SRE-PSC-121/2015

PROMOVENTE: MORENA

PARTE SEÑALADA: PARTIDO ACCIÓN NACIONAL

MAGISTRADO PONENTE: FELIPE DE LA MATA PIZAÑA

SECRETARIO: ALFONSO ROIZ ELIZONDO Y JESICA CONTRERAS VELÁZQUEZ

Í N D I C E

México, Distrito Federal, veintinueve de mayo de dos mil quince.

SENTENCIA en la que se determina la existencia de las infracciones relativas al uso indebido de la pauta federal por transmitir propaganda de carácter local y por la vulneración al interés superior de los menores, atribuidas al Partido Acción Nacional; lo anterior, con motivo del procedimiento especial sancionador identificado con la clave: UT/SCG/PE/MORENA/CG/217/PEF/261/2015.

GLOSARIO

I. ANTECEDENTES

1. Queja. El veintisiete de abril[1], MORENA presentó escrito de queja, en el cual afirma que el PAN inobservó la normativa electoral al usar indebidamente la pauta federal al difundir en dicho tiempo asignado, promocionales relativos a los procesos locales de diversas entidades federativas, así como la presunta entrega de beneficios en contravención al artículo 209, párrafo 5, de la Ley Electoral derivado de la entrega de uniformes escolares a alumnos de primarias y secundarias públicas en Nuevo León.

2. Medidas Cautelares. El veintiocho de abril, la Comisión de Quejas y Denuncias del INE declaró únicamente procedente la adopción de medidas cautelares sobre la transmisión del promocional denunciado denominado Quién pompo 2.

3. Delimitación de la materia del procedimiento. El treinta de abril, la Unidad Técnica determinó escindir la queja, para los siguientes efectos:

         Lo relativo a los promocionales identificados con las claves Jóvenes (RV00701-15), Empleo (RV00703-15), Volvamos a creer presentación (RV00485-15) y Ruth Lugo (RV00534-15), relacionados con las candidaturas del PAN a la presidencia municipal de San Luis Potosí y gubernatura de la entidad federativa del mismo nombre, así como la presidencia municipal de Guanajuato, en cuanto al uso indebido de la pauta federal, toda vez que la investigación al respecto se realizó en el diverso procedimiento sancionador identificado con la clave UT/SCG/PE/PVEM/CG/205/PEF/249/2015, pues en dicho asunto también se denunciaron los referidos promocionales, por la misma infracción y dicho expediente se inició con anterioridad al que ahora nos ocupa.

         Lo relativo al promocional identificado con la clave Dilema 1 (RV00737-15), relacionado con la candidatura a la gubernatura de Nuevo León, en cuanto al uso indebido de la pauta federal, toda vez que tal aspecto se sustancia en el diverso procedimiento sancionador identificado con la clave de queja UT/SCG/PE/PVEM/CG/126/PEF/260/2015, pues también se denuncia el referido promocional, por la misma infracción y el expediente relativo se inició con anterioridad al que se analiza.

4. Sustanciación en la Unidad Técnica. Como parte de la tramitación e indagatoria correspondiente, se realizaron diversas diligencias y requerimientos, a efecto de contar con los elementos necesarios para analizar si se inobservó o no la normativa electoral.

5. Acuerdo de devolución a la Unidad Técnica. Por acuerdo de ocho de mayo, esta Sala Especializada ordenó remitir el expediente a la Unidad Técnica a efecto de que subsanara las omisiones durante la instrucción del expediente.

6. Recepción y turno del expediente. Una vez concluida la sustanciación correspondiente, la Unidad Especializada para la Integración de los Expedientes de los Procedimientos Especiales Sancionadores recibió el expediente relativo al procedimiento especial sancionador que nos ocupa, el cual se turnó el veintinueve de mayo a la ponencia del Magistrado Felipe de la Mata Pizaña, para la elaboración del proyecto de resolución correspondiente.

II. COMPETENCIA.

Esta Sala Especializada es competente para resolver el presente asunto, en virtud de que se trata de la resolución de un procedimiento especial sancionador, en el que se analiza, entre otras cosas, la supuesta inobservancia a la prohibición de usar indebidamente la pauta federal.

Lo anterior, con fundamento en los artículos 192 y 195, último párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, 470 y 475 de la Ley Electoral.

III. ESTUDIO DE FONDO.

1. Planteamiento de la controversia.

Del análisis de la queja se presenta la probable actualización de las conductas que se describen en el cuadro siguiente:

En torno a la alegada vulneración al interés superior del niño, cabe señalar que el partido MORENA está en aptitud legal de denunciar tal circunstancia y no es necesario que participen como promoventes los menores cuyos derechos se estiman afectados ni los padres o tutores de los mismos, toda vez que se trata de un aspecto de orden público cuya protección por parte del Estado mexicano debe privilegiarse por encima de cualquier formalismo legal, además de que el referido partido, por su calidad de entidad de interés público, cuenta con la posibilidad jurídica de actuar en defensa del interés público, difuso o colectivo, por infracción a las disposiciones previstas en la propia Constitución o en la ley electoral, con independencia de la defensa de sus intereses particulares, en tanto que al hacerlo, no defienden un interés propio, sino que busca la prevalencia del interés público.[2]

2. Acreditación de los hechos

2.1. Promocionales en radio y televisión denunciados por uso indebido de la pauta.

Está acreditada la existencia, difusión y contenido de los promocionales denunciados como se muestra continuación:

a) Ciudad del Carmen RM (Campeche)

RV00397-15 [televisión]

b) Bicicleta (Jalisco)

RV00473-15 [televisión]

c) 1 (Jalisco)

RV00474-15 [televisión]

Asimismo, la difusión de los promocionales se desarrolló bajo las siguientes circunstancias:

2.2. Promocional televisivo denunciado por supuesta entrega de uniformes y vulneración a los derechos de los niños.

         Quién pompo 2 (Nuevo León)

(RV00738-15) [televisión]

Está acreditada la existencia, difusión y contenido del promocional denunciado como se muestra continuación:

Del promocional anterior, se advierte a un grupo de niños jugando y bailando, y como contenido al pie de pantalla durante la transmisión, se observan las siguientes leyendas de manera alternada “Te envío mi compromiso por escrito”  (aparece tres veces), “sé el primero en recibirlo” (aparece tres veces) y “envía UNIFORME al 25558” (aparece dos veces); asimismo, bajo las leyendas descritas, aparece un texto en letra pequeña cuyo contenido resulta ilegible atendiendo a su tamaño y la definición del testigo de grabación.

