RECURSO DE APELACIÓN

EXPEDIENTEs: SUP-RAP-232/2017, SUP-RAP-356/2017, SUP-RAP-357/2017, sup-rap-358/2017, Y SUP-RAP-381/2017, acumulados

PROMOVENTEs: PARTIDOS POLÍTICOS, MOVIMIENTO CIUDADANO, DE LA REVOLUCIÓN DEMOCRÁTICA, VERDE ECOLOGISTA DE MÉXICO, ENCUENTRO SOCIAL Y REVOLUCIONARIO INSTITUCIONAL

AUTORIDAD rESPONSABle: cONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO nacional ELECTORAL

MAGISTRADO PONENTE: FELIPE ALFREDO FUENTES BARRERA

SECRETARIOS: ESTEBAN MANUEL CHAPITAL ROMO, ISAÍAS MARTÍNEZ FLORES, ÁNGEL EDUARDO ZARAZÚA ALVIZAR Y OSIRIS VÁZQUEZ RANGEL

COLABORaron: YURITZY DURÁN ALCÁNTARA Y CELESTE CANO RAMÍREZ

Ciudad de México. Sentencia de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, correspondiente a la sesión de treinta de agosto de dos mil diecisiete.

VISTOS, para resolver los autos relativos a los recursos de apelación identificados con los números SUP-RAP-232/2017, SUP-RAP-356/2017, SUP-RAP-357/2017, SUP-RAP-358/2017, y SUP-RAP-381/2017, acumulados, interpuestos por los partidos políticos, Movimiento Ciudadano, de la Revolución Democrática, Verde Ecologista de México, Encuentro Social y Revolucionario Institucional, respectivamente, a través de sus representantes ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, en contra de la resolución número INE/CG338/2017, de veinte de julio de dos mil diecisiete, emitida por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, “… POR LA QUE SE APRUEBA EJERCER LA FACULTAD DE ATRACCIÓN, A EFECTO DE EMITIR LOS LINEAMIENTOS PARA GARANTIZAR LA EQUIDAD ENTRE LOS PARTICIPANTES EN LA CONTIENDA ELECTORAL”.

RESULTANDO:

I. Presentación de los recursos de apelación. El veinticinco de julio de dos mil diecisiete, el partido político Movimiento Ciudadano, por conducto de su representante ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, interpuso recurso de apelación en contra de la resolución dictada por dicho consejo el veinte de julio del año en curso, identificada con el número INE/CG338/2017, al que correspondió el número SUP-RAP-232/2017.

Por su parte, el nueve de agosto siguiente, los partidos de la Revolución Democrática, Verde Ecologista de México y Encuentro Social, a través de sus representantes ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, presentaron sendas demandas de recurso de apelación en contra de la resolución mencionada en el párrafo que precede, a los que correspondieron los números SUP-RAP-356/2017, SUP-RAP-357/2017 y SUP-RAP-358/2017.

El diez de agosto de dos mil diecisiete, el Partido Revolucionario Institucional, a través de su representante ante el citado Consejo General, interpuso recurso de apelación en contra de la mencionada resolución de veinte de julio del año en curso, la que se radicó con el número SUP-RAP-381/2017.

II. Remisión de constancias. Los días once, dieciséis y diecisiete de agosto de dos mil diecisiete, respectivamente, se recibieron en la Oficialía de Partes de esta Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, los oficios INE/SCG/1364/2017, INE/SCG/1559/2017, INE/SCG/1569/2017, INE/SCG/1580/2017 y INE/SCG/1699/2017, a través de los cuales, el Secretario del Consejo General del Instituto Nacional Electoral remitió, entre otras constancias, las demandas relativas a los recursos de apelación de que se trata, los informes circunstanciados de ley y la demás documentación que consideró convenientes para la correcta solución de los asuntos en que se actúa.

III. Acuerdos de integración y turno. Por proveídos de las fechas señaladas en el punto que antecede, la Magistrada Presidenta de esta Sala Superior, acordó la integración de los expedientes identificados con la claves SUP-RAP-232/2017, SUP-RAP-356/2017, SUP-RAP-357/2017, SUP-RAP-358/2017 y SUP-RAP-381/2017; así como enviarlos a las diversas Ponencias de esta Sala Superior, que conforme al turno correspondiera, para los efectos previstos en el artículo 19, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Los acuerdos de referencia se cumplimentaron mediante oficios números TEPJF-SGA-4780/17, TEPJF-SGA-5053/2017, TEPJF-5054/2017, TEPJF-SGA-5055/17 y TEPJF-SGA-5171/2017, de esas mismas fechas, respectivamente, suscritos por la Secretaria General de Acuerdos de esta Sala Superior.

IV. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, los Magistrados Instructores tuvieron por recibidos y radicados en las Ponencias a su cargo los recursos de apelación de que se trata; los admitieron a trámite y, al no encontrarse prueba pendiente de desahogar ni diligencia que practicar, declararon cerrada la instrucción.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Competencia. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ejerce jurisdicción y la Sala Superior es competente para conocer y resolver el medio de impugnación al rubro indicado, de conformidad a lo previsto en los artículos 41, párrafo segundo, base VI; 94, primer párrafo; 99, párrafo cuarto, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 184; 186, fracción III, inciso g); 189, fracción I, inciso c), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 3, párrafos 1 y 2, inciso b); 4; 12; 13; y, 44, párrafo 1, inciso a), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Lo anterior, porque el acto reclamado por los partidos políticos apelantes lo constituye la resolución número INE/CG338/2017, de veinte de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, que es un Órgano Central de dicho instituto y que consiste, en la expedición de una norma general encaminada a regular ciertos aspectos de la contienda electoral en las distintas elecciones federal y locales a celebrarse el próximo año.

SEGUNDO. Hechos relevantes.

I. Sesión del Instituto Nacional Electoral. En sesión celebrada el veintiocho de junio del dos mil diecisiete, los Consejeros del Instituto Nacional Electoral acordaron presentar y, en su caso, aprobar junto con los lineamientos que dieron cumplimiento a las sentencias dictadas por esta Sala Superior en los expedientes relativos a los recursos de revisión del procedimiento especial sancionador, números SUP-REP-575/2015 y SUP-REP-198/2016, unos lineamientos para garantizar el principio de equidad en la contienda electoral.

II. Solicitud de ejercicio de facultad de atracción. Mediante escrito de catorce de julio de dos mil diecisiete, diversos Consejeros del Instituto Nacional Electoral, solicitaron al Secretario Ejecutivo de dicho instituto poner a consideración del Consejo General de ese organismo el ejercicio de la facultad de atracción, a efecto de emitir los lineamientos para garantizar la equidad de los participantes en la contienda electoral.

III. Aprobación de solicitud de ejercicio de la facultad de atracción a efecto de emitir lineamientos. En la Novena Sesión Extraordinaria, celebrada los días dieciocho y diecinueve de julio del dos mil diecisiete, la Comisión de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Nacional Electoral, aprobó someter a consideración del Consejo General del mencionado instituto, el proyecto de acuerdo que dio origen al acto reclamado, así como los lineamientos correspondientes.

IV. Acto reclamado. El veinte de julio siguiente, el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, emitió la resolución ahora impugnada, número INE/CG338/2017, por la que se aprobó ejercer la facultad de atracción, a efecto de emitir los lineamientos para garantizar la equidad entre los participantes en la contienda electoral.

TERCERO. Acumulación. Del análisis de los escritos de demanda que motivaron la integración de los expedientes identificados en el preámbulo de la ejecutoria, se advierte que existe identidad en el acto impugnado y autoridad responsable, por lo que hay conexidad en la causa.

Del examen de los escritos que originaron los recursos de apelación SUP-RAP-232/2017, SUP-RAP-356/2017, SUP-RAP-357/2017, SUP-RAP-358/2017 y SUP-RAP-381/201, esta Sala Superior advierte conexidad en la causa, dado que existe identidad en el acto reclamado, pues se impugna la resolución número INE/CG338/2017, del veinte de julio de dos mil diecisiete, emitida por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, “… POR LA QUE SE APRUEBA EJERCER LA FACULTAD DE ATRACCIÓN, A EFECTO DE EMITIR LOS LINEAMIENTOS PARA GARANTIZAR LA EQUIDAD ENTRE LOS PARTICIPANTES EN LA CONTIENDA ELECTORAL”.

Por tanto, a fin de resolver los medios de impugnación en forma conjunta, congruente, expedita y completa, conforme a lo previsto en los artículos 199, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 31, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral; y, 79, del Reglamento Interno de este Tribunal Electoral, lo conducente es decretar la acumulación de los expedientes números SUP-RAP-356/2017, SUP-RAP-357/2017, SUP-RAP-358/2017 y SUP-RAP-381/201, al diverso recurso de apelación identificado con la clave SUP-RAP-232/2017, por ser este último el que se recibió primero en la Oficialía de Partes de la Sala Superior.

En consecuencia, glósese copia certificada de los puntos resolutivos de esta ejecutoria al expediente acumulado.

CUARTO. Requisitos de procedibilidad. Las demandas de los recursos de apelación cumplen los requisitos establecidos en los artículos 8, 9, párrafo 1; 13, párrafo 1, inciso a); 40, párrafo 1, inciso b); 42 y 45, párrafo 1, inciso a), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, en razón de lo siguiente:

I. Forma. Las demandas se presentaron por escrito ante la autoridad responsable, consta el nombre y firma autógrafa de quienes promueven en representación de los partidos políticos apelantes; se señala el domicilio para oír y recibir notificaciones y las personas autorizadas para tales efectos; se identifica el acto impugnado; y, se mencionan los hechos y motivos de inconformidad que, se aduce, les causa la resolución reclamada.

II. Oportunidad. Los recursos de apelación se interpusieron dentro del plazo legal de cuatro días previsto en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Para arribar a la anterior conclusión, se debe tener presente que el acto impugnado se emitió el jueves veinte de julio del año en curso y, según afirman los partidos políticos promoventes, -en argumentos no controvertidos de manera alguna por parte de la responsable-, les fue notificado mediante oficio suscrito por el Director del Secretariado de la Secretaría Ejecutiva del Instituto Nacional Electoral, el viernes veintiuno de julio siguiente.

En el caso, cabe precisar que a efecto de llevar a cabo el cómputo del término de la presentación de los medios de impugnación en que se actúa, sólo deben tomarse en consideración los días hábiles, no sí los sábados y domingos, pues el acto ahora impugnado no tiene relación con proceso electoral alguno que se esté llevando a cabo, en términos de lo dispuesto por el artículo 7, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por lo que no existe riesgo alguno de alterar alguna de sus etapas ni la definitividad de éstas.

Sirve de apoyo a lo expuesto, la jurisprudencia número 1/2009-SRII[1], del rubro: “PLAZO PARA IMPUGNAR ACTOS EMITIDOS DURANTE EL DESARROLLO DE UN PROCESO ELECTORAL, QUE NO ESTÉN VINCULADOS A ÉSTE. NO DEBEN COMPUTARSE TODOS LOS DÍAS Y HORAS COMO HÁBILES”.

Asimismo, es menester señalar que de conformidad con el aviso publicado en el Diario Oficial de la Federación, el veinticuatro de abril del propio año, el primer periodo vacacional del Instituto Nacional Electoral para el dos mil diecisiete, transcurrió del veinticuatro de julio al cuatro de agosto, inclusive, por lo que los mencionados días no deben tomarse en consideración para realizar el cómputo correspondiente, en términos de la diversa tesis número S3EL002/98[2], sustentada por esta Sala Superior, del rubro. “DÍAS NO LABORADOS POR LA AUTORIDAD RESPONSABLE. NO DEBEN COMPUTARSE EN EL PLAZO LEGAL PARA PROMOVER MEDIOS DE IMPUGNACIÓN".

Sentado lo anterior, respecto de la demanda instaurada por el partido político, Movimiento Ciudadano, debe destacarse que se presentó el veinticinco de julio del año en curso, por lo que es obvio que su promoción fue oportuna.

Por su parte, respecto las demandas presentadas el nueve de agosto del presente año, por los partidos de la Revolución Democrática, Verde Ecologista de México y Encuentro Social, respectivamente, y la presentada el diez de agosto siguiente por el Partido Revolucionario Institucional, se estima que son oportunas en virtud de que de conformidad con el aviso publicado en el Diario Oficial de la Federación el diecisiete de junio del mismo año el primer periodo vacacional del Instituto Nacional Electoral transcurrió del veinticuatro de julio al cuatro de agosto de este año, por lo que, como se adelantó no deben ser tomados en consideración para realizar el cómputo correspondiente, tal como se muestra a continuación:

III. Legitimación y personería. Dichos requisitos se encuentran satisfechos plenamente, en primer término, porque los presentes recursos de apelación son interpuestos por parte legítima, pues quienes actúan son partidos políticos a través de sus representantes ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, por tanto, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 45, párrafo 1, inciso a), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, se encuentran facultados para promover los medios impugnativos que se analizan.

Por lo que hace a la personería, también se encuentra satisfecha, pues la autoridad responsable al rendir sus respectivos informes circunstanciados, le reconoce a Juan Miguel Castro Rendón, Royfid Torres González, Jorge Herrera Martínez, Ernesto Guerra Mota y Alejandro Muñoz García, el carácter de representantes de los partidos políticos, Movimiento Ciudadano, de la Revolución Democrática, Verde Ecologista de México, Encuentro Social y Revolucionario Institucional, respectivamente, ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral.

IV. Interés Jurídico. Los partidos políticos apelantes tienen interés jurídico para reclamar el acto impugnado, consistente en la resolución número INE/CG338/2017, de veinte de julio de dos mil diecisiete, emitida por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, “… POR LA QUE SE APRUEBA EJERCER LA FACULTAD DE ATRACCIÓN, A EFECTO DE EMITIR LOS LINEAMIENTOS PARA GARANTIZAR LA EQUIDAD ENTRE LOS PARTICIPANTES EN LA CONTIENDA ELECTORAL”.

Lo anterior es así, porque ha sido criterio de esta Sala Superior que los partidos políticos pueden deducir acciones en defensa del interés público, denominadas por este órgano jurisdiccional electoral especializado como "acciones tuitivas de intereses difusos", para impugnar actos o resoluciones de los órganos del Instituto Nacional Electoral, que por su naturaleza y consecuencias pudieran trascender al desarrollo del proceso electoral o afectar los principios rectores de la función electoral.

Sirve de apoyo a lo expuesto, las tesis de jurisprudencia sustentadas por esta Sala Superior, números 15/2000[3] y, 10/2005[4], de rubros: “PARTIDOS POLÍTICOS NACIONALES. PUEDEN DEDUCIR ACCIONES TUITIVAS DE INTERESES DIFUSOS CONTRA LOS ACTOS DE PREPARACIÓN DE LAS ELECCIONES.”; y, “ACCIONES TUITIVAS DE INTERESES DIFUSOS. ELEMENTOS NECESARIOS PARA QUE LOS PARTIDOS POLÍTICOS LAS PUEDAN DEDUCIR”.

V. Definitividad. También se satisface este requisito, ya que, conforme a la legislación aplicable, en contra de actos como el aquí impugnado, no procede algún otro medio de defensa por el que pudiera ser modificado o revocado.

En consecuencia, y toda vez que la responsable no hace valer la actualización de causa de improcedencia alguna en los presentes recursos de apelación, ni esta Sala Superior advierte oficiosamente la presencia de una de ellas, lo procedente conforme a Derecho es realizar el estudio de fondo del asunto planteado.

QUINTO. Resolución impugnada y agravios.

Partiendo del principio de economía procesal y en especial, porque no constituye obligación legal su inclusión en el texto del presente fallo, se estima que resulta innecesario transcribir la resolución impugnada, máxime que se tiene a la vista en el expediente respectivo para su debido análisis.

De igual forma se estima innecesario transcribir las alegaciones expuestas en vía de agravios por los partidos políticos apelantes, sin que sea obstáculo a lo anterior que en el considerando relativo al estudio del fondo del asunto se realice una síntesis de los mismos.

Sustenta la consideración anterior, por identidad jurídica sustancial y como criterio orientador, la tesis jurisprudencial sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, número 2a./J. 58/2010[5], del rubro: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. PARA CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y EXHAUSTIVIDAD EN LAS SENTENCIAS DE AMPARO ES INNECESARIA SU TRANSCRIPCIÓN”.

SEXTO. Estudio de fondo. El estudio de los agravios se hará conforme a la siguiente metodología:

1.  Fijación de la litis. Esta Sala Superior se ocupará del estudio de los agravios que hacen valer los partidos políticos Movimiento Ciudadano y Verde Ecologista de México, en los recursos de apelación números SUP-RAP-232/2017 y SUP-RAP-356/2017, respectivamente, esto es, respecto a que la resolución impugnada se sustenta en un indebido ejercicio de la facultad de atracción con que cuenta la autoridad electoral nacional, y que vulnera el principio de legalidad en sus vertientes de reserva de ley y subordinación jerárquica, por tratarse de una cuestión de estudio preferente frente a los restantes motivos de disenso que aducen los apelantes.

Lo anterior, dado que el principio general de legalidad constituye una exigencia de primer orden, conforme al cual ningún órgano del estado puede realizar actos individuales que no estén previstos y autorizados por una disposición legal anterior.

2. Problema jurídico. La problemática consiste en determinar, por una parte, si como sostiene el partido político Movimiento Ciudadano, la facultad de atracción del Instituto Nacional Electoral no puede constituir el fundamento de los lineamientos impugnados, al no cumplir con los supuestos para su ejercicio; y por otra, si como lo aduce el Partido Verde Ecologista de México, el Consejo General del Instituto Nacional Electoral al emitir la resolución impugnada excedió su facultad reglamentaria, debido a que carece de facultades para regular lo concerniente a la difusión de propaganda gubernamental e informes de labores de servidores públicos, en una forma diversa a lo establecido en los artículos 41, párrafo segundo, fracción III, Apartado C, segundo párrafo; y, 134, párrafo octavo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como 242, párrafo 5, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, como se demostrará a continuación. Finalmente, se atenderá si la resolución cuestionada impone restricciones a los derechos fundamentales.

3. Tesis de la decisión. Los motivos de disenso son sustancialmente fundados y suficientes para revocar la resolución impugnada, en razón de que los lineamientos emitidos por la autoridad responsable no cuentan con las características que implican el ejercicio de la facultad de atracción, así como transgreden el principio de reserva de ley e invaden el ámbito constitucional de competencia del órgano legislativo, impactando en los derechos fundamentales al introducir requisitos y categorías distintos a los previstos en el marco normativo, dado que regula un ámbito que constitucionalmente se encuentra reservada al legislador, como lo es la propaganda gubernamental, así como la rendición y difusión de los informes de labores de los servidores públicos.

A fin de sustentar lo anterior, es conveniente tener en cuenta los alcances del ejercicio de las facultades de atracción y reglamentaria a cargo del Instituto Nacional Electoral.

4. Facultad de atracción. Esta Sala Superior ha sostenido que la facultad de atracción implica el ejercicio de un medio de control excepcional con el que cuenta determinada autoridad para asumir asuntos que, en principio, no son de su competencia originaria.[6] En virtud de ello, por regla general, se exigen ciertas cualidades para su ejercicio, como son, que el asunto revista interés, importancia o trascendencia, o bien, que ante lo novedoso del caso sea necesario establecer un criterio  interpretativo a fin de armonizar la aplicación de la ley.

