PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SRE-PSC-58/2017

PROMOVENTE: Partido Revolucionario Institucional

PARTE INVOLUCRADA: Partido Acción Nacional

MAGISTRADA PONENTE: Gabriela Villafuerte Coello

SECRETARIOS: Maribel Rodríguez Villegas, Miguel Ángel Román Piñeyro y Erick Gibran de la Rosa Sánchez.

Ciudad de México, cuatro de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación dicta la siguiente SENTENCIA:

ANTECEDENTES

1.     Proceso electoral local en el Estado de México para Gobernador

a) Inicio del proceso. El siete de septiembre de dos mil dieciséis.

b) Precampaña, campaña y jornada electoral. El Instituto Electoral del Estado de México acordó el siguiente calendario[1]:

2. Denuncia. El dieciocho de marzo de dos mil diecisiete, el Partido Revolucionario Institucional denunció a los Comités Ejecutivo Nacional y Directivo Estatal del Partido Acción Nacional en el Estado de México, por la difusión de los promocionales “Microbús” en radio y “Microbús Edomex” en televisión –cuya vigencia inicia el diecinueve de marzo[2]-, y por su difusión en la red social Facebook (en el perfil del Comité Directivo Estatal del Partido Acción Nacional en el Estado de México), lo que desde su perspectiva implicó:

        Uso indebido de la pauta, porque su contenido no se ajusta a los mensajes que pueden difundirse en la etapa de intercampaña, ya que contiene propaganda electoral y no genérica; además, incluye la imagen de menores de edad, lo que podría causarles una afectación.

        Actos anticipados de campaña.

3. Radicación y escisión. El diecinueve siguiente, la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral del Instituto Nacional Electoral[3] registró la queja con la clave UT/SCG/PE/PRI/CG/74/2017.

En el mismo acuerdo escindió el análisis de actos anticipados de campaña cometidos mediante la difusión del promocional en televisión y radio así como en la red social Facebook; por tanto determinó remitir copia certificada de las constancias que integran el expediente al Instituto Electoral del Estado de México.

4. Ampliación de la denuncia. El mismo día, el partido promovente presentó escrito en el que denuncia actos anticipados de campaña a través de una inserción en el periódico digital Milenio, en el cual se aloja el promocional controvertido, y desde su perspectiva se trató de una inserción pagada que no reviste un libre ejercicio periodístico.

A su vez, la autoridad instructora recibió el escrito como ampliación de denuncia y solicitó la certificación del enlace electrónico.

5. Admisión. El veinte de marzo, la Unidad Técnica admitió la denuncia.

6. Medidas cautelares y recurso de revisión del procedimiento especial sancionador. El veintiuno de marzo de este año, la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto declaró improcedente la solicitud de medidas cautelares; la determinación fue revocada por la Sala Superior al resolver el SUP-REP-45/2017 (el veintiocho de marzo), porque consideró que el promocional no era genérico.

7. Remisión de la ampliación de la denuncia. Mediante el oficio INE- UT/2645/2017 de veintitrés de marzo, la autoridad instructora remitió al Instituto Electoral del Estado de México copia certificada del escrito de ampliación de la denuncia porque consideró que al plantearse la probable actualización de actos anticipados de campaña, era competente para resolverlo.

8. Emplazamiento y Audiencia. El seis de abril de dos mil diecisiete, la Unidad Técnica emplazó a las partes a la audiencia de pruebas y alegatos que se llevó a cabo el doce siguiente.

9. Remisión de expediente e informe circunstanciado. En su oportunidad, la Unidad Técnica remitió a la Oficialía de Partes de esta Sala Especializada el expediente y el informe circunstanciado.

10. Revisión de la integración del expediente. En la Unidad Especializada para la Integración de los Expedientes de los Procedimientos Especiales Sancionadores de esta Sala se verificó la integración del expediente y se informó al Magistrado Presidente sobre su resultado.