Al término de la aparición de los menores, se presentan dos pantallas de contenido siguiente, en la primera el texto: “UNIFORMES ESCOLARES GRATUITOS PARA TODOS LOS NIÑOS DE (PREESCOLAR/PRIMARIAS/SECUNDARIAS) PÚBLICAS DE NUEVO LÉON” y, en la segunda, el texto: “FELIPE DE JESÚS CANTÚ GOBERNADOR” y en la parte inferior el logotipo del PAN, los símbolos relativos a las redes sociales Facebook, Twitter e Instagram y la leyenda “felipedejesuscantu.com”.

La difusión del promocional se realizó en pautado local, bajo las siguientes circunstancias:

Lo anterior, se tiene por acreditado con la información rendida por la Dirección de Prerrogativas y Partidos Políticos, en relación al tipo de pauta y las fechas de transmisión de los spots de referencia, el cual cuenta con valor demostrativo pleno, al tratarse de un documento expedido por la autoridad electoral competente para ello y en términos de lo establecido en el artículo 462, párrafo 2, de la Ley Electoral y lo sostenido en la jurisprudencia 24/2010 de rubro: MONITOREO DE RADIO Y TELEVISIÓN. LOS TESTIGOS DE GRABACIÓN DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL TIENEN, POR REGLA, VALOR PROBATORIO PLENO.[3]

Además, con el envío del mensaje de texto UNIFORMES al número 25558, se recibe automáticamente la respuesta en la que textualmente se advierte el mensaje “Gracias por tu confianza. Mi compromiso es que tus hijos tengan uniformes escolares gratis. Pronto te contactaremos. Entra aquí: http://bit.ly/l1r2.”

Una vez que se accede a la dirección electrónica, aparece la imagen de Felipe de Jesús Cantú, acompañado de varios niños y, en la parte inferior la leyenda en color blanco “UNIFORMES ESCOLARES GRATUITOS”, y un renglón abajo, un segundo texto en color naranja en los siguientes términos: PARA QUE YA NO SEA UN GASTO MÁS PARA TI; finalmente, en la parte baja de la pantalla se observa un ícono con la opción para reproducir un video y, luego, otro ícono con la leyenda “REGISTRATE”.

Al acceder al icono “REGISTRATE”, el servidor remite automáticamente a diversa página de internet, en la que solicitan los siguientes datos al usuario: Nombre Completo, Edad, ¿Cuántos hijos tienes?, ¿En qué nivel están tus hijos?, ¿Deseas que nos pongamos en contacto contigo? ¿A qué numero?, y finalmente la opción de “ENVIAR”.

Para la ilustrar lo anterior, se reproduce la siguiente imagen:

Lo anterior, se estima probado con base en la información que consta en el acta circunstanciada de veintiocho de abril elaborada por la Unidad Técnica, la cual tiene valor probatorio pleno al tratarse de una documental pública emitida por una autoridad electoral competente para ello, en términos de lo previsto en el artículo 462, párrafo 2, de la Ley Electoral.

3. Análisis del fondo

a) Uso indebido del tiempo pautado para el proceso electoral federal

Se acredita la existencia de la infracción relativa a usar en forma indebida el tiempo pautado para el proceso electoral federal, al difundir propaganda relativa a candidaturas locales respecto de diversas entidades federativas.

El promovente señala que el PAN usó el tiempo pautado para el proceso electoral federal para difundir diversos promocionales en televisión, en los cuales se hace referencia a sus candidaturas para distintos cargos públicos locales.

En relación a este tema, el Tribunal Electoral[4] ha determinado que si bien los partidos políticos tienen derecho al uso de los medios de comunicación social y a decidir sobre la difusión de promocionales en radio y televisión, cuando las elecciones de las entidades federativas sean concurrentes con la federal, los partidos políticos deben usar los tiempos asignados para cada elección en particular, pues de lo contrario, existiría un mayor posicionamiento de candidatos a determinados cargos al valerse de tiempo pautado para elecciones de otro orden.

En efecto, en la normatividad establecida en relación a la asignación de tiempos en radio y televisión se establecen lineamientos y parámetros distintos para las campañas federales y locales, tal como se muestra con algunos de los ejemplos que se presentan en el siguiente cuadro:

Como puede verse, tanto en la Constitución Federal como en la Ley Electoral se establece una clara distinción entre las campañas federales y las locales, en torno a los parámetros de cálculo y los lineamientos, para la asignación del tiempo pautado por el INE.

Lo anterior, tiene como objetivo que las condiciones de equidad que se presenten en las campañas atiendan a las particularidades concernientes a cada uno de los órdenes en que se celebren las elecciones, a efecto de se encuentren apegadas a las características y resultados obtenidos de cada uno de ellos, según se trate de nivel federal o local.

Así por ejemplo, un determinado partido político puede haber obtenido un elevado porcentaje de apoyo electoral en la elección de diputados a nivel federal, y en el orden local, recibir una preferencia de mucha menor magnitud; en esas condiciones, tal partido tendrá una mejor posición en la elección federal que en los comicios locales, pues tendría derecho a que se le asigne una cantidad elevada de tiempo en radio y televisión para sus campañas federales, en forma proporcional al apoyo recibido (en el caso de la porción que se asigna de tal manera), mientras que el porcentaje sería mucho menor para el caso de las elecciones locales, al ser igualmente proporcional al bajo apoyo recibido.

