SRE-PSC-71/2015

DENUNCIANTE: MORENA

PARTE DENUNCIADA: TELEVISORA DEL VALLE DE MEXICO S.A DE C.V, CONCESIONARIA DE LA EMISORA XHTVM-TV CANAL 40

MAGISTRADO PONENTE: CLICERIO COELLO GARCÉS

SECRETARIOS: LUIS RODRIGO GALVÁN RÍOS, NADIA JANET CHOREÑO RODRÍGUEZ Y JOSÉ ALFONSO HERRERA GARCÍA.

ÍNDICE

e

PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SRE-PSC-71/2015

DENUNCIANTE: MORENA

DENUNCIADO: TELEVISORA DEL VALLE DE MEXICO S.A DE C.V, CONCESIONARIA DE LA EMISORA XHTVM-TV CANAL 40

MAGISTRADO PONENTE: CLICERIO COELLO GARCÉS

SECRETARIOS: LUIS RODRIGO GALVÁN RÍOS, NADIA JANET CHOREÑO RODRÍGUEZ Y JOSÉ ALFONSO HERRERA GARCÍA

México, Distrito Federal, primero de mayo de dos mil quince.

SENTENCIA que determina la inexistencia de la infracción a la normativa electoral, por la aparición de una cortinilla previa a la difusión en bloque de la pauta que contiene los mensajes de los partidos políticos atribuida a Televisora del Valle de México S.A de C.V, concesionaria de la emisora XHTVM-TV Canal 40[1], así como la transmisión sucesiva e ininterrumpida de dichos mensajes, en base a los siguientes antecedentes y consideraciones.

ANTECEDENTES

1. Denuncia. El ocho de abril de dos mil quince[2], el partido político MORENA a través de su representante ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral[3], presentó denuncia en contra de la concesionaria de la emisora XHTVM-TV Canal 40, por la inserción de lo que denomina “cortinillas”, previo a la difusión de los promocionales de los partidos políticos pautados por el Instituto Nacional Electoral, los cuales además se presentan de manera encadenada, lo que a decir del denunciante vulnera la normativa electoral.

2. Radicación. Mediante acuerdo de nueve de abril, la Unidad de lo Contencioso Electoral de la Secretaría Ejecutiva[4] del INE, radicó la denuncia con la clave UT/SCG/PE/MORENA/CG/147/PEF/191/2015, y admitió a trámite el procedimiento especial sancionador.

3. Adopción de medidas cautelares. El diez de abril, la Comisión de Quejas y Denuncias del INE declaró improcedente la adopción de medidas cautelares respecto del encadenamiento de los promocionales que los partidos políticos tienen como prerrogativa de acceso a tiempos en radio y televisión; y determinó que era procedente por cuanto hace a la difusión de cortinillas en televisión. En ese sentido, ordenó a la concesionaria de la emisora XHTVM-TV Canal 40, la suspensión de dichas cortinillas.

4. Recurso de revisión. La concesionaria de la emisora XHTVM-TV Canal 40, por conducto de su representante legal, impugnó ante la Sala Superior el acuerdo de medida cautelar. Al respecto, el quince de abril, al resolver el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-183/2015, la superioridad, en un análisis preliminar, confirmó dicha determinación.

5. Emplazamiento y audiencia de ley.  El veintiuno de abril, la Unidad de lo Contencioso ordenó emplazar a los denunciados y citar al denunciante a la audiencia de pruebas y alegatos, la cual, tuvo verificativo el veinticuatro siguiente.

6. Remisión del expediente a la Sala Regional Especializada[5]. El veinticuatro de abril, se recibió el oficio INE-UT/5883/2015, por el cual el Titular de la Unidad de lo Contencioso envió el expediente del procedimiento especial sancionador UT/SCG/PE/MORENA/CG/147/PEF/191/2015, así como el informe circunstanciado.

En su oportunidad, se remitió el expediente a la Unidad Especializada para la Integración de los Expedientes de los Procedimientos Especiales Sancionadores de este órgano jurisdiccional, para que verificara su debida integración, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo General 4/2014 emitido por la Sala Superior[6].

7. Turno a ponencia. En su oportunidad, el Magistrado Presidente acordó integrar el expediente SRE-PSC-71/2015 y turnarlo a la ponencia a su cargo. El Magistrado Ponente radicó el expediente y procedió a elaborar el proyecto de resolución.

CONSIDERACIONES

PRIMERA. Competencia

Esta Sala Regional Especializada es competente para resolver el presente asunto, porque versa sobre la adecuada utilización de los medios de comunicación social en materia electoral, ya que se denuncia la difusión de “cortinillas” previo a la transmisión de los promocionales pautados por el INE como prerrogativa de acceso a tiempos de radio y televisión de los partidos políticos; promocionales que además se transmitieron en bloque.

Lo anterior, con fundamento en los artículos 41 base III Apartados A, B, C y D, y 99 párrafo cuarto fracción IX, de la Constitución Federal; 192 y 195 fracción XIV, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; y 470 párrafo 1 inciso a), 473 párrafo 2, 476 y 477, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales[7].

SEGUNDA. Planteamiento de los hechos denunciados y controversia

La inconformidad del quejoso consiste en que, desde su perspectiva, la concesionaria de la emisora XHTVM-TV-Canal 40, insertó cortinillas previas a la difusión de los promocionales de los partidos políticos en televisión y además tales promocionales se transmitieron en bloque.

En ese tenor, la controversia se centrará en analizar si con los hechos denunciados, se actualizaron las siguientes infracciones:

- La prevista en el artículo 452 párrafo 1, inciso c) de la LEGIPE relativa al incumplimiento de la obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos y de las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el INE; ello derivado de la transmisión en bloque de los mensajes de los partidos.

