RECURSO DE REVISION DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SUP-REP-325/2015

RECURRENTE: FERNANDO MORALES MARTÍNEZ

AUTORIDAD RESPONSABLE: COMISIÓN DE QUEJAS Y DENUNCIAS DEL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL

MAGISTRADO PONENTE: SALVADOR OLIMPO NAVA GOMAR

SECRETARIOS: BEATRIZ CLAUDIA ZAVALA PÉREZ Y JULIO CÉSAR CRUZ RICÁRDEZ

México, Distrito Federal, a veinte de mayo de dos mil quince.

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación dicta sentencia en el sentido de revocar el acuerdo ACQyD-INE-138/2015, emitido por la Comisión Nacional de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral, y declarar improcedente la adopción de las medidas cautelares solicitadas por el recurrente, dentro del procedimiento especial sancionador UT/SCG/PE/FMM/CG/270/PEF/314/2015, con base en los antecedentes y consideraciones siguientes.

I. ANTECEDENTES

1. Denuncia. El catorce de mayo de dos mil quince, Fernando Morales Martínez, en su carácter de Subsecretario de Gobierno del Estado de Puebla, presentó denuncia ante la Unidad Técnica de los Contencioso Electoral de la Secretaría Ejecutiva del Instituto Nacional Electoral1, derivado de la difusión del promocional en televisión "PRI PUEV.3" de folio RV01506-15, pautado por el citado Instituto como parte de las prerrogativas del Partido Revolucionario Institucional, cuyo contenido es presuntamente calumnioso.

1 En adelante Unidad de lo Contencioso

Al efecto, el denunciante solicitó la implementación de medidas cautelares con el objeto de que se suspendiera el promocional mencionado.

2. Admisión e investigación. En esa misma fecha, se tuvo por recibida la denuncia de referencia asignándosele el número de expediente UT/SCG/PE/FMM/CG/270/PEF/314/2015, se admitió a trámite y fue ordenada una diligencia de investigación, requiriendo a la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Nacional Electoral2 información necesaria para resolver las medidas cautelares solicitadas.

2 Con posterioridad Dirección Ejecutiva

3. Acuerdo impugnado. El dieciséis de mayo inmediato, la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral,3 una vez recibida la propuesta realizada por la autoridad instructora, acordó declarar improcedente la adopción de medidas cautelares.

3 En lo subsecuente Comisión responsable o autoridad responsable

4. Interposición del presente recurso de revisión. Inconforme con lo anterior, el dieciocho de mayo posterior, Fernando Morales Martínez interpuso el presente medio de impugnación.

5. Recepción y turno. El recurso de revisión fue recibido en esta Sala Superior y, por acuerdo del Magistrado Presidente del Tribunal, fue turnado a la ponencia del Magistrado Salvador Olimpo Nava Gomar quien, una vez que radicó y admitió el recurso, declaró cerrada la instrucción al no haber trámite pendiente alguno por realizar, con lo cual quedaron los autos del expediente en que se actúa en estado de dictar sentencia.

6. Radicación y admisión. Oportunamente, el Magistrado Instructor decretó la radicación del asunto y su admisión para ser analizado en el fondo.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sala Superior es competente para conocer y resolver el presente asunto, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 41, párrafo segundo, base VI, 99, párrafo cuarto, fracción III, de la Constitución; 186, fracción III, inciso a), y 189, fracción XIX, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como 3, párrafo 2, inciso f), 4, párrafo 1, y 109, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por tratarse de un recurso de revisión del procedimiento especial sancionador, donde se impugna el acuerdo emitido el dieciséis de mayo pasado, por la Comisión responsable, donde se declaró improcedente la adopción de las medidas cautelares respecto del promocional cuyo contenido resulta presuntamente calumnioso, el cual fue difundido en televisión y pautado por el Instituto Nacional Electoral como parte de las prerrogativas del Partido Revolucionario Institucional identificado con el folio RV01506-15.

2. Procedencia

Se tienen por satisfechos los requisitos de procedencia previstos en los artículos 7, párrafo 1, 9, párrafo 1, 13, párrafo 1, 45, 109, y 110, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, en los términos siguientes:

2.1. Forma. El recurso se presentó por escrito ante la autoridad responsable, haciéndose constar el nombre y firma autógrafa del recurrente; se identifica el acuerdo impugnado y la autoridad responsable; se mencionan los hechos en que se basa la impugnación; los agravios que causa el acto impugnado; los preceptos presuntamente violados y se ofrecen pruebas.

2.2. Oportunidad. El recurso fue interpuesto de manera oportuna pues en el expediente está acreditado que el acuerdo combatido se le notificó al recurrente el mismo día en que se emitió, esto es, el dieciséis de mayo de dos mil quince (a las diecinueve horas) y el recurso de revisión fue presentado el dieciocho de mayo siguiente (a las diecisiete horas con cuarenta y nueve minutos); es decir, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas establecido en la normativa para el efecto.

2.3. Legitimación y personería. Los requisitos están satisfechos, pues quien promueve el recurso de revisión bajo análisis es Fernando Morales Martínez, por propio derecho y en su carácter de Subsecretario de Gobierno del Estado de Puebla, calidad que le es reconocida por la autoridad responsable al rendir su informe circunstanciado en atención a lo previsto en el artículo 18, párrafo 2, inciso a), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

2.4. Interés jurídico. El recurrente cuenta con interés para interponer el presente recurso, pues es quien presentó la denuncia que motivo la integración del procedimiento especial sancionador UT/SCG/PE/FMM/CG/270/PEF/314/2015, al cual le recayó el acuerdo controvertido en esta vía y que, alega, es contraria sus intereses por haberse negado la adopción de medidas cautelares solicitadas para suspender la difusión de un promocional en televisión presuntamente calumnioso.