Acorde con ello, es factible concluir que el uso del tiempo asignado por el INE no debe realizarse de forma indiscriminada e indistinto entre las pautas asignadas a nivel federal y local, sino que debe respetar justamente las condiciones específicas que resulten acordes y proporcionales a la realidad político-electoral que concurran en torno a cada uno de los ámbitos en que se celebran las elecciones.

Esto es, las pautas asignadas para campañas federales pueden distribuirse libremente entre las campañas de ese mismo orden, pero no pueden utilizarse para difundir propaganda relacionada con los comicios locales, ni viceversa, pues dicha conducta implicaría usar en forma indebida las pautas asignadas en el INE, inobservando los lineamientos establecidos al respecto, acorde con lo antes explicado.

(i)                 Promocionales Bicicleta (RV00473-15) y 1 (RV00474-15)

En el caso, se acreditó que diversos promocionales del PAN pautados para la campaña electoral federal, promueven a diversas candidaturas para cargos públicos de orden local, los cuales se difundieron acorde con las circunstancias siguientes:

Esto es, del contenido de los promocionales de referencia se advierte que se relacionan con propaganda electoral de carácter local, toda vez que en el primero de los mencionados se alude a la candidatura de Alfonso Petersen, para el cargo de Presidente Municipal de Guadalajara, Jalisco y, en el otro promocional indicado, se difunde la postulación de candidatos a diversos municipios de Jalisco (Guadalajara, Tlaquepaque, Tonalá y Zapopán).

Asimismo, se estima probado que tal promocional de naturaleza local se ha difundido tanto en pauta federal como en local, acorde con información rendida por la Dirección de Prerrogativas y Partido Políticos.

En esas condiciones, no se actualiza ilícito alguno al utilizar la pauta local para difundir tales promocionales, toda vez que la propaganda que se difunde con los mismos corresponde justamente a las campañas de índole local.

No obstante, en cuanto a la difusión de tales promocionales a través de la pauta federal, es evidente que se actualiza la infracción referente a usar indebidamente las pautas federales asignadas por el INE, al utilizarlas para divulgar propaganda relacionada con los comicios locales.

Ahora bien, se tiene en cuenta que en el caso de los promocionales Bicicleta (RV00473-15) y 1 (RV00474-15), el PAN señala que solicitó su orden de transmisión bajo la idea de que el INE realizaría el desglose y asignación para cada uno de los procesos, sin embargo, se limita a afirmar que solicitó su transmisión de manera “alternada”, sin especificar de qué manera tal indicación debía entenderse en el sentido de que los promocionales no se transmitieran en la pauta federal; además, en el oficio RPAN/260/0315 que agrega en copia simple, no se advierte alguna especificación referente a que su difusión se realizara únicamente en el pautado local.

De igual manera, se toma en consideración que el PAN asegura que mediante oficio RPAN/383/060415, se solicitó que a partir del doce de abril se realizará la corrección al indicar el pautado y tipo de proceso para cada uno de los promocionales, no obstante, la infracción ya se había generado debido a las transmisiones que ocurrieron hasta el once de abril, las cuales se tiene por acreditadas en este procedimiento, de ahí la conducta sancionable.

(ii)               Promocional Ciudad del Carmen RM (RV00397-15)

Acorde con el contenido del referido promocional descrito en el apartado de acreditación de hechos de esta sentencia, es evidente que no se actualiza la infracción aludida, toda vez que la temática de dicha publicidad se refiere expresamente a la candidatura de Rocío Matesanz, quien se postula para el cargo de diputada federal, sin que se haga alusión alguna al proceso local, por tanto, es válido que utilice la pauta federal otorgada para difundir precisamente una postulación de carácter federal.

b) Entrega de material que implica un beneficio en especie

No se acredita la existencia de la infracción relativa a entregar un bien o material que implique un beneficio en especie.

La parte promovente señala que con la difusión del promocional denominado Quien pompo 2 (RV00738-15) a través del pautado federal, se condiciona la entrega de un bien relativo a uniformes escolares con el envío de un mensaje de texto, con lo cual, señala que se infringe lo establecido en el artículo 209, párrafo 5 de la Ley Electoral.

Al respecto, se tiene en cuenta que, contrario a lo manifestado por el denunciante, el promocional señalado se transmitió a través de la pauta local, acorde con lo informado por la Dirección de Prerrogativas y Partidos Políticos; además, no se actualiza la infracción denunciada, en atención que del análisis del promocional no se advierte que se anuncie la entrega de uniformes con motivo del envío del mensaje de texto y tampoco hay elementos de prueba que sirvan para acreditar que efectivamente se presentó tal entrega de uniformes.

En el promocional denunciado se presenta la aparición sucesiva de las leyendas “envía UNIFORMES al 25558”, “Te envío mi compromiso por escrito” y “sé el primero en recibirlo”; dicha secuencia de mensajes puede interpretarse en el sentido de que al envío del mensaje de texto se remitirá un “compromiso por escrito”, el cual, atendiendo al resto de la información que se difunde, puede entenderse que se refiere a la entrega de uniformes.

Esto es, se aprecia una promesa de campaña relativa a la entrega de uniformes escolares de manera gratuita, la cual, al tratarse de una propuesta debe entenderse que se materializará en el caso de que resulte ganador el candidato.

Ello, se corrobora con el contenido del acta circunstanciada de veintiocho de abril elaborada por el Unidad Técnica, pues con el envío del mensaje de texto UNIFORMES al número 25558, se recibió una respuesta en la que se advierte un agradecimiento y se reitera la propuesta al referir: Mi compromiso es que tus hijos tengan uniformes escolares gratis.