- Las estipuladas en el referido artículo 452 párrafo 1, en sus incisos b) y d) de la LEGIPE relativas, respectivamente, a la manipulación o superposición de la propaganda electoral o los programas de los partidos políticos, con el fin de alterar o distorsionar su sentido original; así como la difusión de propaganda política o electoral, pagada o gratuita, ordenada por personas distintas al INE; por la difusión de cortinillas previas a la transmisión de mensajes pautados por el INE; y

- La prevista en el artículo 447 párrafo 1, inciso b) de la LEGIPE por la contratación de propaganda en radio y televisión, dirigida a la promoción con fines políticos o electorales, para influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular; derivada también de la difusión de las mencionadas cortinillas.

TERCERA. Acreditación de los hechos denunciados

Antes de estudiar la legalidad o no de los hechos denunciados, es necesario verificar su existencia y las circunstancias en que se realizaron a partir de los medios de prueba que constan en el expediente.

Para efectos de lo denunciado por MORENA, se tiene lo siguiente:

1. El encadenamiento de los mensajes pautados

De los medios de prueba se acredita que los mensajes de los partidos políticos y autoridades electorales pautados por el INE se transmitieron en bloques o encadenados durante un determinado lapso, del primero al ocho de abril, en la concesionaria de la emisora XHTVM-TV Canal 40.

2. La existencia de cortinillas en televisión

Con los medios de prueba atinentes, se acredita que previo a la transmisión de promocionales de partidos políticos pautados por el INE, en la emisora XHTVM-TV Canal 40, aparece un mensaje o aviso conocido como “cortinilla”.

En cuanto al contenido, la cortinilla tiene la siguiente información:

“Continuamos con mensajes políticos

faltan 3 minutos para regresar

con sus programas favoritos.”

(Aparece el logo de la emisora XHTVM-TV Canal 40)

En ese tenor, el presente asunto se centrará en analizar la difusión en bloque de los mensajes pautados en televisión, así como la difusión de las cortinillas previas a la transmisión de mensajes pautados, en el periodo del primero al ocho de abril, en la emisora XHTVM-TV Canal 40.

CUARTA. Estudio de fondo

Transmisión en bloque de los mensajes en televisión

1. Marco normativo

El artículo 41 base III apartado A inciso a), de la Constitución Federal establece que los partidos políticos tendrán derecho al uso permanente de los medios de comunicación social, siendo el INE la autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado al ejercicio del derecho de los institutos políticos; norma que se desarrolla en los artículos 159 y 160, párrafo 1 de la LEGIPE.

Para hacer efectivo tal mandato, en el párrafo 2 del mencionado artículo 160 se dispone que el INE establecerá las pautas para la asignación de los mensajes y programas que les corresponden a los partidos políticos, en los periodos de los procesos electorales y fuera de ellos. En ese sentido, el artículo 167 párrafo 7 de la LEGIPE  dispone que las pautas serán elaboradas considerando los mensajes totales y su distribución entre los partidos políticos.

En particular, el artículo 181 párrafos 1, 2 y 3 del mencionado ordenamiento prevé que fuera del periodo de precampañas y campañas electorales, el tiempo en radio y televisión asignable a los partidos políticos, se distribuirá en forma igualitaria entre éstos, los cuales serán difundidos en el horario comprendido de las seis a las veinticuatro horas, de conformidad con las pautas aprobadas semestralmente por el Comité de Radio y Televisión del INE.

A su vez, el artículo 183 párrafos 2, 3 y 4 de la LEGIPE establece que el tiempo en radio y televisión que determinen las pautas respectivas no es acumulable, ni podrá transferirse entre estaciones de radio o canales de televisión, ni entre entidades federativas; que las pautas las determina el Comité y establecerán, para cada mensaje, la estación o canal, así como el día y el rango de hora en que deban trasmitirse, y que los concesionarios de radio y televisión no podrán alterar las pautas ni exigir requisitos técnicos adicionales a los aprobados.

En sintonía con lo establecido en la Constitución Federal y en la LEGIPE, los artículos 17 y 19 párrafo 3, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral[9] precisan, entre otras cuestiones, que la distribución de los promocionales que correspondan a cada instituto político dentro del pautado para las estaciones de radio y canales de televisión que cubran la elección, se hará con base en un sorteo electrónico que servirá para definir el orden sucesivo en que se distribuirán en la pauta a lo largo del proceso electoral correspondiente y en el esquema de asignación que se apruebe al efecto; y, que el tiempo en radio y televisión que corresponda a los partidos políticos, convertido a número de promocionales, se distribuirá de manera igualitaria.

Ahora bien, conforme al artículo 5 párrafo 1 apartado III inciso m), del mismo Reglamento de Radio y Televisión se entiende, por pauta el “documento técnico en el que se distribuye el tiempo, convertido a número de mensajes, que corresponde a los partidos políticos, coaliciones y candidatos/as independientes, así como a las autoridades electorales en un periodo determinado, precisando la estación de radio o canal de televisión, la hora o rango en que debe transmitirse cada mensaje, y el partido político, coalición, candidato/a independiente o autoridad electoral al que corresponde”, por lo que ésta contiene un esquema de distribución correspondiente a cada día de transmisión, en el que además se especifica el canal o estación, el periodo, el rango de hora, el partido o autoridad respectiva, entre otros aspectos.

Por su parte, en los incisos c) y f) del artículo mencionado se prevé, respectivamente, que la orden de transmisión es el instrumento complementario a la pauta, en el que se precisa la versión de los promocionales que corresponde a los espacios asignados a los partidos políticos, coaliciones o candidatos/as independientes, así como a las autoridades electorales. Y que el esquema de corrimiento de horarios vertical, es la asignación continua y en orden sucesivo de los mensajes de los partidos políticos, y en su caso, coaliciones y candidatos/as independientes dentro de los horarios de transmisión de los mensajes a que se refiere la Ley, hasta concluir, siguiendo el mismo procedimiento, con la totalidad de los mensajes que correspondan durante el periodo de que se trate.