11. Turno a Ponencia y radicación. Mediante acuerdo de tres de mayo del año en curso, el Magistrado Presidente asignó la clave SRE-PSC-58/2017 y turnó el expediente a la Magistrada Gabriela Villafuerte Coello, quien en su oportunidad lo radicó.

CONSIDERACIONES

PRIMERA. Competencia. Esta Sala Especializada es competente para resolver el procedimiento especial sancionador[4].

Esto es así porque se denuncia que un partido usó indebidamente la prerrogativa de acceso a radio y televisión durante la etapa de intercampaña de la elección del Estado de México, al pautar para su difusión promocionales que contienen propaganda electoral, y afectan el interés superior de menores de edad[5].

Sirve de apoyo a lo anterior la jurisprudencia de Sala Superior de rubro: COMPETENCIA. SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN PARA CONOCER, SUSTANCIAR Y RESOLVER PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES,[6] por tratarse de conductas de conocimiento exclusivo de esta Sala Especializada al estar relacionadas con radio y televisión.

SEGUNDA. Precisión de la difusión del promocional cuestionado en la página electrónica “pautas.ine.mx”

En el caso, el Partido Revolucionario Institucional presentó queja en contra del Partido Acción Nacional, el dieciocho de marzo del año en curso, pues dijo que solicitó la difusión del promocional controvertido, el cual, de acuerdo con las constancias del expediente, comenzó a difundirse hasta el veinte siguiente.

A partir de ello, debemos analizar si es procedente conocer del asunto, tratándose de materiales audiovisuales, que a la fecha de la queja, solo se encontraban en el  “Portal INE”.

Para ello, resulta adecuado el análisis constitucional y legal en materia de difusión de propaganda electoral en radio y televisión, en el procedimiento especial sancionador.

Del artículo 41, Base III, de la Constitución federal, se desprende que los partidos políticos tienen derecho al uso de manera permanente, de los medios de comunicación social.

El procedimiento especial sancionador es la vía para conocer de la posible inobservancia, entre otros supuestos, a las reglas que rigen en materia de difusión de propaganda electoral en radio y televisión; esto es, violaciones derivadas de la transmisión o difusión de propaganda político electoral, que pongan en riesgo valores y principios rectores del proceso electoral; o bien, se advierta una posible afectación a derechos humanos en temas de extrema trascendencia, como la puesta en peligro de la integridad de niños, niñas y adolescentes.

Estos principios constitucionales se llevan al orden legal; específicamente, en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales cuyo libro cuarto, título segundo, capítulo primero, denominado “Del acceso a radio y televisión”, dispone las reglas que se deben observar para la difusión de propaganda electoral de partidos políticos y candidatos en estos medios de comunicación social.

Del artículo 186 de la Ley General mencionada, se destaca el hecho que a nivel reglamentario, previo a la difusión o transmisión propia de los promocionales, el Instituto Nacional Electoral lleva a cabo una serie de actividades o acciones materiales y operativas que permiten la circulación real y efectiva de los promocionales en los medios de comunicación social.

Es decir, la legislación nos muestra una etapa previa a la difusión propia de los promocionales, en la que, sin ser todavía propaganda, los partidos políticos confeccionan materiales de audio y video y los proporcionan a la autoridad para que posteriormente, el Instituto, previo dictamen aprobatorio, los ponga a disposición de los concesionarios de radio y televisión para ser difundidos.

En esta lógica normativa, el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral del Instituto, hace referencia en su glosario, específicamente en su artículo 5, a los conceptos de materiales y “Portal INE”, los cuales define como:

Materiales: Promocionales o mensajes realizados por los partidos políticos, coaliciones o candidatos/as independientes y autoridades electorales, fijados o reproducidos en los medios de almacenamiento y formatos que determine el Instituto, para su transmisión en términos de lo que dispone la Constitución y la Ley.

Portal INE: Página electrónica dentro del sitio de Internet del Instituto, que contiene la información relativa al ejercicio de las prerrogativas de los partidos políticos y candidatos/as independientes, así como lo relacionado con las obligaciones de los concesionarios en materia de acceso a la radio y a la televisión.