Además, al acceder a la dirección electrónica que se proporciona en el mensaje de texto, no se advierten elementos que permitan concluir que efectivamente se realiza la entrega material del uniforme, tan es así que ni siquiera solicitan el domicilio para registrarse, sino otro tipo de datos, como son: nombre, edad, número de hijos, grado de escolaridad y número de teléfono.

Ante ello, no es posible concluir de manera indefectible que tales datos sirven para enviar algo distinto al referido compromiso de campaña y tampoco se cuenta con algún elemento de prueba que sustente tal hipótesis.

Luego entonces, no se advierten elementos que lleven a esta Sala Especializada a tener por probado que con el envío de dicho mensaje se efectuó materialmente la entrega del bien prometido, de ahí que no se actualice la infracción al artículo 209, párrafo 5 de la Ley Electoral.

c) Uso indebido de la pauta por la difusión propaganda electoral que afecta el interés superior de los menores.

Se acredita la existencia de la infracción relativa a utilizar el tiempo pautado usando en forma indebida la imagen de menores.

El promovente alude a la supuesta vulneración a los derechos de los menores que aparecen en el promocional denominado Quien pompo 2, en torno a la utilización de su imagen y la protección de sus datos personales, e invoca y transcribe el contenido del artículo 4, párrafo noveno[5], de la Constitución Federal, en el cual se prescribe la obligación del Estado de velar por el interés superior de la niñez y garantizar de manera plena los derechos de los menores.

Al respecto, se tiene en cuenta que el contenido de la propaganda difundida por los partidos políticos se encuentra amparada por la libertad de expresión, en relación a la cual, el Tribunal Electoral ha sostenido en reiteradas ocasiones que debe ser objeto de maximización en el contexto del debate político, a efecto de que se aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura democrática.[6]

No obstante, el ejercicio de dicha libertad fundamental no es absoluto, sino que tiene límites, entre los que se encuentran, los vinculados con la dignidad o la reputación de las personas y los derechos de terceros, acorde con lo dispuesto en los artículos 6º, párrafo primero de la Constitución Federal[7], así como 19, párrafo 3, del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles[8] y 13, párrafo 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[9].

En tal virtud, la acotación en torno a los aspectos que no deben perturbarse con las expresiones de ideas, se traduce en una obligación de abstenerse en incurrir en tales conductas a efecto de salvaguardar los bienes jurídicos ahí protegidos, como lo es, el pleno respeto a los derechos de terceros, incluyendo, por supuesto los derechos de los menores, cuya protección se encuentra expresamente ordenada en el artículo 4º de nuestra Constitución Federal.

Por tanto, la comisión de alguna conducta que provoca la inobservancia de tal obligación, implica por sí misma un aspecto que atenta contra el propio orden constitucional y, en el caso de la materia electoral, constituye una vulneración específica en cuanto al uso del tiempo pautado por el INE para la difusión de la propaganda electoral, en términos de lo dispuesto en el artículo 247, párrafo 1, de la Ley Electoral.

Así, la Sala Superior[10] ha señalado que en el derecho administrativo sancionador electoral el "tipo" infractor se constituye con los elementos siguientes:

(i)                 Una norma que contenga una obligación o una prohibición a cargo de algún sujeto.

(ii)                Otra norma con una prevención general, relativa a que, si alguien inobserva la ley (ya sea por incumplir alguna obligación o por violar una disposición), se impondrán sanciones.

(iii)              Un catálogo general de sanciones aplicables cuando se inobserve la normativa.

Luego, en el caso de la normativa sobre la cual se afirma su incumplimiento, los elementos que constituyen el tipo administrativo electoral que nos ocupa, se obtienen de los referidos artículos 4 y 6, párrafo primero de la Constitución Federal en torno a que en la difusión de las ideas se atienda a la obligación de respetar los derechos de terceros y, en específico, los derechos de los menores; ello, en relación con el artículo 247, párrafo 1, de la Ley Electoral, referente al mandato específico de que en el uso de las pautas asignadas para la difusión de propaganda electoral se acaten los lineamientos constitucionales.

Lo anterior, se relaciona con lo dispuesto en los diversos 25, párrafo 1, incisos a) y u), de la Ley de Partidos Políticos y 443, párrafo 1, incisos a) y n) de la Ley Electoral, en los que se establece la prevención general concerniente a la inobservancia de las disposiciones establecidas en la normativa electoral.

Y finalmente, el catálogo de sanciones aplicables se encuentra previsto en el artículo 456, párrafo 1, inciso a) de la Ley Electoral, toda vez que el sujeto denunciado en el presente caso, resulta ser un partido político.

En tales condiciones, el tipo administrativo electoral antes referido se actualiza cuando en el uso de las pautas asignadas por el INE se difundan mensajes que puedan afectar derechos de terceros, y que en el caso, resultan ser menores de edad, a quienes debe garantizárseles sus derechos en el marco de su interés superior.

Al respecto, se tiene en cuenta el concepto de “interés superior del niño”, el cual ha sido descrito por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al destacar que “implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”.[11]

Así, el Estado Mexicano, a través de sus instituciones, autoridades y tribunales, está constreñido a tener en consideración primordial el respeto al interés superior del menor, a través de la adopción de las medidas necesarias para para asegurar y maximizar la protección y efectividad de los derechos de los niños, acorde con lo establecido en los artículos 3, párrafo 1 y 4,[12] de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En esa tesitura, acorde con el “Protocolo de actuación de quienes imparten justicia en caso que involucren niñas, niños y adolescentes” emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el interés superior del niño tiene las siguientes implicaciones:

a)     coloca en plena satisfacción de los derechos del niño como parámetro y fin en sí mismo;

b)     define la obligación del Estado respecto del niño, y

c)     orienta decisiones que protegen los derechos del niño.