A su vez, en los artículos 8 párrafo 3 y 10 párrafo 3, del citado Reglamento de Radio y Televisión se precisa que el esquema de distribución igualitaria es aquel que procure un reparto del mismo número de promocionales en los distintos horarios de programación, en las estaciones de radio y canales de televisión en el periodo atinente; y que las franjas horarias comprenden la franja matutina que abarca de las seis a las doce horas; la franja vespertina que va de las doce a las dieciocho horas y las franja nocturna que incluye de las dieciocho a las veinticuatro horas. 

Cabe hacer notar que respecto de la transmisión de las pautas, la Sala Superior estableció en la sentencia del expediente SUP-RAP-59/2009 que no existe disposición constitucional o legal que determine la forma en que deberán transmitirse los mensajes ordenados por el INE, siempre y cuando se difundan en el día señalado y dentro de los horarios establecidos. Aclaró que en la pauta no se vincula a los concesionarios y permisionarios a realizar una transmisión en la que se fijen los minutos y segundos o en la que se prevea una prohi              bición para que los promocionales previstos para una hora sean transmitidos de forma continua, es decir, en bloque, ni tampoco que exista una obligación de distribuirlos de determinada forma a lo largo de la hora.

En este contexto, respecto al régimen de previsiones sancionatorias que el legislador determinó aplicables a las conductas de los concesionarios de radio y televisión que contravengan la normativa relativa a la transmisión de mensajes de los partidos políticos y autoridades electorales en esos medios, se tienen que no existe prohibición para transmitir las pautas en bloque dentro de la hora que le corresponda difundirse.

2. Análisis del caso concreto

El quejoso alude que la concesionaria de la emisora XHTVM-TV Canal 40, transmitió los promocionales pautados de manera encadenada, es decir de manera sucesiva e ininterrumpidamente, lo que vulnera la normativa electoral porque las concesionarias deben limitarse a difundir los promocionales de acuerdo a la pauta marcada por el INE, es decir cumplir el mandato de distribuirlos de manera igualitaria a lo largo de su programación.

Al respecto, este órgano jurisdiccional determina que no se acredita la infracción de incumplimiento a la pauta, por el encadenamiento de los mensajes de los partidos políticos en radio y televisión, porque la transmisión en bloque no es ilegal, ya que no existe prohibición constitucional o legal de difundir promocionales de esa manera y ello no afecta al modelo de comunicación política[10].

Esto, porque los artículos 183 párrafos 2 y 3, de la LEGIPE y  artículos 5 apartado 1 incisos f) y m), del Reglamento de Radio y Televisión, disponen de manera general, que las pautas que determine el Comité de Radio y Televisión establecerán, para cada mensaje, la estación o canal, así como el día y hora en que deban trasmitirse, y que la orden en la que se establecen los esquemas de distribución en cada día de transmisión, debe especificar la estación de radio o canal de televisión, el periodo, las horas de transmisión, el partido político a que corresponde cada mensaje y las franjas horarias de difusión.

Lo anterior está en sintonía con lo previsto en el también citado artículo 8 párrafo 3 del referido Reglamento de Radio y Televisión, porque en éste se establece que el esquema de distribución igualitaria de promocionales está previsto para procurar un reparto del mismo número de éstos en los distintos horarios de programación en las estaciones de radio y televisión en el periodo atinente, por lo que con base en dicho esquema debe estructurarse la pauta.  

Así, en la pauta se establecen los esquemas de distribución en cada día y se especifica únicamente la hora en que deben transmitirse, y las “franjas horarias” que corresponden a los espacios asignados a los partidos políticos y autoridades electorales sin especificación del minuto y segundo exacto para la transmisión; aunado a ello, en las correspondientes órdenes de transmisión que son el complemento de la pauta, sólo se precisan los materiales que se difundirán por tales franjas horarias, sin referir un horario preciso de transmisión para cada mensaje.

Por lo que, de acuerdo a la definición legal de pauta, las unidades temporales para fijarla son los “días de transmisión y las horas o franjas horarias”, de modo que no existe prohibición alguna para que los promocionales previstos para una hora sean transmitidos de forma continua, en bloques; o en su caso, la existencia de la obligación de distribuirlos de determinada forma a lo largo de cada hora.

En ese tenor, lo ha sostenido la Sala Superior al resolver el recurso de apelación SUP-RAP-59/2009, al precisar que no existe prohibición en la normativa electoral para que los promocionales pautados se transmitan en forma consecutiva por rangos de hora, ni tampoco se establece una forma específica de difusión.

En ese contexto, se tiene que cuando un concesionario transmite los promocionales de los partidos políticos y/o de las autoridades electorales en forma unida, o en bloque, no se conculca el acceso equitativo de los entes de interés público a la radio y televisión, dado que, como se dijo, las pautas sólo comprenden una distribución de mensajes entre horas, pero no señalan en qué minuto o segundo de la hora deba transmitirse el promocional, ni la orden de que dentro de esa hora exista determinada distribución de los promocionales o la prohibición expresa de transmitir los previstos para una misma hora de manera consecutiva.

Por tanto, existe un margen de libertad para el concesionario, para que dentro del rango de una hora, transmita los promocionales de manera separada o continua, siempre y cuando cumpla con la obligación de difundir todos los mensajes asignados dentro del periodo programado.

De esta forma, los mensajes encadenados en bloque de transmisión, son considerados como difundidos en su totalidad siempre que se realicen los días ordenados y dentro de los rangos de hora, entre las seis y veinticuatro horas, a lo largo de las cuales se reparten los promocionales tanto de los partidos políticos como de las autoridades electorales conforme lo establezca el INE.

