capaces de cometer infracciones a las disposiciones electorales a través de personas físicas, tanto en la Constitución federal, al establecer en el artículo 41 que los partidos políticos serán sancionados por el incumplimiento de las disposiciones referidas en el precepto, como en el ámbito legal, en el artículo 38, que prevé como obligación de los partidos políticos conducir sus actividades dentro de los cauces legales y ajustar su conducta y la de sus militantes a los principios del estado democrático; este precepto regula: a) el principio de respeto absoluto de la norma, que destaca la mera transgresión a la norma como base de la responsabilidad del partido, lo que es acorde con el artículo 269 mencionado, el cual dispone que al partido se le impondrá una sanción por la violación a la ley y, b) la posición de garante del partido político respecto de la conducta de sus miembros y simpatizantes, al imponerle la obligación de velar porque ésta se ajuste a los principios del estado democrático, entre los cuales destaca el respeto absoluto a la legalidad, de manera que las infracciones que cometan dichos individuos constituyen el correlativo incumplimiento de la obligación del garante —partido político— que determina su responsabilidad por haber aceptado o al menos tolerado las conductas realizadas dentro de las actividades propias del instituto político; esto conlleva, en último caso, la aceptación de las consecuencias de la conducta ilegal y posibilita la sanción al partido, sin perjuicio de la responsabilidad individual. El partido político puede ser responsable también de la actuación de terceros que no necesariamente se encuentran dentro de su estructura interna, si le resulta la calidad de garante de la conducta de tales sujetos. Lo anterior sobre la base de que, tanto en la Constitución como en la ley electoral secundaria, se establece que el incumplimiento a cualquiera de las normas que contienen los valores que se protegen con el establecimiento a nivel constitucional de los partidos políticos, acarrea la imposición de sanciones; estos valores consisten en la conformación de la voluntad general y la representatividad a través del cumplimiento de la función pública conferida a los partidos políticos, la transparencia en el manejo de los recursos, especialmente los de origen público, así como su independencia ideológica y funcional, razón por la cual es posible establecer que el partido es garante de la conducta, tanto de sus miembros, como de las personas relacionadas con sus actividades, si tales actos inciden en el cumplimiento de sus funciones, así como en la consecución de sus fines. Lo anterior se ve reforzado con lo establecido en la doctrina, en el sentido de que los actos que los órganos estatutarios ejecutan en el desempeño de las funciones que les competen se consideran como actos de la propia persona jurídica, y del deber de vigilancia de la persona jurídica —culpa in vigilando— sobre las personas que actúan en su ámbito."

El resaltado en letra más obscura nos permite corroborar el criterio de este órgano jurisdiccional, en el sentido de que si es posible analizar la responsabilidad de las personas jurídicas mediante la actividad que llevan a cabo personas físicas.

En el caso concreto, no está a discusión que a través de personas físicas vinculadas a las recurrentes, se llevó a cabo la difusión de varios promocionales en televisión, contratados por Potros Editores S.A. de C.V., correspondientes a la revista "Impacto", ya que las propias recurrentes reconocieron la difusión, e incluso, sus apoderados trataron de sustentar su legalidad, con respaldo en un acuerdo de voluntades entre Potros Editores S.A. de C.V. y las promoventes.

De ahí, que si la difusión es realizada por personas físicas vinculadas a las recurrentes, no hay duda que la responsabilidad e intención en la difusión es válidamente imputable a las ahora recurrentes (con independencia de la responsabilidad en que puedan incurrir de manera particular dichas personas físicas) y por ende, es infundado el agravio motivo de estudio.

Las recurrentes sostienen en otro apartado, que la autoridad responsable refiere que se causó un perjuicio a los objetivos buscados por el legislador, pero no los cuantifica o describe detalladamente, ya que no determina cuál fue la ganancia lícita de la que se privó a esos objetivos.

El agravio es inoperante, porque parte de una premisa falsa.

En efecto, el recurrente pretende identificar la definición civil de perjuicio, con la aplicación de este vocablo en el caso concreto, el cual se lleva a cabo en función del daño causado al bien jurídico que pretende proteger la disposición electoral que se consideró transgredida.