Por ello, la Primera Sala de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que la mera situación de riesgo de los menores es suficiente para que se estime que se afectan los derechos de los niños y, ante ello, deben adoptarse las medidas que resulten más benéficas para la protección de los infantes.[13]

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la supuesta vulneración al interés superior del menor se desarrolla a través de la exposición de la imagen de diversos niños que participan en el promocional denunciado, de ahí que, la afectación concreta a analizar se refiera al derecho a la propia imagen de los menores participantes.

Para tal efecto, se parte de la base relativa a que el derecho a la propia imagen de los menores goza de una protección especial, de ahí que para el otorgamiento de la salvaguarda judicial es suficiente que los menores se ubiquen en una situación de riesgo potencial, sin que sea necesario que esté plenamente acreditado el perjuicio ocasionado, pues, en congruencia con el interés superior de los niños, debe operar una modalidad del principio in dubio pro infante, a fin de dar prevalencia al derecho de los menores, por encima del ejercicio de la libertad de expresión, con el objeto de que se garanticen los derechos de los niños, por encima de cualquier duda que se presente en los casos que se analicen.

En similares términos el Tribunal Constitucional de España ha establecido que “en los casos en que se analice la captación y difusión de fotografías de niños en medios de comunicación social,[…] es preciso tener en cuenta, que el ordenamiento jurídico establece una protección especial, en aras a proteger el interés superior del menor”.[14]

Asimismo, señala el mismo Tribunal Constitucional Español que el derecho a la propia imagen “se configura como un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado”.[15]

Así, en el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño[16], se establece que ningún niño puede ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, ni ataques ilegales a su honra y reputación y, por su parte, en los artículos 76 y 77 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes[17] se contempla igualmente la salvaguarda de los menores ante cualquier riesgo de afectación o manejo directo de su imagen, nombre, datos o referencias que permitan su identificación.

Pues bien, en el caso de la propaganda política o electoral hay siempre presente un elemento ideológico que identifica a la opción política que la presenta, por tanto, en principio, la utilización de menores en la misma implica un riesgo potencial de asociar a tales infantes con una determinada preferencia política e ideológica.

Lo anterior puede devenir en un riesgo potencial en relación con su imagen, honra o reputación presente en su ambiente escolar o social y, por supuesto, en su futuro, pues al llegar a la vida adulta pueden no aprobar la ideología política con la cual fueron identificados en su infancia.

En ese sentido, acorde con la disposiciones internacionales y nacionales antes descritas, esta Sala Especializada se encuentra obligada a determinar la implementación de todas aquellas medidas que sirvan para evitar que se presenten tales situaciones de riesgo potencial que puedan afectar el interés superior del menor en relación con los promocionales de contenido político electoral.

Así, en una primera actuación, necesaria para garantizar que no se presenta alguna situación de riesgo, es criterio de esta Sala, que la autoridad que analice en algún momento, un promocional político en que participen menores, deberá contar con la plena certeza de que se respetó el elemento relativo al consentimiento parental o, en su caso, de los tutores, en torno a su participación en la propaganda electoral, toda vez de lo dispuesto por los artículos 424 y 425 del Código Civil Federal y sus correlativos de los códigos civiles de la República Mexicana.

Igualmente, tal autoridad deberá garantizar el derecho que tienen los infantes de ser escuchados y tomados en cuenta en los asuntos de su interés, conforme a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez, en términos de lo dispuesto en el artículo 71[18] de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

Al efecto, y como elementos instrumentales de tales derechos, directamente relacionados con el interés superior del menor, la autoridad que analice la validez de promocionales de contenido político electoral deberá verificar lo siguiente:

i. Consentimiento por escrito debidamente firmado por el padre y la madre o por quien(es) ejerza(n) efectivamente la patria potestad o tutela del menor.

Tal documento se acompañara de copia certificada del acta de nacimiento, o bien, constancia de pérdida de patria potestad o acta de defunción del padre o madre que no firme (para el caso de que se otorgue solo por uno de los padres o tutores).

ii. Manifestación del menor por cuanto hace a su opinión libre y expresa respecto de su participación en el promocional electoral en cuestión. Tal opinión será valorada atendiendo a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez.

iii. El consentimiento parental o, en su caso, de los tutores, y la manifestación de la opinión del menor deberá ser ratificado ante la Oficialía Electoral del INE o fedatario público, a fin de que se haga constar el otorgamiento del mismo en un acto revestido de fe pública. Lo anterior a fin generar certeza y garantizar plenamente el interés superior de los menores.

Asimismo, aunado a contar con la certeza plena en torno al otorgamiento del consentimiento respectivo, acorde con las condiciones antes relatadas, la autoridad que en su momento, analice la validez del promocional político en que participen menores de edad deberá valorar minuciosa y neutralmente su contenido, a fin de que, tomando en cuenta su edad y madurez, se les garantice entre otras cuestiones: pleno respeto a su imagen, honra, nombre o datos personales, evitando en todo caso situaciones de riesgo, que de manera actual o al menos potencial, pudieran correr en su entorno social o educativo por su participación en tal promocional electoral.

Además, tal autoridad, ya sea administrativa o judicial, deberá allegarse de los elementos necesarios para analizar y justificar de manera razonable el motivo y necesidad sustantiva para la participación de los menores en mensajes de propaganda política electoral. Tal cuestión deberá ser ponderada en cada caso, en relación con el interés superior del menor y garantizando objetivamente el pleno respeto a su desarrollo físico, psíquico y emocional.

Ahora bien, en la especie, no se tiene plena certeza en relación a que efectivamente se haya otorgado el consentimiento necesario para la participación de los menores en el promocional denominado Quien pompo 2.