Para ejemplificar lo anterior, se  inserta a continuación un supuesto de la forma en la que se pautan las transmisiones, esto es, por rango de hora, sin especificar los minutos o segundos, como se aprecia a continuación:

Ejemplo de una pauta en un rango de una hora:

Como se advierte del referido ejemplo, la obligación se circunscribe a transmitir determinados mensajes en el rango de una hora, quedando las concesionarias en libertad de transmitirlas de forma alternada o en bloque.

En tal virtud, se concluye en el caso concreto que con el encadenamiento no se alteró: la duración o contenido de los promocionales difundidos; ni su distribución en forma igualitaria entre los partidos políticos de conformidad con el sistema previsto en el Reglamento de Radio y Televisión; tampoco se acumularon los mensajes de un día con los de otro, ni se transfirieron entre estaciones de radio o televisión; además de que no se advierte que la transmisión consecutiva dentro de la hora que corresponde, implique un beneficio indebido a favor de determinado partido político.

La conclusión de que las pautas se determinan por horas, más no por minuto y segundo es congruente con la aplicación material de la pauta por la que se vinculó a la concesionaria denunciada a transmitir promocionales materia del procedimiento especial.

Por tanto, dado que no se afecta la finalidad de la norma, porque se respeta el acceso equitativo de los partidos, debido a que existe una distribución igualitaria de los tiempos en radio y televisión según se advierte de la pauta establecida por el INE, para el periodo denunciado, no se acredita la infracción de incumplimiento de la pauta; sin que esta Sala Especializada deba pronunciarse de manera adicional respecto a diversos tópicos que no fueron objeto de la denuncia, ni materia de la controversia del presente procedimiento especial sancionador.

Esto, porque el objeto de la queja se centró en denunciar la transmisión en bloque de los promocionales de los partidos políticos que corresponda difundirse en un rango de hora específica, lo que a criterio de este órgano jurisdiccional no es contrario a Derecho.

Inserción de la cortinilla en televisión

1. Marco normativo

En el artículo 41 base I de la Constitución Federal se establece que los partidos políticos son entidades de interés público que tienen como fin promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de los órganos de representación política y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo, así como las reglas para garantizar la paridad entre los géneros, en candidaturas a legisladores federales y locales.

Así, para el cumplimiento de sus fines, entre otras cuestiones, se prevé, en el mismo artículo 41 base III, que los partidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social, como parte de sus prerrogativas, especificándose la forma de distribución de los mensajes y programas de los partidos políticos y de las autoridades electorales.

El citado artículo precisa el modelo de comunicación política electoral que implica para las distintas fuerzas políticas, el acceso a los medios de comunicación social de manera equitativa, generando un equilibrio entre ellas y permitiendo que las ofertas político electorales lleguen al electorado.

Además, acorde con el artículo 5 fracción III inciso i), del Reglamento de Radio y Televisión, los materiales que se transmiten con la pauta se integran por los promocionales o mensajes realizados por los partidos políticos, coaliciones, candidatos independientes y autoridades electorales, fijados o reproducidos en los medios de almacenamiento y formatos que determine el INE, en términos de lo que dispone la Constitución Federal y la LEGIPE.

En ese tenor, los mensajes, para radio o televisión, que los partidos políticos realicen para obtener el voto o desalentar la preferencia hacia un candidato, coalición o partido político, o bien, para divulgar contenidos de carácter ideológico a fin de crear, transformar o confirmar opiniones a favor de ideas y creencias, así como estimular determinadas conductas políticas, y que la autoridad envía a las concesionarias para su transmisión; constituyen una forma específica de propaganda electoral o política, respectivamente.

Por lo que hace a la propaganda electoral, promocionales o programas de los partidos políticos, en el artículo 452 párrafo 1 inciso d), de la LEGIPE se establece como infracción de los concesionarios de radio y televisión, la manipulación o superposición de los mismos con el fin de alterar o distorsionar su sentido original.

Asimismo, el artículo 57 párrafo 1, del Reglamento de Radio y Televisión, prevé que el INE realizará directamente las verificaciones para corroborar el cumplimiento de las pautas que apruebe en las señales radiodifundidas y su retransmisión en las señales de televisión restringida, a través de la Dirección de Prerrogativas y los Vocales de la entidad federativa de que se trate; aunado a que verificará que los mensajes de los partidos políticos, de las coaliciones y de los candidatos independientes, sean transmitidos sin superposición o manipulación alguna que altere o distorsione su sentido original.

Así las cosas, para actualizar la infracción basta que un concesionario de radio y televisión manipule o superponga la propaganda electoral o bien, los promocionales o programas de los partidos políticos, o despliegue conductas con la finalidad de alterar o distorsionar su sentido original en contravención del modelo de comunicación político electoral.

Por otra parte, también debe tenerse en cuenta que la materia de pronunciamiento de esta Sala Especializada, tiene relación con la libertad de expresión.

En este sentido, en los artículos 6º y 7º de la Constitución Federal se regula, respectivamente, el derecho a la libertad de expresión y de difusión, y se garantiza el acceso a la información veraz, plural y oportuna, y la libertad de imprenta, es decir, la inviolabilidad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio, mismo que no se puede restringir por vías o medios indirectos, tales como controles oficiales o particulares, encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones.

En el referido artículo 7º se dispone en concreto, que ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni coartar la libertad de difusión, la cual no tiene más límites que los previstos en el primer párrafo del citado artículo 6º.

Así, del contenido armónico de estos preceptos constitucionales, la Suprema Corte Justicia de la Nación ha sostenido que la libertad de información es una modalidad de la libertad de expresión, encaminada a garantizar su difusión. La Constitución llama a proteger el derecho fundamental a difundir la libre expresión de las ideas de cualquier materia, previéndose de manera destacada la inviolabilidad de este derecho, esto es, que ninguna ley ni autoridad podrán establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de difusión de ideas[11].