2.5. Definitividad. No existe algún otro medio de impugnación que debiera agotarse por el recurrente antes de acudir a esta instancia federal, con lo cual debe tenerse satisfecho el requisito de procedencia bajo análisis.

En consecuencia, al estar satisfechos los requisitos de procedencia del presente medio de impugnación, y no advertirse oficiosamente la actualización de alguna causa que motive, lo conducente es estudiar el fondo de la controversia planteada.

3. Estudio de fondo

En lo que interesa al caso, Fernando Morales Martínez, por propio derecho y en su carácter de Subsecretario de Gobierno del estado de Puebla denunció al Partido Revolucionario Institucional por considerar que se violaba lo dispuesto en los artículos 41, Base III, Apartado C de la Constitución Federal y 471, párrafo 2 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, por la difusión del promocional pautado por el citado partido con contenido que vulnera la prohibición relativa a no expresar calumnia en contra de las personas, dado que el promocional pautado utiliza la frase "mapache" para hacer referencia a su persona, la cual, además resulta denostativa y despectiva.

La Comisión responsable determinó declarar improcedente la adopción de las medidas cautelares solicitadas por el denunciante, con base en dos consideraciones fundamentales: la primera, porque era un criterio reiterado de esa Comisión, que para decidir sobre la adopción de una medida cautelar era necesario que la denuncia se presentara cuando el material denunciado ya estuviera en "el aire" o difundiéndose. La segunda, porque estimó que emitir un pronunciamiento sobre un hecho que aún no existía (dado que la denuncia se presentó un día antes de que iniciara la vigencia de difusión del promocional denunciado) implicaría una censura previa, lo cual resultaría contrario al criterio contenido en la tesis XII/2009.

La pretensión del partido recurrente consiste en que se revoque el acuerdo impugnado, a efecto de que se declaren procedentes las medidas cautelares solicitada y, en consecuencia, se suspenda la difusión del promocional pautado por el Partido Revolucionario Institucional en el cual, desde su óptica, se le calumnia.

Las razones de hecho y de derecho en los que apoya la pretensión se sustentan en las cuestiones siguientes:

El recurrente sostiene que el acuerdo impugnado adolece de incongruencia, porque no obstante que la Comisión responsable tuvo por demostrado que el promocional denunciado se estaba difundiendo desde el quince de mayo, de manera inadecuada determina no suspender su difusión, por considerar que se podría dar el supuesto de censura previa, dado que la queja se presentó con anterioridad a la difusión del material denunciado, con lo cual se vulneraría la tesis XII/2009 de rubro: CENSURA PREVIA. EXISTE CUANDO LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA SUJETA, DE MANERA ANTICIPADA, LAS EXPRESIONES QUE SE HACEN EN LA PROPAGANDA POLÍTICA, A UNA RESTRICCIÓN DISTINTA A LAS PREVISTAS EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL.

Según el recurrente esta consideración resulta inconstitucional, porque el artículo 41, base III, Apartado C, primer párrafo de la Constitución no impone restricción alguna para que se pueda configurar una expresión que calumnie a las personas, ni establece que la expresión calumniosa necesaria y forzosamente debe estarse transmitiendo, pues la disposición constitucional citada establece una prohibición absoluta para los partidos políticos: abstenerse de expresiones que calumnien a las personas, la cual no se encuentra sujeta a la condición de que el promocional esté "al aire", máxime que esta prohibición se encuentra prevista también en el artículo 471, párrafo 2, de la Ley General Electoral, en el cual se establece, que se entenderá por calumnia la imputación de hechos o delitos falsos con impacto en un proceso electoral y tampoco se deja sujeta a la restricción o condición alguna para evitar que la calumnia produzca sus efectos.

Conforme con lo anterior, el recurrente sostiene que contrariamente a lo señalado por la Comisión responsable, no es necesario que la expresión calumniosa se esté transmitiendo "al aire" para que se pueda evitar su difusión, por lo que la tesis citada por la Comisión responsable no es aplicable al caso, no solo porque se trata de un criterio emitido con base en un ordenamiento legal (Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales) que ya fue abrogado por la Ley General Electoral, en la cual se incluyeron diversos preceptos que regulan en forma diferente a la calumnia en materia electoral, sino porque su aplicación no es obligatoria, dado que no es una jurisprudencia.

El recurrente considera ilegales las determinaciones de la Comisión responsable, en las cuales sostiene que:

a) como la denuncia se presentó un día antes de que el promocional estuviera en el aire no era válido dictar una medida cautelar, pues el objeto de ésta es la cesación de actos que podrían ocasionar un daño irreparable a la esfera jurídica de quien la solicita.

b) la petición anticipada de la medida cautelar constituye un probable abuso del derecho, pues solicitarlas cuando no se ha actualizado la conducta denunciada va en contra de la naturaleza de dichas medidas.

c) aun cuando se haya acreditado la difusión del promocional denunciado al momento dictar las medidas cautelares, la solicitud de adoptar las medidas cautelares no puede ser acogida, en virtud de que se vulneraría el criterio sustentado en la tesis XII/2009.

d) no opera la tutela preventiva en la adopción de medidas cautelares, porque en el caso, no existe evidencia de que se haya difundido material semejante al denunciado.

