Monterrey, Nuevo León, a ocho de octubre de dos mil veinticuatro. 

Sentencia definitiva que confirma, en lo que fue materia de impugnación, la resolución emitida por el Tribunal Electoral en el Estado de Nuevo León, en el procedimiento especial sancionador PES-550/2024, lo anterior, porque la aparición incidental de un menor de edad en el evento denunciado sin haber acreditado los requisitos exigidos en los Lineamientos da lugar a la existencia de la infracción, ya que la publicación materia de análisis fue editada previo a su publicación, es decir, no se trató de una publicación en vivo. Igualmente, porque se acreditó la infracción por culpa in vigilando atribuida al PRI. 

1. ANTECEDENTES DEL CASO

En delante las fechas que se citan corresponden al año dos mil veinticuatro, salvo precisión en contrario.

1.1. Denuncia. El catorce de marzo, Jorge Arturo Cervantes Flores, entonces representante propietario de Movimiento Ciudadano ante el Instituto Local, presentó denuncia entre otros contra Lorena de la Garza, el PRI y otros, por la presunta contravención a las normas sobre propaganda política-electoral por utilizar una imagen de niñas, niños y adolescentes, por medio de la cuenta oficial en la red social de Instagram de la parte actora.

1.2. Admisión. El quince siguiente, la dirección jurídica del Instituto Local, entre otras cuestiones, admitió a trámite la denuncia y la registró bajo el número de expediente PES-550/2024.

1.3. Medidas cautelares. El diecisiete de abril, el Instituto Local, emitió acuerdo de medida cautelar número ACQYD-IEEPCNL-P-36/2024[1], en el que determinó ordenar a Lorena de la Garza, Diputada del H. Congreso del Estado de Nuevo León, que retirara o difuminara el rostro de las niñas y niños de su cuenta de la red social de Instagram, lo anterior dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, debiendo informar las acciones realizadas dentro del plazo de veinticuatro horas.

1.4 Audiencia. El veinticinco de julio se celebró la audiencia de pruebas y alegatos correspondiente.

1.5. Remisión del expediente y trámite ante el Tribunal Local. El veintiséis de julio, la dirección jurídica del Instituto Local remitió el expediente al Tribunal Local, para que resolviera lo que en derecho correspondiera.

1.6. Resolución impugnada. El veintidós de agosto, el Tribunal Local resolvió el PES de origen, y determinó, en lo que interesa, la existencia de la infracción consistente en la aparición de menores de edad en propaganda político-electoral, atribuida a Lorena de la Garza; así como la existencia por culpa in vigilando atribuida al PRI, con la consecuente sanción relativa a multa impuesta a cada uno de ellos.

1.6. Juicios electorales. El veintisiete de agosto, Lorena de la Garza y el PRI promovieron, indistintamente, juicios electorales para controvertir la resolución referida con anterioridad, los cuales fueron registrados por esta Sala Regional con los números de expedientes SM-JE-149/2024 y SM-JE-150/2024, respectivamente.

2. COMPETENCIA

Esta Sala Regional es competente para resolver el presente asunto, porque se controvierte una resolución dictada por el Tribunal Electoral del Estado de Nuevo León que resolvió un procedimiento especial sancionador en el que se denunció una infracción a los Lineamientos, cometida por Lorena de la Garza, la cual también se atribuyó por culpa in vigilando en contra del partido del cual es militante —PRI—; entidad federativa que se ubica en la Segunda Circunscripción Electoral Plurinominal en la que se ejerce jurisdicción.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 176, fracción XIV, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, con relación a lo previsto en los Lineamientos Generales para la Identificación e integración de Expedientes del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, de conformidad con la Ley de Medios[2].

3. PROCEDENCIA

El juicio reúne los requisitos de procedencia previstos en los artículos 8, 9, numeral 1, 13, numeral 1, fracción II, de la Ley de Medios, conforme lo razonado en el auto de admisión[3].

4. ACUMULACIÓN

Al existir identidad en la autoridad responsable y en la resolución impugnada, atendiendo al principio de economía procesal, y a fin de evitar el riesgo de que se emitan sentencias contradictorias, procede la acumulación del expediente SM-JE-150/2024 al diverso SM-JE-149/2024, por ser éste el primero en registrarse en esta Sala Regional, debiéndose agregar copia certificada de los puntos resolutivos del presente fallo a los autos del expediente acumulado.

Lo anterior, de conformidad con los artículos 180, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 31 de la Ley de Medios y 79 del Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

5. ESTUDIO DE FONDO

5.1. Origen de la controversia  

5.1.1. Hechos denunciados

La controversia tiene su origen en la denuncia presentada el catorce de marzo, por Jorge Arturo Cervantes Flores, entonces representante propietario de Movimiento Ciudadano ante el Instituto Local, ante el Instituto Local, escrito de denuncia entre otros en contra de Lorena de la Garza y del PRI, así como de quienes resultaran responsables, atribuyéndoles infracción a los Lineamientos, derivado de que, en cuanto a la primera denunciada difundió en su perfil de Instagram, propaganda política en la que aparecía un menor de edad sin que se le hubiera difuminado su rostro; y en cuanto al partido actor la existencia de culpa in vigilando.

5.1.2. Trámite del procedimiento sancionador

En atención a lo solicitado por Movimiento Ciudadano en su escrito de denuncia, el quince de marzo, el Director Jurídico del Instituto Local, radicó[4] el procedimiento especial sancionador PES-550/2024; el diecisiete de marzo[5], se certificó escrito signado por Lorena de la Garza, quien en su carácter de Diputada del H. Congreso del Estado de Nuevo León, compareció ante la Comisión Estatal Electoral Nuevo León, a fin de proporcionar nombre de usuario y dirección de diversas redes sociales, entre ellas, la cuenta “@lorenadelagarza”, de la red social Instagram, la cual refirió se encuentra registrada y bajo su su control.