Al pronunciarse sobre el ejercicio de la facultad de atracción que la Constitución les otorga tanto a la Suprema Corte de Justicia de la Nación como a esta Sala Superior, ambas autoridades jurisdiccionales han considerado que el concepto "importancia" se relaciona con la naturaleza intrínseca del asunto, a través de la cual se permite advertir que éste reviste un interés superior reflejado en la gravedad o complejidad del tema, es decir, en la posible clarificación, afectación o alteración de los valores sociales, políticos, de convivencia, bienestar o estabilidad del Estado mexicano, o principios tutelados por las materias de la competencia de la autoridad que ejerce la facultad de atracción. Mientras que el de “trascendencia” se vincula con el carácter eminente reflejado en lo excepcional o novedoso que supone la fijación de un criterio jurídico relevante para casos futuros o la complejidad sistémica de esos criterios.

A su vez, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1ª./J. 27/200,[7] de rubro “FACULTAD DE ATRACCIÓN. REQUISITOS PARA SU EJERCICIO”, ha señalado que los conceptos "interés o importancia" se utilizan como notas relativas a la naturaleza intrínseca del caso, tanto jurídica como extrajurídica, para referirse al aspecto cualitativo y reserva el concepto trascendencia para el aspecto cuantitativo, para reflejar el carácter excepcional o novedoso que entrañaría la fijación de un criterio estrictamente jurídico, derivado de la complejidad sistémica que presentan algunos asuntos en su interdependencia jurídica o procesal.

Por su parte, al pronunciarse sobre la facultad de atracción y la procedencia de su ejercicio, esta Sala Superior ha desprendido como características esenciales las siguientes:

a) Es una medida excepcional, porque además de constituir una salvedad al régimen constitucional y legal de distribución de competencias, únicamente procede ejercerse en casos específicos y concretos;

b) Es discrecional y no obligatoria;

c) Su ejercicio debe ser fundado y motivado, por lo que se debe razonar la importancia y la trascendencia del caso;

Asimismo, ha establecido dos tipos de requisitos para que proceda el ejercicio de dicha facultad, a saber:

a. Cualitativos. Consistentes en que el caso revista intrínsecamente importancia e interés superior, tanto jurídico como extrajurídico, y

b. Cuantitativos. Relacionados con que el caso pueda resultar trascendente o novedoso a tal grado que del mismo pueda desprenderse la fijación de criterios jurídicos para casos futuros y complejos.

Ahora bien, respecto de la facultad de atracción prevista constitucionalmente a favor del Instituto Nacional Electoral, el artículo 41, Base V, Apartado C, segundo párrafo, inciso c), de la Constitución federal confiere al Consejo General la facultad de atraer a su conocimiento cualquier asunto de la competencia de los órganos electorales locales, cuando la trascendencia así lo amerite o para sentar un criterio de interpretación.

En armonía con la Constitución, el artículo 32, párrafo 2, inciso h), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales dispone como atribución del Instituto, la de atraer a su conocimiento cualquier asunto de la competencia de los Organismos Públicos Locales, cuando su trascendencia así lo amerite o para sentar un criterio de interpretación.

Como se puede apreciar, el Consejo General es la autoridad electoral a la cual se le otorga la facultad de atracción respecto de las cuestiones competenciales que correspondan a los Organismos Públicos Locales.

En términos del artículo 39 del Reglamento de Elecciones precisa que esta facultad sólo puede ejercerse cuando se apruebe por ocho consejeros o consejeras y cuando el asunto se encuentre en dos supuestos:

a) Cualquier asunto específico y concreto de la competencia de los organismos públicos locales, por su interés, importancia o trascendencia, o bien,

b) Que, ante lo novedoso del caso, sea necesario establecer un criterio interpretativo.

Los artículos 120, 121, párrafo 4, y 124 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales y los diversos 40, párrafo 1, 45, 60 al 64 del Reglamento de Elecciones desarrollan los requisitos y el procedimiento que debe agotarse para el ejercicio de esta facultad.

Requisitos. Conforme al marco legal y reglamentario citado, la solicitud de atracción debe:

a)    Presentarse en cualquier momento, mediante escrito que contenga la fecha y firma; se señale el nombre y domicilio de los solicitantes y se acredite la calidad con la que se ostenta (salvo que la solicitud la formulen consejeros electorales integrantes del Consejo General).

b)    Contener una narración clara de los hechos que motivan la petición de atracción.

c)    En su caso, contener las pruebas que sustenten la petición.

d)    Formularse por al menos cuatro consejeros electorales del Instituto Nacional Electoral o por la mayoría del Consejo General del Organismo Público Local.

Trámite. Se establecen dos supuestos:

a) Ordinario. Recibida la petición:

     La Secretaría Ejecutiva la registra y la hace pública;

     Dentro de los cuatro días hábiles posteriores a la recepción, la Secretaría Ejecutiva determina sobre la procedencia o el rechazo de la petición.

     Será procedente cuando por la relevancia del asunto sea necesario sentar un criterio de interpretación o asegurar el adecuado desarrollo de la función electoral, o bien, en los demás casos que lo determine el Consejo General.

     Admitida la petición, en caso de ser necesario, la Secretaría Ejecutiva podrá allegarse de los elementos que estime necesarios para la elaboración del proyecto de resolución, para lo cual podrá abrir una investigación que no podrá durar más de diez días hábiles.

     Concluida la investigación, la Secretaría Ejecutiva cuenta con el plazo de cinco días hábiles posteriores para elaborar el proyecto de resolución, el cual deberá ser sometido a consideración del Consejo General en la siguiente sesión que celebre.

b) Extraordinario. Cuando por la trascendencia y urgencia del asunto se requiera de un procedimiento más expedito, de manera excepcional, el Consejo General podrá resolver sobre la solicitud, sin agotar los plazos y procedimiento establecidos en el Reglamento de Elecciones.

Resolución. La resolución debe contener, por lo menos:

a) Las razones de hecho y de derecho que sustenten la determinación. Cuando la atracción se funde en el establecimiento de un criterio interpretativo, el Instituto debe valorar el carácter excepcional y novedoso, así como el alcance que la resolución pueda producir tanto para la sociedad en general, como para la función electoral local, por la fijación de un criterio para casos futuros o la complejidad sistemática.

b) Los alcances del ejercicio de la facultad de atracción, y

c) Los términos en que el Instituto ejercerá la facultad.

Asimismo, en la normativa se establece que las resoluciones del Consejo General se emiten con apoyo en el trabajo de sus comisiones y del Consejo General del Organismo Público Local.

Conforme a lo expuesto, al efectuarse el estudio de los agravios planteados en los que se aduce conjuntamente el indebido ejercicio de la facultad de atracción y violaciones de fondo, debe privilegiarse el estudio de estas últimas y, solo en el caso de considerarse infundadas, debe efectuarse el examen a los vicios al momento de emitir la resolución; ello, porque si el estudio de fondo puede tener como consecuencia invalidar la norma general con efectos absolutos, entonces, el tema del indebido ejercicio de la facultad de atracción se analizan como cuestiones a mayor abundamiento.

5. Facultad reglamentaria y límites que inciden en su ejercicio. La Base V, del artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece la naturaleza jurídica del Instituto Nacional Electoral, como un organismo público autónomo dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, que ejerce la función electoral. Además, es autoridad en la materia, independiente en sus decisiones y funcionamiento y, profesional en su desempeño.

De acuerdo a lo anterior, las notas que identifican al Instituto Nacional Electoral, como órgano autónomo son:

La expresión de la autonomía normativa del Instituto Nacional Electoral se encuentra materializada en el artículo 44 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales que confiere, entre otras, las siguientes atribuciones:

     Aprobar y expedir los reglamentos interiores necesarios para el debido ejercicio de las facultades y atribuciones del Instituto.

     Dictar los lineamientos relativos al Registro Federal de Electores y ordenar a la Junta General Ejecutiva hacer los estudios y formular los proyectos para la división del territorio de la República en trescientos distritos electorales uninominales y su cabecera, su división en secciones electorales, para determinar el ámbito territorial de las cinco circunscripciones electorales plurinominales y la capital de la entidad federativa que será cabecera de cada una de ellas; así como la división territorial de los distritos en el ámbito local y, en su caso, aprobarlos.

     Expedir el Reglamento de Sesiones de los consejos locales y distritales del Instituto.

     Fijar las políticas y los programas generales del Instituto a propuesta de la Junta General Ejecutiva.

     Resolver, por mayoría calificada, sobre la creación de unidades técnicas y comisiones, en los términos de esta Ley.

     Dictar los acuerdos necesarios para organizar las elecciones de las dirigencias de los partidos políticos que así lo soliciten, con cargo a sus prerrogativas, en los términos que establece esta Ley.

     Aprobar y expedir los reglamentos, lineamientos y acuerdos para ejercer las facultades previstas en el Apartado B de la Base V del artículo 41 de la Constitución, respecto de las facultades en los de la autoridad nacional electoral en los procesos electorales federales y locales.

     Emitir los reglamentos de quejas y de fiscalización.

     Dictar los acuerdos necesarios para hacer efectivas las atribuciones contenidas en el citado artículo 44 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales y las demás señaladas en dicho cuerpo normativo o en otra legislación aplicables; como el caso del estatuto del servicio profesional electoral nacional, los reglamentos de Sesiones y Funcionamiento de las comisiones de vigilancia, de radio y televisión, para la regulación de los procesos internos de selección de candidatos a cargos de elección popular, previstos en los artículos 30, 157, 163, 231, respectivamente, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

De lo anterior es posible advertir que la facultad reglamentaria del Instituto Nacional Electoral se despliega con la emisión de reglamentos, lineamientos y demás disposiciones de carácter general; sin embargo, esta facultad reglamentaria no es absoluta y debe ejercerse dentro de las fronteras que delimitan la Norma Suprema y la ley.[8]

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha destacado las características definitorias de los organismos públicos autónomos: i) se prevén en la Constitución; ii) mantienen relaciones de coordinación con los órganos del Estado; iii) cuentan con autonomía e independencia funcional y financiera; iv) realizan funciones primarias u originarias del Estado que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la sociedad.

Con base en lo anterior, la autonomía de que goza el Instituto Nacional Electoral, proviene de su naturaleza constitucional, que consiste en ejercer su competencia sin intervención o injerencia de ninguna autoridad, siempre que esta se lleve dentro de los límites que marca la Constitución y la ley; elemento sine qua non que la independencia del órgano frente a los poderes púbicos primarios.

La referida autonomía que es característica para el Instituto Nacional Electoral, se manifiesta en el ámbito normativo a través de la facultad reglamentaria.

La facultad reglamentaria es la potestad atribuida por el ordenamiento jurídico, a determinados órganos de autoridad, para emitir normas jurídicas abstractas, impersonales y obligatorias, con el fin de proveer en la esfera administrativa el exacto cumplimiento de la ley, por lo que tales normas deben estar subordinadas a ésta.

La expresión de la autonomía normativa del Instituto Nacional Electoral se encuentra materializado en el artículo 44 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales que confiere un conjunto de atribuciones al Consejo General, entre otros, para emitir reglamentos, lineamientos y demás disposiciones de carácter general; sin embargo, esta facultad reglamentaria no es absoluta y debe ejercerse dentro de las fronteras que delimitan la Norma Suprema y la ley.[9]

Efectivamente, su ejercicio se encuentra acotado por una serie de principios derivados del diverso de seguridad jurídica, entre otros, los de reserva de ley y primacía de la ley, motivo por el cual no deben incidir en el ámbito reservado a la ley, ni ir en contra de lo dispuesto en actos de esta naturaleza, en razón de que, se deben ceñir a la previsto en el contexto formal y materialmente legislativo que habilita y condiciona su emisión.

De este modo, del principio de legalidad derivan los subprincipios de reserva de la ley y el de subordinación jerárquica, siendo estos aplicables a la naturaleza de los reglamentos, en cuanto disposiciones sometidas al ordenamiento que desarrollan, con el objeto de lograr su plena y efectiva aplicación.

Así, mediante el principio de reserva de ley, se evita que la facultad reglamentaria aborde materias reservadas en forma exclusiva a las leyes emanadas del Congreso de la Unión.

En efecto, una disposición constitucional puede reservar expresamente a la ley, la regulación de una determinada materia, excluyendo la posibilidad de que los aspectos de esa reserva sean regulados por otras normas secundarias, en especial, el reglamento; pudiendo a su vez la norma constitucional, permitir que otras fuentes diversas a la ley, regulen parte de la disciplina normativa de determinada materia, pero condicionadas a que la propia ley determine expresa y limitativamente las directrices correspondientes.

En este supuesto, la ley debe establecer los principios y criterios conforme a los cuales, el desarrollo específico de la materia reservada podrá posteriormente ser establecida por una fuente secundaria, lo que no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sin que tales referencias hagan posible una regulación independiente y no subordinada al propio ordenamiento legal del que derivan, ya que esto supondría una degradación de la reserva establecida por la Constitución.

Por tanto, la facultad reglamentaria no puede modificar o alterar el contenido de una ley, es decir, que los reglamentos tienen como límite natural los alcances de las disposiciones a las que reglamentan; por ende, solamente pueden detallar las hipótesis y supuestos normativos legales para su aplicación, sin incluir nuevos que sean contrarios a la sistemática jurídica, ni crear limitantes distintas a las previstas expresamente en la ley.

De ahí que, si la ley debe determinar el qué, quién, dónde y cuándo de una situación jurídica general, hipotética y abstracta; al reglamento compete, por consecuencia, el cómo de esos propios supuestos jurídicos; es decir, su desarrollo, en razón de que éste únicamente desarrolla la obligatoriedad de un principio ya definido por la ley y, en ese tenor, de ninguna manera puede ir más allá de lo que ésta regula, ni extenderla a supuestos distintos, y menos aún contradecirla, sino que exclusivamente debe concretarse a indicar la forma y medios para cumplirla.

Por tanto, si se respetan las directrices apuntadas, es válido que en un reglamento se desarrollen derechos, restricciones u obligaciones a cargo de los sujetos que en ellos se vinculen, siempre y cuando estos tengan sustento en todo el sistema normativo, a saber, en las disposiciones, principios y valores tutelados por la ley que regulan, por la Constitución, e incluso, en tratándose de derechos humanos, por los Convenios en esa materia, que haya celebrado válidamente el Estado Mexicano.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia identificada con la clave P./J. 30/2007, emitida por el Tribunal Pleno, publicada en la página mil quinientos quince (1515) del Tomo XXV, mayo de 2007, del Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, al respecto ha establecido lo siguiente:

FACULTAD REGLAMENTARIA. SUS LÍMITES. La facultad reglamentaria está limitada por los principios de reserva de ley y de subordinación jerárquica. El primero se presenta cuando una norma constitucional reserva expresamente a la ley la regulación de una determinada materia, por lo que excluye la posibilidad de que los aspectos de esa reserva sean regulados por disposiciones de naturaleza distinta a la ley, esto es, por un lado, el legislador ordinario ha de establecer por sí mismo la regulación de la materia determinada y, por el otro, la materia reservada no puede regularse por otras normas secundarias, en especial el reglamento. El segundo principio, el de jerarquía normativa, consiste en que el ejercicio de la facultad reglamentaria no puede modificar o alterar el contenido de una ley, es decir, los reglamentos tienen como límite natural los alcances de las disposiciones que dan cuerpo y materia a la ley que reglamentan, detallando sus hipótesis y supuestos normativos de aplicación, sin que pueda contener mayores posibilidades o imponga distintas limitantes a las de la propia ley que va a reglamentar. Así, el ejercicio de la facultad reglamentaria debe realizarse única y exclusivamente dentro de la esfera de atribuciones propias del órgano facultado, pues la norma reglamentaria se emite por facultades explícitas o implícitas previstas en la ley o que de ella derivan, siendo precisamente esa zona donde pueden y deben expedirse reglamentos que provean a la exacta observancia de aquélla, por lo que al ser competencia exclusiva de la ley la determinación del qué, quién, dónde y cuándo de una situación jurídica general, hipotética y abstracta, al reglamento de ejecución competerá, por consecuencia, el cómo de esos mismos supuestos jurídicos. En tal virtud, si el reglamento sólo funciona en la zona del cómo, sus disposiciones podrán referirse a las otras preguntas (qué, quién, dónde y cuándo), siempre que éstas ya estén contestadas por la ley; es decir, el reglamento desenvuelve la obligatoriedad de un principio ya definido por la ley y, por tanto, no puede ir más allá de ella, ni extenderla a supuestos distintos ni mucho menos contradecirla, sino que sólo debe concretarse a indicar los medios para cumplirla y, además, cuando existe reserva de ley no podrá abordar los aspectos materia de tal disposición.

Como elemento adicional al tema de la facultad reglamentaria radica en la interrogante de si los órganos del estado, diverso al legislativo, pueden reglamentar de manera directa un precepto constitucional.

Al respecto, el Alto Tribunal, en un principio sostuvo la posibilidad de los reglamentos autónomos, esto es, aquellos que no precedían de una ley formal expedida por el legislador, como en un tiempo aconteció con los reglamentos de policía y buen gobierno;[10] sin embargo, el actual diseño constitucional estipula el principio fundamental de división funcional de poderes, mediante la atribución de competencias expresas conferidas a los órganos superiores del Estado.[11]

En esta medida se explica que las atribuciones que ejerce el órgano legislativo para la producción normativa son indelegables; no obstante, en la práctica democrática, como lo ha sostenido el Alto Tribunal, el Estado ha experimentado un gran desarrollo en sus actividades administrativas, lo que ha provocado transformaciones en su estructura y funcionamiento, y ha sido necesario dotar a funcionarios ajenos al órgano de producción normativa de atribuciones de la naturaleza (cláusulas habilitantes) para hacer frente a situaciones dinámicas y altamente especializadas; los cuales tienen la naturaleza jurídica de actos formalmente legislativos a través de los cuales el legislador habilita a un órgano del Estado, para regular una materia concreta y específica, precisando las bases y parámetros generales en que el órgano habilitado habrá de desenvolverse.[12]

En esos términos, previo al análisis de la resolución impugnada es necesario definir el marco normativo que rige la propaganda gubernamental y los informes de labores.

6. Marco normativo en materia de propaganda gubernamental e informe de labores

En el presente apartado se abordará el marco normativo aplicable tanto a la propaganda gubernamental e informes de labores, como a la libertad de expresión y el derecho a la información, al ser estos últimos los derechos cuya afectación se alega en el agravio en estudio.

6.1. Propaganda gubernamental. El artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su párrafo séptimo y octavo, establece que la propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social; y que, en ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público, esto último, a fin de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.

Por su parte, el artículo 41, fracción III, apartado C, segundo párrafo, de la propia Carta Magna, establece que las únicas excepciones a la prohibición de difundir en los medios de comunicación social toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales, como de las entidades federativas, así como de los Municipios, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México y cualquier otro ente público, durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y locales y hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial, haciéndolas consistir en: a) las de información de las autoridades electorales; b) las relativas a servicios educativos y de salud; y, c) las necesarias para la protección civil en casos de emergencia.

En ese sentido, esta Sala Superior ha señalado en reiteradas ejecutorias que la restricción a la difusión en medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental durante las campañas electorales tiene como fin evitar que los entes públicos puedan influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, y en consecuencia, los supuestos de excepción deben cumplir con los principios de equidad e imparcialidad, dado que de ninguna manera pueden considerarse como exentos de cumplir con la normativa constitucional y legal en la materia.[13]

Asimismo, se ha señalado que la propaganda gubernamental es una forma de comunicación social, cuyos fines son informativos, educativos o de orientación social, con la finalidad informar a los gobernados sobre la actividad de sus representantes, y los orientan sobre la manera en que puede acceder a servicios públicos, programas sociales o de salud, así como trámites administrativos; es decir, se trata de información institucional, que no persigue persuadir al receptor del mensaje para que se convenza de que la acción gubernamental es adecuada o eficaz.