Por su parte, en el Sistema Interamericano se ha sostenido que por el papel que juegan los medios de comunicación en una sociedad democrática, cuando son verdaderos instrumentos de la libertad de expresión, es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 13 párrafo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que: “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, que comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

En ese tenor, en el Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica[12] se estableció que los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones.

Aunado a lo anterior, cabe recordar que los medios de comunicación son importantes en la formación de una sociedad más crítica, informada y a su vez, participativa, pues es un conducto idóneo para que la ciudadanía esté en contacto con información de toda clase (cultural, social, política, internacional, deportiva, etcétera), en cualquier momento que coadyuve a formar sus criterios, por lo que se debe dar una amplia tutela a los derechos de expresión, difusión, e información.

Lo anterior, no significa que los medios de comunicación sean inmunes en el ejercicio de su labor, pues se encuentran sujetos también a los límites previstos por la normatividad electoral, por lo que su actividad queda supeditada a la misma.

También es importante tener en cuenta el derecho de las audiencias de radio y televisión, que constituye un derecho constitucional de configuración legal en términos de lo previsto en el artículo 6º, apartado B, fracción VI de la Constitución Federal, que prevé que la ley establecerá los derechos de los usuarios de telecomunicaciones, de las audiencias, así como los mecanismos para su protección. 

En atención a esta disposición constitucional, el artículo 256 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión establece los derechos de las audiencias respecto del servicio público de radiodifusión[13] en condiciones de competencia y calidad, tales como: recibir contenidos que reflejen el pluralismo ideológico, político, social y cultural y lingüístico de la Nación (I); recibir programación que incluya diferentes géneros que respondan a la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas (II) y opiniones que fortalezcan la vida democrática de la sociedad; que se aporten elementos para distinguir entre la publicidad y el contenido de un programa (IV); que se respeten los horarios de los programas y que se avise con oportunidad los cambios a la misma y se incluyan avisos parentales (V) y el respeto de los derechos humanos (IX).

En los Estándares de libertad de expresión para una radiodifusión libre e incluyente que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos emitió en 2010, se indica que el artículo 13 de la Convención Americana para los Derechos Humanos, consagra el derecho a la libertad de expresión y precisa que este derecho puede ejercerse por cualquier medio. Adicionalmente se explica que el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole puede ejercerse “oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección“.

Asimismo se reconoce que toda persona tiene el derecho a contar con igualdad de oportunidades para recibir, buscar e impartir información por cualquier medio de comunicación sin discriminación, de ahí que los medios de comunicación tienen la tarea de transmitir toda clase de informaciones y opiniones sobre asuntos de interés general que el público tiene derecho a recibir y valorar de manera autónoma.

A continuación se citan alguno de los criterios que en el sistema interamericano de derechos humanos sobre la libertad de expresión:

De una interpretación a los criterios implementados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión, se llega a la conclusión de que, desarrollados en sentido amplio, el público que atiende la programación de la radio y la televisión tiene derechos derivados precisamente de la relación que se configura por la transmisión de los contenidos audiovisuales que se presentan en ambos medios de comunicación, los cuales se identifican a continuación:

a)    Recibir cualquier información (noticias, opiniones, ideas) por cualquier plataforma y a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenas y a estar bien informadas.

b)    Contar con medios de comunicación libres, independientes y plurales que le permitan acceder a la mayor y más diversa información.

c)    Que los Estados adopten medidas positivas para que en la información que reciban se reviertan o cambien situaciones discriminatorias existentes que comprometan el goce y ejercicio efectivo del derecho a la libertad de expresión de ciertos grupos, en condiciones de igualdad y no discriminación.

d)    A la pluralidad de medios de comunicación para favorecer la democracia, la pluralidad y la diversidad.

e)    Que la regulación nacional en materia de radiodifusión posibilite el más amplio, libre e independiente ejercicio de la libertad de expresión por la más diversa cantidad de grupos o personas, de forma tal que se asegure al mismo tiempo que esta facultad no será usada como forma de censura y que se garanticen la diversidad y la pluralidad.

f)      Que los medios de comunicación difundan información para distinguir el tipo de programas que transmiten, para garantizar el derecho de la audiencia el derecho de la audiencia a elegir libremente sobre los contenidos audiovisuales.

2. Cuestión previa en relación con las medidas cautelares y su confirmación en el recurso de revisión

La Sala Superior resolvió el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-183/2015, en el sentido de confirmar la adopción de las medidas cautelares que la Comisión de Quejas y Denuncias del INE tuvo como procedentes, pues bajo el análisis de apariencia de buen derecho o de aparente ilicitud de la conducta, adujo que el promocional materia del presente asunto tenía elementos para decretar dichas medidas.

En este sentido, es dable resaltar que la Sala Superior resolvió atendiendo a que el legislador previó la posibilidad de que se decreten medidas cautelares con efectos únicamente provisionales, transitorios o temporales, con el objeto de lograr la cesación de los actos o hechos constitutivos de la posible infracción, mientras se sigue el procedimiento en el cual se discute la pretensión de fondo de quien dice sufrir el daño o la amenaza de su actualización.

Bajo esa lógica, las medidas cautelares a la vez que constituyen un instrumento de otra resolución, también sirven para tutelar el interés público, porque buscan restablecer el ordenamiento jurídico conculcado, desapareciendo, provisionalmente, una situación que se puede llegar a calificar como ilícita.

Atendiendo a ello, el dictado de las medidas cautelares se ajusta a los criterios que la doctrina denomina como fumus boni iuris –apariencia del buen derecho– unida al periculum in mora –temor fundado de que mientras llega la tutela efectiva se menoscabe o haga irreparable el derecho materia de la decisión final–.