El PAN allegó documentación con la intención de acreditar que efectivamente se recabó la autorización de los padres o tutores, para la participación de los menores en el promocional denunciado, sin embargo, se trata de elementos que no cumplen con las características y formalidades legales razonables para acreditar lo que pretenden

Esto es, en el promocional denunciado se aprecia a simple vista que en el desarrollo del mismo participaron cuando menos veintiún niños y, a pesar de ello, el PAN solamente allegó nueve “cartas de autorización”,[19] aunque la Unidad Técnica le requirió la documentación que acreditara el otorgamiento del consentimiento de parte de quienes ejercen la patria potestad o tutela de quienes aparecen en el promocional.

En tales condiciones, no se cuenta con elementos que sirvan para acreditar el otorgamiento del consentimiento en torno a cuando menos doce menores que participaron en la propaganda denunciada, lo cual, es suficiente para estimar que se vulneró al menos potencialmente, el derecho a la propia imagen de tales menores, al no contar con la autorización relativa a su aparición en el promocional.

Además, el contenido mismo de tales cartas carece de las formalidades necesarias para dotar de plena certeza el acto de autorización que ahí se pretende hacer constar, de hecho, en tres de ellas[20] ni siquiera se asienta el nombre del padre o la madre quienes firmaron tal documento.

Por otra parte, en la totalidad de las cartas aportadas, consta solamente la firma de uno de los padres y no de ambos, sin que se haga precisión respecto a la razón de la ausencia del otro padre o madre; ni se acompaña documentación que acredite el parentesco de quien firma en representación de los menores.

En ese sentido, no hay certeza de que quien firmó efectivamente sea el padre o la madre del menor, en ejercicio efectivo de su patria potestad.

Finalmente, no obra en autos documento alguno que evidencie que se tomó en cuenta la opinión libre y expresa del menor.

Así las cosas, esta Sala Especializada determina que no se implementaron las medidas necesarias para garantizar que los padres o tutores de los menores otorgaran su consentimiento para la aparición de los mismos en el promocional electoral denunciado, de ahí que se estime que se vulneró el interés superior del menor y, por ende, se actualiza la infracción que se denuncia, sin que sea necesario analizar el contenido del mismo.

Luego entonces, al haberse acreditado la infracción relativa al uso indebido de la pauta por la difusión de propaganda electoral que vulnera el interés superior del menor, se vincula al Instituto Nacional Electoral para que adopte las medidas necesarias a fin de que no se difunda el promocional denominado Quien pompo 2 (RV00738-15) bajo ningún tipo de pauta, ni federal ni local, atendiendo a que el mismo ha sido determinado ilegal en esta resolución y con la finalidad de evitar que se genere alguna situación que pueda poner en riesgo a los menores que aparecen en el mismo.

Asimismo, cabe indicar que es criterio de esta autoridad judicial que en el caso de los asuntos en que se aborde una posible afectación al interés superior del menor, corresponde a la persona que realiza la exposición de los niños acreditar que efectivamente actuó salvaguardando la integridad y las prerrogativas de los mismos, pues de lo contrario, se desnaturalizaría por completo la obligación de las autoridades de velar por el pleno respeto a los derechos de los niños, en tanto que actuaría una suerte de presunción de legalidad en torno a potenciales situaciones de riesgo para los menores, en vez de que se optara por emprender acciones que sirvan para tener la plena certeza respecto a la protección de los mismos.

En ese sentido, y considerando que el PAN en la contestación al requerimiento de fecha doce de mayo, indicó que no había contratado a empresa alguna para la participación de los menores en el promocional referido, se evidencia que es el único responsable por su participación sin el debido consentimiento parental o, en su caso, de los tutores, en el promocional político electoral pautado por ese mismo instituto político.

4. Responsabilidad.

Efectivamente, por tratarse de tiempo pautado por el INE y teniendo en cuenta la admisión que al efecto realiza el propio partido, está plenamente acreditado que el Partido Acción Nacional es el responsable por el uso indebido del tiempo pautado en televisión para campañas federales, al haber utilizado dicha pauta para la difusión de propaganda electoral relativa a comicios de carácter local, así como por la exposición de los menores en el promocional de propaganda política denunciado, por lo que vulneró el interés superior de los niños participantes.

5. Individualización de la sanción

A. Uso indebido de la pauta federal

Una vez que ha quedado acreditada y demostrada la materia de controversia y la responsabilidad del PAN, se procede a determinar la sanción a imponer.

Para ello, se debe tomar en cuenta los elementos que concurrieron en la acción u omisión que produjeron la conducta, para concluir con la valoración de todos estos elementos para determinar la gravedad de la conducta, en términos del párrafo 5, del artículo 458 de la Ley Electoral.

a)     Circunstancias de modo, tiempo y lugar

Modo. La conducta consistió en la difusión por televisión de los promocionales Bicicleta (RV00473-15) y 1 (RV00474-15) relativos al proceso electoral local de Jalisco, dentro de las pautas otorgadas por el INE para las campañas federales por el INE; lo anterior, en diversos canales de televisión, con un total de setescientos sesenta y tres impactos.

Tiempo. La difusión de los promocionales referidos con antelación se realizó durante el desarrollo de los comicios federal y local del estado de Jalisco.

Lugar. La difusión de los promocionales fue detectada en los canales de televisión cuya transmisión se realiza en el estado de Jalisco, aunque en pautas de carácter federal.

b)     Condiciones externas y medios de ejecución.

El momento en que se realizó la trasmisión de los promocionales, corresponde al periodo en que se desarrollan los procesos electorales federal y local de Jalisco, y el medio de ejecución fue precisamente las señales de los canales de televisión que transmitieron los promocionales.

c)     Singularidad o pluralidad de las faltas.