Señala que si la Comisión responsable se pronunció sobre las medidas cautelares solicitadas cuando ya se estaba transmitiendo el promocional denunciado, debió cumplir su obligación de analizar la procedencia de las medidas a la luz del contenido del promocional, ya que el cambio de situación jurídica (transmisión del promocional) hacía posible que se dictara la medida preventiva y se pronunciara sobre la violación a la prohibición prevista en el artículo 41, Base III, Apartado C, de la Constitución, conforme con la cual, los partidos políticos deben abstenerse de utilizar expresiones que calumnien a las personas; de ahí que resulte incorrecta la determinación de la Comisión responsable, en el sentido de que la petición de medidas cautelares de forma anticipada a la difusión del promocional constituye un probable abuso del derecho, porque va en contra de la naturaleza de tales medidas, puesto que dicha petición se sustenta en la defensa de los derechos al honor, dignidad y nombre.

Como se aprecia, el problema central radica en definir si la Comisión actuó conforme a Derecho al determinar que la presentación de la denuncia con anterioridad a que "entrara al aire" o se difundiera el promocional denunciado impedía el análisis de la procedencia o improcedencia de las medidas cautelares, porque ello implicaría emitir un pronunciamiento sobre un hecho que aún no existe, lo cual implicaría una censura previa y, por ende, la contravención al criterio contenido en la tesis XII/2009.

Solución normativa

El agravio es sustancialmente fundado, porque al momento de resolver sobre las medidas cautelares solicitadas por el denunciante, la Comisión responsable contaba con los elementos necesarios para determinar si el promocional denunciado contenía expresiones que calumniaran al denunciante, como enseguida se comprueba

Al resolver los medios de impugnación de su competencia,4 tomando como base el criterio asumido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J.21/98, publicada en la página 18, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Noven Época, Tomo VII, marzo de 1998, cuyo rubro dice MEDIDAS CAUTELARES. NO CONSTITUYEN ACTOS PRIVATIVOS, POR LO QUE PARA SU IMPOSICIÓN NO RIGE LA GARANTÍA DE PREVIA AUDIENCIA, esta Sala Superior ha sostenido que las medidas cautelares son instrumentos que puede decretar el juzgador, a solicitud de parte interesada o de oficio, para conservar la materia del litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las partes litigantes o a la sociedad, con motivo de la sustanciación de un proceso.

4 Entre los que pueden citarse las sentencias recaídas a los recursos de apelación SUP-RAP-152/2010, SUP-RAP-132/2011, SUP-RAP-85/2013, SUP-RAP-89/2013, SUP-RAP-199/2013, SUP-RAP-200/2013, SUP-RAP-242/2013, el juicio de revisión constitucional SUP-JRC-14/2011 y los recursos de revisión del procedimiento administrativo sancionador identificados con las claves SUP-REP-25/2015, SUP-REP-38/2015, SUP-REP-76/2015 y SUP-REP-81/2015.

Ha considerado, que la autoridad que decide sobre la adopción o negativa de las medidas cautelares está obligada a realizar una evaluación preliminar -aun cuando no sea completa- en torno a la justificación de las respectivas posiciones enfrentadas. Si de este análisis preliminar resulta la existencia de un derecho o principio, en apariencia reconocido legalmente o el riesgo de un daño inminente y la correlativa falta de justificación de la conducta reprochada, entonces, cuando se torna patente la afectación que se ocasionaría, esto es, el peligro en la demora, por lo que la medida cautelar debe ser acordada; salvo que el perjuicio al interés social o al orden público sea mayor a los daños que pudiera resentir el solicitante, supuesto en el cual, deberá negarse la medida cautelar.

Ha considerado que en atención a la naturaleza de las medidas cautelares, se requiere una acción ejecutiva inmediata y eficaz, fundada y motivada, adoptada mediante la ponderación de los elementos que obren en el expediente, con el fin de determinar, en grado de seria probabilidad, si pueden producirse daños o lesiones irreparables.

Aplicación al caso

En el caso, el quince de mayo de dos mil quince, la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, en respuesta al requerimiento que le fue formulado por el Titular de la Unidad de lo Contencioso, informó a la Comisión responsable que:

a) el promocional denunciado lo pautó el Partido Revolucionario Institucional como parte de sus prerrogativas de acceso a los tiempos del Estado en televisión para la campaña del proceso electoral federal en el estado de Puebla;

b) el citado promocional se registró con la clave RV01506-15, cuya transmisión inició el quince de mayo de dos mil quince y concluiría el veintiuno siguiente (según lo solicitado por el partido mediante escrito de nueve de mayo de dos mil quince);

c) al quince de mayo no se había solicitado la suspensión o sustitución del promocional, y

d) el partido mencionado no pautó un promocional de radio correlativo al promocional de televisión denunciado.

Asimismo, a través del citado oficio la Comisión recibió el testigo de grabación del referido promocional.

Como se aprecia, antes de emitir el acuerdo relacionado con la adopción de las medidas cautelares, la Comisión responsable tuvo certeza de la existencia y del contenido del hecho denunciado, por lo que es claro que contaba con los elementos necesarios para realizar la evaluación preliminar en torno a las pretendidas expresiones calumniosas alegadas por el denunciante, así como para analizar preliminarmente si existía el derecho reconocido, en apariencia al denunciante, o el riesgo del daño inminente y la correlativa falta de justificación de la conducta reprochada, para estar en condiciones de decidir sobre la afectación que se ocasionaría, por la demora y, en su caso, determinar la procedencia o no de las medidas cautelares.