Sobre el fumus boni iuris o apariencia del buen derecho, debe precisarse que éste apunta a una credibilidad objetiva y seria sobre la juridicidad del derecho que se pide proteger, a fin de descartar que se trate de una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable. Por su parte, el periculum in mora o peligro en la demora consiste en la posible frustración de los derechos del promovente de la medida cautelar, ante el riesgo de su irreparabilidad[14].

Como se puede deducir, la verificación de ambos requisitos obliga indefectiblemente a que la autoridad responsable realice una evaluación preliminar del caso concreto en torno a las respectivas posiciones enfrentadas, a fin de determinar si se justifica o no el dictado de las medidas cautelares.

Lo anterior, con la finalidad, de evitar la producción de daños irreparables, la afectación de los principios rectores de la materia electoral o la vulneración de los bienes jurídicos tutelados por la Constitución Federal o la legislación electoral aplicable.

Ello, porque según lo sustentado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la medida cautelar tiene como finalidad basarse en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso.[15]

Tal situación, implica que basta la comprobación de la apariencia del derecho invocado sin prejuzgar sobre la certeza del mismo, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo puede determinarse en la sentencia con base en un procedimiento más amplio y con mayor información, teniendo en cuenta siempre que la determinación tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda, en un análisis de apariencia de buen derecho y no en la certeza de la existencia de las pretensiones.

En consecuencia, le corresponde examinar la existencia del derecho cuya tutela se pretende y justificar el temor fundado de que, ante la espera del dictado de la resolución definitiva, desaparezca la materia de la controversia, a fin de lograr la cesación de los actos o hechos que constituyan la infracción denunciada, evitar la producción de daños irreparables, la afectación de los principios que rigen los procesos electorales, o la vulneración de los bienes jurídicos tutelados por las disposiciones contenidas en la ley aplicable.

En ese sentido, en la resolución de fondo, al contar con todos los elementos de convicción aportados por las partes y derivado de un análisis integral del expediente puede estimarse infundado un procedimiento especial sancionador, sin pasar por alto que, si en su caso se otorgaron las medidas cautelares solicitadas fue debido a su naturaleza provisional. 

3. Análisis del caso concreto

El partido político MORENA denuncia que, del primero de abril en adelante, la concesionaria de la emisora XHTVM-TV Canal 40 difundió una cortinilla previo a la transmisión de promocionales de distintos partidos políticos, lo que considera ilegal porque, desde su punto de vista, la televisora advierte al televidente acerca de los mensajes que se difundirán con posterioridad; lo que constituye manipulación de la propaganda electoral y se transmite la idea de que se trata de un imposición de los partidos o del INE; porque la denunciada se ve obligada a interrumpir su programación.

Añade que la televisora pretende generar molestia o hartazgo en los ciudadanos, lo cual puede conducir a crear una mala disposición a participar en la jornada electoral por parte de éstos.

Menciona que se contraviene la obligación de los concesionarios de televisión de difundir los mensajes precisados en las pautas aprobadas por el referido instituto, ya que la ley no permite el uso de cortinillas.

Finalmente considera que debe analizarse conjuntamente el contenido de la cortinilla y la transmisión de los promocionales para determinar a cargo de quién corre el tiempo aire durante el que se transmite la cortinilla, pues en la Constitución y en la ley existe la prohibición expresa de contratar esos espacios con fines electorales, además que con ello se genera molestia al televidente y denota que la televisora no es responsable de la interrupción de la transmisión en curso sino que lo son los partidos o de las autoridades electorales el INE, quien pauta los promocionales.

Esta Sala estima que es inexistente la infracción de manipulación o superposición de la propaganda de los partidos políticos en televisión con el fin de alterar o distorsionar su sentido original, a través de la inserción de cortinillas.

Lo anterior porque en el estudio de fondo del presente asunto, con todos los medios de convicción que obran en el expediente, en particular de los reportes de monitoreo y con una ponderación de la libertad de expresión e información, así como del derecho constitucional de las audiencias previsto en el artículo 6º de la Constitución Federal, a partir de la reciente reforma en materia de telecomunicaciones, se advierte que el contenido de la denominada cortinilla no es contrario a derecho y que privilegia, en todo caso, el derecho de la audiencia a distinguir entre la publicidad y los programas televisivos, en términos de lo previsto en el artículo 256 fracción IV de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

De manera que, en el caso, debe analizarse el cumplimiento de las obligaciones de las concesionarias de televisión previstas en el artículo 41 constitucional, en el contexto de los demás principios y derechos contenidos en el marco constitucional, como es el caso de la libertad de expresión e información, y del derecho de las audiencias en términos de los artículos 6º y 7º constitucionales.

Ello, porque el artículo 6º, apartado B, fracción VI, de la Constitución Federal reconoce el derecho de las audiencias y determinó que la ley configuraría un catálogo de derechos para esos efectos.

En consonancia con este presupuesto, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión en su artículo 256 dispone un catálogo de derechos de la audiencia. De manera que en la difusión de información, en los medios de comunicación también se debe preservar el derecho de la audiencia por disposición constitucional.

Además, en el caso, se advierte que si bien está acreditado que en el periodo del primero al ocho de abril, en la concesionaria denunciada se transmitieron promocionales pautados de partidos políticos, al inicio de los cuales se introdujo una cortinilla; también lo es que el contenido de la misma no formó parte de los tiempos asignados a los partidos políticos o a la autoridad electoral, cuya transmisión fue ordenada por el INE, por lo que no puede considerarse que existió manipulación o superposición alguna.

Al respecto, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, manipular significa: “Intervenir con medios hábiles…, en la política, en el mercado, en la información, etc., con distorsión de la verdad o la justicia, y al servicio de intereses particulares”. En su acepción normativa, definida expresamente por la disposición legal, manipular es alterar o modificar el sentido original de alguna cosa.