De esta manera no existe base para que las recurrentes pretendan, que se exija a la autoridad responsable el que se acredite la privación de ganancia lícita que se haya producido con motivo de la conducta sancionada.

Además contra lo que se alega, la autoridad responsable si precisó el daño causado al objetivo que persigue el legislador, con la prohibición prevista en el artículo 350, párrafo 1, inciso b), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Dicha autoridad estimó que el objetivo perseguido por el legislador consiste hacer prevalecer un orden equitativo entre los partidos políticos, conforme a los lineamientos previstos en el artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en donde se dispone, que el Instituto Federal Electoral es el único facultado para precisar las condiciones de transmisión de la propaganda electoral de los partidos políticos en los comicios electorales.

Es así, que con motivo de la infracción que se sanciona, la autoridad responsable estimó que se causaron perjuicios a dicha finalidad (objetivo perseguido por el legislador) ya que durante el periodo comprendido entre el 16 y el 30 de junio de 2009, las recurrentes difundieron propaganda tendiente a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos; propaganda que fue contratada por un sujeto diferente al Instituto Federal Electoral.

En tal contexto, la autoridad responsable determinó que el perjuicio causado al objetivo en comento se concretó, porque las promoventes no se abstuvieron de difundir propaganda electoral contratada por una persona diferente al mencionado instituto.

Queda evidenciado entonces, que la autoridad responsable actuó correctamente al considerar el daño (perjuicio) causado al objetivo perseguido por el legislador en la norma transgredida, en lugar de acreditar una privación de ganancias lícitas.

En el agravio octavo se argumenta también, que al no haberse razonado correctamente la gravedad de la conducta, la intencionalidad, el perjuicio ocasionado y la capacidad socioeconómica, la sanción controvertida debe estimarse excesiva.

Al respecto es necesario anotar que salvo lo atinente a la capacidad económica (cuyo estudio se realizará en consideraciones posteriores) han sido analizadas la gravedad de la conducta, la intencionalidad con que actuaron las recurrentes, así como los perjuicios ocasionados objetivo perseguido por el legislador en la norma transgredida; sin que hubieran sido acogidos los conducentes argumentos y en consecuencia, se hubiera determinado la revocación o modificación de la resolución apelada.

Es así, que con la salvedad de lo atinente a la capacidad socioeconómica, los precitados argumentos no admiten servir de base para respaldar que la multa es excesiva, de ahí la inoperancia del argumento analizado.

Condición socioeconómica de las recurrentes.

Se expresa que respecto a Televimex, S.A. de C.V., se tomó en cuenta únicamente el oficio girado por la Administradora Local de Servicios al Contribuyente del Sur en el Distrito Federal, del Servicio de Administración Tributaria, en donde, supuestamente las declaraciones arrojaron, que la utilidad del ejercicio fiscal 2008 correspondiente a esa sociedad, asciende a la cantidad de $101,579,272.00 (ciento un millones quinientos setenta y nueve mil doscientos setenta y dos pesos 00/100 m.n.).

Al respecto se alega, que el contenido de ese oficio no le fue notificado a Televimex, S.A. de C.V., con lo cual se le dejó en estado de indefensión, dado que no pudo alegar contra la información contenida en ese oficio.

Más aún, agrega la empresa recurrente, se le pretende sancionar con una supuesta capacidad socioeconómica que no corresponde al momento en que se supone se cometió la infracción, pues no puede compararse la situación que tenía en dos mil ocho, a la que se vive actualmente.

Es infundado el agravio.

Para determinar la situación económica de Televimex, en la resolución impugnada se afirma haber tomado en cuenta la información proporcionada por el Subadministrador de la Administración Local de Servicios al Contribuyente del Sur en el Distrito Federal, del Servicio de Administración Tributaria, que le fue remitida mediante oficio 700-37-00-01-01-2009-3700, relativa a la declaración anual correspondiente al ejercicio 2008 de la empresa Televimex, S.A. de C.V.

Sobre el particular, cabe establecer que, con independencia de que la autoridad electoral federal responsable hubiere considerado el contenido del oficio antes señalado a fin de determinar la posición económica de Televimex, lo cierto es que esta empresa se encontraba en aptitud de controvertir la información proporcionada por el Servicio de Administración Tributaria.