El veinticuatro de marzo, el analista adscrito al Instituto Local, en cumplimiento a lo ordenado por el Director de dicho instituto, realizó una búsqueda de la publicación denunciada en la red social Instagram de Lorena de la Garza, por medio de la dirección electrónica http://www.instagram.com/lorenadelagarza/, de la que extrajo la siguiente imagen:

Luego, en una búsqueda y localización de la publicación denunciada buscando coincidencia con la imagen del escrito de denuncia, el funcionario en comentó encontró la siguiente dirección electrónica: http://www.instagram.com/reel/C4Wf21CMBBd/, de la cual advirtió la existencia de un video, mismo que procedió a descargar en un disco compacto.

El doce de abril, el Instituto Local recibió escrito[6] suscrito por Lorena de la Garza, quien, en contestación con el requerimiento de veintiséis de marzo, en el sentido de que informara ante dicho instituto si contaba con los permisos y documentos respecto del cumplimiento a los artículos 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de los Lineamientos, con relación al video antes descrito, y en caso afirmativo acompañara la documentación respectiva, a lo que contestó textualmente:

“1. No cuento con la documentación requerida y además, es importante hacer mención que la imagen motivo del presente requerimiento, no se trata de propaganda política-electoral.”

Medida cautelar.

El diecisiete de abril, el Instituto Local, emitió acuerdo de medida cautelar número ACQYD-IEEPCNL-P-36/2024[7], en dicho acuerdo, entre otras publicaciones, identificó la relacionada con la dirección electrónica http://www.instagram.com/reel/C4Wf21CMBBd/, el que identificó con el número 4, que corresponde al perfil de Lorena de la Garza.

Con relación a la misma, dejó establecido que se advertía la imagen de niñas, niños y adolescentes; por lo que luego de analizar la publicación, de forma preliminar y bajo la apariencia del buen derecho, advirtió que se vulneró el principio de protección de las niñas, niños y adolescentes, al no haberse acompañado los requisitos a que se hace alusión en los Lineamientos; ante ello, determinó ordenar a Lorena de la Garza, Diputada del H. Congreso del Estado de Nuevo León, que retirara o difuminara el rostro de las niñas y niños de su cuenta de Instagram, lo anterior dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, debiendo informar las acciones realizadas dentro del plazo de veinticuatro horas.

Posteriormente, se recibieron escritos signados por Lorena de La Garza[8], y por Juan Manuel Esparza Ruiz, en su carácter de representante propietario del PRI, respectivamente, por medio de los cuales formularon excepciones y defensas respecto de la denuncia planteada, ofrecieron como pruebas, la instrumental de actuaciones y la presuncional legal y humana.

El veinticinco de julio, se desahogó audiencia de pruebas y alegatos.

5.1.3 Resolución Impugnada.

El veintidós de agosto, el Tribunal Local determinó, i) la existencia de la infracción consistente en la aparición de menores de edad en propaganda político-electoral, atribuida a Lorena de la Garza, al estimarse que omitió acompañar los documentos que acreditaran el cumplimiento de los requisitos establecidos en los Lineamientos, respecto a un menor de edad; así como la existencia por culpa in vigilando atribuida al PRI; ii) la inexistencia de la misma infracción atribuida a Ivonne Liliana Álvarez García, al determinarse que cumplió con los requisitos establecidos en los Lineamientos; así como la inexistencia de dicha infracción atribuida a Adrián Emilio de la Garza Santos, dado que no se demostró su participación o intervención en la publicación denunciada; calificó la falta como grave ordinaria y fijó una sanción consistente en multa, porque consideró que la aparición de menores de edad en un evento que constituyó propaganda política-electoral, pues advirtió el emblema del PRI, además de propaganda relacionada con la candidatura de Adrián de la Garza, lo cual indicó, representa un evento proselitista.

Ante esas circunstancias, era claro que la Denunciada debió dar cumplimiento con los permisos y documentos establecidos en los artículos 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de los Lineamientos, como se le requirió, sin que lo haya hecho.

Se hace la acotación que, no es materia de impugnación la determinación emitida en dicha resolución en relación con los también denunciados Ivonne Liliana Álvarez García y Adrián Emilio de la Garza Santos, respectivamente, de quienes resultó la inexistencia en relación con dichas infracciones, además de que no fue controvertida dicha determinación por lo que hace a éstos últimos.

5.1.4 Planteamientos ante esta Sala

Planteamientos de la parte actora Lorena de la Garza.

      Lorena de la Garza, plantea dos agravios, a saber:

i)                    Incorrecto análisis sobre la aparición incidental.

Sostiene que fue incorrecto lo resuelto por el Tribunal Local, en lo relativo al análisis de la aparición incidental, al efecto hace referencia al artículo 3°, fracción VI, de los Lineamientos[9], y desarrolla su argumento a partir de los precedentes SUP-REP-672/2024 y SUP-REP-682/2024, acumulados, así como el asunto SUP-REP-668/2024, de los cuales menciona que, en una nueva reflexión, la Sala Superior sostuvo que en los casos que con motivo de un evento de campaña se presenta la aparición de personas menores de edad, durante una transmisión en vivo o en directo en las redes sociales, donde haya paneos y barridos de cámara, es decir, donde se le dé un seguimiento a la persona candidata durante su recorrido; que no se actualiza la infracción consistente en la vulneración de las reglas de propaganda electoral y el interés superior de la niñez; alegó que la autoridad debió valorar que la publicación tipo reel, por el cual se le denunció, se trataba de la difusión de un evento al que asistió y que si bien aparecen menores de edad, fue de manera incidental y no tienen un papel protagónico en dicho evento, que las tomas fueron sin premeditación, esto es, de manera espontánea y natural.

ii)                 Omisión de señalar elementos fácticos e indebida motivación.