Por su parte, la superposición implica añadir algo o ponerlo encima de otra cosa; a su vez, distorsión significa la deformación, entre otros, de sonidos o señales producidas en su transmisión o reproducción; que conlleva la acción de presentar o interpretar hechos e intenciones, deformándolos de modo intencionado.

Así se tiene que, la conducta prohibida prevista en el artículo 452 párrafo 1 inciso d) de la LEGIPE es deformar o alterar el sentido original de un determinado contenido, como puede ser el de los promocionales de los partidos políticos, lo que en el caso no ocurre.

En la especie, el texto integral de la cortinilla que se adicionó a los promocionales transmitidos fue el siguiente:

“Continuamos con mensajes políticos

faltan 3 minutos para regresar

con sus programas favoritos.”

De lo anterior se advierte que el contenido de dicha cortinilla es diverso y no trastoca a los promocionales difundidos según la pauta aprobada y que no invadieron el texto de transmisión de los mensajes, ni fueron insertadas o superpuestas o intercaladas a los promocionales partidistas o institucionales, por lo que éstos quedaron intactos.

Por otro lado, a pesar de que la cortinilla no fue parte del material remitido por el INE a la emisora XHTVM-TV Canal 40, sino que ésta la introdujo a la programación, esto no constituye una conducta que se traduzca en cambio o alteración de los promocionales, cuya transmisión fue ordenada por la autoridad electoral a dicha concesionaria.

En efecto, los mensajes no fueron alterados con la transmisión de la cortinilla; ni se distorsionó el sentido de los mismos, porque de los medios de prueba que obran en el expediente, en particular de los reportes del monitoreo se advierte que los mensajes fueron transmitidos acorde a la pauta, sin que hayan sufrido una reducción en el tiempo por la inserción de la mencionada cortinilla.

Lo anterior es así, porque se trata de un simple aviso al público que encuentra sustento en la libertad informativa y de expresión de un medio de comunicación social, que por sí mismo, no es contrario a los principios y normas del sistema democrático sino que es acorde a la labor informativa que tienen los concesionarios de televisión para garantizar el derecho de las audiencias a distinguir, entre publicidad partidista y programas televisivos, en términos de lo previsto en el artículo 6º de la Constitución Federal y la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

Aunado a que la libertad de expresión comprende, entre otras, la de recibir y difundir información que se transmita de forma oral o  gráfica, y el derecho de las audiencias conlleva a recibir contenidos o programación de diferentes géneros, que respondan a la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones.

En ese tenor, en el caso, la cortinilla constituye un mensaje informativo respecto a que enseguida vendrán los promocionales políticos y que una vez que éstos transcurran en el tiempo que se indica, el televidente regresará a ver sus programas favoritos; lo que indica simplemente una variación en el género o contenido de la programación que acontece de forma posterior, ya que distingue o marca la diferencia de transmisión, al referir que se pasará a los promocionales de los partidos políticos o autoridades electorales y posteriormente a la transmisión ordinaria, con un fin meramente informativo, sin menoscabo o afectación alguna.

Ahora, la frase “para regresar con sus programas favoritos”, no modifica el contenido de los promocionales o del modelo de comunicación política en general, ni implica un menoscabo para los partidos políticos o autoridades electorales, pues es una práctica común de la radio y televisión anunciar de diversas formas los cortes comerciales, mensajes publicitarios o que la audiencia no deje de ver su programa después de promocionales.

Se trata pues, de un elemento meramente informativo y que la televisora usa dentro de su tiempo comercial[16].

Aunado a ello, la percepción que en el auditorio genere la frase: regresar a sus programas favoritos, en todo caso, es una cuestión subjetiva que queda al arbitrio de cada ciudadano. Además, no está acreditado que la cortinilla provoque antipatía en el ánimo de los televidentes. 

Además, el texto de las “cortinillas” no contiene expresión que cambie la propaganda partidista que se transmitió inmediatamente después de éstas; tampoco hace referencia a favor o en contra de algún contendiente, ni tiene información que pudiera considerarse prohibida o reprochable a la televisora.

En todo caso, en uso de su libertad de expresión, la concesionaria está en aptitud de transmitir sus mensajes, los que considere pertinentes, siempre y cuando no vulnere la normativa constitucional y legal electorales, como en el caso, en que no está invadiendo los tiempos que corresponden a los partidos políticos y autoridades electorales, ni está cambiando la propaganda electoral o los promocionales de los partidos.

Pues no está persuadiendo, por ejemplo, para generar ciertas convicciones promoviendo a algún instituto político o a sus candidatos, o generando animadversión por una fuerza política en concreto.

Lo que además demuestra que se respeta el modelo de comunicación política electoral, porque al cumplir la pauta permite el acceso equitativo de los partidos políticos a los medios de comunicación conforme a su prerrogativa.

Además, ninguna concesionaria tiene por objeto que la audiencia deje de ver su canal de TV, por lo que dicho aviso no es para que los televidentes abandonen la programación, sino por el contrario, para que continúen en ese canal.

Ahora, como se precisó, si bien la Sala Superior resolvió el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-183/2015, en el que confirmó la determinación de la Comisión de Quejas y Denuncias del INE, que estableció procedentes las medidas cautelares respecto de la mencionadas cortinillas, este análisis se hizo bajo la apariencia de buen derecho o de aparente ilicitud de la conducta que se adujo.

En ese sentido precisó que, sin prejuzgar el fondo de la controversia, podría rebasar una mera finalidad informativa, aspecto que en todo caso debía dilucidarse en el fondo.