Se tiene por acreditada la singularidad de la falta a la normatividad electoral, referente a la difusión de los promocionales antes indicados, en tanto que la comisión de esta conducta no puede considerarse como una pluralidad de infracciones administrativas, pues aun cuando las transmisiones se realizaron en diversos momentos y señales, se trata de una sola conducta atribuida al mismo sujeto.

d)     Intencionalidad a la inobservancia constitucional y legal.

Se encuentra plenamente acreditado que los promocionales denunciados fueron pautados por el INE como propaganda del PAN, infringiendo lo previsto en los artículos 41, párrafo segundo, Base III de la Constitución Federal; 25, párrafo 1, incisos a) y u) de la Ley General de Partidos Políticos, y 159, párrafos 1 y 2, 171, párrafo 1, 174, párrafo 1, y 443, párrafo 1, incisos a), h) y n) de la Ley Electoral, sin embargo, no hay elementos de prueba que permitan sostener que el PAN tuvo la intención de causar una afectación en el desarrollo de los comicios, de ahí que no pueda estimarse que se trató de una conducta dolosa.

e)     Bien jurídico tutelado (trascendencia de las normas transgredidas) y calificación de la falta.

Las normas en cuestión tienen por finalidad salvaguardar las condiciones democráticas y el adecuado uso de las pautas otorgadas para difundir propaganda en los medios de comunicación social.

f)       Reincidencia.

En el caso, se trata de una conducta aislada, toda vez que no se tiene registro de otros procedimientos sancionadores concluidos en contra del PAN que se hayan originado por conducta similar en Jalisco, regida bajo la Ley Electoral actualmente vigente.

Cabe señalar que si bien, al partido político se le ha impuesto como sanción diversas multas por el uso indebido de la pauta durante el proceso electoral federal en curso, se carecen de elementos que configuren los supuestos de reincidencia, puesto que los procedimientos especiales sancionadores SRE-PSC-98/2015, SRE-PSC-107/2015 y SRE-PSC-108/2015 han sido impugnados ante la Sala Superior de este Tribunal Electoral, mediante sendos recursos de revisión del procedimiento especial sancionador , por lo que aún no tienen el carácter de firmes.

g)     Beneficio o lucro.

No se acredita un beneficio económico cuantificable, pues en el caso se trató de difusión de propaganda partidista difundida a través del tiempo pautado por el INE.

h)     Conclusión del análisis de la individualización.

Atendiendo a las circunstancias antes señaladas, aun cuando la difusión de los promocionales implicó una infracción a las citadas disposiciones constitucionales y legales, en el caso particular, la conducta señalada debe calificarse como leve, atendiendo a que no se produjo un impacto trascendente en el proceso electoral federal que trascurre, toda vez que:

         La conducta infractora se desarrolló solamente en una entidad federativa.

         No se trata de una conducta reiterada o sistemática pues se trató de una sola falta.

         No hay reincidencia en la conducta.

         No hay afectación al proceso electoral federal.

      Sanción.

El artículo 456, párrafo 1, inciso a) de la Ley Electoral, dispone el catálogo de sanciones a imponer cuando se trate de partidos políticos, como acontece en el caso particular, siendo estas: amonestación pública; multa de hasta diez mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; con la reducción de hasta el cincuenta por ciento de las ministraciones del financiamiento público que les corresponda; con la interrupción de la transmisión de la propaganda política o electoral que se transmita; y en los casos de graves y reiteradas conductas violatorias de la Constitución Federal y de la Ley Electoral, con la cancelación de su registro como partido político.

Tomando en consideración los elementos objetivos y subjetivos de la infracción, especialmente, los bienes jurídicos protegidos y los efectos de la misma, así como la conducta, se determina que la parte señalada debe ser objeto de una sanción que tenga en cuenta las circunstancias particulares del incumplimiento, sin que ello implique que ésta incumpla con una de sus finalidades, que es la de disuadir la posible comisión de faltas similares que también pudieran afectar los valores protegidos por la norma transgredida.[21]

Con base en lo expuesto y acorde con lo establecido en el artículo 456, párrafo 1, inciso a), fracción II de la Ley Electoral, conforme a la gravedad de su actuar, se impone al PAN, la sanción consistente en multa de mil doscientos días de salario mínimo vigente para el Distrito Federal equivalente a $84,120.00 (OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTE PESOS 00/100 M.N.), la cual resulta adecuada, proporcional, eficaz, ejemplar y disuasiva.

         Condiciones socioeconómicas del infractor.

De la información que obra en poder de esta autoridad, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo INE/CG01/2015[22] aprobado por el Consejo General del INE el catorce de enero de dos mil quince, se tiene que el PAN recibe la cantidad de $858,744,885.31 (ochocientos cincuenta y ocho millones setecientos cuarenta y cuatro mil ochocientos ochenta y cinco pesos 31/100 M.N.) perteneciente al rubro financiamiento ordinario ministrado por el Instituto para el presente año, así como $257,623,465.59 (doscientos cincuenta y siete millones seiscientos veintitrés mil cuatrocientos sesenta y cinco pesos 59/100 M.N) por concepto de financiamiento para campaña electoral, en atención al proceso electoral que trascurre.

Lo que supone que normalmente recibe la cantidad mensual de $71,562,073.77 (SETENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETENTA Y TRES PESOS 77/100 M.N.), por financiamiento ordinario.

En ese tenor, la cantidad impuesta como sanción consistente en mil doscientos días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal de la ministración mensual final de gasto ordinario del PAN, lo cual asciende a un total de $84,120.00 (OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTE PESOS 00/100 M.N.) de la ministración mensual de actividades ordinarias. Lo cual corresponde al 0.009% de su ministración anual para actividades ordinarias para al ejercicio dos mil quince.