En cuanto al aspecto de temporalidad, se ha señalado por esta Sala Superior, que no puede difundirse dicha propaganda gubernamental durante los periodos que comprenden las etapas de campaña electoral, periodo de reflexión, conformado por los tres días previos al de la elección, y hasta el final de la jornada electoral.

También se ha definido que cuando de la propaganda gubernamental y del contexto de su difusión se adviertan elementos, datos, imágenes o características que incidan o puedan afectar en la imparcialidad o equidad en los procesos electorales, o a partir de los cuales se derive una presunción válida de que su difusión trastoca los principios indicados o altera la libre voluntad del electorado, entonces se estaría en presencia de propaganda gubernamental ilícita por contravenir el mandato constitucional explicado.[14]

Así es, si bien el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece la obligación de todo servidor público de aplicar con imparcialidad los recursos que están bajo su responsabilidad sin influir en la equidad de la contienda entre los partidos políticos, ello no es con la finalidad de impedir que lleven a cabo los actos que por su propia naturaleza deben efectuar en los tres órdenes de gobierno, porque se podría atentar contra el desarrollo y correcto desenvolvimiento de la función pública que están obligados a cumplir en beneficio de la población.

En este sentido, la función pública no puede paralizarse por ser primordial en el desarrollo de un país, en razón de ser prioritaria en relación con los fines particulares de quienes integran los órganos de gobierno.[15]

Por ello, el artículo 134 Constitucional, estatuye al principio de imparcialidad como medida de protección a los programas sociales, la obra pública y, en general, de toda actividad pública de los poderes, autoridades y servidores públicos, en el marco de una contienda electoral, asegurando que la ejecución de los bienes, servicios y recursos establecidos para los programas de asistencia social, se apeguen a su objetivo y reglas de operación, evitando en todo momento, su uso con fines electorales en el contexto de un proceso electivo.

En ese sentido, es evidente que la esencia de la prohibición o restricción constitucional y legal no consiste en la suspensión total de toda información gubernamental, sino en que no se utilicen recursos públicos para fines distintos, así como que los servidores públicos no aprovechen la posición en que se encuentran para que, de manera explícita o implícita, hagan promoción para sí o en favor de un tercero, que pueda afectar la contienda electoral.

6.2. Informe de labores de servidores públicos. En el año dos mil nueve, esta Sala Superior, al resolver el recurso de apelación identificado con la clave SUP-RAP-75/2009, estableció, entre otras cuestiones, que los informes de labores no constituían propaganda política electoral prohibida si cumplían con diversos requisitos, entre los que se encontraba, el no ser difundido dentro de los periodos de precampaña o campaña electoral.

Por su parte, la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el diez de febrero de dos mil catorce, se enmarcó en un ámbito de redefinición estructural de las autoridades electorales administrativas y jurisdiccionales que transitó hacia un esquema nacional, en el cual, se ordenó al Legislador Federal expedir una Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

En ese aspecto, debe señalarse que una ley general, por su naturaleza, es aquélla que puede incidir válidamente en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado Mexicano, en tanto que otorga las bases para el desarrollo de las leyes locales correlativas, dado que son utilizadas como parámetros de validez respecto de la materia que regula.

Lo anterior, conforme a lo dispuesto por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis P. VII/2007[16], intitulada: “LEYES GENERALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.”

Así, el artículo 242, párrafo 5, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, que regula lo relativo a los informes de labores de los servidores públicos, establece que no serán considerados como propaganda, siempre y cuando: a)Se limiten a una vez al año; b) Se lleven a cabo en estaciones y canales con cobertura regional correspondiente al ámbito geográfico de responsabilidad del servidor público; c) No excedan de los siete días anteriores y cinco posteriores a la fecha que se rinda el informe; d) No tengan fines electorales, y, e) No se realicen dentro del periodo de campaña electoral.

Dicho numeral fue sometido al escrutinio jurisdiccional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en las Acciones de Inconstitucionalidad acumuladas números 22/2014, 26/2014, 28/2014 y 30/2014, al plantearse la posibilidad de ser contrario al párrafo octavo del artículo 134 de la Constitución Federal.

Al respecto, dicho Órgano Colegiado resolvió que el aludido artículo no contravenía lo dispuesto por el párrafo octavo del artículo 134 de la Constitución constitucional, porque en éste se prohíbe la propaganda de los servidores públicos con fines puramente de promoción política personal, mientras que la norma legal sujeta a escrutinio, trata de “[…] información de carácter institucional para evaluar sus acciones de gobierno de cara a la sociedad, la cual está interesada en conocer los resultados de las tareas que les hubieran sido encomendadas, ya sea a través del voto popular o por virtud de una designación al frente de una determinada dependencia de gobierno […]”.

También especificó la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver las acciones de inconstitucionalidad acumuladas de que se trata, que la difusión de los informes se encuentra acotada a que: “[…] 1) se realice anualmente; 2) tenga una cobertura regional limitada; 3) sin exceder de 7 días antes y 5 después del informe; 4) sin fines electorales; y 5) fuera de las campañas electorales; […]”, lo que impide que se pueda afectar la equidad en la contienda electoral.[17]

En ese tenor, esta Sala Superior, al resolver el expediente SUP-REP-3/2015[18], estableció que la difusión de los informes de labores de los servidores públicos, se encuentra acotada a lo siguiente: a) debe ser un auténtico, genuino y veraz informe de labores; b) debe realizarse una sola vez en el año calendario y después de concluido el periodo referente a aquél en que se ha de rendir el informe de labores; c) debe tener verificativo dentro de una temporalidad que guarde una inmediatez razonable con la conclusión del periodo anual sobre el que se informa; d) debe tener cobertura regional limitada al ámbito geográfico de responsabilidad del servidor público; esto es, respecto al lugar en que irradia su función y actividades desplegadas con base en las atribuciones que constitucional o legalmente tiene conferidas; e) la información contenida debe estar relacionada necesariamente con la materialización del actuar público, durante el año motivo del informe, o bien, ilustrar sobre los avances de la actuación pública en ese periodo concreto; f) de ningún modo pueden tener o conllevar fines electorales; tampoco han de constituir una vía para destacar la persona del servidor público; ni eludir la prohibición de influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos; y, g) en ningún caso podrán tener verificativo durante las precampañas, campañas electorales, veda electoral, e inclusive, el día de la jornada electoral, toda vez que se trata de una temporalidad en la cual es indispensable extender la máxima protección a efecto de blindar los procesos electorales, en la lógica de una racionalidad que busca alcanzar un equilibrio para todas las fuerzas políticas y resguardar a la sociedad de toda influencia.

De esta manera, se concluye que, el artículo 242, párrafo 5, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, es una disposición legal que ajustada a la regularidad constitucional, norma los informes de labores de los servidores públicos.

Lo anterior, en tanto no se emita la ley reglamentaria del artículo 134, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de conformidad con lo previsto en los artículos Vigésimo Tercero transitorio de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales y Tercero transitorio del decreto de reformas constitucionales, publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de febrero de dos mil catorce.

Así, con la regulación de estas materias, se tutelarán específicamente dos bienes jurídicos o valores esenciales de los sistemas democráticos, a saber: a) la imparcialidad con que deben actuar los servidores públicos; y, b) la equidad en los procesos electorales, o en general, en la competencia entre los partidos políticos, ello, siempre en concordancia con el derecho a la información de la ciudadanía y la libertad de expresión de los servidores públicos.

6.3. Libertad de expresión y derecho a la información. La libertad de expresión es un derecho humano que constituye un pilar de la democracia, el cual está previsto en los artículos 6º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 19, párrafos 2 y 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Dicha libertad se encuentra relacionada con el derecho a la información, previsto en el propio artículo 6º Constitucional, que dispone que toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión.

En ese sentido, los artículos 19, párrafos 2 y 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconocen el derecho fundamental a la libertad de expresión; y se ha interpretado que el ejercicio de esa libertad, en el contexto del debate político, en el que se inserta la propaganda electoral, se maximiza.

Los artículos 19, párrafo 2, del Pacto precisado y ,13, párrafo 1, de la Convención Americana mencionada, reconocen el derecho fundamental a la libertad de expresión e información, así como el deber del Estado de garantizarla.

Conforme al artículo 13, párrafo 2, de la Convención aludida, se establece que este ejercicio no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o, b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

De esta manera, esta Sala Superior ha señalado que, al ser un instrumento esencial en la formación de la opinión pública, y propiciar las condiciones para una elección informada, libre y auténtica; el derecho a la libertad de expresión no es absoluto, sino que tiene límites reconocidos en el propio orden constitucional y legal, a saber: a) el respeto a la moral, b) los derechos de terceros; c) la paz social; y, d) el orden público[19].

Lo anterior, es acorde con la conclusión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ricardo Canese vs. Paraguay, de treinta y uno de agosto de dos mil cuatro, en el sentido de que es fundamental proteger y garantizar la libre circulación de ideas e información respecto de los candidatos y sus partidos políticos por parte de los medios de comunicación, los propios candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión o brindar información.

Por lo anterior, es dable concluir, que la libertad de expresión es uno de los derechos humanos que permiten materializar el sistema democrático y no se considera transgresión a la normativa electoral la manifestación de ideas, expresiones y opiniones que, apreciadas en su contexto, aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura democrática, siempre que, no se rebasen los límites antes invocados.

6.4. Relación de los derechos humanos, propaganda gubernamental e informe de labores. Como se ha establecido, lo dispuesto en el artículo 242, párrafo 5, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, excluye los informes de labores de la restricción prevista en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, respecto de la difusión de propaganda gubernamental.

Esto es, si bien existe una regla general establecida en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que prohíbe la inclusión de elementos de promoción personalizada en la propaganda gubernamental, el referido artículo 242, párrafo 5, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, no considera como mensajes de tipo gubernamental los informes de gobierno, siempre que se realicen con los requisitos ya precisados.

De esta manera, como ya lo ha sostenido esta Sala Superior en la sentencia dictada en el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador número SUP-REP-1/2015, el cumplimiento de los requisitos legales para la difusión de los informes de labores, permite que la ciudadanía ejerza su derecho a estar informada sobre los asuntos relativos a la gestión efectuada por los servidores públicos, además de asegurar que no se influya en la contienda electoral.

Lo anterior, permite dar cumplimiento al derecho humano a la información previsto en el artículo 6º de la Carta Magna, de tal forma que el equilibrio entre estos derechos, al que se agrega el relativo a la libertad de expresión de los servidores públicos contenido en la misma disposición y los principios de equidad en la contienda electoral e imparcialidad de los servidores públicos, en este diseño constitucional y legal, se encuentran en una relación que implica diferenciar las actividades que se pueden realizar en ejercicio de la función pública y la relativa a la promoción individual de los servidores públicos.

En este sentido, la difusión de mensajes alusivos a los informes de labores, gestiones, o actividades de los servidores públicos, constituyen elementos de comunicación constitucionalmente protegidos, en los que, los gobernantes informan a la ciudadanía, las acciones, decisiones, programas y planes propios del cargo que se desempeña, pero prohibiendo que tengan la finalidad de promocionarlo frente a la ciudadanía con la finalidad de obtener algún beneficio personal o partidario de naturaleza electoral.

7. Caso concreto. En los términos apuntados, las disposiciones de observancia general que emite el Consejo General del Instituto Nacional Electoral en ejercicio de su facultad reglamentaria, se encuentran acotadas por una serie de principios derivados del diverso de seguridad jurídica, entre otros, los de reserva de ley y primacía de la ley.

En este orden de ideas, la constitucionalidad o validez de una disposición de carácter general, dada su especial naturaleza, se puede analizar al tenor de lo dispuesto en la Constitución General de la República, o bien, confrontando su texto con lo dispuesto en un ordenamiento inferior a esa Norma Fundamental, como lo es la ley que habilita la emisión de ésta.

Bajo esta vertiente, en el caso que se analiza, la parte considerativa de la resolución impugnada, es del contenido siguiente:

•      El Instituto Nacional Electoral consideró que era competente porque cuatro integrantes de su Consejo General solicitaron ejercer su facultad de atracción, cumpliendo los requisitos formales y procesales.

•      Consideró las etapas del proceso electoral y su temporalidad.

•      Hizo referencia al modelo de comunicación política.

•      Refirió a la libertad de expresión y derecho a la información, indicando que no son derechos absolutos.

•      Se menciona la equidad en la contienda, aduciendo entre otras cuestiones que:

“[…] los artículos 41 y 134 establecen prohibiciones tendientes a garantizar la equidad en la contienda electoral, el primero, fija límites al financiamiento de los Partidos Políticos Nacionales, el acceso de éstos a los medios de comunicación en radio y televisión, siendo el INE la autoridad que administra los tiempos para su utilización, dispone la limitación temporal de los periodos de precampaña y campaña, así como la prohibición de difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental durante las campañas electorales, salvo las excepciones contempladas en la propia normativa constitucional. Por su parte, el segundo prevé que la propaganda gubernamental, bajo cualquier modalidad de comunicación social, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social, y en ningún caso esa propaganda deberá incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.”

•      Respecto de los informes de labores de los servidores públicos y su difusión, señaló que se deben “circunscribir a un periodo de difusión específico, circunscripción territorial determinada y temporalidad definida en el artículo 242, párrafo 5, de la LEGIPE. En ningún caso, la difusión de tales informes podrá tener fines electorales”.

•      También refirió las obligaciones de las autoridades y los partidos políticos, en materia de transparencia y acceso a la información pública.

•      En cuanto al régimen de sanciones, mencionó el contenido del artículo 442 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, que establece quiénes son los sujetos responsables por las infracciones cometidas a las disposiciones electorales de la propia ley, entre los que se incluyen a los servidores públicos, concesionarios de radio y televisión, así como los ciudadanos, o cualquier persona física o moral.

•      Respecto las razones que motivaron la emisión de los Lineamientos, entre otras, consideró:

“[…] evitar la difusión de propaganda que se realice o divulgue en cualquier medio, que implique promoción o posicionamiento de una persona para la obtención de una candidatura de manera anticipada a los tiempos establecidos y, en su caso, el voto en los Procesos Electorales Locales y federales.

[…]

“Establecer los medios de control para prevenir e inhibir la difusión anticipada de aspiraciones políticas con miras a acceder a un cargo de elección popular en detrimento de la equidad en la contienda […]

[…] de ninguna forma tienen como objetivo acotar, limitar o restringir la libertad de expresión de los actores políticos o de quienes aspiren a contender en las elecciones por un cargo de elección popular, pues su finalidad es evitar la intromisión de factores o actores externos que rompan la equidad en la contienda electoral.

[…]

Además, ello asegurará que quienes aspiren a obtener alguna candidatura dentro de un partido político, o bien, convertirse en candidatos independientes, compitan en igualdad de circunstancias, pues el periodo que comprende entre el inicio del Proceso Electoral y el comienzo de las precampañas, así como las denominadas intercampañas, es un periodo de prevención especial en el cual algún aspirante a cargo de elección popular pudiera obtener algún tipo de ventaja.

[…]”

Respecto del contenido de los lineamientos aprobados, se estableció textualmente lo siguiente:

“Primero. Objeto de regulación

Los presentes Lineamientos tienen por objeto regular la difusión de propaganda que se realice o difunda en cualquier medio, que implique promoción y posicionamiento de un partido político o de una persona para la obtención de una precandidatura o candidatura y, en su caso, el voto en los Procesos Electorales Locales y federales; asimismo, establecer los mecanismos para prevenir, investigar y, en su caso, corregir y sancionar aquellas conductas que vulneren los principios y fines que rigen a las contiendas electorales.

Segundo. Ámbito de aplicación

Las disposiciones contenidas en los presentes Lineamientos son de observancia general y obligatoria, para los comicios locales y federales.

Tercero. Glosario

[…]

Aspirante. Cualquier persona que manifieste de forma clara y precisa, sistemática y públicamente, por cualquier medio su intención de contender en un Proceso Electoral Federal o local, o bien se le atribuya dicha intención a partir de la contratación, adquisición o pago de propaganda, con independencia que sea postulada como precandidata o candidata o que obtenga su registro como aspirante a candidata independiente.

[…]

Propaganda. Todo tipo de expresión contratada, adquirida o pagada en cualquier medio de comunicación social, electrónico o impreso que tenga por objeto dar a conocer aspiraciones o propuestas políticas, sociales o económicas con el propósito de posicionar una opción política o personal en un Proceso Electoral Federal o local.

[…]

Cuarto. Del principio de equidad

[…]

Quinto. De los aspirantes a un cargo de elección popular y la propaganda

[…]

A efecto de identificar si la propaganda es constitutiva de actos anticipados de precampaña o campaña y como tal, es susceptible de violar la normativa electoral, se deberán tomar en cuenta los siguientes elementos:

[…]

c) Temporal. Si la promoción o beneficio tiene lugar iniciado formalmente el Proceso Electoral Federal o local y previo a la etapa de precampañas o durante las intercampañas, se genera la presunción de que la propaganda tiene el propósito de incidir en la contienda.

Sexto. Medios de difusión

[…]

Séptimo. De los servidores públicos

Como medida para salvaguardar la equidad de las contiendas, queda prohibida la difusión de informes de labores de cualquier servidor público una vez que inicie el Proceso Electoral Federal, salvo aquellos casos en que la legislación respectiva expresamente imponga la obligación de rendirlos en una fecha, plazo o término determinado. En ese supuesto, la difusión respectiva se deberá realizar con estricto apego a la normatividad aplicable.

Los servidores públicos aspirantes, deberán abstenerse de realizar cualquier acción a través de la cual se difunda propaganda en la que se promueva su nombre, voz o imagen, bajo cualquier medio o modalidad de comunicación.

La restricción del párrafo anterior aplica también para la difusión de informes de labores o de gestión referidos en el artículo 242, párrafo 5, de la LGIPE, de manera que en aquellos casos en que la legislación respectiva expresamente imponga la obligación de rendirlos en una fecha, plazo o término determinado, la difusión respectiva se deberá realizar con estricto apego a la normatividad aplicable, sin incluir el nombre, voz, símbolo o imagen del servidor público aspirante, limitándose a señalar el cargo que ostenta.

Los informes de gestión de los grupos parlamentarios deberán de presentarse una sola vez en el año calendario, dentro de un periodo de inmediatez razonable a la conclusión del año legislativo que se informa y no podrán rendirse ni difundirse de manera escalonada o secuencial, ni tener fines electorales. Se presumirá que tienen fines electorales si se difunden una vez iniciado el Proceso Electoral y se incluye el emblema o cualquier referencia a un partido político.

En cualquier caso, los informes de labores deberán ser un auténtico, genuino y veraz informe de labores, lo cual implica que refiera a las acciones y actividades concretas que el servidor público realizó en el ejercicio de su función pública en el período respecto del que se rinden cuentas a la sociedad, de acuerdo con las atribuciones conferidas normativamente, a través de medios que deben ser ciertos, verificables y abiertos a la ciudadanía.

En ningún caso las y los servidores públicos que aspiren a competir por cargos electivos en el Proceso Electoral Federal o local, podrán asistir a eventos en los que se entreguen beneficios de programas sociales. Tampoco podrán realizar eventos masivos de difusión de logros o inauguración de obras, una vez iniciado el Proceso Electoral.

Los servidores públicos deberán abstenerse en el ejercicio de sus funciones, de realizar acciones o expresiones que impliquen apoyo o promoción de terceros aspirantes.