Además, podemos citar los artículos 37, párrafos 1 y 5, así como 43, párrafo 2, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral que establecen:

“Artículo 37

De los contenidos de los mensajes

1. En ejercicio de su libertad de expresión, los partidos políticos y los/las candidatos/as independientes determinarán el contenido de los promocionales que les correspondan, por lo que no podrán estar sujetos a censura previa por parte del Instituto ni de autoridad alguna. Los/las candidatos/as independientes y partidos políticos en el ejercicio de sus prerrogativas, así como los precandidatos/as, candidatos/as y militantes serán sujetos a las ulteriores responsabilidades que deriven de las diversas disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias respectivas.

[…]

5. Bajo la estricta responsabilidad del o la autor/a de los materiales, es obligación de los concesionarios difundir los promocionales entregados por medio del Instituto, aun y cuando su contenido pueda vulnerar, a su juicio, la normatividad en materia de acceso a radio y televisión, por lo que se entenderá que su transmisión no les generará responsabilidad.”

“Artículo 43

De la entrega de materiales por parte de partidos políticos, los/las candidatos/as independientes, coaliciones y autoridades electorales

[…]

2. La Dirección Ejecutiva recibirá los materiales las 24 horas de todos los días del año, y revisará los materiales entregados para verificar exclusivamente que cumplan las especificaciones técnicas para su transmisión en radio y televisión y que tengan la duración correcta correspondiente al periodo en curso…”

De estos preceptos reglamentarios destacan dos aspectos de importancia:

a)  Que no existe censura previa con relación al contenido de los materiales entregados por los partidos políticos, y

b)  Que los autores de los mensajes sólo podrán ser sancionados por responsabilidades ulteriores, es decir, con posterioridad a su difusión.

Ello complementa la postura que la finalidad del procedimiento especial sancionador es verificar la posible afectación a las reglas para la transmisión de propaganda en radio y televisión, pero de promocionales que estén “al aire”, en esos medios de comunicación social, no así de materiales que están en el “Portal INE”, porque el propósito de ese sitio es meramente operativo.

Por tanto, si el procedimiento especial sancionador tiene como uno de sus objetivos, evitar la violación a las reglas para la difusión de promocionales de partidos políticos en radio y televisión, puede decirse que sin la difusión material en medios de comunicación social (radio y televisión) no se actualizaría la premisa de procedencia, y esta Sala Especializada no estaría en aptitud de emitir una posible sanción, relacionada con una afectación tangible, objetiva, actual y real.

No obstante, las particularidades de cada caso, relacionadas con la garantía del acceso juridicial efectivo, acorde a lo dispuesto por los artículos 1° y 17 de la Constitución federal, podrán orientar a este órgano jurisdiccional a asumir consideraciones diversas, como en el caso, donde el  promocional cuestionado, después de la interposición de la queja, sí fue difundido en televisión, y por tanto, se activó la procedencia del procedimiento especial sancionador.

Esta consideración es acorde a la esencia que informa la tesis LXXI/2015 de la Sala Superior de este Tribunal, intitulada “MEDIDAS CAUTELARES. LA AUTORIDAD DEBE PRONUNCIARSE SOBRE SU ADOPCIÓN RESPECTO DE PROMOCIONALES PAUTADOS AUN CUANDO LA DENUNCIA SE PRESENTE ANTES DE SU DIFUSIÓN”, porque tal como lo indica este criterio, ya estamos en la resolución de fondo.

TERCERA. Hechos de la denuncia y defensa.

El Partido Revolucionario Institucional se quejó que el Partido Acción Nacional utilizó de manera indebida su prerrogativa, al pautar para la etapa de intercampaña los promocionales “Microbús” (RV00261-17) y “Microbús Edomex”  (RA00246-17 ) porque desde su opinión:

a)    En la etapa de intercampaña el contenido de los promocionales debe ser genérico y no, como en el caso de los promocionales denunciados, que difunden propaganda electoral.

b)    En la versión televisiva del promocional, incluyen la imagen de varios menores de edad, lo que podría causarles una afectación.