Por tanto, al momento de resolver, la Comisión debió tomar en cuenta tales elementos y decidir la procedencia o improcedencia, fundando y motivando dicha determinación en las condiciones que esta Sala Superior ha definido como indispensables en el dictado de las medidas cautelares, a saber: a) la probable violación a un derecho o a un principio, del cual se pide la tutela en el proceso, y b) el temor fundado de que, mientras llega la tutela jurídica efectiva, desaparezcan las circunstancias de hecho necesarias para alcanzar una decisión sobre el derecho o bien jurídico cuya restitución se reclama.

Sin embargo, la Comisión responsable no actuó de esa manera, pues se concretó a señalar, que no resultaba válido el dictado de una medida cautelar que fue solicitada cuando aún no se estaba difundiendo el promocional del que se solicitaba la suspensión, dado que el objeto de la medida cautelar consistía en la cesación de actos que pudieran ocasionar un daño irreparable en la esfera jurídica del peticionario.

Empero, tal razonamiento es incorrecto, puesto que se sustenta en la premisa inexacta de que el promocional no se estaba difundiendo, cuando en el expediente estaba acreditado que desde el quince de mayo inició la difusión.

Por otra parte, resulta inaplicable al caso la tesis XII/2009 de rubro: CENSURA PREVIA. EXISTE CUANDO LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA SUJETA, DE MANERA ANTICIPADA, LAS EXPRESIONES QUE SE HACEN EN LA PROPAGANDA POLÍTICA, A UNA RESTRICCIÓN DISTINTA A LAS PREVISTAS EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL, citada por la Comisión responsable, porque al estarse transmitiendo el promocional denunciado es evidente que no se haría algún pronunciamiento preliminar sobre las expresiones utilizadas en la propaganda, sino el análisis para determinar la procedencia o improcedencia de las medidas cautelares.

En virtud de lo anterior, al resultar inexactas las consideraciones expuestas por la Comisión responsable para determinar la improcedencia de las medidas cautelares, lo procedente es revocar el acuerdo impugnado y dado que conforme con las constancias del expediente, la difusión del promocional denunciado concluirá el próximo veintiuno de mayo, con fundamento en lo previsto en el artículo 6, párrafo 3, de la Ley de Medios, esta Sala Superior procede a resolver la solicitud de medidas cautelares con plenitud de jurisdicción.

4. Estudio en plenitud de jurisdicción sobre la procedencia de las medidas cautelares

Naturaleza de las medidas cautelares

Conviene recordar lo que esta Sala Superior ha reiterado en precedentes, respecto a que las medidas cautelares pueden ser decretadas por la autoridad competente –oficiosamente o a solicitud de parte interesada– para el efecto de: (i) conservar la materia del litigio; (ii) evitar que con el transcurso del tiempo que implica la sustanciación de un procedimiento, se cause un daño grave e irreparable a las partes en conflicto o a la sociedad.

La justicia cautelar es parte del derecho a la tutela judicial efectiva que regula el artículo 17 de la Constitución, en tanto que su finalidad consiste en mantener de manera transitoria un cierto estado de cosas, hasta que sea posible resolver una controversia jurisdiccional en el fondo, de modo que durante el tiempo que dure su tramitación no se cause –o se generen en la menor medida posible– daño a los derechos de las partes contendientes, cuya reparación pudiera tornarse imposible.

En una perspectiva de mayor alcance, las medidas cautelares tienen como propósito tutelar el interés público, porque buscan restablecer el orden jurídico conculcado mediante la suspensión provisional de la conducta que se califica como ilícita, a partir de una apreciación preliminar.

Sobre este punto, se debe subrayar que el numeral 8 del artículo 471 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, prevé la posibilidad de que en el procedimiento especial sancionador se decreten medidas cautelares cuyos efectos son provisionales y tienen por objeto lograr la cesación de los actos o hechos constitutivos de la probable infracción.

Sobre la base de lo señalado, al proveer respecto de una medida cautelar, las autoridades competentes deben tener en cuenta:

1) La probable violación a un derecho cuya tutela se pide en el proceso, y

2) El temor fundado de que, mientras llega la tutela judicial efectiva, desaparezcan las circunstancias de hecho necesarias para alcanzar una decisión sobre el derecho o bien jurídico cuya restitución se reclama.

De ese modo, la medida cautelar se justifica cuando hay un derecho que requiere protección provisional y urgente frente a la posible actualización de un daño irreparable. Por lo anterior, para el otorgamiento de tales medidas es necesario que la autoridad competente haga una evaluación preliminar del caso concreto en torno a lo siguiente:

1) Verificar si existe el derecho cuya tutela se pretende.

2) Justificar el temor fundado de que ante la espera del dictado de la resolución definitiva, desaparezca la materia de controversia con la consecuente afectación irreparable del derecho que se pretende restituir.

3) Ponderar los valores y bienes jurídicos en conflicto, y justificar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la determinación que se adopte.

4) Fundar y motivar si la conducta denunciada, atendiendo a la integralidad de su contenido y al contexto en que se produce, trasciende o no a los límites que le impone el derecho o libertad que se considera afectado, y si, presumiblemente, se ubica en el ámbito de lo ilícito.

De esa manera, la medida cautelar en materia electoral será eficaz para evitar la vulneración de los bienes jurídicos tutelados y la generación de daños irreversibles a los posibles afectados.

Marco normativo que regula el ejercicio de la libertad de expresión

La libertad de expresión es un derecho de rango constitucional cuyo contenido se encuentra regulado en tres fuentes primordiales:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la información será garantizado por el Estado.