Argumenta que el Tribunal Local, en ningún momento señaló los elementos fácticos, es decir, circunstancia de tiempo, modo y lugar.

También, sostiene falta de motivación, a razón de que el evento denunciado no constituye propaganda político electoral, pues sostiene que no se hizo con el fin de promocionar al candidato De la Garza Santos, que sus publicaciones no están dirigidas a nadie en particular y se trata de un espacio bajo en amparo de la libre expresión; alegó también que la autoridad no realizó un análisis integral del video motivo de la denuncia y por tanto no determina si era correcto o no requerir la documentación señalada en los lineamientos.

Planteamientos del partido actor PRI.

      Por su parte el partido actor, plantea un único agravio:

I)                    Incorrecto análisis de la responsabilidad indirecta que se atribuye al PRI; respecto a la existencia de la infracción por culpa in vigilando que se le atribuyó, aduce que no se encuentra acreditada la responsabilidad indirecta que se le atribuye, porque la autoridad dictó sentencia por actos que el PRI no cometió y que, suponiendo que se acreditara la responsabilidad indirecta, aduce que resulta contradictorio determinar la misma, una vez que se ha afirmado que el video objeto de falta, nunca fue compartido en las redes sociales oficiales del PRI, siendo que dicha difusión se limitó a la cuenta personal de la red social Instagram de la Diputada Lorena de la Garza.  

En ese sentido sostiene que el PRI, es responsable de cualquier acto u omisión que se lleve a cabo en su propio nombre, lo cual, dice, no involucra dirigir actos de propaganda de terceros, ni autorizar las publicaciones que sus candidatos realicen como actos de campaña propios, aún y cuando hayan sido postulados por el PRI.

5.1.5 Cuestión a resolver

Con base en los agravios expuestos, esta Sala Regional debe determinar si fue correcto o no que el tribunal responsable estimara la existencia de la infracción consistente en la vulneración a las normas de propaganda política-electoral, por la aparición de niñas, niños y adolescentes en la publicación la parte actora denunciada; así como la existencia de la infracción por parte del partido actor, por culpa in vigilando.

Ahora bien, por cuestión de método, y toda vez que los agravios están vinculados a una cuestión central, se analizarán de forma conjunta, sin que ello le cause afectación jurídica alguna, ya que lo trascendental es que todos los planteamientos sean estudiados[10].

5.1.6. Decisión

Esta Sala Regional considera que se debe confirmar, en lo que fue materia de impugnación, la resolución del Tribunal local porque la aparición incidental de un menor de edad en el evento denunciado sin haber acreditado los requisitos exigidos en los Lineamientos da lugar a la existencia de la infracción, ya que la publicación materia de análisis fue editada previo a su publicación, es decir, no se trató de una publicación en vivo. Igualmente, porque se acreditó la infracción por culpa in vigilando atribuida al PRI. 

5.2. Justificación de la decisión

5.2.1. Marco normativo del interés superior de la niñez

a. Interés superior de la niñez

El artículo 1°, párrafo tercero, de la Constitución Federal, contempla la obligación de todas las autoridades en el ámbito de sus atribuciones de promover, respetar, proteger y garantizar la protección más amplia de los derechos humanos, entre los que se encuentran los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

El artículo 4°, párrafo noveno, de la Constitución Federal, establece la obligación del Estado mexicano de velar por el interés superior de la niñez; para lo cual, deberá garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, como alimentación, salud, educación y el sano esparcimiento para su desarrollo integral. Asimismo, tienen derecho a buscar, recibir y difundir información, participar y expresar su opinión libremente, así como exigir el respeto a su imagen, honor, intimidad y datos personales, entre otros.

Por su parte, el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que todo niño y niña tienen derecho a las medidas de protección que por su condición requieren por parte de su familia, la sociedad y el Estado.

El citado precepto ha sido interpretado por la Corte[11] y la Comisión[12], ambas Interamericanas de Derechos Humanos, en el sentido de otorgar una protección especial para personas que la necesitan por su desarrollo físico y emocional, lo cual implica conciliar dos realidades de la niñez: a) el reconocimiento de su capacidad racional y de su autonomía progresiva y b) el reconocimiento de su vulnerabilidad, atendiendo a la imposibilidad material de satisfacer, por sí mismo, sus necesidades básicas.

En similar sentido, el artículo 3°, de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece la obligación para las autoridades de los Estados partes de dar una consideración primordial al interés superior en las medidas concernientes a la niñez. Para ello, se tomarán en cuenta los derechos y deberes de los padres, tutores u otras personas responsables ante la Ley y, con ese fin, se adoptarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

Estas directrices deberán guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez, a fin de asegurar su pleno desarrollo, tomando en cuenta su edad y madurez.

El Comité de los Derechos del Niño en la Observación General 5°, en las medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño[13], interpretó el artículo 3°, en el sentido de que todos los órganos o instituciones legislativas, administrativas y judiciales atenderán el principio del interés superior la niñez, para lo cual estudiaran cómo se afectan los derechos de las niñas, niños y adolescentes en la toma de las decisiones y las medidas adoptadas.

De acuerdo con el Comité de Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas, la evaluación del interés superior de la niñez es una actividad singular que debe realizarse en cada caso, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del niño o niña, esto es, la edad, sexo, grado de madurez, experiencia, pertenencia a un grupo minoritario, entre otras.

Conforme a esa normativa internacional, no deben apreciarse como una limitación, sino como una obligación para los Estados evaluar la capacidad del niño o de la niña de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible, lo que significa que no pueden partir de la premisa de que sean incapaces de expresar sus propias opiniones. Al contrario, deben partir de que cuentan con capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer su derecho a expresarlas; de ahí que de ningún modo corresponda cuestionarlo.