En efecto, la recurrente Televimex aduce que no pudo alegar contra la información contenida en el oficio antes descrito por no haberse enterado del mismo, sin embargo, debe decirse que tuvo la posibilidad de aportar en el presente medio de impugnación, los medios de convicción indispensables para desvirtuar el contenido de dicho oficio y, en su caso, acreditar que su situación socioeconómica es o era distinta a la que tomó en cuenta la responsable para individualizar la sanción.

En estas condiciones, si Televimex no aportó los elementos atinentes a demostrar una posición económica diferente a la considerada por la autoridad responsable con base en la información contenida en el oficio mencionado con antelación, es evidente que las razones expuestas en la resolución impugnada deben subsistir para seguir rigiendo su sentido.

En cambio, respecto del agravio octavo, se estima fundado el argumento vinculado a la condición socioeconómica de Cadena Televisora del Norte S.A. de C.V. y de Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V., en donde la autoridad responsable menciona únicamente, que en virtud de que esas sociedades explotan comercialmente las señales que les han sido otorgadas, y que es un hecho público y notorio que las mismas transmiten publicidad de entes públicos y privados, sus ingresos por dichas actividades comerciales las ubican como empresas solventes.

Tal afirmación no puede considerarse correctamente motivada, ya que toma como base manifestaciones que no cuentan con elemento objetivo alguno, esto a pesar de que la autoridad responsable tiene la obligación de allegarse la información financiera necesaria, para conocer la condición socioeconómica de esas empresas.

Al respecto debe hacerse notar, que la obligación de atender la situación económica del infractor se sustenta en que la afectación producida con la imposición de una sanción pecuniaria depende del estado patrimonial del responsable.

Así, la imposición del monto mínimo de una multa puede ser gravosa para un sujeto en estado de insolvencia, en tanto que es posible que el cobro de una multa superior a la media, sea prácticamente inocuo para un sujeto con un patrimonio considerable.

En consecuencia es muy importante, que la autoridad administrativa electoral ejerza sus poderes probatorios, para allegarse de los elementos necesarios a fin de conocer la situación económica real de ente que sea acreedor a una multa.

En este sentido, si la responsable no se allegó de los elementos probatorios necesarios para conocer la solvencia económica de Cadena Televisora del Norte S.A. de C.V. y de Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V, entonces queda evidenciado que la autoridad responsable no estuvo en condiciones de fijar el quantum de la multa en proporción directa a la capacidad económica de esas recurrentes, y debe concluirse, que dicha sanción no se encuentra debidamente fundada y motivada, ya que dicha autoridad tiene el deber de individualizar la sanción correspondiente teniendo en cuenta, entre otros elementos, la capacidad económica del infractor, con la finalidad de que la sanción sea proporcional.

Por tanto, se declaran substancialmente fundados los agravios en estudio y se ordena a la autoridad responsable modificar la resolución reclamada, respecto a la individualización de la sanción impuesta a Cadena Televisora del Norte S.A. de C.V. y a Radiotelevisora de México Norte, S.A. de C.V., para que recabe los elementos necesarios y, de manera fundada y motivada, establezca su capacidad, a fin de aplicar la sanción proporcional conducente.

Por lo fundado y considerado, esta Sala Superior:

R E S U E L V E:

PRIMERO. Se acumulan los recursos de apelación SUP-RAP-237/2009 y SUP-RAP-238/2009 al SUP-RAP-236/2009, y se ordena glosar copia certificada de los puntos resolutivos de la presente sentencia a los autos de los recursos acumulados.

SEGUNDO. Para efectos precisados en el considerando anterior, se ordena modificar la resolución CG351/2009 de quince de julio de dos mil nueve, emitida por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, en el procedimiento especial sancionador incoado en contra de Radiotelevisora de México Norte S.A. de C.V., Televimex, S.A. de C.V. y Cadena Televisora del Norte, S.A. de C.V. y de Potros Editores, S.A. de C.V., por hechos que constituyen infracciones al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales

Notifíquese. Personalmente a las recurrentes, en el domicilio señalado en autos; por oficio a la autoridad responsable, con copia de esta resolución, y por estrados a los demás interesados.

Hecho lo cual, archívese y devuélvase la documentación atinente.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ante el Secretario General de Acuerdos autoriza y da fe. Rúbricas.