En su defensa, el Partido Acción Nacional dijo:

         No promociona a ningún candidato registrado y tampoco propicia la exposición, desarrollo y discusión de los programas y acciones fijados por el partido en la plataforma electoral.

         Únicamente hace uso de sus prerrogativas, dado su contenido y los principios del partido debe considerar como genérico.

         Interpretan de manera subjetiva que lo mencionado en dicho material es con la intención de llamar al voto de manera implícita, lo cual no se hace en ningún momento.

         La difusión de los promocionales denunciados está protegida constitucional y convencionalmente, dado su contenido y el contexto particular en que fueron difundidos.

         Son parte del debate público, y perteneciente a la opinión pública del país.

         El contenido del promocional en sus versiones de radio y televisión lleva un mensaje a la ciudadanía en cuanto a la posición del Partido Acción Nacional sobre temas de inseguridad.

         Los rostros de dos menores de edad aparecen difuminados por lo que no son identificables además que, se presentó en tiempo y forma la documentación correspondiente.

CUARTA. Hechos que en este asunto se demuestran.

Difusión del promocional controvertido

La Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos informó[7] que los promocionales en cuestión “Microbús Edomex” (televisión) y “Microbús” (radio), fueron pautados por el Partido Acción Nacional para el periodo de intercampaña local en el Estado de México y se difundieron en los siguientes términos:[8]

Para evitar repeticiones posteriores, el contenido del promocional será transcrito al momento de realizar el estudio del caso a resolver.

Aparición de menores de edad en el promocional y documentación aportada por el Partido Acción Nacional para justificar su aparición

En el promocional televisivo se aprecia la aparición de infantes.

El Partido Acción Nacional, en respuesta al requerimiento de la autoridad instructora, presentó la documentación que consideró pertinente para amparar la aparición de los infantes en el promocional; de manera general anexó la siguiente documentación:

     Copia simple y certificada ante notario del acta de nacimiento, de la niña o niño.

     Clave Única de Registro de Población, de la niña o niño.

     Copia de las credenciales escolares certificadas ante notario, de la niña o niño.

     Copia de la credencial de elector del padre o madre (solo de uno de los dos).

     “Formato para llenar por las niñas, niños y adolescentes mayores de 6 años de edad”, el cual se divide en tres apartados[9]:

         Comprensión del lenguaje.

         Datos generales.

         Opinión del menor de edad.

Un ejemplo de este es:

     Licencia Unilateral de Autorización de Uso de imagen, nombre y voz, interpretación y/o ejecución. Formato en el cual el padre o la madre del infante escribe su nombre, sus datos de identificación y autoriza a la empresa productora para utilizar el nombre e imagen del menor de edad (cuyo nombre asientan con puño y letra en la parte final del formato), a cambio de una remuneración económica. A continuación se reproduce un ejemplo:

LICENCIA UNILATERAL DE AUTORIZACIÓN DE USO DE IMAGEN, NOMBRE, VOZ, INTERPRETACIÓN Y/OEJECUCIÓN QUE OTORGA _______(*nombre de padre o madre)_______________________, A QUIEN EN LO SUCESIVO SE LE DENOMINARÁ “EL LOCENCIANTE” QUE SE IDENTIFICA CON NUMERO DE IDENTIFICACIÓN OFICIAL ______(dato de identificación)_________________EN FAVOR DE JESUS ANTONIO PÉREZ RODRÍGUEZ.