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación[14] determinó que el principio de interés superior de la niñez implica la protección de los derechos a través de medidas reforzadas o agravadas en todos los ámbitos que estén relacionados directa o indirectamente con ellos, ya que sus intereses deben salvaguardarse con una mayor intensidad, por lo que los juzgadores deben realizar un escrutinio más estricto en la aplicación de normas que puedan incidir en sus derechos.

La Primera Sala del Alto Tribunal ha señalado que el interés superior de la niñez es un criterio rector para la elaboración de normas y su aplicación en los casos sometidos a estudio de los órganos jurisdiccionales[15].

En semejantes términos, la Sala Superior ha establecido que “el interés superior de la niñez es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño o a una niña en algún caso concreto o que pueda afectar los intereses de aquéllos, lo cual demanda de los órganos jurisdiccionales y administrativos la realización de un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida relativa ante situaciones de riesgo”[16].

b. Interés superior de la niñez en materia electoral

Los principios de progresividad y del interés superior de la niñez, contenidos en los artículos 1º y 4º, de la Constitución Federal, hacen factible que las autoridades puedan adoptar reglas o medidas específicas orientadas a la protección de los derechos e intereses de la niñez.

De manera que, cuando se trata de niñas, niños y adolescentes, el Estado debe velar por el respeto al derecho a su imagen y, para tal fin, cuando se utilice para publicidad debe estar sujeta a ciertos requisitos en beneficio a su derecho a la dignidad e intimidad, debido al interés superior.

En México, se expidió la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes para proteger el interés superior de la niñez, que en su artículo 78[17], dispone, en lo que interesa, que cualquier medio de comunicación que difunda entrevistas a niñas, niños y adolescentes, deberá recabar el consentimiento por escrito o por cualquier otro medio, de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de las niñas y los niños, incluyendo aquélla que tenga carácter informativo a la opinión pública o de noticia que permita identificarlos y que atenten contra su honra, imagen o reputación.

La Sala Superior[18], como máxima autoridad en la materia electoral, ha interpretado los artículos 1º, 4º y 41, de la Constitución Federal con el citado 78, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, con los atributos de la personalidad precisados en la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el sentido de que si en los medios de comunicación se recurre a imágenes de niñas, niños y adolescentes como recurso propagandístico y parte de la inclusión democrática, deben resguardarse ciertas garantías, como la existencia del consentimiento por escrito o cualquier otro medio, de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de aquéllos.

Lo anterior, a fin de resguardar los derechos a la dignidad, intimidad y honor, en virtud de que no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, imagen, familia, domicilio o correspondencia; tampoco de divulgaciones o difusiones ilícitas de sus datos personales, que permita identificarlos y que atenten contra su honra, imagen o reputación.

De manera que, se consideró que cuando en promocionales que inciden en el debate político o en procesos deliberativos de decisión política participen niños, niñas y/o adolescentes, las autoridades electorales deben garantizar el pleno respeto y protección de sus derechos.

Asimismo, se ha considerado que no resulta necesario probar que el acto o conducta esté generando un daño a los derechos de las niñas, niños y/o adolescentes, basta que el derecho que se debe tutelar se coloque en una situación de riesgo[19].

Para ese efecto, la Sala Superior ha sustentado en la Jurisprudencia 5/2017, de rubro: “PROPAGANDA POLÍTICA Y ELECTORAL. REQUISITOS MÍNIMOS QUE DEBEN CUMPLIRSE CUANDO SE DIFUNDAN IMÁGENES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES”, que el derecho a la imagen de esas personas está vinculado con el derecho a la intimidad y al honor, que pueden resultar eventualmente lesionados a partir de su difusión en los medios de comunicación social, por lo que al usarse su imagen como recurso propagandístico y parte de la inclusión democrática, deben cumplirse ciertos requisitos mínimos para garantizar sus derechos, como el consentimiento por escrito o cualquier otro medio de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente en función de la edad y su madurez.

Esto es, como requisito para la aparición de su imagen en propaganda política electoral es que medien: (i) el permiso de los padres; y, (ii) el consentimiento informado de la niña, niño y/o adolescente, según se trate.

c. Vulneración de las reglas para la difusión de propaganda electoral en detrimento del interés superior de la niñez

En primer lugar, es necesario señalar que si bien, el contenido realizado por las personas aspirantes, precandidatas y candidatas, está amparado por la libertad de expresión[20], ello no implica que dicha libertad sea absoluta, dado que tiene límites vinculados con la dignidad o la reputación de las personas y los derechos de terceros, incluyendo, los derechos de las niñas, niños y adolescentes, acorde con lo dispuesto en los artículos 6, párrafo primero, de la Constitución, así como 19, párrafo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13, párrafo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Lo que se destaca de estos preceptos constitucionales y convencionales es una limitación coincidente, esto es, el respeto a los derechos de terceras personas, incluyendo los de la niñez cuya protección se encuentra contemplada en el artículo 4° de la Constitución, así como en una serie de instrumentos normativos tanto internacionales como nacionales, incluso en leyes especializadas en la materia como son los artículos 76 y 77 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes que reconocen el derecho a la intimidad personal y familiar y a la protección de sus datos personales, señalan que existe violación a su intimidad con cualquier manejo directo de su imagen, nombre o datos personales que menoscabe su honra o reputación o que se les ponga en riesgo conforme al interés superior de la niñez.[21]

Además, los Lineamientos[22] tienen como objetivo establecer las directrices para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes que aparezcan directa o incidentalmente en la propaganda “político-electoral”.

Con la finalidad de determinar si se trata de propaganda política o electoral, debemos tomar en consideración que, al resolver el expediente SUP-RAP-201/2009, la Sala Superior indicó qué se entiende por “propaganda política” y “propaganda electoral”.