La realización de conductas contrarias a lo previsto en los párrafos anteriores, se presumirán como constitutivas de actos anticipados de precampaña o campaña, según sea el caso. Con independencia de lo anterior, se contabilizarán para efectos de los topes de gastos correspondientes.

La propaganda gubernamental difundida desde el inicio del Proceso Electoral deberá tener carácter institucional y fines informativos educativos o de orientación social, por lo que no está permitida la exaltación, promoción o justificación de algún programa o logro obtenido en los gobiernos local o federal o de alguna administración específica.

De igual forma, deberá abstenerse de incluir frases, imágenes, voces o símbolos que pudieran ser constitutivos de propaganda política o electoral, o bien elementos de propaganda personalizada de servidor público alguno. No podrá difundir logros de gobierno, obra pública, e incluso, emitir información dirigida a justificar o convencer a la población de la pertinencia de una administración en particular. Su contenido se limitará a identificar el nombre de la institución de que se trata sin hacer alusión a cualquiera de las frases, imágenes, voces o símbolos de cualquier índole que pudieran ser constitutivos de propaganda política o electoral.

La propaganda podrá incluir el nombre de la dependencia y su escudo oficial como medio identificativo, siempre y cuando éstos no se relacionen de manera directa con la gestión de algún gobierno o administración federal o local.

La propaganda no podrá contener logotipos, slogans o cualquier otro tipo de referencias al gobierno federal o a algún otro gobierno o administración, o a sus campañas institucionales, ni incluir elementos de propaganda personalizada de servidor público alguno.

En caso de difusión de propaganda gubernamental que beneficie a un partido político, en los términos de los presentes Lineamientos, o por guardar identidad con la emitida por el partido, la misma también se contabilizará para efectos de los topes de gasto correspondientes.

Octavo. Medios de control

Las quejas y denuncias presentadas con motivo de infracciones al presente lineamiento serán radicadas y sustanciadas como procedimientos especiales sancionadores o sus equivalentes en el ámbito local, según corresponda, […]

Noveno. Vigencia

Los presentes Lineamientos serán aplicables a partir del inicio del Proceso Electoral Federal, es decir, a partir del 8 de septiembre de 2017.”

De la transcripción anterior, se advierte que de conformidad con el punto primero de los lineamientos, el objeto de regulación es que la propaganda que se realice o difunda en cualquier medio, que implique promoción y posicionamiento de un partido político o de una persona para la obtención de una precandidatura o candidatura; y, en su caso, el voto en los procesos electorales locales y federales, e incluye en este rubro, tanto a la propaganda gubernamental como a los informes de labores de los servidores públicos realizada a partir del inicio del proceso electoral, como se precisa en los párrafos primero y noveno del diverso punto séptimo del documento en cita.

Ahora bien, no obstante que en el tercer párrafo del punto séptimo de los lineamientos se menciona al artículo 242, párrafo quinto, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, los mismos reiteran que las restricciones a lo que denomina propaganda, se presentan a partir del inicio del proceso electoral, además de señalar que dichas prohibiciones a la propaganda gubernamental también inician junto con el proceso electoral.

Asimismo, se estipula o propone una definición de aspirante, en la que se incluye a cualquier persona, -con independencia que sea postulada como precandidata o candidata a un cargo de elección popular, o que obtenga su registro como aspirante a candidata independiente-, que: a) manifieste de forma clara y precisa, sistemática y públicamente, por cualquier medio su intención de contender en un proceso electoral federal o local; o, b) se le atribuya dicha intención a partir de la contratación, adquisición o pago de propaganda.

Con base en lo anterior, es válido concluir que, con independencia de la finalidad manifestada en los lineamientos impugnados y los antecedentes que en ellos se exponen, los mismos regulan no sólo la propaganda electoral, sino también la gubernamental y los informes de labores de los servidores públicos.

8. Conclusión. En este orden de ideas, esta Sala Superior estima que son esencialmente fundados los agravios en estudio, dado que la resolución INE/CG/338/2017, por el que se emiten los “Lineamientos para garantizar la equidad entre los participantes en la contienda electoral”, no cumple con los supuestos para ejercer la facultad de atracción de la autoridad electoral nacional y transgrede el principio de reserva de ley, invade el ámbito constitucional de competencias del órgano legislativo, además de crear categorías y regulaciones que modifican las contenidas en la Constitución y leyes electorales relacionadas con derechos fundamentales como la libertad de expresión y acceso a la información.

Para el ejercicio de la facultad de atracción se deben expresar de manera clara y precisa las razones de hecho y de derecho que motivan el ejercicio, así como justificar el carácter excepcional y novedoso del criterio interpretativo, sin que sea admisible que a través del ejercicio de esta facultad, el Consejo General emita criterios generales que sustituyan las reglas previstas en las leyes generales y Constitución en materia de propaganda electoral, propaganda gubernamental e informes de labores, dado que la formulación de criterios interpretativos debe estar encaminada a armonizar los sistemas para la coexistencia de las normas, mas no a suplantar las reglas diseñadas en la ley o buscar sustituirse en el ejercicio de la labor legislativa.

La facultad de atracción no puede servir como fundamento para sustituirse en el legislador, ya que está construida a partir del ámbito competencial de los organismos público locales electorales, que, en caso de cumplir con los requisitos de importancia o trascendencia, o con ser cuestiones novedosas, requieran del estudio y pronunciamiento directo de la autoridad nacional electoral.

Como se detalló con anterioridad, no se advierte cláusula habilitante en los textos legales y constitucionales en materia de propaganda electoral o propaganda gubernamental, que permita considerar que se trata de aspectos cuya regulación se encuentra en el ámbito las autoridades electorales locales, siendo que, en específico en el caso del artículo 134 constitucional y los informes de labores de legisladores, existe disposición directa que establece que corresponde al Congreso de la Unión desarrollar mediante la ley la materia en cuestión.

Por ello, no se trata de cuestiones cuya competencia corresponda a los organismos públicos locales, o que se acredite un carácter novedoso que requiera una interpretación, sino que se pretende legislar respecto de supuestos sin encontrar correspondencia en la norma electoral vigente; por lo que la autoridad responsable no está en condiciones de elaborar directamente reglas que establezcan instituciones y procedimientos sin asidero legal, sustituyéndose en el legislador.

Tampoco está en condiciones de cambiar las reglas, como al modificar el plazo de prohibición de propaganda gubernamental o rendición de informes de labores, aun cuando trate de justificar que podría resultar en una regulación óptima, pues, como se dijo, el ejercicio de la facultad de atracción sólo está diseñado para cuando por la relevancia del asunto sea necesario sentar un criterio de interpretación, esto es, para definir el sentido o determinar el alcance de una regla, tomando en consideración los precedentes jurisdiccionales, no así para legislar en la materia.

No obstante, como se anticipó, si del estudio de fondo puede tener como consecuencia invalidar la norma general con efectos absolutos, entonces, debe privilegiarse este estudio; mientras que, en el ejercicio indebido de la facultad de atracción, las consideraciones hechas son a mayor abundamiento.

En ese sentido, como se ha indicado en líneas anteriores, la facultad reglamentaria no es absoluta y debe ejercerse dentro de las fronteras que delimitan la Norma Suprema y la ley; en este orden, la reserva de ley se erige en un principio estructural del sistema de fuentes normativas, en la media que es la expresión del principio democrático y de división de funciones de los órganos del estado, en torno al cual condiciona que los núcleos esenciales de la materia objeto de reserva ineludiblemente deben ser reguladas por el legislador a través de la expedición de la ley, quedando vedado las regulaciones de inferior jerarquía como lo son los reglamentos.

En sentido opuesto, si bien es verdad que el principio de reserva de ley limita la potestad reglamentaria, dado que

exige que determinadas materias se regulen por normas con rango de ley en sentido formal, dicho principio no vacía la competencia del reglamento para desarrollar aspectos puntuales de materias dispuestas por el legislador, cuando ella se circunscriba a reglas específicas, intrínsecamente relacionadas con la debida ejecución de la ley de que se trate.

En el caso de los “Lineamientos para garantizar la equidad entre los participantes en la contienda electoral”, sujeto a escrutinio, esta Sala Superior, advierte que no son válidos, desde el punto de vista constitucional, aquellas normas reglamentarias que no se encuentren dentro de los parámetros impuestos por la Norma Suprema, vulnerando un principio sustantivo.

En principio, porque carece de sustento constitucional o legal para que la autoridad responsable, en ejercicio de su facultad reglamentaria, desarrolle a través de los lineamientos, los aspectos relativos a la propaganda gubernamental, así como la rendición y difusión de los informes de labores de los servidores públicos.

Lo expuesto, como se hace notar en el siguiente cuadro:

Del cuadro que antecede, se advierte que el Consejo General va más allá de sus facultades reglamentarias que le corresponde como órgano autónomo, pues lleva a cabo un auténtico ejercicio legislativo enfocado a regular aspectos reservados a la órbita del legislador, desdoblando principios sustantivos y adjetivos, como acontece con la delimitación del núcleo esencial de los derechos fundamentales en el contexto de un ejercicio deliberativo y democrático, tales como la libertad de expresión y de información, cuyos límites están desarrollados en los lineamientos, a modo de normas prohibitivas o limitativas que gravitan en la esfera de determinados sujetos o personas y específicamente, produciendo un entramado respecto a la propaganda gubernamental, todo lo cual genera un impacto o incidencia hacia las personas, al constituir obstáculos para su plena intervención en la vida pública, desde luego, dentro de los límites que marcan las disposiciones generales.

Ello se presenta cuando en los citados lineamientos a modo de ejemplo prescribe lo siguiente:

     Desarrolla categorías jurídicas no previstas en la ley: aspirante, propaganda, propaganda gubernamental, informes de gestión de grupos parlamentarios, régimen sancionatorio autónomo.

     Impone como delimitaciones al núcleo esencial de la Constitución o de los derechos fundamentales, careciendo de una base razones y objetiva:

        La prohibición a cualquier aspirante a la realización, difusión, compra, adquisición, aprovechamiento o beneficio de cualquier tipo de propaganda o mensaje publicitario contratado, adquirido, pagado, en el que se promocione o promueva una opción política, precandidatura o candidatura antes de los plazos legalmente previstos, cualquiera que sea el medio de difusión.

        La prohibición de difundir informes de labores de cualquier servidor público una vez que inicie el Proceso electoral federal, salvo excepción prevista en la ley.

        La abstención de los servidores públicos aspirantes, de realizar cualquier acción a través de la cual se difunda propaganda en la que se promueva su nombre, voz o imagen, bajo cualquier medio o modalidad de comunicación.

        Cuando la legislación expresamente imponga la obligación de rendir los informes de labores en una fecha, plazo o término determinado, la difusión no deberá incluir el nombre, voz, símbolo o imagen del servidor público aspirante, limitándose a señalar el cargo que ostenta.

        Se presumirá que tienen fines electorales si los informes de gestión de los grupos parlamentarios se difunden una vez iniciado el Proceso Electoral y se incluye el emblema o cualquier referencia a un partido político.

        La prohibición de los servidores públicos que aspiren a competir por cargos electivos en el Proceso Electoral Federal o local, de poder asistir a eventos en los que se entreguen beneficios de programas sociales. Tampoco podrán realizar eventos masivos de difusión de logros o inauguración de obras, una vez iniciado el Proceso Electoral.

        La abstención de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, de realizar acciones que impliquen apoyo o promoción de terceros aspirantes.

        Que las conductas que anteceden se presumirán como constitutivas de actos anticipados de precampaña o campaña, además, se contabilizaran para efectos de los topes de gastos correspondientes.

     Respecto a la propaganda gubernamental se imponen las siguientes delimitaciones a su contenido y características:

        No está permitida en la propaganda gubernamental difundida desde el inicio del Proceso Electoral la exaltación, promoción o justificación de algún programa o logro obtenido en los gobiernos local o federal o de alguna administración específica.

        En la propaganda gubernamental deberán abstenerse de incluir frases, imágenes, voces o símbolos que pudieran ser constitutivos de propaganda política o electoral, o bien elementos de propaganda personalizada de servidor público alguno.

        No se podrán difundir logros de gobierno, obra pública, e incluso, emitir información dirigida a justificar o convencer a la población de la pertinencia de una administración en particular.

        El contenido de la propaganda se limitará a identificar el nombre de la institución de que se trata sin hacer alusión a cualquiera de las frases, imágenes, voces o símbolos de cualquier índole que pudieran ser constitutivos de propaganda política o electoral.

        La propaganda podrá incluir el nombre de la dependencia y su escudo oficial como medio identificativo, siempre y cuando éstos no se relacionen de manera directa con la gestión de algún gobierno o administración federal o local.

        La propaganda no podrá contener logotipos, slogans o cualquier otro tipo de referencias al gobierno federal o a algún otro gobierno o administración, o a sus campañas institucionales, ni incluir elementos de propaganda personalizada de servidor público.

        La difusión de propaganda gubernamental que beneficie a un partido político o por guardar identidad con la emitida por el partido, la misma también se contabilizará para efectos de los topes de gasto correspondientes.

Desde el enfoque del sistema constitucional mexicano, no debe perderse de vista que la autonomía que la Constitución confiere a determinados órganos, entre otros, se traduce en la potestad de normación para la ordenación de su propio funcionamiento y el cumplimiento de la misión constitucionalmente encomendada; pero, esa actuación funcional independiente necesariamente se encuentra sujeta a límites y controles, de ahí que es preceptivo el respeto al núcleo esencial de distribución de competencias, lo cual significa que ésta se ejerce con arreglo a los principios establecidos por la Constitución y la ley.

Lo anotado se explica tomando en consideración si bien es verdad que el principio de reserva de ley limita la potestad reglamentaria, dado que exige que determinadas materias se regulen por normas con rango de ley en sentido formal, dicho principio no vacía la competencia del reglamento para desarrollar aspectos puntuales de materias dispuestas por el legislador, cuando ella se circunscriba a reglas específicas, intrínsecamente relacionadas con la debida ejecución de la ley de que se trate.

Tampoco pasa inadvertido estimar que conforme al principio de división de poderes se prescribe una cierta forma de distribución de competencias de producción normativa entre el órgano legislativo y el ejecutivo, depositando en el primero las decisiones de política pública y reservando al segundo exclusivamente la facultad de ejecución y desarrollo, no de innovación o configuración normativa, porque el proceso democrático deliberativo es el foro apropiado y apto para resolver sobre la suerte del núcleo esencial de la Constitución, sus principios y sus valores. En ese sentido, se presenta como indisociable la ley y el reglamento, pues la existencia de esta última depende de una ley, esto es se relacionan mediante dos principios que dan cuenta no solo de la superioridad jerárquica de ley, sino también de la imposibilidad de los reglamentos de producir innovaciones de contenidos en el ordenamiento jurídico, esto es, los principios de reserva de ley y de subordinación jerárquica. Consecuentemente, no existe razón para sostener que, ante la ausencia de una ley, no sea dable que el órgano constitucional emita regulación autónoma de carácter general, siempre y cuando sea exclusivamente para cumplir los fines a que se contrae el ámbito de su competencia, pero ello acotado a que exista autorización del poder constituyente o el reformador de la Constitución.

Incluso esta Sala Superior en la jurisprudencia 1/2000, ha sustentado el criterio conforme al cual, para que la emisión de un reglamento se estime fundado, basta que la facultad reglamentaria del órgano administrativo electoral se encuentre prevista en la ley.

Lo que en el caso no acontece, cuando el órgano autónomo trastoca otros valores constitucionales pretendiendo ejecutar su facultad normativa mediante la producción de normas de carácter general que se encuentran en la arena del órgano democrático. En cambio, estará justificada su actuación cuando esta se oriente a ejercer su capacidad de vigilancia respecto de los fines a que se contrae el ámbito de su competencia.

En tal estado de cosas, la normativa que emite el Instituto Nacional Electoral, no puede modificar o alterar lo establecido en los artículos 41, párrafo segundo, fracción III, Apartado C, segundo párrafo y 134, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ni el artículo 242, párrafo 5 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

En esa medida, la resolución impugnada, es patente que invade el ámbito constitucional de competencias del órgano legislativo, porque la Constitución reserva al Congreso de la Unión la potestad de regular una determinada materia; lo que impide a otros órganos del Estado la facultad para emitir disposiciones de observancia general que se encuentran sujetas al principio de reserva de ley.[20]

Porque si bien es cierto que, el Instituto Nacional Electoral goza de un estatus constitucional frente al resto de los poderes y órganos del estado, también lo es que, de acuerdo al principio democrático, el Poder Constituyente o el Órgano de Revisión han previsto un diseño de división funcional de atribuciones.

Efectivamente, la facultad para reglamentar en materia de propaganda gubernamental, de conformidad con el artículo 134 constitucional, está reservada al órgano legislativo; en la medida que la Carta Suprema consagra principios y mandatos que deben ser desarrollados en la ley para cumplir con los fines de la Constitución.

Ello, porque dicho precepto constitucional tiene un contenido complejo con distintas reglas y principios en materia de ejercicio de recursos por parte del estado; cuya regla general que informa todos los contenidos de este precepto se encuentra en el encabezado: Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados.

Respecto al tema de estudio, el párrafo octavo del invocado precepto constitucional, establece el contenido sustantivo de la propaganda gubernamental; mientras que el último párrafo del artículo 134 constitucional otorga facultad legislativa a los órdenes jurídicos federal y local, para garantizar el cumplimiento de este mandato, incluyendo el régimen de sanciones.

Así, en materia de propaganda gubernamental se actualiza un principio de reserva de ley, que asegura a las personas que las reglas básicas no sean determinadas en una fuente jurídica inferior, como el reglamento, sino a través de la ley. Lo cual sirve de escrutinio sustantivo para determinar la validez de los lineamientos ahora impugnados.

Lo anotado es de trascendencia porque a fin de determinar el marco de competencias del legislador para regular en materia de propaganda gubernamental, ha sido configurado vía norma transitoria, lo que justifica que corresponda a este órgano del estado la regulación de una materia específica.

En efecto, debe tenerse presente que en el Decreto por el que se reforman los artículos 6o., 41, 85, 99, 108, 116 y 122; y precisamente se hacen adiciones al artículo 134, el cual fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el pasado trece de noviembre de dos mil siete, se precisó que el Congreso de la Unión deberá realizar las adecuaciones que correspondan en las leyes federales.

Posteriormente, en el artículo Tercero transitorio del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia política-electoral, publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de febrero de dos mil catorce, se precisó que el Congreso de la Unión deberá expedir, durante el segundo periodo de sesiones ordinarias del segundo año de ejercicio de la LXII Legislatura, la ley que reglamente el párrafo octavo del artículo 134 de esta Constitución, la que establecerá las normas a que deberán sujetarse los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y de cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, y que garantizará que el gasto en comunicación social cumpla con los criterios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, así como que respete los topes presupuestales, límites y condiciones de ejercicio que establezcan los presupuestos de egresos respectivos.

En este sentido, el Órgano reformador de la Constitución, estableció que durante el segundo periodo de sesiones ordinarias del segundo año de ejercicio de la LXII Legislatura del Congreso de la Unión, se expediría la ley que reglamentara el párrafo octavo del artículo 134 constitucional.

No pasa inadvertido que no se ha dictado a la fecha dicha legislación, no obstante, ello en modo alguno faculta al Instituto Nacional Electoral para excepcionar el principio de reserva de ley y exceder su facultad reglamentaria.