Artículo 7o. Es inviolable la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio. No se puede restringir este derecho por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares, de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios y tecnologías de la información y comunicación encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones.

Artículo 41

III. Los partidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social.

Apartado C

En la propaganda política o electoral que difundan los partidos deberán abstenerse de expresiones que calumnien a las personas.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 19

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Artículo 20

1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.

2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Cabe recordar que el contenido del artículo 41 Constitucional fue modificado sustancialmente mediante reforma publicada el 10 de febrero de 2014, en la cual se suprimió, como límite a la propaganda política, la prohibición de denigrar a las instituciones, que había sido incorporada mediante diversa reforma constitucional en el año 2007. No obstante, la ley reglamentaria conserva en su texto, dicha prohibición:

Ley General de Partidos Políticos

Artículo 25.

1. Son obligaciones de los partidos políticos:

[…]

o) Abstenerse, en su propaganda política o electoral de cualquier expresión que denigre a las instituciones y a los partidos o que calumnie a las personas.

La libertad de expresión es piedra angular en una sociedad democrática, indispensable para la formación de la opinión pública. Asimismo, es conditio sine qua non para que colectividades como los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales y, en general, quienes deseen influir sobre la sociedad, se puedan desarrollar plenamente. Es por ello que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que la libertad de expresión se erige como condición para que la colectividad esté suficientemente informada al momento de ejercer sus opciones, de donde ha sostenido que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.

Lo anterior permite afirmar que la relevancia de la libertad de expresión en los Estados democráticos es una consecuencia de su rol instrumental para la democracia misma. Esto, a su vez, ha dado paso a la consideración de que la libertad de expresión, junto con el derecho a la información, goza de una doble dimensión, individual y colectiva, social o política5.

5 Jurisprudencial P./J. 25/2007, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, mayo de 2007, página 1520, cuyo rubro es "LIBERTAD DE EXPRESIÓN. DIMENSIONES DE SU CONTENIDO"

En su dimensión individual: (i) asegura a las personas espacios esenciales para el despliegue de su autonomía, es decir, para su autoexpresión y desarrollo individual; y (ii) se erige como condición para ejercer plenamente otros derechos fundamentales, como el de asociarse y reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito, el derecho de petición o el derecho a votar y ser votado.

En su dimensión colectiva corresponde a una vertiente pública e institucional de esa libertad, la cual contribuye de manera esencial a la formación y al mantenimiento de una opinión pública libre y bien informada, elemento imprescindible para el buen funcionamiento de la democracia representativa.

La libertad de expresión permite el ejercicio de otros derechos y goza, además, de una dimensión colectiva como consecuencia de su importancia para la existencia y consolidación de un auténtico régimen democrático. Por ello, la necesidad de que la relación instrumental entre las libertades de expresión e información y el adecuado desarrollo de las prácticas democráticas influya en la resolución de los conflictos de derechos que las involucran ha llevado en ocasiones a hablar de una posición especial o preferente de las mismas en las democracias constitucionales actuales.

Es pertinente señalar que la exteriorización de un sentir positivo o favorable hacia una persona, o de una crítica en términos cordiales o decorosos, no conllevan una intromisión en su derecho al honor. Lo anterior evidencia que no existe un conflicto interno o en abstracto entre los derechos a la libertad de expresión y al honor6.

6 Jurisprudencia 1a./J. 32/2013 (10a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1, página 540, cuyo rubro es "LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO AL HONOR. EXPRESIONES QUE SE ENCUENTRAN PROTEGIDAS CONSTITUCIONALMENTE".

La relación entre la libertad de expresión y los derechos de la personalidad, como el honor, se complica cuando la primera se ejerce para criticar a una persona, de forma tal que ésta se sienta agraviada. La complejidad radica en que el Estado no puede privilegiar un determinado criterio de decencia, estética o decoro respecto a las expresiones que podrían ser bien recibidas, ya que no existen parámetros uniformemente aceptados que puedan delimitar el contenido de estas categorías, por lo cual constituyen limitaciones demasiado vagas de la libertad de expresión como para ser constitucionalmente admisibles. De hecho, el debate en temas de interés público debe ser desinhibido, robusto y abierto, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y desagradablemente mordaces sobre personajes públicos o, en general, ideas que puedan ser recibidas desfavorablemente por sus destinatarios y la opinión pública, de modo que no sólo se encuentran protegidas las ideas que son recibidas favorablemente o las que son vistas como inofensivas o indiferentes. Estas son las demandas de una sociedad plural, tolerante y abierta, sin la cual no existe una verdadera democracia.

Por otra parte, la necesidad de un control completo y eficaz sobre el manejo de los asuntos públicos como garantía para la existencia de una sociedad democrática requiere que las personas que tengan a su cargo el manejo de los mismos o quienes aspiren a tenerlo como candidatas y candidatos o como servidores públicos en general, cuenten con una protección diferenciada frente a la crítica, en relación con la que tendría cualquier persona particular que no esté involucrada en asuntos de esa naturaleza.

Es por ello que quienes tienen la calidad de servidoras o servidores públicos, están sujetos a un margen mayor de apertura a la crítica y a la opinión pública –en algunos casos dura y vehemente–, pues ello es un corolario del deber social que implican las funciones que les son inherentes.