En cuanto a la propaganda política, la Sala Superior indicó que es aquella que pretende crear, transformar o confirmar opiniones a favor de ideas y creencias, así como estimular determinadas conductas políticas; en tanto que la propaganda electoral no es otra cosa que publicidad política, que busca colocar en las preferencias electorales a un partido (candidatura), un programa o unas ideas. Es decir, en términos generales, la propaganda política es la que se transmite con el objeto de divulgar contenidos de carácter ideológico, en tanto que la propaganda electoral es la que se encuentra íntimamente ligada a la campaña política de los respectivos partidos y candidaturas que compiten en el proceso para aspirar al poder.

En ese sentido, quienes tienen la obligación de observar los Lineamientos[23] deben ajustar sus actos de propaganda político-electoral o mensajes a través de radio y televisión, redes sociales, y entre otros medios, en el caso de que aparezcan niñas, niños y/o adolescentes, dado que, dentro de los objetivos de los Lineamientos se establece la obligación aplicable a todos los mensajes de autoridades electorales, personas físicas o morales de los sujetos obligados o de las personas vinculadas con ellos.

Así, la aparición de niñas, niños y/o adolescentes puede ser directa con participación activa o pasiva, o aparición incidental con diversos matices, que a continuación se detallan:

La aparición directa de niñas, niños y adolescentes se da en la propaganda política o electoral, en los mensajes electorales o en los actos políticos o electorales cuando su imagen, su voz o cualquier otro dato se exhiben de manera planeada, sin importar el plano en que se presenten o el lugar en que se encuentren[24].

Su aparición incidental se da únicamente en actos políticos o electorales cuando se les exhiba de manera involuntaria y sin el propósito de que formen parte de éstos, por ser situaciones no planeadas o controladas por los sujetos obligados[25].

Por lo que hace a su participación en la propaganda política o electoral, en los mensajes electorales o en los actos políticos o electorales, se puede dar de manera activa o pasiva.

Se actualiza la participación activa de niñas, niños y adolescentes cuando en su involucramiento personal y directo expongan ante la ciudadanía temas directamente vinculados con cuestiones que incidan en los derechos de la niñez y, se da una participación pasiva, cuando los temas expuestos no tengan esa vinculación[26].

d. Cargas procesales en el procedimiento sancionador

En principio, cabe señalar que la Sala Superior, ha sostenido[27] que en caso de que se presente una denuncia y se sustancie el correspondiente procedimiento especial sancionador relacionado con la aparición de imágenes de niñas, niños y/o adolescentes en propaganda electoral, se tendrían que considerar los siguientes aspectos:

1) Quien presenta la denuncia hace la acusación respectiva a partir de los elementos visuales que contiene la propaganda, de los cuales advierte la aparición de personas con características fisonómicas que corresponden a niños, niñas y/o adolescentes. Por razones lógicas, al Denunciante no se le puede exigir que aporte prueba plena sobre la edad de las personas que aparecen en la propaganda, porque jurídicamente no se le puede exigir que cuente con tales elementos.

2) En armonía con lo anterior, para la admisión de la queja y la sustanciación del procedimiento, por regla general, es suficiente con que la autoridad instructora constate la existencia de la propaganda denunciada y que en ella se aprecien imágenes de personas con características fisonómicas de niñas, niños y/o adolescentes.

Respecto de esto, cuando se efectué el análisis, el funcionariado adscrito a las autoridades instructoras debe verificar la existencia de la propaganda y hacer constar la aparición de personas con características fisonómicas, apreciables a simple vista, propias de niñas, niños y/o adolescentes y que su descripción sea razonable, conforme a los elementos objetivos contenidos en la propaganda.

Una certificación o verificación con las características mencionadas genera una fuerte presunción sobre el uso de imágenes de niñas, niños y/o adolescentes en la propaganda, la cual justifica el inicio del procedimiento especial sancionador.

3) Una vez que se admite la queja, la parte demandada debe asumir las cargas procesales de demostrar plenamente cualquiera de las siguientes cuestiones, según sea el caso: a) que las personas que aparecen en la publicidad son mayores de edad -para desvirtuar la presunción derivada de la certificación de la autoridad electoral-; b) que cuentan con la autorización para usar la imagen de las niñas, niños o adolescentes que son identificables; o c) que difuminaron o hicieron irreconocibles las imágenes de las niñas, niños o adolescentes

En ese sentido, cuando la autoridad instructora certifique la existencia de la propaganda denunciada y que en ella se aprecien imágenes de personas con características fisonómicas de niñas, niños y/o adolescentes, tal certificación genera una fuerte presunción sobre los hechos ahí descritos, lo que justifica imponer la carga probatoria a las o los denunciados sobre la edad de las personas respecto de las cuales pudiera haber controversias, lo cual permite a la autoridad abordar su análisis a partir de la base de que los sujetos que aparecen en la propaganda denunciada son o se trata de, niños, niñas o adolescentes.

Al respecto, se ha explicado que la imposición de la carga probatoria en los términos descritos es razonable, porque los sujetos denunciados cuentan o deben contar con los elementos necesarios para dilucidar la cuestión debatida[28].

No obstante, la distribución de la carga probatoria debe ser distinta cuando en la certificación respectiva la autoridad instructora asienta que en la propaganda denunciada aparecen solamente personas adultas, porque en dicha hipótesis también se genera una fuerte presunción, pero en el sentido de que en la propaganda no se usaron imágenes de niñas, niños o adolescentes.

Derivado de ello, de acontecer lo referido en el párrafo anterior, quien debe asumir la carga de la prueba sobre el punto controvertido es la parte denunciante, de conformidad con los principios lógico y ontológico de la prueba.

En efecto, el principio ontológico parte de la premisa siguiente: lo ordinario se presume, lo extraordinario se prueba. Conforme a ello, la carga de la prueba se desplaza hacia la parte que formula enunciados sobre hechos extraordinarios, cuando la oposición expresada por su contraria la constituye una aseveración sobre un acontecimiento ordinario.