EN LO SUCESIVO “EL LICENCIATARIO”, AL TENOR DE LAS SIGUIENTES DECLARACIONES:

Con fundamento en los artículos 16, 17, 18 y 19 de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal, así como de los Títulos II, III y demás relativos y aplicables de la Ley Federal del Derecho de Autor y su reglamento, “EL LICENCIANTE” autoriza expresamente en este acto a “EL LICENCIATARIO” quien es el Titular de los derechos Patrimoniales de los SPOTS, así como al Producto de los mismos VICTOR EUGENIO CHÁVEZ DE LA ROCHA, para hacer uso de su IMAGEN, NOMBRE, VOZ, INTERPRETACIÓN Y/OEJECUCIÓN para ser fijados en cualquier material, incorporados, exhibidos, publicados, reproducidos, distribuidos, transmitidos, modificados y cualquier otro derecho que se requiera para la producción, uso, transmisión, modificación y/o explotación en el siguiente Spot Titulado provisional o definitivamente como: “Asaltante” dicho Spot será producido por Tule Producciones en su carácter de productor de los mismos.

Con fundamento en los artículos 73, 74, 75, 76, 116, 117 Bis, 118 y demás relativos a aplicables de la Ley Federal del Derecho de Autor y su reglamento, “EL LICENCIANTE” manifiesta expresamente estar de acuerdo en que el “EL LICENCIATARIO” pueda, de forma enunciativa mas no limitativa: utilizar, comunicar, transmitir, públicamente, exhibir, reproducir, distribuir, modificar, transformar, y/o mutilar, en todos los medios conocidos o por conocerse, e incluso ceder la licencia a terceros; de la(s) obra(s) que contiene(n) su IMAGEN, NOMBRE, VOZ, INTERPRETACIÓN Y/O EJECUCIÓN, en todo el mundo y en los siguientes medios:

          Todos los medios conocidos o por conocerse (FULL MEDIA)

La vigencia de los derechos otorgados en exclusiva será de 6 meses contados a partir del día ______ de mes de ______________ de 2017.

“EL LICENCIANTE”, reconoce que la remuneración única, fija y determinada por los derechos que ampara la presente LICENCIA UNILATERAL DE AUTORIZACIÓN DE USO será por la cantidad de $_________________ (_______________________________________ pesos, M.N.) mismos que le serán cubiertos por el Productor de los Spots o por cualquier otra persona física o moral que designe “EL LICENCIATARIO” una vez que sea producido.

Para el cumplimiento del presente, “EL LICENCIANTE”, conviene en someterse para todo lo no previsto en esta LICENCIA UNILATERAL DE AUTORIZACIÓN DE USO a las disposiciones de la Ley Federal del Derecho de Autor, y su Reglamente (sic), la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal, el Código Civil Federal, así como a la jurisdicción y competencia de los Tribunales Federales, de la Ciudad de México, renunciando expresamente al fuero que pudiera corresponderle en razón de su domicilio actual o futuro.

“EL LICENCIANTE”  SABEDOR DEL ALCANCE Y CONTENIDO LEGAL Y DE LAS OBLIGACIONES QUE POR VIRTUD DE ESTE DOCUMENTO CONTRAE, LO FIRMA DE CONFORMIDAD, EN ________________________ EL DIA ________ DEL MES DE ___________ DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE.

“EL LICENCIANTE”

(nombre y firma de padre o madre)

NOMBRE COMPLETO Y FIRMA

*La leyenda: Madre o padre del menor: (…)

Así, el partido presentó la documentación para amparar la inclusión en su promocional de cinco personas, de las cuales dos de las señaladas como menores de edad por parte del promovente, son mayores de edad y presenta las credenciales de elector; mientras que tres son menores de edad (dos niñas y un niño).

Para tal efecto, en su escrito describió cada una de las escenas del promocional en las que aparecen infantes y los identificó de la siguiente manera:

        Mencionó el segundo exacto del video en el que aparecían, identificó su nombre y describió la documentación con la cual justificó la utilización de su imagen.

Documentos que existen en el expediente respecto a los menores de edad:

QUINTA. Caso a resolver.

Esta Sala determinara, si el Partido Acción Nacional utilizó bien o mal su prerrogativa de radio y televisión, durante la etapa de intercampaña, al difundir los promocionales “Microbús Edomex” (RV00261-17) y “Microbús” (RA00246-17) de acuerdo con los siguientes motivos:

1.     En la etapa de intercampaña el contenido debe ser genérico y, no electoral.

2.     En la versión televisiva del promocional, incluyen la imagen de varios menores de edad, lo que podría causarles una afectación.