En efecto, la sanción económica que por esta vía se impone resulta adecuada, pues el partido político de mérito —tal como quedó explicado con anterioridad— está en posibilidad de pagarla sin que se considere que ello afecte su operación ordinaria, además de que la sanción es proporcional a la falta cometida y toma en consideración las condiciones socioeconómicas del sujeto infractor, por lo que se estima que, sin resultar excesiva ni ruinosa, puede generar un efecto inhibitorio, lo cual —según lo ha establecido por la Sala Superior en la sentencia identificada con la clave SUP-RAP-114/2009—,es precisamente, la finalidad que debe perseguir una sanción.

         Forma de pago de la sanción

A efecto del cumplimiento de la sanción impuesta, se vincula al INE en términos de lo dispuesto en el artículo 458, párrafo séptimo y octavo de la Ley Electoral, a efecto de que se descuente la cantidad de la multa impuesta de la ministración mensual de actividades ordinarias correspondiente al mes siguiente, referente al partido político señalado.

B. Uso indebido de la pauta por la difusión de propaganda electoral que vulnera el interés superior del menor.

a)     Circunstancias de modo, tiempo y lugar

Modo. La conducta consistió en la difusión por televisión del promocional Quien pompo 2 (RV00738-15) relativo al proceso electoral local de Nuevo León, lo anterior, en diversos canales de televisión, con un total de setescientos sesenta y tres impactos.

Tiempo. La difusión del promocional referido con antelación se realizó durante el desarrollo de los comicios federal y local del estado de Nuevo León.

Lugar. La difusión del promocional se efectuó en los canales de televisión cuya transmisión se realiza en el estado de Nuevo León.

b)     Condiciones externas y medios de ejecución.

El momento en que se realizó la transmisión del promocional, corresponde al periodo en que se desarrollan los procesos electorales federal y local de Nuevo León, y el medio de ejecución fue precisamente las señales de los canales de televisión que transmitieron el promocional, acorde con lo informado por la informado por la Dirección de Prerrogativas y Partidos Políticos mediante oficio INE/DEPPP/DE/DAI/1931/2015.

c)     Singularidad o pluralidad de las faltas.

Se tiene por acreditada la singularidad de la falta a la normatividad electoral, referente a la difusión de los promocionales antes indicados, en tanto que la comisión de esta conducta no puede considerarse como una pluralidad de infracciones administrativas, pues aun cuando las transmisiones se realizaron en diversos momentos y señales, se trata de una sola conducta atribuida al mismo sujeto.

d)     Intencionalidad a la inobservancia constitucional y legal.

Se encuentra plenamente acreditado que los promocionales denunciados fueron pautados por el INE como propaganda del PAN, infringiendo lo previsto la normativa electoral, sin embargo, no hay elementos de prueba que permitan sostener que el PAN tuvo la intención de causar una afectación en el desarrollo de los comicios, de ahí que no pueda estimarse que se trató de una conducta dolosa.

e)     Bien jurídico tutelado (trascendencia de las normas transgredidas) y calificación de la falta.

Las normas en cuestión tienen por finalidad salvaguardar el interés superior de los menores.

f)       Reincidencia.

En el caso, se trata de una conducta aislada, toda vez que no se tiene registro de otros procedimientos sancionadores concluidos en contra del PAN que se hayan originado por conducta similar en Nuevo León, regida bajo la Ley Electoral actualmente vigente.

g)     Beneficio o lucro.

No se acredita un beneficio económico cuantificable, pues en el caso se trató de difusión de propaganda partidista que afectó el interés de los menores.

h)     Conclusión del análisis de la individualización.

Atendiendo a las circunstancias antes señaladas, aun cuando la difusión de los promocionales implicó una infracción a las citadas disposiciones constitucionales y legales, en el caso particular, la conducta señalada debe calificarse como leve, atendiendo a que no se produjo un impacto trascendente en el proceso electoral federal que trascurre, toda vez que:

         La conducta infractora se desarrolló solamente en una entidad federativa.

         No se trata de una conducta reiterada o sistemática pues se trató de una sola falta.

         No hay reincidencia en la conducta.

         No hay afectación al proceso electoral federal, ni a proceso electoral local diferente al de Nuevo León.

      Sanción.

Con base en lo expuesto y acorde con lo establecido en el artículo 456, párrafo 1, inciso a), fracción II de la Ley Electoral, se impone al PAN, la sanción consistente en amonestación pública.

IV. RESOLUTIVOS

PRIMERO. Se acredita el uso indebido del tiempo pautado en televisión, por parte del Partido Acción Nacional, por lo que se le impone una multa de mil doscientos días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal equivalente a $84,120.00 (OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTE PESOS 00/100 M.N.), en los términos de la presente sentencia.

SEGUNDO. Se acredita la infracción relativa uso indebido de la pauta por la difusión propaganda electoral que afecta el interés superior de los menores, por parte del Partido Acción Nacional, por lo que se le impone una amonestación pública.

TERCERO. Se vincula al Instituto Nacional Electoral para que adopte las medidas necesarias a fin de que no se difunda el promocional denominado Quien pompo 2 (RV00738-15) bajo ningún tipo de pauta, ni federal ni local, atendiendo a que el mismo ha sido determinado ilegal en esta resolución y con la finalidad de evitar que se genere alguna situación que pueda poner en riesgo a los menores que aparecen en el mismo.

CUARTO. No se acredita la infracción relativa a la entrega de materiales que impliquen un beneficio en especie.

QUINTO. Publíquese la presente sentencia en la página de internet de esta Sala Especializada y en el catálogo de sujetos sancionados en los procedimientos especiales sancionadores.

NOTIFÍQUESE; en términos de la normatividad aplicable.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación exhibida.

Así lo resolvió la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, por unanimidad de votos de los Magistrados que la integran, ante el Secretario General de Acuerdos, quien da fe.

MAGISTRADO PRESIDENTE

CLICERIO COELLO GARCÉS

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS

FRANCISCO ALEJANDRO CROKER PÉREZ