En subordinación al principio ontológico, se encuentra el principio lógico, aplicable en los casos en que ha de determinarse a quién corresponde la carga probatoria cuando existen dos afirmaciones: uno positivo y otro negativo.

En atención a este principio, por la facilidad que existe en demostrar la afirmación positiva, pone a cargo de quien lo formula la exigencia de acreditarlo y exime de ese peso al que expone una negación, dada la dificultad para demostrarla.

Así, el principio lógico tiene su fundamento en que en los enunciados positivos hay más facilidad en su demostración, pues es admisible acreditarlos con pruebas directas e indirectas; en tanto que un aserto negativo sólo puede justificarse con pruebas indirectas; asimismo, el principio en cuestión toma en cuenta las verdaderas negaciones (las sustanciales) y no aquellas que sólo tienen de negativo la forma en que se expone el aserto (negaciones formales).

De lo antes expuesto se concluye que, por una parte, el principio ontológico de la carga de la prueba obedece a un juicio de probabilidad que determina una presunción prevalente de credibilidad a las afirmaciones ordinarias, sobre la base del desarrollo natural de las cosas humanas y, por otra parte, asigna a quien emite un aserto extraordinario, la carga de suministrar la prueba en dichas afirmaciones de contenido extraordinario.[29]

Caso concreto

En el caso particular, se presentaron denuncias en contra de la parte actora Lorena de la Garza y PRI, respectivamente, donde se señala que era responsable de haber vulnerado el interés superior de la infancia por la aparición de menores de edad en la red social Instagram de su dominio, sin que se hayan cumplido con los requisitos para su difusión.

La responsable determinó en lo que es materia de impugnación: i) la existencia de la infracción consistente en la aparición de menores de edad en propaganda político-electoral, atribuida a Lorena de la Garza, al estimarse que omitió acompañar los documentos que acreditaran el cumplimiento de los requisitos establecidos en los Lineamientos, respecto a un menor de edad; así como la existencia por culpa in vigilando atribuida al PRI.

Agravio sobre incorrecto análisis sobre la aparición incidental.

La parte actora Lorena de la Garza, argumenta que fue incorrecto lo resuelto por el Tribunal Local, sobre el análisis de la aparición incidental, al efecto hace referencia al artículo 3°, fracción VI, de los Lineamientos[30], y desarrolla su argumento a partir de los precedentes SUP-REP-672/2024 y SUP-REP-682/2024, acumulados, así como el asunto SUP-REP-668/2024, de los cuales menciona que en una nueva reflexión, la Sala Superior sostuvo que en los casos que con motivo de un evento de campaña se presenta la aparición de personas menores de edad, durante una transmisión en vivo o en directo en las redes sociales, donde haya paneos y barridos de cámara, es decir, donde se le da un seguimiento a la persona candidata durante su recorrido; que no se actualiza la infracción consistente en la vulneración de las reglas de propaganda electoral y el interés superior de la niñez; alegó que la autoridad debió valorar que la publicación tipo reel, por el cual se le denunció, se trataba de la difusión de un evento al que asistió y que si bien aparecen menores de edad, fue de manera incidental y no tienen un papel protagónico en dicho evento, que las tomas fueron sin premeditación, esto es, de manera  espontánea y natural.

El mencionado agravio es infundado, se explica.

En el caso concreto, de la diligencia realizada el veinticuatro de marzo, por personal del Instituto Local, en el perfil de la red social Instagram “@lorenadelagarza”, perteneciente a Lorena de la Garza, se encontró la siguiente dirección electrónica: http://www.instagram.com/reel/C4Wf21CMBBd/, de esa publicación se extrajo un video, almacenado en un disco óptico[31], del archivo almacenado se advierte el archivo digital 10000000_773160301020307_6999637930692460889_n, mismo que contiene un video de un minuto de duración, en formato MP4, de cuyo contenido en efecto se aprecia en los segundos 23´ y 24´, una imagen cuyas características coinciden con el escrito de denuncia, que para efectos de ilustración se captura:

En relación con el video en cuestión, este Tribunal advierte que se trata de una publicación tipo reel, que contiene diversas transiciones secuenciales editadas, entre ellas el título “ADRIÁN ESTAMOS LISTOS”, asimismo, es posible observar múltiples letreros con las leyendas “ADRIAN DISTRITO 2”, además, múltiples banderas del PRI, así como personas con playeras y banderas que contienen la letra “A”, y que de acuerdo con la narración de los hechos, lo anterior se realizó el día diez de marzo, en un evento denominado “Registro de la candidatura a la Alcaldía Monterrey”, dirigido a la ciudadanía en general, cuyo propósito fue dar a conocer la participación de Adrián de la Garza, como candidato al cargo de Presidente Municipal de Monterrey en el proceso electoral 2023-2024, por lo que, se concluye que como bien lo aseveró el Tribunal Local, se está en presencia de propaganda política-electoral.

Por otro lado, como se puede advertir, esta Sala Regional llega a la conclusión de que sí es identificable una persona menor de edad, por lo que se trata de una aparición incidental, pues como se apuntó en los segundos 23´ y 24´, se aprecia el rostro identificable de un menor de edad que se encuentra en los brazos de una mujer.

Y si bien, el lapso por el cual aparece el menor de edad es de solo unos segundos, lo cierto es que no se trata de un video realizado en vivo, porque como se dijo, se trata de una publicación editada que contiene diversas transiciones secuenciales, entre ellas el título “ADRIÁN ESTAMOS LISTOS” al principio de este.