Asimismo, la ausencia de los lineamientos que ahora se controvierten en modo alguno se traduce en el reconocimiento de un espacio de permisión para vulnerar las disposiciones constitucionales y legales en materia de propaganda electoral y gubernamental, ya que la Constitución, por sí misma, como norma jurídica impone una obligación y, consecuentemente frente a su incumplimiento, las disposiciones de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, establecen en concepto de esta Sala Superior, las bases más sólidas posibles para garantizar el cumplimiento del mandato constitucional anotado.[21]

Lo anterior es así, pues al contar con normas constitucionales y legales vigentes, cuya interpretación ha sido precisada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y esta Sala Superior, que regulan lo relativo a la propaganda gubernamental, así como la rendición y difusión de los informes de labores de los servidores públicos, dichas materias no pueden ser reguladas en términos diversos en una norma jerárquicamente inferior, ya que éstas, tratándose de reglamentos, tienen como límite, lo que establece la norma superior.

Así es, como ya se ha señalado, la normativa constitucional y legal sobre las materias controvertidas, considera una diversidad de principios y derechos involucrados, respecto de los cuales, cualquier modificación que pudiera implicar su restricción, o una redistribución respecto de la prevalencia de alguno sobre otro, debe ser también acorde a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de manera que dada la reserva legal existente y en atención al principio de subordinación jerárquica, no puede ser llevada a cabo por el Instituto Nacional Electoral.

En consecuencia, al estar involucrada la restricción de derechos fundamentales como lo son la libertad de expresión y el derecho a la información en el acto impugnado, cuya regulación compete de manera exclusiva al Congreso de la Unión a través del procedimiento legislativo atinente, y existir una clara reserva legal en materia de regulación de propaganda gubernamental e informes de labores, es claro, que deviene ilegal la resolución número INE/CG338/2017, de veinte de julio de dos mil diecisiete, dictada por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, por lo que debe revocarse.

No pasa inadvertido que, en la resolución impugnada, el Instituto Nacional Electoral fundamenta su actuar con la referencia a los artículos 41, apartado B, Base III, 116, fracción IV, incisos h) y j) y 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 207, 208, 369, párrafo 1, 372, 226, párrafo 2, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 442, 446, 449 y 456 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales; empero, ninguna de esas disposiciones le faculta directamente para regular respecto de una materia que se encuentra reservada en la órbita de la potestad del Poder Legislativo; pues como lo ha sostenido el Alto Tribunal, aplicado por analogía, por fundamentación y motivación de un acto legislativo, se debe entender la circunstancia de que el órgano que expide la ley, constitucionalmente esté facultado para ello, ya que estos requisitos, en tratándose de actos legislativos, se satisfacen cuando actúa dentro de los límites de las atribuciones que la Constitución correspondiente le confiere (fundamentación), y cuando las leyes que emite se refieren a relaciones sociales que reclaman ser jurídicamente reguladas (motivación).[22]

Finalmente, no es óbice que la autoridad responsable en la parte considerativa de la resolución impugnada, al final del Apartado H. Razones que motivan la emisión de los Lineamientos, pretende justificar la emisión de los Lineamientos afirmando que guardan relación y vinculación estrecha con los que ordenó esta Sala Superior al resolver los medios de impugnación SUP-REP-575/2015 y SUP-REP-198/2016; no obstante, de la revisión de dichas ejecutorias no se advierte la relación que se aduce.

De la ejecutoria dictada en el SUP-REP-575/2015,[23] se advierte que la Sala Superior vinculó al Instituto Nacional Electoral, para que, en el ámbito de sus competencias, adoptara las medidas necesarias para prevenir, investigar y, en su caso, corregir, las conductas que resulten contrarias a los principios y fines que rigen y orientan el modelo de comunicación política, en relación con la propaganda de los partidos políticos y sus dirigentes.

Por otra parte, en la sentencia dictada en el expediente identificado con la clave SUP-REP-198/2016[24] se vinculó al referido Consejo General para que en el ámbito de sus atribuciones emitiera los lineamientos pertinentes que regulen los criterios a los que deberá ajustarse la Comisión de Quejas y Denuncias y demás órganos de la autoridad administrativa electoral nacional en relación con el uso debido de las pautas de los partidos políticos en radio y televisión.

En este sentido, ambos medios de impugnación se iniciaron con motivo de denuncias relacionadas con la inclusión de los dirigentes nacionales en la propaganda de sus respectivos partidos políticos, a lo cual la Sala Superior consideró que no se justificaba la centralidad de un sujeto único como vocero de un instituto político en los tiempos de radio y televisión a que los partidos políticos tienen derecho.

De ello, concluyó que el Instituto Nacional Electoral debía llevar a cabo un escrutinio escrupuloso para considerar la razonabilidad de los promocionales en situaciones que pudieran implicar fraude a la Constitución o a la ley o abusos del derecho de los partidos y sus dirigentes al uso de sus prerrogativas; y en su caso, ejerciera las atribuciones que estimara necesarias a efecto de prevenir, corregir o reparar las posibles violaciones al marco constitucional.

Toda vez que la resolución y lineamientos ahora impugnados se refieren a regulaciones sobre difusión de propaganda en cualquier medio a partir del inicio del proceso electoral atribuidos a quienes cumplan con las características para ser aspirantes, así como respecto de propaganda gubernamental, informes de labores y participación de funcionarios públicos en eventos, es claro para esta Sala Superior que no existe relación alguna entre lo ordenado en las sentencias de los expedientes SUP-REP-575/2015 y SUP-REP-198/2016, y la materia de los presentes recursos de apelación.

Esto es así, ya que la problemática abordada en los medios de impugnación SUP-REP-575/2015 y SUP-REP-198/2016, se encuentra claramente delimitada a la inclusión de dirigentes partidistas y voceros en los tiempos de radio y televisión a que tienen derecho los partidos políticos; siendo esa la materia a la que debían atender los lineamientos que en dichas ejecutorias se ordenaron.

En este sentido, es un hecho notorio que la propia autoridad nacional emitió el diverso acuerdo INE/CG337/2017, relacionado con la emisión de los lineamientos sobre participación de voceros y dirigentes, como cumplimiento a las citadas ejecutorias de esta Sala Superior, lo cual denota que existe claridad respecto del alcance de las ejecutorias de esta Sala Superior en cuanto al supuesto que se determinó debía atender.

En los lineamientos ahora impugnados se pretende regular la contratación o adquisición de propaganda por cualquier medio, y no únicamente respecto de radio y televisión, como era el caso de lo ordenado en las ejecutorias de referencia.

En cuanto a los sujetos a los que va dirigido, principalmente busca regular la posible contratación o adquisición de propaganda de quienes aspiren a postularse por algún cargo de elección popular en el dos mil dieciocho, así como funcionarios públicos, lo que constituye supuestos distintos a los que motivaron el sentido de las sentencias de la Sala Superior sobre dirigentes y voceros de partidos políticos.

De ahí que resulte carente de sustento la afirmación de la responsable al buscar vincular dichos precedentes como fundamento de los lineamientos ahora impugnados, en tanto que regula materias y supuestos diversos a los que de manera clara motivaron y se precisaron en las respectivas ejecutorias.

Es de destacar que los lineamientos aprobados en el acuerdo INE/CG337/2017, aun cuando se motivan directamente con las citadas ejecutorias, también se encuentran sujetos a cumplir con los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica, siendo esta cuestión materia de las diversas impugnaciones que se encuentran actualmente en sustanciación ante este órgano jurisdiccional.[25]

Al resultar fundado el motivo de inconformidad que se analiza, resulta innecesario el análisis de los restantes agravios hechos valer por los partidos políticos apelantes, pues al revocarse el acto reclamado, es claro que se han colmado sus pretensiones.

SÉPTIMO. Decisión. Al resultar esencialmente fundado el agravio hecho valer por los actores, a que se hizo alusión en el considerando que antecede, lo procedente conforme a Derecho es revocar la resolución número INE/CG338/2017, de veinte de julio de dos mil diecisiete, emitida por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, “… POR LA QUE SE APRUEBA EJERCER LA FACULTAD DE ATRACCIÓN, A EFECTO DE EMITIR LOS LINEAMIENTOS PARA GARANTIZAR LA EQUIDAD ENTRE LOS PARTICIPANTES EN LA CONTIENDA ELECTORAL”.

Por lo expuesto y fundado; se,

R E S U E L V E:

PRIMERO. Se acumulan los recursos de apelación números SUP-RAP-356/2017, SUP-RAP-357/2017, SUP-RAP-358/2017 y SUP-RAP-381/2017 al diverso SUP-RAP-232/2017, por ser el que primero se recibió en esta Sala Superior.

SEGUNDO. Se revoca la resolución INE/CG338/2017, de veinte de julio de dos mil diecisiete, emitida por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral.

NOTIFÍQUESE como corresponda.

En su oportunidad, devuélvanse los documentos atinentes y remítanse los expedientes al archivo jurisdiccional de este Tribunal Electoral, como asuntos total y definitivamente concluidos

Así, por mayoría de votos lo resolvieron las Magistradas y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto razonado que formula la Magistrada Presidenta Janine M. Otálora Malassis y el voto en contra de los Magistrados Indalfer Infante Gonzales y Reyes Rodríguez Mondragón quienes emiten voto particular ante la Secretaria General de Acuerdos quien autoriza y da fe.

VOTO RAZONADO QUE FORMULA LA MAGISTRADA JANINE M. OTÁLORA MALASSIS EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DICTADA EN EL EXPEDIENTE SUP-RAP-232/2017 Y ACUMULADOS, CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 11 DEL REGLAMENTO INTERNO DE ESTE TRIBUNAL ELECTORAL

Si bien comparto el sentido del proyecto, emito el presente voto a fin de expresar las razones por las que considero que el asunto debió estudiarse de forma acumulada a todos los juicios que impugnaban los Lineamientos para garantizar la equidad entre los participantes en la contienda electoral y, asimismo, debió atender los agravios de las y los actores, aun y cuando la pretensión de los mismos –que se revocara el acuerdo impugnado- haya sido alcanzada.

En el caso, diversos partidos políticos impugnaron el acuerdo INE/CG338/2017, mediante el cual el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, aprobó el ejercicio de su facultad de atracción para emitir los Lineamientos para garantizar la equidad entre los participantes en la contienda electoral.

Asimismo, autoridades federales, locales y municipales, así como ciudadanos, ciudadanas y personas morales, interpusieron recursos de apelación y juicios ciudadanos ante esta Sala Superior controvirtiendo el acuerdo referido, sumando un total de trecientos cuarenta medios de impugnación, los cuales fueron acumulados al recurso de apelación SUP-RAP-222/2017.

Esta Sala Superior decidió, a través de la presente ejecutoria, revocar el acuerdo impugnado, y como consecuencia de ello, desechar los medios de impugnación acumulados al recurso SUP-RAP-222/2017, estableciendo como causal de improcedencia el hecho de que los juicios se habían quedado sin materia.[26]

Al decidir revocar el acuerdo controvertido, la pretensión buscada por las y los actores en el recurso de apelación SUP-RAP-222/2017 y acumulados fue alcanzada, pues en todos los medios de impugnación se demandaba la invalidez del acto de autoridad hoy revocado.

Si bien comparto las razones por las que, en el presente recurso, se revocó el acto impugnado, no estoy de acuerdo en que ello tenga como consecuencia el desechamiento de los otros trecientos cuarenta recursos de apelación acumulados al expediente con clave de identificación SUP-RAP-222/2017, por quedarse sin materia. Más bien, estimo que los mismos, debieron acumularse al recurso que ahora se resuelve y analizarse pese a que se haya decidido revocar el acuerdo.

El propósito de la acumulación consiste no solamente en concretar el principio de economía procesal que permite simplificar los procedimientos, sino también evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias, que hagan nugatorio el derecho de acceso a la justicia y de la tutela judicial efectiva.

Este último punto cobra especial relevancia ya que, acumular los medios de impugnación -a partir de la conexidad entre ellos- permite al órgano jurisdiccional realizar un análisis integral de todos los agravios y así atender cada una de las pretensiones y garantizar de mejor forma el acceso a la justicia.

En ese escenario, tal como se aprecia en el recurso de apelación SUP-RAP-222/2017 y acumulados, las y los recurrentes aludieron diversas violaciones, no solo al orden constitucional relacionado con el respeto a la división de poderes y de competencias de las autoridades, sino el impacto que ello genera en los derechos humanos, tales como el de la libertad de expresión y el de acceso a la información entre otros, pues adujeron que el acuerdo impugnado los restringía indebidamente.

Por ello, desde mi óptica, lo procedente era acumular todos los recursos de apelación al que ahora se resuelve en la presente ejecutoria, no solamente al actualizarse la conexidad de la causa e identidad del acto impugnado, sino también, porque de esa manera este órgano jurisdiccional podría haber analizado globalmente las pretensiones hechas valer por las y los recurrentes, con la finalidad de garantizar el derecho de acceso a la justicia.

Cabe precisar que este es uno de los acuerdos del INE más impugnados de la historia. Partidos políticos; servidoras y servidores públicos federales, locales y municipales; personas morales y físicas presentaron demandas para controvertir el acuerdo.

Lo anterior, sumado a la relevancia de los temas que coloca en la discusión el acuerdo controvertido, ameritaba que este órgano jurisdiccional electoral de última instancia se pronunciara, más allá de la determinación de la existencia o no de las facultades del INE para emitirlo.

Ello deriva de un verdadero compromiso con el acceso a la justicia y el debido proceso que no se agota con el hecho de que las y los actores alcancen su pretensión –que se revoque el acto impugnado- sino que, desde mi punto de vista, pasa también por definir criterios y dar certeza a quienes acuden a los órganos de impartición de justicia a fin de obtener respuestas jurídicas que impactarán en la contienda electoral del 2017-2018.

La ciudadanía en general, así como las y los actores en particular, tienen el derecho a que los órganos jurisdiccionales respondan sus demandas de justicia y atiendan, fundamentando y motivando, los agravios que les presentan.

Tal y como Señala la ex jueza de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cecilia Medina Quiroga, la Convención Americana no establece el derecho a un recurso sino el debido proceso, es decir, el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales con el fin de proteger el derecho de los individuos a que se resuelvan con la máxima justicia posible.[27]

Esto significa que el acceso a la justicia pasa por el debido estudio de los asuntos que se ponen a nuestra consideración, así como por el deber de generar precedentes que consoliden la Democracia.

En consecuencia, aun y cuando comparto el sentido del proyecto, considero que todos los asuntos vinculados con la impugnación de los Lineamientos para garantizar la equidad entre los participantes en la contienda electoral tenían que haber sido estudiados de forma acumulada y, además, se tendría que haber dado respuesta puntual a los agravios presentados por las y los actores.

MAGISTRADA

JANINE M. OTÁLORA MALASSIS

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS REYES RODRÍGUEZ MONDRAGÓN E INDALFER INFANTE GONZALES EN RELACIÓN CON LOS RECURSOS DE APELACIÓN EXPEDIENTES SUP-RAP-232/2017, SUP-RAP-356/2017, SUP-RAP-357/2017, SUP-RAP-358/2017 Y SUP-RAP-381/2017 ACUMULADOS

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 187, último párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, formulamos el presente voto particular, ya que discrepamos de la sentencia aprobada por la mayoría, en los recursos indicados en el rubro, que resolvió revocar la resolución número INE/CG338/2017, de veinte de julio de del año en curso, emitida por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, “… POR LA QUE SE APRUEBA EJERCER LA FACULTAD DE ATRACCIÓN, A EFECTO DE EMITIR LOS LINEAMIENTOS PARA GARANTIZAR LA EQUIDAD ENTRE LOS PARTICIPANTES EN LA CONTIENDA ELECTORAL” (en adelante también “los Lineamientos”); esto es, invalida las normas reglamentarias contenidas en el acuerdo impugnado con efectos absolutos.

Lo anterior, porque no compartimos las consideraciones que sustentan el criterio mayoritario, ya que se basan en un enfoque del problema jurídico por resolver que —en nuestro concepto— es una opción interpretativa que limita la capacidad institucional legítima del Consejo General del Instituto Nacional Electoral, la máxima autoridad electoral administrativa que tiene constitucionalmente encomendada la función estatal electoral, para emitir normas reglamentarias del principio constitucional de equidad en la contienda, como lo ha hecho en la resolución impugnada, y no privilegia una lectura constitucional sistemática para armonizar las facultades reglamentarias del INE para garantizar los principios de equidad e imparcialidad en la materia electoral y al principio de reserva de ley, en un contexto de omisión legislativa y en el marco del sistema de la Constitución Federal.

I. Posición mayoritaria

La tesis principal de la sentencia aprobada por la mayoría es que los motivos de disenso hechos valer por el partido Movimiento Ciudadano y el Partido Verde Ecologista de México son sustancialmente fundados y suficientes para revocar la resolución impugnada, en razón de que, por un lado, la facultad de atracción invocada como fundamento para emitir los Lineamientos impugnados no cumple con los supuestos de la facultad de atracción y, por otro, los Lineamientos emitidos por la autoridad responsable transgreden el principio de reserva de ley, además, invade el ámbito constitucional de competencia del órgano legislativo y es restrictiva de derechos fundamentales, dado que regula un ámbito que constitucionalmente se encuentra reservada al legislador, como lo es la propaganda gubernamental, así como la rendición y difusión de los informes de labores de los servidores públicos.

La resolución aprobada por la mayoría se sustenta, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

(1)    Si bien la facultad reglamentaria del Instituto Nacional Electoral tiene sustento legal, esta facultad reglamentaria no es absoluta y debe ejercerse dentro de las fronteras que delimitan la Norma Suprema y la ley.

(2)    En principio, no son válidos los denominados reglamentos autónomos y la facultad reglamentaria es indelegable, aunque existen las cláusulas habilitantes a través de las cuales la legislatura habilita a una fuente normativa distinta para regular una determinada materia.

(3)    Los Lineamientos impugnados regulan no sólo la propaganda electoral, sino también la gubernamental y los informes de labores de los servidores públicos.

(4)    La autoridad responsable no puede válidamente desarrollar los aspectos relativos a la propaganda gubernamental, rendición y difusión de los informes de labores de los servidores públicos.

(5)    Los Lineamientos invaden la competencia del órgano legislativo, en la medida en que el artículo 134 constitucional confiere facultades expresas al poder legislativo para regular esas materias.

(6)    En ese sentido, hay un principio de reserva de ley que garantiza que las reglas básicas no puedan ser determinadas en una fuente inferior, como lo es el reglamento.

(7)    En particular, el artículo Tercero transitorio del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Federal, en materia política-electoral, publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de febrero de dos mil catorce, se precisó que el Congreso de la Unión deberá expedir, durante el segundo periodo de sesiones ordinarias del segundo año de ejercicio de la LXII Legislatura, la ley que reglamente el párrafo octavo del artículo 134 de esta Constitución.[28]

(8)    No pasa inadvertido que no se ha dictado a la fecha dicha legislación, no obstante, pero ello en modo alguno faculta al Instituto Nacional Electoral para excepcionar el principio de reserva de ley y exceder su facultad reglamentaria.

(9)    Las materias relativas a la propaganda gubernamental y a la rendición y difusión de los informes de labores de servidores públicos no pueden ser reguladas en términos distintos en una norma jerárquicamente inferior.

(10)                      Los Lineamientos impugnados implican una restricción de los derechos humanos, tales como la libertad de expresión y la libertad de información.

(11)                      A partir de consideraciones sobre los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad de la atracción, se considera que en el caso hay un ejercicio indebido de dicha facultad, al considerar, entre otras razones, que el Consejo General al emitir los Lineamientos impugnados legisló en la materia.