Según el sistema dual de protección, los límites de crítica son más amplios cuando ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas o por el rol que desempeñan en una sociedad democrática, están expuestas a un control más riguroso de sus actividades y manifestaciones que aquellos particulares sin proyección pública alguna. Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó, en los casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica y Kimel vs. Argentina, que el acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad o cualidades intrínsecas del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones que realiza. Esto no significa que la proyección pública de las personas las prive de su derecho al honor o a la vida privada, sino simplemente que el nivel de intromisión admisible será mayor, aunque deberá estar relacionada con aquellos asuntos que sean de interés público7

7 Jurisprudencial 1a./J. 38/2013 (10a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIX, Abril de 2013, Tomo 1, página 538, cuyo rubro es "LIBERTAD DE EXPRESIÓN. SUS LÍMITES A LA LUZ DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DUAL Y DEL ESTÁNDAR DE MALICIA EFECTIVA".

De conformidad con lo antes expuesto, la libertad de expresión constituye un instrumento principal para la formación pública del electorado, en tanto que fortalece la contienda entre los partidos y las y los candidatos involucrados, para conocer las fortalezas y debilidades de las plataformas que abanderan las diversas opciones y cuyo contenido tiene derecho a conocer la ciudadanía con el objeto de estar informada para el ejercicio de sus derechos responsablemente. En otras palabras, el ejercicio de la libertad de expresión en el debate político electoral contribuye a la formación de la decisión ciudadana para el ejercicio del voto, al permitir el análisis de las opciones presentadas por quienes se postulan por los partidos políticos o candidatos independientes.

Por tanto, en el debate democrático, es válida la circulación de ideas que permita a la ciudadanía cuestionar e indagar respecto de la capacidad, probidad e idoneidad de las y los candidatos, de los funcionarios públicos y de los partidos políticos, cuyas propuestas, ideas, opiniones o desempeño puede comparar, compartir o rechazar.

Una de las limitaciones a la libertad de expresión prevista en el marco normativo anteriormente precisado es la prohibición de calumniar a las personas. Sobre esto, el artículo 471, de la Ley Electoral señala que "se entenderá por calumnia la imputación de hechos o delitos falsos con impacto en un proceso electoral".

El precepto legal transcrito da contenido, para los efectos de la reforma política que se gestó mediante las reformas constitucional y legal de –10 de febrero y 23 de mayo de– 2014, al concepto de calumnia en el contexto electoral, circunscribiéndolo a: (i) la imputación de hechos falsos o delitos; y (ii) con impacto en un proceso electoral.

La construcción normativa señalada debe ser la guía para los operadores jurídicos a efecto de establecer si un determinado mensaje es o no constitutivo de calumnia.

En adición a lo anterior, esta Sala Superior ha reconocido que cuando se desarrollan procesos electorales, como el actual, el debate político adquiere su manifestación más amplia y, en ese sentido, los límites habituales de la libertad de expresión se ensanchan en temas de interés público, debiendo generar un verdadero debate democrático, en el que se privilegia la libertad de expresión necesaria para generar una opinión pública libre e informada.

Análisis del promocional impugnado

Existencia y contenido del promocional denunciado.

La existencia del promocional objeto de la denuncia no es objeto de controversia, ya que la propia autoridad responsable reconoce en la resolución impugnada, que el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Nacional Electoral le informó que el material identificado con la clave "PRI PUEV.3 RV 1506-15" fue pautado por el Partido Revolucionario Institucional con una vigencia del quince al veintiuno de mayo del año en curso y su difusión fue detectada en el sistema Integral de Verificación y Monitoreo el día quince de mayo, con diez impactos.

Contenido.

El contenido del promocional objeto de la denuncia es el siguiente:

Voz femenina en off 1: Los poblanos ya abrimos los ojos.

Voz femenina en off 2: ¿Recuerdas cómo nos ha ido con los verificentros? Hemos perdido tiempo y dinero.

Voz masculina en off 1: La inseguridad avanza y cada vez somos más los vecinos afectados.

Voz femenina en off 3: El metrobus es un fracaso y el servicio es un desastre.

Voz femenina en off 4: Seguro tú conoces a alguien a quien el gobierno del cambio le quitó su trabajo.

Voz femenina en off 5: ¿Quieres más pan con lo mismo? Este siete de julio con tu voto por el PRI, te garantizo que nuestra historia va a mejorar.

Voz masculina en off 2: PRI, trabajando por lo que más quieres.

En el promocional, consultable en el portal oficial del Instituto Nacional Electoral con el folio número RV01506 8 se aprecian, en lo general, varias imágenes, de personas utilizando transporte público, centros de verificación vehicular, caminos, calles, vialidades, una toma de agua y un mitin del Partido Revolucionario Institucional.

8 http://pautas.ife.org.mx/index_cam.html

Durante la frase "Seguro tú conoces a alguien a quien el gobierno del cambio le quitó su trabajo", aparecen las siguientes cuatro imágenes de encabezados de diversas publicaciones impresas:

Dichas imágenes son las que están directamente relacionadas con los agravios del recurrente.

Planteamiento en la queja de origen.

Lo alegado en la queja que se analiza en plenitud de jurisdicción, en relación con el promocional objeto de la denuncia es, en esencia:

1. En el promocional denunciado se difunde el nombre del denunciante Fernando Morales Martínez.

2. En las imágenes del promocional se imputa al denunciante el calificativo de "mapache", en la frase "Cierra Moreno Valle pinza de complicidades con los mapaches Morales…".

Aparecen cuatro portadas de diarios en Puebla, en una de las cuales se destaca el nombre del denunciante. En tales portadas se difunden noticias que constituyen calumnia en contra del recurrente, porque tienen la pretensión de que se le considere "responsable de diversas situaciones en las que se me responsabiliza de diversos ilícitos no probados ni denunciados, lo que constituye calumnia en mi perjuicio".