Bajo ese panorama, se tiene que la aparición de un menor de edad, al tratarse de un video editado fue previsible, esto es, no se tuvo el cuidado de editarlo al momento de realizar la publicación, pues se insiste no fue en vivo, de manera que no resultan aplicables los precedentes SUP-REP-672/2024 y SUP-REP-682/2024, acumulados, así como el asunto SUP-REP-668/2024, porque en dichos asuntos se trata de transmisiones en vivo o directo, por lo que en seguida se plasma gráficamente la discordancia entre los asuntos. 

Dicho lo anterior, conforme a las pruebas que obran en el expediente, se tiene que Lorena de la Garza, en el presente asunto no cuenta con la documentación necesaria conforme a los Lineamientos, para que persona menor de edad apareciera en la publicación denunciada, por tal razón, este Tribunal estima, que se acredita la infracción relativa a la vulneración a las normas de propaganda electoral en transgresión al interés superior de la niñez.

No se pasa por alto que, de la lectura de la denuncia de la actora, se advierte que cita los precedentes SUP-REC-165/2024 y SUP-REC-803/2021, para sostener que los actos de registros de candidaturas son un tema de interés público y no un supuesto de propaganda político-electoral; al respecto se debe decir que los mismos no resultan aplicables al caso concreto por las siguientes consideraciones.

En cuanto al primer precedente, porque es un asunto relacionado con el registro de una candidatura suplente a una senaduría que Sala Superior desechó porque los planteamientos no involucraban un análisis de constitucionalidad o convencionalidad; y, en cuanto al segundo precedente, pues en ese asunto se analizó, entre otros, una publicación de un precandidato en el que hacía mención a los requisitos para obtener una candidatura y en este contexto, Sala Superior sostuvo que se trataba de una opinión sobre el procedimiento de registro de candidaturas que podía ser parte de la deliberación pública, sin embargo, en el presente caso estamos frente a la difusión de un evento de campaña con elementos distintivos del partido y de su candidato, esto es, un caso de propaganda político-electoral.

 Agravio relativo a la Omisión de señalar elementos fácticos e indebida motivación.

La actora Lorena de la Garza argumenta que el Tribunal Local, en ningún momento señaló los elementos fácticos, es decir, circunstancia de tiempo, modo y lugar. También sostiene falta de motivación, a razón de que el evento denunciado no constituye propaganda política-electoral, pues sostiene que no se hizo con el fin de promocionar al candidato De la Garza Santos, que sus publicaciones no están dirigidas a nadie en particular y se trata de un espacio bajo en amparo de la libre expresión; alegó también que la autoridad no realizó un análisis integral del video motivo de la denuncia y por tanto no determina si era correcto o no requerir la documentación señalada en los lineamientos.

El agravio sintetizado es infundado.

El Tribunal Local sí estableció las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon al evento denunciado; pues del propio escrito denuncia advirtió que los hechos acontecieron el día diez de marzo, en un evento denominado “Registro de la candidatura a la Alcaldía Monterrey”, dirigido a la ciudadanía en general, cuyo propósito fue dar a conocer la participación de Adrián de la Garza, como candidato al cargo de Presidente Municipal de Monterrey en el proceso electoral 2023-2024, mismo que se publicó en la red social Instagram a través de la cuenta de la denunciada, al respecto, en el apartado de calificación de la sanción, entre otras cosas se estableció el apartado “b) circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se concretó la conducta.”

En cuanto a que el evento denunciado no constituye propaganda política-electoral, como quedó establecido en párrafos anteriores, de acuerdo al contenido de la publicación denunciada sí se está en presencia de propaganda política-electoral; y, aunque la publicación se refería a un evento de campaña de un diverso candidato, ello tampoco la exime de cumplir con los parámetros para la protección del interés superior de la niñez, pues según el artículo 1° de los Lineamientos del INE, las personas físicas o morales que se encuentren vinculadas directamente a un partido, coalición o candidatura, como es el caso de la actora, también deberán de observar las reglas previstas al momento de difundir propaganda político-electoral.

 Ahora bien, en relación a que la publicación realizada por Lorena de la Garza, la realizó bajo el amparo de la libertad de expresión, como se dejo dicho en el marco normativo de esta sentencia, la libertad de expresión, no implica que dicha libertad sea absoluta, dado que tiene límites vinculados con la dignidad o la reputación de las personas y los derechos de terceros, incluyendo, los derechos de las niñas, niños y adolescentes, acorde con lo dispuesto en los artículos 6, párrafo primero, de la Constitución, así como 19, párrafo tercero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13, párrafo primero de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; de modo que los sujetos obligados por los Lineamientos, solamente pueden incluir imágenes de menores de edad en su propaganda, cuando medie consentimiento y opinión informada de éstos, o bien, deberán difuminar su imagen de manera que no sean identificables, situación que no aconteció en la publicación materia de denuncia.

Esta obligación tiene como obligación primordial salvaguardar a los menores de edad ante cualquier riesgo de afectación o manejo directo de su imagen, nombre, datos o referencias que permitan su identificación.

Sirve de apoyo lo precisado anteriormente, lo establecido por la Sala Superior en la jurisprudencia 20/2019 de rubro: PROPAGANDA POLÍTICA Y ELECTORAL. CUANDO APAREZCAN MENORES SIN EL CONSENTIMIENTO DE QUIEN EJERZA LA PATRIA POTESTAD O TUTELA, DEBE HACER IRRECONOCIBLE SU IMAGEN.

Por otra parte, la parte actora sostiene que el Tribunal Local, no hizo un análisis integral y contextual de la publicación denunciada, sino que sólo consideró que al aparecer menores ya con eso se acreditaba que debía acompañar la documentación requerida en los Lineamientos, que no realizó un análisis integral del video motivo de la denuncia.

Lo anterior resulta inatendible, ya que por una parte si el denunciante afirma que en la propaganda denunciada aparecen niñas, niños y/o adolescentes; la autoridad instructora asienta de forma razonable que en la propaganda aparecen personas que identifica como menores de edad, entonces la Denunciada —Lorena de la Garza— debe asumir la carga de demostrar la hipótesis que lo refute.