1.    Respecto al contenido de los promocionales.

Marco Normativo

La Constitución federal otorga a los partidos políticos el carácter de entidades de interés público -artículo 41, Base I- y, señala cuáles son sus funciones y finalidades, para lo cual el Estado les otorga ciertas prerrogativas.

Una de las principales prerrogativas -de acuerdo con el artículo 41 constitucional base III, apartados A y B-  es el acceso permanente a la radio y televisión en las estaciones y canales de cobertura en la entidad de que se trate, a través de los tiempos del Estado, los cuales administra de manera exclusiva el Instituto Nacional Electoral.

Así, los partidos políticos y candidatos cuentan con el derecho de difundir propaganda a través de los citados medios de comunicación durante las distintas etapas de los procesos electorales (precampaña, intercampaña y campaña) pero también, cuando no hay proceso electoral.

Por lo que respecta a la intercampaña, este periodo comprende desde el día siguiente al que termina la precampaña, y concluye un día antes del inicio de las campañas. Durante este lapso, los partidos políticos tienen derecho de acceso al tiempo del Estado en radio y televisión, repartido de forma igualitaria, el cual debe ser utilizado para la transmisión de mensajes genéricos.

De lo dispuesto por el artículo 37, párrafo 2, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral,[10] se desprende que los mensajes genéricos de los partidos políticos tendrán carácter informativo; es decir, los partidos políticos pueden difundir propaganda electoral en ejercicio de su autodeterminación.

Sin que pueda considerarse que esa prerrogativa sea absoluta, ya que la legislación electoral establece ciertas reglas que rigen el contenido de la propaganda electoral, como por ejemplo, la que puede difundirse en la fase de intercampañas.

En efecto, la intercampaña no es un periodo para la competencia electoral, sino que tiene por objeto poner fin a una etapa de preparación de los partidos de cara a la jornada electoral y abre un espacio, para resolver posibles diferencias sobre la selección interna de candidatos a elección popular, entre otras cosas.

Pero sobre todo, en relación y de frente a la sociedad, es un momento de sólo tener a la vista y oído, mensajes que publiciten ideología y posiciones generales de los partidos políticos.

Por lo tanto, los partidos políticos deben cerciorarse que sus promocionales, para la etapa de intercampaña, no incluyan elementos tendentes a exaltar una candidatura o partido político frente a la ciudadanía, con la intención de colocarlo delante, en la preferencias electorales,[11] o bien exponer ideas para afectar a determinada fuerza política o candidatura.

De esta manera, dentro del ejercicio de dicha prerrogativa, los partidos políticos pueden fijar planteamientos relativos a sus ideas, políticas o posiciones críticas respecto a temas de interés general, como una de las herramientas legales para alcanzar sus fines, lo que favorece el debate sobre asuntos de relevancia pública, previo a la efectiva competencia que se da en la fase de campaña.

Lo anterior, siempre y cuando no infrinja la normativa electoral, pues la naturaleza y contenido de la propaganda de los partidos políticos en radio y televisión debe atender, entre otros criterios, al periodo de su difusión; esto es, si es fuera de un proceso electoral (periodo ordinario), o dentro de un proceso electoral, si es en etapa de precampaña, intercampaña y campaña.

Por ello, si bien, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha precisado que el periodo de intercampaña no representa un periodo de silencio[12], conforme a lo dispuesto por el artículo 37, párrafo segundo, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral del Instituto,[13] los partidos políticos en este período, sólo podrán difundir mensajes genéricos con carácter informativo.

Derivado de lo anterior, se desprende la necesidad que durante dicho período, los partidos políticos difundan, en los medios de comunicación social, sus posturas políticas, o aspectos de interés general; pero no propaganda que contenga expresiones que soliciten cualquier tipo de apoyo para contender en el proceso electoral, por eso “Durante el periodo de intercampaña está prohibido el proselitismo electoral…”[14].