(12)                      Haciendo una confronta de los Lineamientos impugnados con el marco constitucional y legal aplicable, se advierte que el Consejo General va más allá de sus facultades reglamentarias que le corresponde como organismo público autónomo, pues lleva a cabo un auténtico ejercicio legislativo enfocado a regular aspectos reservados a la órbita del legislador, desdoblando principios sustantivos y adjetivos, como acontece con la delimitación del núcleo esencial de los derechos fundamentales en el contexto de un ejercicio deliberativo y democrático, tales como la libertad de expresión y de información, cuyos límites están desarrollados en los Lineamientos, a modo de normas prohibitivas o limitativas que gravitan en la esfera de determinados sujetos o personas y específicamente, produciendo un entramado respecto a la propaganda gubernamental, todo lo cual genera un impacto o incidencia hacia las personas, al constituir obstáculos para su plena intervención en la vida pública, desde luego, dentro de los límites que marcan las disposiciones generales.

(13)                      Finalmente, opuestamente a lo señalado en los Lineamientos cuestionados, no existe vinculación alguna entre lo ordenado en las sentencias de los expedientes relativos a la propaganda de partidos políticos y sus dirigentes (SUP-REP-575/2015), así como el uso debido de las pautas (SUP-REP-198/2016). En particular, en los Lineamientos ahora impugnados se pretende regular la contratación o adquisición de propaganda por cualquier medio, y no únicamente respecto de radio y televisión, como era el caso de lo ordenado en las ejecutorias de referencia.

No compartimos las premisas de la posición mayoritaria y, por tanto, tampoco las conclusiones.

Al respecto, como procuraremos demostrar en el presente voto, el ahora Instituto Nacional Electoral (INE), y antes el Instituto Federal Electoral (IFE), ha diseñado e implementado consistentemente, a lo largo de su historia institucional, una política pública encaminada a salvaguardar la equidad en la contienda electoral, lo que necesariamente ha implicado definir algunos de los alcances de normas constitucionales y legales, en particular respecto a la propaganda gubernamental y a la imparcialidad en el uso de recursos públicos. Ello encuentra no sólo justificación desde una perspectiva histórica, sino también normativa y práctica, tal como se precisa en los siguientes apartados.[29]

II. Perspectiva histórica

Los Lineamientos no son los primeros acuerdos que buscan salvaguardar la equidad en la contienda, incluso antes y después de la reforma constitucional de 2007 que incorporó prohibiciones expresas a la propaganda gubernamental. Con anterioridad, el Consejo General del IFE, como ahora del INE, ha dictado distintos acuerdos en los que se han establecido lineamientos respecto de actos o propaganda que tenga como fin la realización anticipada de promoción, precampaña o campaña, así como la neutralidad de los servidores públicos, a fin de garantizar la observancia del principio de equidad en los procesos electorales.

En este sentido, la decisión mayoritaria trae como consecuencia —desde nuestra perspectiva— que el Instituto Nacional Electoral, organismo público autónomo dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios y máxima autoridad electoral administrativa, no pueda llevar a cabo adecuadamente la función estatal electoral que tiene constitucionalmente encomendada, de conformidad con el artículo 41 constitucional, cuando es consustancial a la función estatal electoral garantizar el principio constitucional de certeza, entre otros principios, y al mismo tiempo, los derechos al sufragio tanto activo y pasivo en elecciones periódicas auténticas, así como de tener acceso en condiciones de igualdad, a las funciones públicas del país, de conformidad con los artículos 35, fracciones I y II; de la Constitución Federal, así como 23, párrafo 1, inciso b) y c), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

De manera ejemplificativa se citan algunos acuerdos previos, indicando si los mismos fueron impugnados ante la Sala Superior:

La relevancia de la exposición que antecede radica en que, en nuestra opinión, los acuerdos del otrora IFE, ahora autoridad nacional electoral, constituyen antecedentes que pusieron de manifiesto la necesidad de normar las actuaciones de diversos entes, a fin de garantizar la observancia del principio de equidad de los procesos electorales.

Por ejemplo, en el acuerdo CG231/2005 que fue conocido como de “tregua navideña”, el Consejo General emitió normas reglamentarias para que los partidos políticos asumieran el compromiso de abstenerse de realizar en forma definitiva cualquier acto o propaganda que tenga como fin promover a quienes serían sus candidatos de Presidente de la República, de manera previa al inicio formal de las campañas del proceso electoral federal 2005-2006.

Este acuerdo se expidió con anterioridad al decreto que reforma los artículos 6o., 41, 85, 99, 108, 116 y 122; adiciona el artículo 134 y deroga un párrafo al artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de noviembre de 2007.

Posteriormente también fue dictado el acuerdo CG39/2006, conocido como “acuerdo de neutralidad”, a través del cual se emitieron normas reglamentarias sobre imparcialidad en el uso de recursos públicos a que se refiere el artículo 347, párrafo 1, inciso c) del entonces Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en relación con el artículo 134, párrafo séptimo de la Constitución.

En el acuerdo CG38/2008 se aprobó el reglamento en materia de propaganda institucional y político electoral de servidores públicos.

En el acuerdo IFE/CG39/2009 se emitieron normas reglamentarias sobre imparcialidad en la aplicación de recursos públicos a que se refiere el artículo 347, párrafo 1, inciso c) del entonces Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales en relación con el artículo 134, párrafo séptimo, de la Constitución.

Acuerdos similares al que antecede fueron aprobados con las claves IFE/CG193/2011 e INE/CG66/2015.

Lo anterior pone de manifiesto que la autoridad administrativa electoral, como encargada de la función estatal de organización de las elecciones, históricamente ha advertido la necesidad de establecer lineamientos que regulen la actividad de los actores que pueden influir en las contiendas electorales en detrimento del principio de equidad de las contiendas.

De tal modo que, en las épocas de la realización de los procesos electorales, ha sido una actividad recurrente de dicha autoridad la de emitir lineamientos de regulación sobre esos temas.

Ahora, es cierto que en el artículo Tercero transitorio del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución publicado el diez de febrero de dos mil catorce, se estableció que el Congreso de la Unión debía expedir la ley que reglamente el párrafo octavo del artículo 134 de la propia Carta Magna.

Sin embargo, en nuestra opinión, esa norma no refleja la intención de proscribir la posibilidad jurídica y material de que el INE pudiera seguir emitiendo lineamientos sobre el tema de difusión de propaganda que infringe la equidad de la contienda.

Consideramos que, más bien, ha sido notoria para el legislador la necesidad de regular al nivel jerárquico de la Ley, lo atinente a que los actos de los servidores públicos no deben atentar contra los principios electorales contenidos en la constitución, entre ellos, el de equidad; el cual debe ser salvaguardado “en todo tiempo”. [30]

Por tanto, más que establecerse una restricción a las facultades del INE, estimamos que lo que en el proyecto se identifica como reserva de Ley, tiene como finalidad la de establecer una regulación legal de los informes de labores o gestión de los servidores públicos y de la propaganda gubernamental dentro de los procesos electivos, a fin de que no vulneren los principios constitucionales. Una legislación que contribuye a la certeza.

En ese sentido, el que dicha Ley no haya sido expedida aún, no implica que la autoridad administrativa está impedida para ejercer sus atribuciones reglamentarias, sino que ésta se encuentra en posibilidad de establecer lineamientos conducentes apoyados en la ley vigente, sobre los actos que pueden ser susceptibles de infringir la equidad de las contiendas electorales. De hecho, con ello el INE contribuye a dar certeza.

Ejemplo de lo anterior es lo dispuesto en el artículo transitorio Vigésimo Tercero de Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (“Ley General o LEGIPE”), publicada en el Diario Oficial de la Federación de veintitrés de mayo de dos mil catorce, en donde quedó establecido que respecto de los informes de labores o de gestión de los servidores públicos, seguiría en vigor lo previsto en el referido párrafo 5 del artículo 242, hasta en tanto no se expida y entre en vigor la regulación anterior en la Ley reglamentaria del artículo 134 Constitucional.

Lo anterior justifica, desde nuestro punto de vista, que en tanto no se emita la Ley reglamentaria, el INE puede y debe seguir ejerciendo sus facultades reglamentarias como lo ha venido haciendo a través de los acuerdos que han quedado precisados en este apartado, para la organización y realización de los procesos electorales.

Estimar una situación opuesta a lo anterior, sería avalar la existencia de una falta de coherencia en el sistema constitucional democrático, al considerar una reserva de Ley que no ha sido colmada, y a la vez impedir que la autoridad nacional encargada de la organización de las elecciones ejercite sus facultades amparadas en el artículo 41 Constitucional y en la Ley General que lo regula, como la ha hecho hasta ahora, para cumplir con el mandato constitucional de que los principios de equidad, imparcialidad y neutralidad sean observados precisamente en los procesos electivos, en relación con la actuación de los servidores públicos y la propaganda gubernamental.

Las consideraciones de la mayoría no dan cuenta de esta perspectiva histórica y en consecuencia descontextualizan las circunstancias normativas y fácticas que explican la adopción del acuerdo impugnado.

III. Perspectiva normativa

1.     La equidad como principio del sistema democrático y como garantía institucional de los derechos político electorales

La equidad en la contienda electoral constituye uno de los vértices más importantes del engranaje electoral junto con la igualdad de oportunidades y la libertad del sufragio. Es uno de los pilares para la construcción de la confianza en las instituciones electorales y en los resultados comiciales como elemento indispensable de un sistema democrático.

Las autoridades electorales están obligadas a salvaguardar la equidad en la contienda como uno de los principales principios rectores de la materia y como un valor fundamental que garantiza otros principios y posibilita el pleno ejercicio de los derechos político electorales.

La garantía de tales derechos está representada por la organización del aparato estatal de forma tal que se garantice que los derechos políticos se ejerzan en elecciones democráticas, libres, equitativas, basadas en el sufragio universal, libre, secreto y directo como expresión de la soberanía popular. Así lo expresan la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como la Carta Democrática Interamericana, cuando reconocen, en términos generales, el deber de los Estados de garantizar los derechos y oportunidades en condiciones de igualdad, entre otros, el derecho a votar y a ser elegido en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de los electores.

Al respecto, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha destacado que los derechos políticos “son derechos humanos de importancia fundamental dentro del sistema interamericano que se relacionan estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención Americana como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación y que, en conjunto, hacen posible el juego democrático.” Asimismo, la Corte IDH considera que “el ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos previstos en la Convención”[31].

Al respecto, el mismo tribunal interamericano ha destacado que “es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación”. En este sentido, el derecho al sufragio implica, “que los ciudadanos pueden decidir directamente y elegir libremente y en condiciones de igualdad a quienes los representarán en la toma de decisiones de los asuntos públicos” considerando que ”la participación política mediante el ejercicio del derecho a ser elegido supone que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad y que puedan ocupar los cargos públicos sujetos a elección si logran obtener la cantidad de votos necesarios para ello”[32].

Respecto a las limitaciones o restricciones permitidas a los derechos políticos, la Corte IDH ha destacado que la Convención se limita a establecer determinados estándares dentro de los cuales los Estados legítimamente pueden y deben regular los derechos políticos para efecto de que se ejerzan regularmente en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, dicha reglamentación debe cumplir los requisitos de legalidad, esté dirigida a cumplir con una finalidad legítima, sea necesaria y proporcional; esto es, sea razonable de acuerdo a los principios de la democracia representativa[33].

En este contexto, también se ha destacado que el Estado –y en ello sus autoridades electorales tienen un papel central– tiene una obligación positiva que se manifiesta en la una obligación de hacer, de realizar ciertas acciones o conductas, de adoptar medidas, que se derivan de la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos de las personas sujetas a su jurisdicción (artículo 1.1 de la Convención) y de la obligación general de adoptar medidas en el derecho interno (artículo 2 de la Convención). Tal obligación positiva consiste, de acuerdo con la Corte IDH, “en el diseño de un sistema que permita que se elijan representantes para que conduzcan los asuntos públicos” por lo que los Estados “deben organizar los sistemas electorales y establecer un complejo número de condiciones y formalidades para que sea posible el ejercicio del derecho a votar y ser votado”, para efecto de “hacer posible la celebración de elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”[34].

En este punto, la Corte IDH es muy precisa al señalar que en el ámbito de los derechos políticos “la obligación de garantizar resulta especialmente relevante y se concreta, entre otros, en el establecimiento de los aspectos organizativos o institucionales de los procesos electorales, a través de la expedición de normas y la adopción de medidas de diverso carácter para implementar los derechos y oportunidades reconocidos en el artículo 23 de la Convención. Sin esa acción del Estado los derechos a votar y a ser votado, simplemente, no podrían ser ejercidos”[35].

Entre las medidas que pueden adoptar las autoridades estatales están las que tienen una naturaleza reglamentaria siempre que exista una base constitucional o legal para ello.

En el caso, se alega la supuesta violación al principio de reserva de ley ante la omisión legislativa de reglamentar el artículo 134, pero ello en modo alguno implica que el Instituto Nacional Electoral no tenga facultades legales para reglamentar las disposiciones constitucionales y legales o bien de adoptar medidas para garantizar el principio de equidad en la contienda. Por el contrario, el Instituto Nacional Electoral está obligado a garantizar tal principio y a adoptar medidas de diferente índole, entre ellas medidas de naturaleza reglamentaria.

No es congruente con el sistema democrático y con los principios y fines constitucionales que buscan garantizar la imparcialidad y la equidad en las elecciones afirmar que el Instituto Nacional Electoral no puede válidamente dictar medidas para garantizar tales principios y fines. Tal atribución está implícita al reconocerse su carácter de autoridad en la materia electoral con facultades de organización, control, fiscalización y sanción de conductas ilícitas, siendo una de ellas las que impliquen una afectación al principio de equidad en la contienda electoral.

2.     Reserva de ley y el ejercicio de la facultad reglamentaria del INE

En nuestro concepto, la resolución impugnada no transgrede el principio de reserva de ley.

La facultad reglamentaria está limitada por los siguientes dos principios: el principio de reserva de ley y el de subordinación jerárquica. El primero de ellos significa que cuando una norma constitucional reserva expresamente a la ley la regulación de una determinada materia se excluye la posibilidad de que los aspectos de esa reserva sean regulados por disposiciones de naturaleza distinta a la ley, esto es, por un lado, el legislador ordinario ha de establecer por sí mismo la regulación de la materia determinada y, por el otro, la materia reservada no puede regularse por otras fuentes, en especial el reglamento.

El segundo principio, el de jerarquía normativa, consiste en que el ejercicio de la facultad reglamentaria no puede modificar o alterar el contenido de una ley, es decir, los reglamentos tienen como límite natural los alcances de las disposiciones que dan cuerpo y materia a la ley que reglamentan, detallando sus hipótesis y supuestos normativos de aplicación, sin que pueda contener mayores posibilidades o imponga distintas limitantes a las de la propia ley que va a reglamentar.

Es preciso señalar que el ejercicio de la facultad reglamentaria debe realizarse única y exclusivamente dentro de la esfera de atribuciones propias del órgano facultado, pues la norma reglamentaria se emite por facultades explícitas o implícitas previstas en la ley o que de ella derivan, siendo precisamente esa zona donde pueden y deben expedirse reglamentos que provean a la exacta observancia de aquélla.

Lo anterior encuentra sustento argumentativo en las tesis jurisprudenciales del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, P./J. 29/2007 con rubro “CONSEJO ESTATAL ELECTORAL DE DURANGO. SU FACULTAD REGLAMENTARIA, AL NO EXCEDER LA RESERVA DE LEY PREVISTA POR EL ARTÍCULO 25 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA ENTIDAD, NO TRANSGREDE EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”[36] y P./J. 30/2007, con rubro “FACULTAD REGLAMENTARIA. SUS LÍMITES”[37].

Bajo estas premisas, conviene tener presente las siguientes disposiciones constitucionales:

El artículo 41, segundo párrafo, fracción II, Apartado C, segundo párrafo, de la Constitución Federal dispone que, durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y locales y hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial, deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales, como de las entidades federativas, así como de los municipios, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México y cualquier otro ente público, y que las únicas excepciones a lo anterior serán las campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia.

El segundo párrafo del Apartado B de la fracción V del artículo 41 constitucional dispone que la fiscalización de las finanzas de los partidos políticos y de las campañas de los candidatos estará a cargo del Consejo General del Instituto Nacional Electoral; que la ley desarrollará las atribuciones del Consejo para la realización de dicha función, así como la definición de los órganos técnicos dependientes del mismo, responsables de realizar las revisiones e instruir los procedimientos para la aplicación de las sanciones correspondientes, y que en el cumplimiento de sus atribuciones, el Consejo General no estará limitado por los secretos bancario, fiduciario y fiscal, y contará con el apoyo de las autoridades federales y locales.

Por su parte, el octavo párrafo del artículo 134 de la Constitución Federal establece que la propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social, y que en ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

El Poder Reformador de la Constitución ha establecido expresamente en algunos casos una reserva de ley, es decir, que se trata de preceptos constitucionales que deben ser regulados en una ley, tanto en sentido formal como material. Así, cabe tener presente que en el Decreto por el que se reformaron los artículos 6º, 41, 85, 99, 108, 116 y 122 y se adicionó el artículo 134[38] a la Constitución Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación el trece de noviembre de dos mil siete, se precisó, en el Artículo Tercero transitorio, que: “El Congreso de la Unión deberá realizar las adecuaciones que correspondan en la leyes federales en un plazo máximo de treinta días contados a partir del inicio de la vigencia de este Decreto”.

Sin embargo, el plazo ahí fijado transcurrió, sin que se realizaran las adecuaciones pertinentes en relación con el citado artículo 134 constitucional.

Posteriormente, como se indicó, en el artículo Tercero transitorio del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia política-electoral, publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de febrero de dos mil catorce, se precisó que: “El Congreso de la Unión deberá expedir, durante el segundo periodo de sesiones ordinarias del segundo año de ejercicio de la LXII Legislatura, la ley que reglamente el párrafo octavo del artículo 134 de esta Constitución, la que establecerá las normas a que deberán sujetarse los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y de cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, y que garantizará que el gasto en comunicación social cumpla con los criterios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, así como que respete los topes presupuestales, límites y condiciones de ejercicio que establezcan los presupuestos de egresos respectivos”.

A la fecha, sin embargo, no se ha expedido la ley que reglamente el párrafo octavo del artículo 134 constitucional.

Al respecto, es preciso señalar que en el artículo Vigésimo Tercero transitorio del decreto por el que se expidió la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales se estableció que: “Lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 242 de esta Ley, en relación con los informes de labores o de gestión de los servidores públicos, deberá ser regulado en la ley que reglamente el párrafo octavo del artículo 134 de la Constitución. Continuará en vigor lo previsto en el referido párrafo 5 del artículo 242, hasta en tanto no se expida y entre en vigor la regulación anterior en dicha ley.”

El invocado artículo 242, párrafo 5,[39] de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, que regula lo relativo a los informes de labores de los servidores públicos, establece que no serán considerados como propaganda, siempre y cuando:

a)    Se limiten a una vez al año;

b)    Se lleven a cabo en estaciones y canales con cobertura regional correspondiente al ámbito geográfico de responsabilidad del servidor público;

c)     No excedan de los siete días anteriores y cinco posteriores a la fecha que se rinda el informe;

d)    No tengan fines electorales; y,

e)    No se realicen dentro del período de campaña electoral.