3. Con el disfraz de una crítica dura hacia los "gobiernos panistas", con diversas imágenes inmersas en el promocional, se pretende señalar al hoy recurrente como responsable "de diversos actos sucedidos en el Estado de Puebla", toda vez que hay alusiones personales contenidas en:

Imagen A

La Jornada de Oriente. Moreno Valle hace mutis sobre el caso de más de 500 empleados de su administración. PODRÍA HABER DESPIDO DEL 30% DE BURÓCRATAS SEÑALAN TRABAJADORES. Recontratación de los rescindidos demanda el tricolor al gobierno poblano.

Imagen B

Cierra Moreno Valle pinza de complicidades con los mapaches Morales. Indigna recorte de trabajadores.

Imagen C

La Jornada de Oriente

El gobierno del estado amenazó a la madre y al hermano de Luis Soriano. Defensor de Burócratas despedidos, perseguido por 980 pesos de tenencia.

Imagen D

Nueva ola de despidos en el gobierno estatal. Sin previo aviso, la administración estatal da de baja a 500 burócratas. La mayoría tenía una antigüedad de 20 a 40 años en el servicio público y las autoridades no contemplan la entrega de finiquitos. En los primeros tres años del gobierno de Moreno Valle fueron dados de baja 12 mil 79 personas"

4. Se trata de un promocional que tiene por objeto repercutir en el proceso electoral federal 2014-2015.

5. El promocional se basa en premisas falsas, indebidas apreciaciones de los hechos y equivocadas interpretaciones que lesionan la imagen del denunciante.

Consideraciones de esta Sala Superior.

Esta Sala Superior considera pertinente señalar, respecto de los agravios del recurrente, lo siguiente:

•El denunciante presentó la denuncia por su propio derecho y con el carácter de Subsecretario de Gobierno del Estado de Puebla. Además, se asume como "político" en el escrito del presente recurso, al afirmar: "Así las cosas, el acto que en el promocional se imputa al suscrito quiere dar a entender que como político, el suscrito es mapache, hace trampas, es cómplice de ilícitos y es traidor…"

•En el promocional no hay alusiones al denunciante Fernando Morales Martínez, ni en el contenido oral, ni en las imágenes, salvo en el margen izquierdo de la segunda de las imágenes que menciona en su queja, en donde se lee: "Cierra Moreno Valle pinza de complicidades con los mapaches Morales Flores y Morales Martínez".

•El denunciante no alega ni aporta elementos para establecer una vinculación entre el resto del contenido del promocional y de las imágenes y encabezados que destaca, con su persona o con sus funciones. Pretende establecer dicha vinculación entre todas las imágenes y todos los contenidos de las imágenes que destaca en su queja, por la sola aparición de su nombre en una de tales portadas (la mencionada en el punto anterior). A juicio de esta Sala Superior, dicho elemento aislado es insuficiente, porque en autos no existen otros elementos, ni el denunciante los aporta, para establecer, que las referencias atinentes al despido o recorte de trabajadores del Estado de Puebla o a la persecución legal de un "defensor de burócratas" por falta de pago de tenencias sean imputadas al hoy recurrente Fernando Morales Martínez.

•En consecuencia, el análisis del promocional objeto de la denuncia se hará sobre la base de que la única vinculación directa con el denunciante se encuentra en la segunda de las imágenes destacada en la queja, en cuyo margen izquierdo se lee: "Cierra Moreno Valle pinza de complicidades con los mapaches Morales Flores y Morales Martínez".

• Se advierte además, que lo que aquí se analiza y resuelve, es sin perjuicio de que, al estudiar el fondo del asunto, se pueda arribar a una conclusión diversa, a partir de la valoración conjunta y adminiculada de las pruebas que llegaren a aportarse al sumario y de los demás elementos que en ese momento procesal obren en el sumario.

Análisis jurídico.

Hechas las precisiones anteriores, a juicio de esta Sala Superior, actuando en plenitud de jurisdicción, lo alegado en la queja respecto de la existencia de un promocional que calumnia al denunciante es infundado, toda vez que dicho contenido está dentro de los límites jurídicos para el ejercicio de la libertad de expresión.

En general, el promocional se presenta en el contexto oral y visual, de una crítica fuerte a cierto tipo de políticas públicas del gobierno local del Estado de Puebla relacionadas con seguridad pública, transporte público, centros de verificación vehicular, empleo público y actuación del Partido Acción Nacional en el gobierno.

Sólo de manera tangencial, en una de las imágenes del promocional, en el margen izquierdo de una publicación local se menciona al denunciante y se afirma: "Cierra Moreno Valle pinza de complicidades con los mapaches Morales Flores y Morales Martínez".

La expresión "Mapache", en singular o en plural, forma parte de la jerga o lenguaje coloquial en materia electoral en México, para referirse a personas que realizan actos subrepticios, contrarios a la normativa o a los principios en materia electoral, para obtener triunfos en las urnas.

Dicha expresión, entendida en el contenido integral del mensaje y en el contexto del debate electoral en el cual se enmarca, permite a esta Sala sostener, que el promocional sólo es un medio para difundir críticas periodísticas respecto de una supuesta alianza entre funcionarios, que en opinión de quien publica la nota actuarán de manera irregular en el proceso electoral y de supuestos problemas sobre recorte de personal oficial (conforme con los encabezados de prensa que aparecen en las imágenes del promocional), así como de problemas relacionados con la seguridad pública, el transporte y demás temas que se han mencionado.