Por tanto, es dable determinar que la referida autoridad confirmó el otorgamiento de medidas cautelares, conforme a su fin que era evitar de manera provisional, una posible afectación de principios rectores de la materia a la luz de la apariencia del buen derecho, hasta en tanto esta Sala Especializada resolviera el fondo del asunto, con todos los elementos suficientes que se aportaron por las partes, una vez concluida la audiencia de pruebas y alegatos respectiva, y a través de una ponderación de la libertad de expresión e información y el derecho constitucional de la audiencia a recibir información para distinguir entre publicidad y programas televisivos.

Así, una vez verificado con todos los elementos de convicción, en especial los reportes de monitoreo, de los cuales se advierte que las cortinillas no alteraron la pauta ordenada por el INE, y por tanto se respetó el modelo de comunicación política, este órgano jurisdiccional, en el estudio de fondo estima que no se actualiza la infracción.

Por otro lado, no pasa inadvertido que en la sentencia del recurso de apelación SUP-RAP-59/2009 se consideró fundado el agravio por la transmisión de diversas cortinillas que en ese momento emitió la televisora entonces denunciada.

Sin embargo, fue un caso distinto al que aquí se analiza, porque ahí se estudió la infracción prevista en el entonces artículo 350 apartado 1 inciso d), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, relativa a manipular la propaganda electoral de los partidos políticos con el fin de denigrar a las instituciones, específicamente al entonces Instituto Federal Electoral, ahora INE; sin embargo, la denigración ya no está prevista en la Constitución Federal con motivo de la reforma constitucional de diez de febrero de dos mil catorce y, por tanto, no constituye una falta en materia de propaganda político-electoral.

Aunado a ello, el contenido de la cortinilla era diferente pues decía “Los siguientes promocionales son ordenados por el IFE en cumplimiento a la Ley Electoral y se transmitirán hasta el 5 de Julio“ y, al respecto, se razonaba que con este mensaje, la concesionaria destacaba que cumplía con la disposición legal, porque se lo ordenaba el Instituto Federal Electoral, lo que implicaba sugerir a la audiencia un acto de imposición por parte de ese instituto y además se agregaba una referencia temporal inexacta porque conforme a la ley, los promocionales debían transmitirse hasta el dos de julio y no hasta el cinco de julio de dos mil nueve.

En ese sentido es que, a pesar de que en aquella ocasión se consideró que si había infracción a la normativa electoral por la transmisión de unas cortinillas que denigraban a las instituciones, esto tuvo lugar con un marco jurídico diverso pues derivó de una figura jurídica derogada constitucionalmente, de ahí que sea un supuesto diferente al que aquí se estudia; por tanto, se puede concluir que, la cortinilla en sí no es ilegal, aunque en algún otro supuesto, en función de su contenido podría llegar a serlo, lo que no acontece en la especie por las razones expuestas.

Por tanto, esta Sala Especializada determina que no se actualiza la infracción analizada.

Así las cosas, al determinarse que la inserción de las cortinillas no vulneró la ley al tratarse de un aviso al público de que continúan los mensajes políticos, menos aún puede decirse que con ella se esté difundiendo propaganda política o electoral.

Esto porque, en el artículo 242 párrafo 3 de la LEGIPE se establece que la propaganda electoral es el conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que durante la campaña electoral producen y difunden los partidos políticos, los candidatos registrados y sus simpatizantes, con el propósito de presentar ante la ciudadanía las candidaturas registradas.

Al respecto, la Sala Superior de este Tribunal Electoral, en diversas sentencias[17] ha precisado que la propaganda electoral es una forma de comunicación persuasiva para obtener el voto del electorado o desalentar la preferencia hacia un candidato, coalición o partido político; y que la propaganda política, en términos generales, es la que se transmite con el objeto de divulgar contenidos de carácter ideológico y tiene por objeto crear, transformar o confirmar opiniones a favor de ideas y creencias, así como estimular determinadas conductas políticas en relación con los entes de interés público.

En ese sentido, en el mensaje de la cortinilla no se solicita el voto a favor o en contra de algún candidato, coalición o partido, ni tampoco se busca generar o transformar opiniones para crear conformidad o desacuerdo con determinados actos en materia política que beneficien o perjudiquen a los partidos políticos y, por consecuencia, a sus candidatos.

Por tanto, dado que los mensajes son meramente informativos y los promocionales se difundieron conforme a la pauta ordenada por el INE, para hacer efectiva las prerrogativas de los partidos políticos de acceso a tiempos en televisión, no se acredita tampoco la infracción de difusión de propaganda política o electoral, pagada o gratuita, ordenada por personas distintas al Instituto.

El mensaje difundido por la televisora es acorde a su libertad informativa y de expresión, que debe protegerse en el sistema democrático y que en el caso, dicha expresión no vulnera el modelo de comunicación político electoral; si no que en todo caso, es acorde con los derechos de la audiencia a tener información sobre el contenido de la transmisión televisiva.

Por las razones expuestas, finalmente debe decirse que menos aún se actualiza la infracción referente a contratar propaganda en televisión, dirigida a la promoción personal con fines políticos o electorales, a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, o a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular.

En ese tenor, al no actualizarse las infracciones denunciadas, no puede atribuirse responsabilidad alguna a la concesionaria de la emisora XHTVM-TV Canal 40.

Similar criterio sostuvo esta Sala Especializada al resolver el procedimiento especial sancionador de órgano central SRE-PSC-54/2015.

En razón de lo anterior se RESUELVE

ÚNICO. Son inexistentes las infracciones denunciadas atribuidas a Televisora del Valle de México S.A de C.V, concesionaria de la emisora XHTVM-TV Canal 40.

NOTIFÍQUESE en términos de la normativa aplicable.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación que corresponda. Así lo resolvió la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, por unanimidad de votos de los Magistrados que la integran, ante el Secretario General de Acuerdos, quien da fe.

MAGISTRADO PRESIDENTE

CLICERIO COELLO GARCÉS

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS

FRANCISCO ALEJANDRO CROKER PÉREZ