Sobre el particular, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la acción de inconstitucionalidad 22/2014 y sus acumuladas, reconoció la validez del invocado artículo 242, párrafo 5, al determinar que, contrariamente a lo sostenido por los partidos promoventes, la norma impugnada[40] no era incompatible con el artículo 134 constitucional.[41]

Ahora bien, independientemente de que exista una inactividad legislativa sobre la materia, la cual podría traducirse, posiblemente, en una omisión legislativa, lo importante —en nuestro concepto— es que el Consejo General del Instituto Nacional Electoral está legalmente facultado para emitir normas reglamentarias que regulen aspectos no incluidos en la reserva legal prevista expresamente en la Constitución Federal, lo que implica que puede válidamente precisar o detallar sus hipótesis o supuestos normativos en relación no solo con lo dispuesto en el artículo 242, párrafo 5, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, sino otras disposiciones legales, para alcanzar los fines y ejercer las atribuciones encomendadas al Instituto Nacional Electoral, entre las cuales se encuentra la fiscalización de los ingresos y egresos de los partidos políticos y candidatos (artículo 32, párrafo 1, inciso a), fracción VI). Todo ello dentro del marco de principios y valores establecido en la Constitución Federal.

En efecto, la facultad reglamentaria del Consejo General se establece expresamente en el artículo 44, párrafo 1, inciso jj), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales en los siguientes términos: “Dictar los acuerdos necesarios para hacer efectivas las anteriores atribuciones [establecidas en el mismo artículo] y las demás señaladas en esta Ley o en otra legislación aplicable”.

De igual forma, cobra aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 44, párrafo 1, inciso gg), aprobar y expedir los reglamentos, lineamientos y acuerdos para ejercer las facultades previstas en el Apartado B de la Base V del artículo 41 de la Constitución Federal, relativas a la fiscalización, función encomendada a la autoridad electoral nacional.

El artículo 30, párrafo 1, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales establece que son fines, entre otros, del Instituto los siguientes:

        Contribuir al desarrollo de la vida democrática;

        Asegurar a la ciudadanía el ejercicio de los derechos político-electorales y vigilar el cumplimiento de sus obligaciones;

        Garantizar la celebración periódica y pacífica de las elecciones para renovar a los integrantes de los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unión, así como ejercer las funciones que la Constitución le otorga en los procesos electorales locales, y

        Velar por la autenticidad y efectividad del sufragio.

Acorde con anterior, si bien el principio de reserva de ley tiene por objeto evitar que, mediante el ejercicio de la facultad reglamentaria, la autoridad administrativa electoral aborde materias reservadas exclusivamente a las leyes emanadas del Congreso de la Unión o de las legislaturas de las entidades federativas, ello no impide que el Consejo General del Instituto Nacional Electoral pueda válidamente emitir normas reglamentarias para garantizar los principios constitucionales de equidad e imparcialidad, cuando, como en el caso concreto, el Consejo General advirtió la necesidad de emitir los lineamientos cuestionados para garantizar que las contiendas electorales se celebren bajo esos principios constitucionales.

Sostener lo opuesto, como hace la mayoría; es decir, que el Consejo General al emitir las normas reglamentarias impugnadas viola el principio de reserva de ley, implica asumir un enfoque inadecuado del problema jurídico planteado, que soslaya los fines, atribuciones y obligaciones de la autoridad electoral administrativa.

Lo anterior, en el entendido de que el principio constitucional de equidad, como todo principio constitucional, permea el ordenamiento jurídico en su conjunto, de forma tal que la reglamentación de las normas legales por parte de los Lineamientos cuestionados se ha emitido a partir de ese principio constitucional, lo que contribuye a la previsibilidad de los estándares a partir de los cuales se verifica la observancia de dicho principio.

3.     Los Lineamientos impugnados tienen un objeto de regulación múltiple

El acuerdo impugnado no establece, exclusivamente, lineamientos sobre los artículos 134 constitucional y 242, párrafo 5, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Respecto de los informes de labores, como se indicó, el artículo Vigésimo Tercero transitorio de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, publicada en el Diario Oficial de la Federación de veintitrés de mayo de dos mil catorce, se previó que lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 242 de la Ley, en relación con los informes de labores o de gestión de los servidores públicos, deberá ser regulado en la ley que reglamente el párrafo octavo del artículo 134 de la Constitución.

Ahora bien, al margen de que no comparto lo relacionado con la infracción al principio de reserva de la ley, como ya se expuso, considero que, primeramente, debe clarificarse que el acuerdo controvertido no regula de forma exclusiva aspectos relacionados con la propaganda gubernamental e informes de labores, sino también otros aspectos de la realidad social en materia electoral que reclaman ser reglamentados, a fin de salvaguardar el principio constitucional de certeza, dado el papel garante de los principios rectores de la función estatal electoral conferido a la máxima autoridad electoral administrativa.

En efecto, la finalidad que se expresa en el propio acuerdo es la de salvaguardar la equidad de los procesos electorales, a través de Lineamientos que tienen las características siguientes:

             Evitar la difusión de propaganda en cualquier medio, que implique la promoción o posicionamiento de una persona para la obtención de una candidatura de manera anticipada a los tiempos establecidos.

             Establecer mecanismos para prevenir, investigar y, en su caso, corregir las conductas que vulneren los principios y fines que rigen a las contiendas electorales.

             Son aplicables a cualquier persona que aspire a un cargo de elección popular, es decir, a todos los actores que busquen verse favorecidos con el voto o apoyo de la ciudadanía para alcanzar una precandidatura y a la postre un cargo de elección popular.

             Regulan la difusión de cualquier propaganda, mensaje o expresión de promoción realizada en cualquier medio de difusión, fuera de los plazos electorales previamente establecidos.

             Establece medios de control para prevenir e inhibir la difusión anticipada de aspiraciones políticas con miras a acceder a un cargo de elección popular en detrimento de la equidad en la contienda.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que la finalidad del acuerdo es más amplia que la de regular solamente la propaganda gubernamental e informes de labores.

Tanto es así, que los lineamientos normativos contenidos en el acuerdo establecen directrices sobre los temas siguientes:

i. Prohibir difusión de propaganda de cualquier persona (no solamente de servidores públicos) y a través de cualquier medio, que implique promoción o posicionamiento fuera de los tiempos previstos en la Ley.

ii. Los límites que los aspirantes a candidaturas independientes deben observar para realizar actos de difusión de propaganda para la obtención del apoyo ciudadano.

iii. La temporalidad uniforme para considerar las limitantes a la difusión de la propaganda susceptible de afectar la equidad en los procesos electorales federales y locales.

iv. Cuáles son los medios de difusión de la propaganda objeto de la regulación.

v. Las expresiones realizadas en redes sociales.

vi. La propaganda gubernamental, la actuación de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones y difusión de informes de labores.

vii. Reglas de fiscalización y contabilización de la propaganda prohibida.

viii. Aspectos instrumentales de la presentación de quejas y denuncias.

Lo anterior pone de manifiesto que, si bien es cierto que en el acuerdo se fijan lineamientos sobre propaganda gubernamental e informes de labores, también lo es que estos aspectos solamente forman una parte de todos los temas que son objeto de la regulación reglamentaria.

Por lo tanto, no compartimos la propuesta de que la supuesta infracción de los principios de reserva y subordinación jerárquica en la regulación de la propaganda gubernamental e informe de labores, impacte en la totalidad del acuerdo y sobre temas distintos a los que se tildan de ilegales.

En todo caso, en el supuesto de que asistiera razón a la propuesta mayoritaria, lo conducente sería realizar el contraste de cada una de las normas reglamentarias para determinar cuáles, en su caso, están afectadas por inobservancia de los principios citados y cuáles no, atendiendo a la legislación respectiva.

El contraste que se hace del contenido de los Lineamientos con la Ley General en la sentencia se limita a verificar su correspondencia textual, sin analizar los alcances reglamentarios del acuerdo con los principios e hipótesis normativas de la propia ley y de la Constitución bajo una interpretación sistemática.

Es decir, la posición mayoritaria no contiene un análisis de los límites del ejercicio reglamentario, consistente en verificar, no solamente con una correspondencia textual sino revisar si los Lineamientos constituye, por ejemplo: a) el desarrollo de hipótesis y supuestos normativos de aplicación; b) directrices para el cumplimiento o para hacer efectivo un principio constitucional; o c) criterios de aplicación derivados de una interpretación constitucional.

Por ejemplo, dicho análisis pudiera tener consideraciones tales como las siguientes:

        Analizar si el concepto de “aspirante” como sujeto destinatario de los Lineamientos, debería analizarse a la luz de las disposiciones legales que aluden a dicha figura, tales como los artículos 226, párrafo 1, 228, párrafo 5, 442, párrafo 1, inciso c), 447, párrafo 1, inciso a), 449, párrafo 1, inciso c), 452, párrafo 1, inciso a), 455, párrafo 1, inciso b), 456, párrafo 1, inciso c), todos de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Dispositivos legales en los que, con relación a los “aspirantes” se regula, fundamentalmente, lo relativo a: i) las prohibiciones en materia de financiamiento; ii) los sujetos legitimados para impugnar las convocatorias de los partidos políticos para la selección de sus candidatos; iii) los sujetos que pueden ser objeto de responsabilidad por la comisión de infracciones electorales; iv) las infracciones en que pueden incurrir tales sujetos; v) las infracciones en que pueden incurrir otros sujetos de responsabilidad donde se vean involucrados “aspirantes”; y, vi) las sanciones que pueden imponerse a los “aspirantes”.

Ello, considerando que, en principio no se advierte una prohibición para que el Consejo General esté imposibilitado de incluir en un Lineamiento una noción de “aspirante”, siempre que la misma se ajuste a la ley de la materia y a las finalidades constitucionales, lo que no supondría una transgresión del principio de reserva de ley.

        Sería necesario también analizar sistemáticamente si los Lineamientos realmente exceden los contenidos legales (y, en consecuencia, el principio de reserva e ley) en cuestiones vinculadas a la propaganda electoral que pueden ser consideradas como un acto anticipado de precampaña o campaña, tomando en cuenta que la tipificación de las conductas de tales actos anticipados –como infracciones a la normativa electoral-, se encuentra prevista en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Por tanto, debería ser en un estudio de fondo donde se determine si los lineamientos cuestionados vulneran o no el principio de subordinación jerárquica, a partir de establecer si contradicen lo dispuesto en la ley respecto de la infracción de actos anticipados de precampaña o campaña, o bien si modifican o crean hipótesis normativas distintas a las contempladas en la ley.

        De la misma forma, debieron analizarse en el fondo los planteamientos relativos a si los Lineamientos cuestionados se ajustan o no al orden jurídico, por prohibir a los servidores públicos aspirantes a un cargo de elección popular entregar beneficios de programas sociales y asistir a eventos masivos de difusión de logros y entrega de obra pública. Ello considerando los diferentes criterios emitidos por la Sala Superior y el marco constitucional y legal que regula la comunicación social y la propaganda gubernamental, así como las infracciones contenidas en la legislación. Sólo a partir de un análisis integral y sistemático se podría valorar si los Lineamientos exceden o no su finalidad reglamentaria. Ello porque, al existir normas constitucionales y legales generales que prevén que los servidores públicos deben aplicar de manera imparcial los recursos que tengan bajo su responsabilidad, resulta necesario determinar, en un estudio de fondo, si en los Lineamientos se desarrollan las disposiciones legales conducentes, o si van más allá, al regular posibles tipos o aspectos no previstos en la ley.

        Sobre el tema de los límites a la difusión de informes de labores de servidores públicos también se debió analizar si los Lineamientos materialmente exceden o no los ámbitos legalmente determinados para su realización (en particular lo dispuesto en el artículo 242, párrafo 5, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales), considerando, entre otros, los principios de legalidad, certeza, imparcialidad y equidad en la contienda, así como los derechos a la libertad de expresión e información que pudieran verse implicados.

        Respecto a la compatibilidad de los Lineamientos con el libre ejercicio de la libertad de expresión política y electoral de la ciudadanía, y la libertad de comercio, resultaba indispensable que se analizara en el fondo cada una de las directivas reglamentarias a fin de esclarecer en qué medida se apartaban de la potestad reglamentaria o de qué forma resultaban compatibles con el orden constitucional y las leyes electorales, considerando también los criterios establecidos por esta Sala Superior respecto a la libertad de expresión en redes sociales e Internet, así como las limitaciones legítimas a la libertad de expresión y el derecho de acceso a la información frente a los principios de imparcialidad y equidad en la contienda electoral, incluso, a través de la aplicación de un examen de proporcionalidad.

Tales análisis no se realizan en la sentencia y creemos que debieron realizarse.

IV. Perspectiva práctica

En nuestro concepto, el acuerdo debe analizarse también desde una perspectiva práctica, esto es, si con el mismo se abona a la congruencia del modelo normativo, se da mayor certeza a las autoridades y a los sujetos regulados y si contribuye a un control más efectivo respecto a posibles conductas ilícitas.

Desde esta perspectiva, la adopción del acuerdo resulta congruente con las funciones del Instituto Nacional Electoral, así como de los organismos públicos locales; contribuye a la certeza en la medida en que explicita criterios que dan previsibilidad a las autoridades y a los sujetos regulados, al precisar las condiciones de aplicación de ciertos principios y los alcances de determinadas conductas a la luz de la normativa vigente. Ello contribuye a la prevención de violaciones a los principios rectores de la materia electoral, en particular de la equidad en la contienda y de la libertad del sufragio. Finalmente, la aplicación del acuerdo a un caso concreto puede ser materia de impugnación por los posibles afectados de una decisión, con lo cual se salvaguarda el derecho a la defensa oportuna.

1.     Regulación vs. Restricción de derechos fundamentales

Consideran que los Lineamientos restringen el libre ejercicio de libertad de expresión política y electoral de los ciudadanos, toda vez que la simple manifestación de su deseo de contender en un procedimiento electoral y cualquier difusión que haga de la misma, con la finalidad de hacer pública su aspiración, es suficiente para considerar que se trata de propaganda y en consecuencia, contabilizarla para efectos de los topes de gastos correspondientes, así como para iniciar un procedimiento contencioso para determinar si se trata de actos anticipados de campaña.

Asimismo, aducen que se pretende regular la libertad de expresión en Internet y en redes sociales al incluirlos como medios a través de los cuales se puede difundir propaganda o información que pretenda posicionar a un aspirante o a un partido político.

Considera que tal determinación es contraria a lo resuelto por la Sala Superior al dictar sentencia en el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano SUP-JDC-185/2017, en el que se fijaron criterios en materia de libertad de expresión en redes sociales e Internet.

El acuerdo impugnado, por sí mismo, no implica una restricción indebida a los derechos humanos como a la libertad de expresión o al derecho de acceso a la información ni una delimitación injustificada del núcleo esencial de algún derecho fundamental, como lo sostiene la posición mayoritaria.

En nuestro concepto, el Instituto Nacional Electoral puede válidamente incidir en el contenido de algunos derechos humanos al regular la materia de su competencia, como lo podría ser la libertad de expresión[42]. Ello toda vez que para garantizar el principio/valor de la equidad en la contienda electoral se deben también salvaguardar otros derechos y supervisar el cumplimiento de ciertos deberes correlativos, lo que permite a las autoridades electorales ejercer sus atribuciones y cumplir con sus obligaciones, dando certeza y previsibilidad a los sujetos regulados y autoridades.

En efecto, si bien los derechos humanos o fundamentales sólo pueden ser restringidos constitucionalmente y, en todo caso, a través de una ley en sentido formal y material[43], ello no impide que las autoridades administrativas o los organismos públicos autónomos puedan regularlos, desarrollarlos o garantizarlos, sin exceder el ámbito de su competencia y los límites establecidos por la Constitución Federal, por el legislador federal o local y, por supuesto, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los precedentes vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[44].

En primer lugar, hay que distinguir entre “restricciones” al ejercicio de los derechos humanos y “regulaciones” del ejercicio de éstos.

El Poder Reformador de la Constitución, al adoptar el término “normas relativas a los derechos humanos” en el segundo párrafo del artículo 1º constitucional[45], se refirió a toda aquella norma que, independientemente de su fuente de creación, incida en o intervenga el ámbito de protección de un derecho humano.

En este sentido, las “normas relativas a los derechos humanos” pueden constituir “regulaciones”, concretando el ejercicio de un derecho humano en diversos supuestos, o incluso ampliando su ámbito de protección, o “restricciones” prima facie que acotan el ámbito de protección del derecho humano en cuestión.

En principio, las restricciones al ejercicio de los derechos humanos sólo pueden estar contenidas en el orden constitucional[46]. Sin embargo, también pueden estar contenidas en la ley, siempre y cuando la propia Constitución Federal, a través de una “cláusula de reserva”[47], habilite al legislador a restringirlos. Una vez emitida la norma restrictiva por el legislador ordinario, su validez estará condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos a efecto de que se considere conforme con el orden constitucional.

Por ejemplo, si se alega la inconstitucionalidad de una “norma relativa a un derecho humano” de rango legal que intervenga o incide en el contenido de un derecho humano, el Poder Judicial de la Federación está obligado a seguir diversos “cánones” o pasos metodológicos para determinar su regularidad constitucional.

En primer lugar, deberá interpretarla conforme a la Constitución Federal y los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales, intentando armonizar coherentemente su contenido con el de la ley para determinar su validez. En caso de que ese primer intento de armonización no sea posible, deberá aplicar el principio pro persona, prefiriendo aquélla interpretación que favorezca más a la persona, es decir, la que menos restrinja el ámbito de protección del derecho humano del que es titular[48].

Sin embargo, si ello no es posible por tratarse de un caso difícil (por ejemplo, cuando la “norma relativa a un derecho humano” tiene la finalidad de garantizar otro derecho humano, pensemos en el derecho a la libertad de expresión vs. derecho al honor o el derecho a la vida privada o en la libertad de expresión vs. principio constitucional de equidad en la contienda electoral), deberá aplicarse el principio de proporcionalidad y determinarse si la proporcionalidad de la medida legislativa, incluso, a través de una ponderación.

Ahora bien, la regulación o desarrollo del ejercicio de los derechos humanos, en principio, corresponde al legislador ordinario. Sin embargo, a su vez, éste puede corresponder a organismos públicos autónomos o, incluso, a las autoridades administrativas, siempre que hayan sido habilitados directamente por la Constitución Federal o por el propio legislador para ello.

Como lo sostiene Luis María Díez-Picazo, “hay que tener presente, en todo caso, que las reservas de ley en materia de derechos fundamentales impiden que el reglamento pueda incidir primariamente sobre ellos; pero no excluyen necesariamente la posibilidad de reglamentos ejecutivos o de desarrollo de la ley”[49].

Por su parte, como sostiene Aharon Barak, si una ley delega en una autoridad administrativa la facultad para limitar un derecho constitucional sin determinar los parámetros preliminares relacionados con el contenido de dicha limitación, la misma sería inválida. Sin embargo, si la ley los determina, no habría objeción jurídica que los parámetros secundarios fueran determinados a través de reglamentos o a través del ejercicio de otras facultades ejecutivas o administrativas[50].

En el caso de los organismos públicos autónomos, la cláusula de reserva que los habilita a regular o desarrollar una determinada materia se encuentra en la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como sucede con el Instituto Nacional Electoral.

En ejercicio de esa facultad los organismos públicos autónomos emiten disposiciones de carácter general que podrían incidir en algún derecho fundamental o humano (incidental limitations)[51].