Cabe precisar, que en la nota inserta en el promocional, cuyo contenido completo aporta el propio denunciante, inserto en imagen en la página 8 de su escrito de queja, se menciona que el denunciante fue designado como Subsecretario General de Gobierno. Esa circunstancia, en consideración de esta Sala Superior, da pie a la conclusión, a la que se arriba en la nota publicada (conclusión que puede ser falsa o verdadera; pero que forma parte de un ejercicio periodístico) de que hay "complicidades" entre el Gobernador del Estado y el funcionario designado. Sin embargo, fuera de la expresión general relativa a una supuesta complicidad y a una supuesta calidad de "mapache" (con la connotación que ese vocablo tiene en el ámbito electoral), no se hace en el promocional, alguna imputación concreta sobre delitos o hechos falsos atribuidos al denunciante, a militantes del Partido Acción Nacional o a gobiernos emanados de dicho partido político.

No pasa inadvertido que en la tercera de las imágenes de portadas de prensa que destaca el denunciante (la cual tiene una duración aproximada de un segundo) aparece con letras muy pequeñas en relación con el resto, la leyenda "El gobierno del estado amenazó a la madre y al hermano de Luis Soriano" y con letras de mayor tamaño "Defensor de burócratas despedidos, perseguido por 980 pesos de tenencia". Sin embargo, no se menciona al gobierno de qué Estado de la República se refiere el encabezado, ni algún funcionario en específico, ni se dan mayores precisiones de los hechos. Tampoco se precisa en el encabezado, quién es el "defensor de burócratas" que es perseguido, ni a qué persona o entidad se le atribuye ese acto.

En el tenor señalado, es pertinente considerar que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de las Nación9ha asumido una posición firme a favor de la libre información, incluso respecto de posicionamientos que implican actividades posiblemente ilícitas e, inclusive, potencialmente calificables como delictivas. Al respecto, la Suprema Corte estimó que el carácter preferencial de la libertad de expresión ha llevado a estimar que en un ejercicio genuino de ella permite que de acuerdo al contexto, sea dable difundir contenidos vinculados con hechos del conocimiento público, al margen de sí ellos no han sido consolidados en una determinación judicial firme.

9 Tesis aislada 1a. CLXXXVI/2012, cuyo rubro es: "LIBERTAD DE INFORMACIÓN. PARA SU EJERCICIO BASTA SUSTENTAR LOS CONTENIDOS PUBLICADOS EN RESOLUCIONES EMITIDAS POR AUTORIDADES, SIN QUE SEA NECESARIO QUE AQUÉLLAS SE ENCUENTREN FIRMES".Libro XII, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 10ª época, septiembre de 2012, Tomo 1, página. 515.

Sobre la base de lo señalado, esta Sala Superior considera que el promocional cuya licitud se revisa para efectos de determinar si se debe o no dictar medidas cautelares, se difundió con la finalidad principal de criticar políticas públicas en los temas señalados (contenidos en el mensaje oral, en las imágenes generales y en las imágenes de prensa insertas en el video) y, sólo tangencialmente, difundir una crítica periodística respecto de una supuesta "complicidad" entre funcionarios locales, a partir del nombramiento de uno de ellos como Subsecretario General de Gobierno, para cometer supuestos actos irregulares en un proceso electoral, sin hacer señalamientos concretos en contra del denunciante, respecto de delitos falsos o hechos inexistentes.

En un examen a priori de juridicidad, se estima que la inclusión y difusión de tales posiciones críticas en el promocional impugnado, por desagradable que resulte para las personas involucradas, es una conducta permitida, dentro de un debate público relevante.

Sostener lo contrario implicaría que hechos trascendentes para la opinión pública y sus connotaciones políticas relacionadas con el desempeño de cargos públicos, quedaran al margen del debate público en un contexto del propio derecho a la información.

De ese modo, ante el derecho que tiene la ciudadanía a formarse una opinión pública informada, los sucesos difundidos que se convierten en temas del dominio público, como es el nombramiento de un Subsecretario de gobernación en un gobierno estatal y las consecuencias o reflexiones en torno a los mismos, no pueden estimarse en sí mismos calumniosos en un examen preliminar.

El criterio que aquí se sostiene coincide con el asumido por esta Sala Superior al resolver los recursos de revisión de procedimiento especial sancionador, identificados con las claves SUP-REP-147/2015 y acumulados, y SUP-REP-188/2015 y acumulados.

Es por ello que, a juicio de esta Sala Superior no asiste la razón al denunciante al sostener que el promocional contiene imputaciones que constituyen calumnia en su perjuicio.

De ahí que se concluya, que la medida precautoria solicitada deba ser denegada.

III. RESOLUTIVOS

PRIMERO. Se revoca el acuerdo ACQyD-INE-138/2015 de dieciséis de mayo del año en curso, emitido por la Comisión responsable dentro del procedimiento especial sancionador UT/SCG/PE/FMM/CG/270/PEF/314/, conforme a lo razonado en la parte considerativa de la presente ejecutoria.

SEGUNDO. Se declara improcedente la adopción de las medidas cautelares solicitadas por Fernando Morales Martínez, dentro del citado procedimiento especial sancionador, conforme a lo razonado en la parte considerativa de esta sentencia.

Notifíquese en términos de ley.

Devuélvanse los documentos que correspondan y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto total y definitivamente concluido.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ante la Secretaria General de Acuerdos que autoriza y da fe. Rúbricas.