Esto es así, porque lo ordinario es que los rasgos fisonómicos de una persona sean acordes con su edad; de modo que, si la autoridad hace constar que ciertas personas tienen rasgos de menores edad, conforme al principio ontológico, debe asumirse que son niñas, niños o adolescentes sin requerir de mayor de prueba (porque es lo ordinario), y quien sostenga lo contrario —que una persona con rasgos fisonómicos de menor de edad o incluso adolescente no lo es—, debe aportar prueba de ello, porque se basa en una situación extraordinaria que requiere ser probada, en la medida que se sitúa en lo que no es común.

Además, esto también es congruente con el principio lógico de la prueba, pues la afirmación de que una persona no es niña, niño o adolescente es un hecho positivo que, en principio, debe ser probado por quien lo sostiene.

Sin que sea suficiente para derrotar la afirmación de la autoridad, o su fallo, el hecho de que no se asiente un análisis integral en cuanto al menor identificado, como lo pueden ser su edad, estatura, complexión, pues como quedo apuntado la imagen denunciada revela que se trata de un menor de edad en brazos de una mujer.

Aunado a lo antes dicho, es relevante considerar que, con base en los hechos del caso, tampoco resultaba exigible para el Denunciante, o la autoridad investigadora y resolutora, contar con la edad de quienes se afirmó es menor edad, porque la incidencia sobre la cual se acreditó la infracción y sanción de la quejosa fue ante la aparición de un menor de edad de forma incidental, por lo que, la carga de probar que esto no era así —que era menor edad—, solo recaía en la Denunciada, quien en todo caso debió efectuar lo conducente para proteger la identidad del menor de edad involucrado, demostrar que sí lo hizo, o que eran personas adultas.

Además, debe puntualizarse que la candidatura o precandidatura y el partido denunciado son quienes tienen o deben tener las pruebas fehacientes sobre la edad de las personas que aparecen en su propaganda, refutar la aparición o que se trata de infantes.

Del mismo modo, no pasa inadvertido para este órgano jurisdiccional que la actora reconoció la aparición de un menor de edad, pues al contestar la denuncia textualmente sostuvo “Por tanto y bajo las anteriores consideraciones, esa autoridad al momento de resolver el presente asunto, debe valorar que la publicación tipo reel por el cual se me denuncia, se trata de la difusión de un evento al que asistí, y que si bien aparecen menores en el mismo, fue de manera incidental y no tiene un papel protagónico”[32].

Lo que evidencia que la promovente tenía conocimiento de que en la video materia de denuncia aparecían menores de edad, aun así, no cumplió con lo establecido en los Lineamientos para salvaguardar su imagen e identidad.

Agravio relativo al Incorrecto análisis de la responsabilidad indirecta que se atribuye al PRI.

El partido actor —PRI— respecto a la infracción por culpa in vigilando que se le atribuyó, aduce que no se encuentra acreditada la responsabilidad indirecta, porque la autoridad dictó sentencia por actos que el PRI no cometió; y que suponiendo que se acreditara la responsabilidad indirecta, aduce que resulta contradictorio determinar la misma, una vez que se ha afirmado que el video objeto de falta, nunca fue compartido en las redes sociales oficiales del PRI, siendo que dicha difusión se limitó a la cuenta personal de la red social Instagram de la Diputada Lorena de la Garza.  En ese sentido sostiene que el PRI, es responsable de cualquier acto u omisión que se lleve a cabo en su propio nombre, lo cual, dice, no involucra dirigir actos de propaganda de terceros, ni autorizar las publicaciones que sus candidatos realicen como actos de campaña propios, aún y cuando hayan sido postulados por el PRI.

Los argumentos precisados son infundados.

Al respecto se debe decir que la Ley General de Partidos Políticos señala como una de las obligaciones de dichos antes de ajustar su conducta y la de sus militantes a los principios del Estado democrático, respetando la libre participación política de los demás partidos políticos y los derechos de la ciudadanía[33].

Aunado a que, como bien lo razonó el Tribunal Local, la responsabilidad indirecta que se le imputó fue porque la denunciada tenía la calidad de su militante y entonces pre candidata a una diputación local, además de que el evento que se difundió se trataba de un acto proselitista a favor de uno de los candidatos que postuló para el proceso electoral 2023-2024 en Nuevo, León, lo cual no fue desvirtuado por el partido actor.

Por tanto, al tener acreditada la infracción consistente en la vulneración al interés superior de la niñez, así como la falta al deber de cuidado, por lo que fue correcta la determinación de la responsable al imponer la sanción correspondiente —multa— tanto al partido actor como su militante Lorena de la Garza. 

En ese orden de ideas, al haberse desestimado los planteamientos de la parte actora, lo procedente es confirmar, en lo que fue materia de impugnación, la resolución del Tribunal local.

6. RESOLUTIVOS

PRIMERO. Se acumula el expediente SM-JE-150/2024 al diverso SM-JE-149/2024; glósese copia certificada de los puntos resolutivos de esta sentencia a los autos del juicio acumulado.

SEGUNDO. Se confirma, en lo que fue materia de impugnación, la resolución impugnada.

En su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido y, en su caso, devuélvase la documentación remitida por la responsable.

NOTIFÍQUESE.

Así lo resolvieron por unanimidad de votos, la Magistrada Claudia Valle Aguilasocho, el Magistrado Ernesto Camacho Ochoa, integrantes de la Sala Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, correspondiente a la Segunda Circunscripción Electoral Plurinominal, y la Secretaria de Estudio y Cuenta en funciones de Magistrada Elena Ponce Aguilar, ante la Secretaria General de Acuerdos, que autoriza y da fe.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica, de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General 3/2020 de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.