Eso sucede cuando la propia Constitución Federal delega al legislador la facultad de delimitar las atribuciones del Instituto Nacional Electoral y el legislador ordinario faculta expresamente a su Concejo General para aprobar y expedir reglamentos, lineamientos y acuerdos[52], por ejemplo, en materia fiscalización de los ingresos y egresos de los partidos políticos y candidatos o en materia de derechos y el acceso a las prerrogativas de los candidatos y partidos políticos a que hace referencia el artículo 41, fracción V, apartado B, de la Constitución Federal. Al regular esas materias, de conformidad con los principios constitucionales de equidad y certeza, el Instituto Nacional Electoral podría incidir en derechos como la libertad de expresión o el derecho de acceso a la información, sin que ello necesariamente implique que dicha regulación sea inconstitucional.

Conforme a los artículos antes señalados, la Constitución Federal y, posteriormente, el legislador ordinario habilitó al Instituto Nacional Electoral a regular la fiscalización de los ingresos y egresos de los partidos políticos y candidatos, así como sus derechos y prerrogativas. Ello supone que el legislador ordinario partió de la premisa de la colaboración reglamentaria a efecto de que ese organismo público autónomo, máxima autoridad en la materia, desarrollara ciertos contenidos normativos dentro de los límites de sus facultades y en consecución de las finalidades legítimas o valores que debe siempre perseguir como lo son la certeza y la equidad en la contienda.

Como sostiene Alejandro Nieto, al referirse a lo decidido por el Tribunal Constitucional español en su sentencia STC 83/1984:

a)    La reserva legal no implica la exclusión de la colaboración reglamentaria.

b)    Esta colaboración se articula en las remisiones normativas (también llamadas habilitaciones) que puede hacer la ley: “el principio no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias”.

c)     Pero tales remisiones no son libres sino que están condicionadas: “esto se traduce en ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el criterio de que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un cumplimiento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley”.

d)    Si estos límites no se respetan, se produce lo que el Tribunal denomina “deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad […] transfiriéndola al titular de la potestad reglamentaria sin fijar ni siquiera cuáles son los fines y objetivos que la reglamentación ha de perseguir”. Lo que es inadmisible porque así “se hace posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador”[53].

En el presente caso, como se señaló, es claro que el INE fue habilitado para regular las diversas materias a las que se refieren los Lineamientos, siempre y cuando lo haga a efecto de optimizar el cumplimiento de las finalidades constitucionales y legales que le han sido encomendadas.

Por otra parte, la propia Constitución Federal habilita directamente a los organismos públicos autónomos a desarrollar mecanismos a efecto de garantizar efectivamente algún derecho humano o fundamental.

En particular, respecto a la obligación de garantía o desarrollo efectivo de los derechos fundamentales, es claro que la reforma en materia de derechos humanos de junio de 2011 incorporó normas con rango constitucional que obligan a todas las autoridades o poderes públicos, en el ámbito de su competencia, a garantizar los derechos humanos[54].

Esta obligación de garantía efectiva comprende distintas clases de deberes más específicos como el de prevención diligente o el de reparación integral, lo que significa muchas veces que autoridades diversas al legislador estén obligadas a emitir disposiciones con cierto grado de concreción a efecto de dar certeza a los sujetos obligados respecto al alcance de sus derechos o prerrogativas.

Un ejemplo que demuestra cómo sí es posible que organismos o poderes distintos al legislador ordinario garanticen, al ejercer su competencia, derechos humanos, incluso, ampliando su umbral de protección, lo encontramos en la controversia constitucional 117/2014, donde la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, al analizar la reforma constitucional que le dio el carácter de órgano constitucional autónomo al Instituto Federal de Telecomunicaciones, estableció que éste tiene el deber de ampliar la protección de los derechos de libertad de expresión y acceso a la información:

[…] de la lectura del proceso de la reforma constitucional se desprende que la inserción del IFT en el texto constitucional conforma una pieza clave de una nueva ingeniería constitucional, cuyo propósito es ampliar el umbral de protección de los derechos de libertad de expresión y acceso a la información en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión, no sólo reconociendo la sustantividad de esos derechos, sino también mediante la creación de un órgano constitucional autónomo capaz de regular dichos sectores para la consecución óptima de esa mayor protección de las personas[55] (resaltado de esta Sala Superior).

En el caso del INE, la Constitución Federal expresamente lo faculta a garantizar que los ciudadanos puedan ejercer efectivamente sus derechos de participación política, los cuales, como ya se ha enfatizado, son derechos humanos. En algunas situaciones, el ejercicio de su facultad puede significar incidir en el contenido de otros derechos humanos o en el contenido normativo de prerrogativas o derechos de otros actores como los partidos políticos. Sin embargo, la posibilidad de dicha incidencia, no significa que el INE sea incompetente para emitir los presentes Lineamientos.

En suma, en ejercicio de esas facultades regulatorias constitucionales o legales, autoridades como el INE podrían restringir injustificadamente el contenido o el ejercicio de algún derecho humano, lo cual sería contrario al orden constitucional y, inclusive, al orden legal que los regule. En cada caso concreto deberá determinarse si la disposición de carácter general que emitan no contraviene alguna ley (principio de subordinación jerárquica), persigue una finalidad imperiosa o finalidad legítima y cumple con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta.

Por ello, la sentencia debió partir de reconocer la competencia del INE y, conforme a los agravios de los partidos políticos, analizar cada uno de los contenidos normativos de los Lineamientos a efecto de determinar si los mismos, materialmente, violan algún derecho humano o lo restringen de manera injustificada, más allá de lo permitido por la ley y el orden constitucional.

Sin embargo, lo anterior no significa que el INE no sea competente para regular la materia que la propia Constitución le ordena regular, aunque ello signifique incidir en algunos derechos fundamentales, o que, indefectiblemente, deba emitirse una ley en sentido formal o material –adicional a la Constitución Federal- para que estén facultados para garantizar efectivamente algún derecho humano cuando el propio orden constitucional los obliga a garantizar efectivamente los derechos humanos.

Cabe recordar que la facultad reglamentaria es una facultad discrecional, que no arbitraria, y por tanto confiere un margen de apreciación relativamente amplio a las autoridades en tanto que tiene por uno de sus objetivos principales hacer más eficiente el ejercicio de sus facultades. En nuestro concepto, esta Sala Superior debe ejercer un control de esa discrecionalidad desde una perspectiva de deferencia, cuando no se advierta un exceso en el ejercicio de dicha facultad, considerando que existen medios de impugnación para combatir actos derivados de la normativa reglamentaria de las autoridades electorales. En el mismo sentido, esta Sala Superior debe ejercer un control estricto cuando exista un exceso en las facultades que pudiera trascender a los derechos de la ciudadanía.

Para ello, sin embargo, se considera que la reglamentación implica cierto grado de innovación normativa, de ahí que el hecho de que “no exista concordancia” entre la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales con algunas disposiciones de los Lineamientos no determina su invalidez, como lo supone la posición mayoritaria. Como lo reconoce un sector de la doctrina “el Reglamento Innova el ordenamiento (deroga otro reglamento anterior, crea normas nuevas, habilita relaciones o actos hasta ese momento no previstos)”.[56] Ahora bien, los Lineamientos controvertidos no implican una innovación en todos sus aspectos, pues en algunos de ellos solo son aplicativos o interpretativos de ciertas normas o principios reconocidos legal y constitucionalmente, por lo que en estos aspectos también pueden ser considerados como actos administrativos y no propiamente reglamentarios, de forma tal que incluso su revocación no supone que los sujetos regulados puedan realizar conductas que puedan vulnerar el principio de equidad. En varios supuestos, los Lineamientos pueden contribuir a la previsibilidad y a la certeza de las consecuencias jurídicas que puede tener determinada conducta.

En otros aspectos es posible que los Lineamientos excedan el límite material en tanto que impongan restricciones injustificadas o desproporcionales y en tales supuestos, lo procedente sería modificar o revocar la parte respectiva. Con lo anterior, se reconoce que la facultad reglamentaria está subordinada a los principios constitucionales y legales que rigen la materia electoral y a la afectación de derechos fundamentales de la ciudadanía.

En este último supuesto el análisis debe centrarse en analizar si la normativa reglamentaria complementa alguna norma o principio constitucional, legal o convencional, así como si incide en el ejercicio de atribuciones propias de las autoridades.

En el caso, se considera que tanto la constitución como la ley imponen el deber de las autoridades electorales de velar por el respeto del principio de equidad en la contienda y el deber de prevenir, respetar y garantizar los derechos político electorales entre ellos el de participar en condiciones de igualdad y la libertad del sufragio. En este sentido, las normas reglamentarias que tengan por objeto hacer previsible las consecuencias de determinadas conductas consideradas como ilícitas (como los actos anticipados de precampaña y campaña, por ejemplo) o contribuir a la certeza de los sujetos obligados en las consecuencias de sus conductas (como podría ser definir con más precisión cuando un informe de labores de un servidor público puede considerarse que tiene fines electorales y por tanto estaría prohibido).

En nuestro concepto, basta que la ley defina como tipos administrativos a los actos anticipados de precampaña o campaña y disponga como requisito de legalidad que los informes de gestión el que no tengan fines electorales, para que la autoridad pueda, en principio, desarrollar directivas que den certeza y permitan el ejercicio más efectivo de control de conductas que pueden constituir infracciones a la normativa electoral.

En este sentido, considerar el contexto del ejercicio de la facultad reglamentaria también es significativo. La doctrina por ejemplo habla de “reglamentos de necesidad”[57] cuando se trata de situaciones extraordinarias, de emergencia o excepcionales derivadas de circunstancias fácticas como jurídicas. En el caso, me parece que el hecho de que no exista una legislación reglamentaria del artículo 134 no obstante que ha trascurrido casi una década desde el establecimiento del mandato al legislador de expedirla, el que exista un reconocimiento en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales que regulan y limitan la realización de informes de gobierno e impongan límites a la propaganda gubernamental, así como a la circunstancia inédita de organizar 30 procesos electorales concurrentes con el proceso federal, implican una situación especial que justifica el establecimiento de directivas que permitan a las autoridades electorales ejercer plenamente su función de garantes del principio de equidad en tales contiendas.

Lo anterior es congruente también con la naturaleza relativamente abierta de los tipos administrativos y de la necesidad de evitar conductas que impliquen fraudes a la ley o abuso del derecho, cuestiones que no están previstas expresamente en las leyes pero que pueden ser precisadas en normas reglamentarias, sin que esto suponga, por sí mismo, una vulneración al principio constitucional cuya garantía pretende justificar. Ello supone una valoración de las conductas descritas en un reglamento que no excedan las circunstancias fácticas que las circunstancias fácticas para la aplicación de un principio o los supuestos de hecho de cierta norma.

Asimismo, el ejercicio de la facultad reglamentaria del INE se corresponde con el uso de conceptos jurídicos indeterminados en las normas legales. En particular, por ejemplo, el imperativo de que los informes de gestión o gobierno en ningún caso “tengan fines electorales”, de acuerdo con el artículo 242, numeral 5, in fine. Tal expresión no encuentra una conceptualización legal específica en la normativa y requiere ser precisado al momento de su aplicación, tanto por la autoridad administrativa como, en su caso, por la jurisdiccional; para estar en posibilidad, respectivamente, de fiscalizar los recursos que implique una propaganda que incumpla con tal disposición o de investigarla y, en su caso, sancionarla en el procedimiento sancionador que llegara a abrirse por ese hecho.

Lo mismo sucede con la conceptualización del “acto anticipado de campaña” cuando el artículo 3, numeral 1, inciso a) de la Ley general, lo define como “los actos de expresión que se realicen bajo cualquier modalidad y en cualquier momento fuera de la etapa de campañas, que contengan llamados expresos al voto en contra o a favor de una candidatura o un partido, o expresiones solicitando cualquier tipo de apoyo para contender en el proceso electoral por alguna candidatura o para un partido”. El elemento temporal del acto anticipado de campaña admite diferentes sentidos, pues “fuera de la etapa de campaña” abarca no sólo el periodo de intercampañas y precampañas, sino el que puede corresponder con el marcado por el inicio del proceso electoral e incluso antes en cualquier tiempo previo indeterminado.

La definición e interpretación de tales contenidos indeterminados puede realizarse al momento de la aplicación del supuesto normativo en un caso concreto o a partir de su incorporación a un lineamiento, para efecto de contribuir con la certeza y previsibilidad necesaria para garantizar la seguridad jurídica a los sujetos obligados. En cualquier caso, el alcance de la norma lo definirá en un primer momento la autoridad administrativa y, posteriormente, de ser el caso, será objeto de control o revisión judicial.

En este sentido la aparente innovación de contenidos en el ejercicio de la facultad reglamentaria puede implicar la definición de conceptos indeterminados. Asimismo, los alcances o contenidos normativos dados a tales conceptos indeterminados pueden derivar de la experiencia a través de presunciones o contenidos valorativos. Sin que ello, por sí mismo, le este vedado a las autoridades administrativas. Corresponde en todo caso a la Sala Superior precisar el contenido “valido” de los conceptos indeterminados para efecto de su aplicación.

En nuestro concepto, los Lineamientos tienen esa dimensión práctica que en todo caso puede ser revisada en su contenido, pero nunca negada su posibilidad.

V. Ejercicio legítimo de la facultad de atracción

En la sentencia se exponen consideraciones a mayor abundamiento para sostener que la facultad de atracción fue ejercida indebidamente por el Consejo General del INE. No obstante que dichos argumentos se expresan con carácter accesorio o secundario, considero pertinente señalar las razones por las que estimo que el ejercicio de la facultad de atracción no fue indebido.

La atracción es la atribución del INE para conocer de cualquier asunto de la competencia de los Organismos Públicos Locales (OPLEs) cuando su trascendencia así lo amerite o para sentar un criterio de interpretación. De conformidad con el inciso c) del Apartado C, de la Base V del artículo 41 de la Constitución, en relación con el numeral 124 de la LEGIPE, los requisitos para que, a instancia del propio INE, se ejerza la facultad de atracción, son los siguientes:

a)    Que la facultad que se busca atraer sea competencia del OPLE respectivo.

b)    Que el asunto que se quiera atraer sea trascendente o bien que su conocimiento permita sentar un criterio de interpretación general, conforme a lo siguiente:

        Trascendencia. La legislación define que una cuestión se estima trascendente cuando la naturaleza intrínseca del asunto permita que éste revista un interés superlativo reflejado en la gravedad del tema, es decir, en la posible afectación o alteración del desarrollo del proceso electoral o de los principios de la función electoral local[58].

        Criterio de interpretación. Para la atracción de un asunto a fin de sentar un criterio de interpretación, el Instituto deberá valorar su carácter excepcional o novedoso, así como el alcance que la resolución pueda producir tanto para la sociedad en general, como para la función electoral local, por la fijación de un criterio jurídico para casos futuros o la complejidad sistemática de los mismos[59].

c)    Que la petición de atracción la emitan por lo menos cuatro consejeros del Consejo General del INE.

La decisión mayoritaria considera que no se satisface el elemento identificado en el inciso a), esencialmente por estimar que lo que se pretende a través de los Lineamientos es legislar supuestos que no encuentran correspondencia en la normativa electoral vigente.

Disentimos de esa conclusión, ya que, para determinar la satisfacción del referido elemento, únicamente debe verificarse que la facultad objeto de atracción corresponda al OPLE respectivo, mientras que el respeto a los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica es una cuestión relativa al análisis concreto de cada una de las reglas que se emitan con motivo del ejercicio de la facultad de atracción.

En otras palabras –con independencia de lo referente al caso del artículo 134 constitucional, al cual me refiero en un apartado diverso–, en la sentencia se estima indebido el ejercicio de la facultad de atracción porque los contenidos específicos de los Lineamientos presuntamente exceden los límites de la facultad reglamentaria.

Sin embargo, el respeto de tales límites no incide en el debido ejercicio de la facultad de atracción, sino en la validez de las disposiciones concretas que se reglamentan.

En este sentido, consideramos que el requisito en cuestión sí se satisface pues, en relación a los procesos electorales locales, se trata de facultades que corresponden a los OPLES.

En este sentido, como se precisó, la materia de los Lineamientos tiene como objetivo garantizar el principio de equidad en los procesos federales y locales a través de disposiciones que se relaciona con la difusión de propaganda fuera de los plazos establecidos legalmente, así como mecanismos para prevenir, inhibir, investigar y, en su caso, corregir aquellas conductas que vulneren los principios y fines que rigen a las contiendas electorales.

Con base en lo anterior, se estima que el ejercicio de la facultad de atracción fue correcto porque los OPLES cuentan con facultades, en general, para emitir las disposiciones necesarias para garantizar el respeto de los principios que rigen en la contienda electoral –entre ellos, el de equidad– y, en particular, para regular todo lo relacionado con las precampañas y campañas electorales locales, inclusive, todo lo relativo a la propaganda electoral[60].

Además, en mi concepto no deben trasladarse sin más los criterios de atracción entre las autoridades jurisdiccionales a las administrativas en materia electoral respecto a los conceptos de “importancia” y “trascendencia” como se hace en la sentencia, pues ello implica equiparar el ejercicio de sus funciones, siendo que en cada ámbito –judicial y administrativo– las mismas se ejercen atendiendo a su propia naturaleza.

La atracción de asuntos judiciales supone, en primer lugar, exceptuar una instancia, lo que incide tanto en el derecho al juez natural como en la garantía de la doble instancia en materia sancionatoria, de ahí que los criterios de trascendencia e importancia deban valorarse de manera estricta. En el ámbito administrativo electoral, existen facultades concurrentes de las autoridades administrativas e intereses comunes, si bien existen recursos administrativos, la atracción no se refiere necesariamente a instancias procesales sino al ejercicio de atribuciones que no implican derechos o garantías procesales. De ahí que la trascendencia e importancia debe valorarse en función de la eficacia y mejor desempeño de las funciones administrativas, pues no estamos frente a la posible afectación de derechos procesales de las partes en un juicio, sino ante el ejercicio efectivo de facultades frente a deberes específicos de protección, garantía, debida diligencia y eficacia.

Por lo tanto, este tribunal debería observar un margen razonable de deferencia a la autoridad administrativa cuando ésta considera de trascendencia e importancia un asunto para el efecto de ejercer su facultad de atracción, de modo que solo en aquellos casos en que del análisis del contenido reglamentario se advierta la posible afectación a derechos fundamentales de la ciudadanía o a los principios que rigen la materia electoral es que debiera revocarse el ejercicio de la facultad de atracción en al ámbito administrativo electoral.

En este contexto, como se señaló, bastaría verificar que la materia sobre la que se ejerce la facultad de atracción corresponde con las funciones electorales encomendadas explícita o implícitamente a las autoridades electorales locales, y que sobre ella se requiera tomar una decisión trascendental o establecer un criterio interpretativo respecto de aspectos relacionados con la eficacia en el desempeño de sus atribuciones, para declarar procedente dicha facultad.

En el caso, se trata de un acuerdo que pretende establecer directivas generales o lineamientos para las autoridades electorales y los sujetos obligados a fin de garantizar de mejor manera el principio de equidad en la contienda, definiendo pautas interpretativas comunes. En este sentido la materia del acuerdo corresponde al ejercicio de la función electoral que tienen las autoridades electorales locales como garantes de los procesos electorales de su competencia y se relaciona con materias que corresponden tanto a la autoridad nacional como a las locales, como es el conocimiento de denuncias por supuestos actos anticipados de precampaña y campaña.

Todo lo anterior es suficiente para considerar que el ejercicio de la facultad de atracción fue válido y conforme con las directivas que lo regulan.

VI. Conclusión

Acorde con las razones expuestas, atendiendo a consideraciones históricas, normativas y prácticas, discrepamos del sentido de la decisión mayoritaria y de las consideraciones que la sustentan.