Caso concreto

Para analizar si el contenido de los promocionales -radio y televisión- se ajusta a las normas electorales, primero debemos visualizarlo y leerlo:

         Promocional televisión:

        Promocional en radio:

Descripción del contenido de los promocionales -radio y televisión-.

        Promocional en televisión.

En el promocional se observa una recreación de un robo en una unidad del transporte público, en donde sujetos amenazan con armas de fuego a los pasajeros.

Uno de los delincuentes realiza manifestaciones respecto al Partido Revolucionario Institucional, a quien hace responsable por la situación negativa en la que se encuentran los pasajeros.

Termina el promocional con la voz en off de un hombre  que dice: “Porque si se puede un mejor Estado de México”, al mismo tiempo que aparece el emblema del Partido Acción Nacional.

De sus expresiones destacan las frases “seguro votaron por el PRI”, “El PRI también se olvidó de ustedes”, “A ustedes solo los usan en las elecciones” y “Porque si se puede un mejor Estado de México”.

        Promocional en radio.

Se percibe una voz masculina con expresiones intimidantes hacia otras personas. Las frases que destacan son las mismas que en el promocional televisivo.

Finaliza con una voz masculina que menciona: “Porque si se puede un mejor Estado de México. PAN”.

Ahora bien, en los promocionales se puede apreciar un escenario en el que se recrea una situación de robo, en el que los supuestos asaltantes intimidan a los pasajeros con armas de fuego, al mismo tiempo que hacen responsable a un instituto político por la situación en la que se encuentran.

En efecto, del contenido de los promocionales, se destacan las siguientes características:

    Hacen una referencia negativa a un partido político (Partido Revolucionario Institucional), al dar a entender que debido a que votaron por dicho instituto político, son víctimas de la delincuencia.

    Al final de los promocionales se alude a otro instituto político (Partido Acción Nacional), en el que se sugiere que una alternancia es la óptima para mejorar.

En ese sentido, el mensaje que difunden los promocionales, de manera explícita menciona al partido político promovente de esta queja y sugiere que la inseguridad de la cual es víctima la sociedad del Estado de México (representados por los pasajeros del autobús), se debe a que votaron por dicho instituto político, quien actualmente gobierna esa entidad.

Esta Sala Especializada considera que los promocionales contienen una crítica al gobierno en turno sobre temas de seguridad, la cual podemos considerar como oportuna y loable porque es de interés general, pero es fácil apreciar que también se enfocan en las características negativas del partido político, a quien se muestra como oponente del proceso electoral en curso; es posible advertir una oferta o promesa para cambiar o modificar el orden establecido por el Partido Revolucionario Institucional, al señalarlo y criticarlo directamente.

Es importante hacer énfasis en que la crítica al gobierno como tal, sin duda, es bienvenida en todo momento, porque abona al pleno ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión en su dimensión dual, pero en este caso particular, por estar justo en proceso electoral, la alusión y crítica directa al partido político se asocia más a esa contienda o competencia que al gobierno, no obstante que el titular del ejecutivo del Estado sea del propio partido político que se cuestiona en el promocional.

En la etapa de intercampaña los mensajes deben ser genéricos e informativos, tal como se expone en la parte normativa y conceptual de esta sentencia.

En la intercampaña la comunicación política que entablen las fuerzas políticas con la ciudadanía debe ser informativa; esto es, darle elementos para preparar al electorado a la verdadera competencia que se abre con la campaña, por eso, en los promocionales de intercampaña, se debe evitar incluir elementos explícitos o implícitos dirigidos a activar o provocar una conducta, reacción o predisposición positiva o negativa del electorado, porque dejar fluir mensajes que incluyan alusiones a competencia o confrontación, desnaturaliza esta fase del proceso electoral.

Precisamente con base en esta concepción es que, cuando en los promocionales que se analizan, se hace la crítica abierta al Partido Revolucionario Institucional, también se puede distinguir un acto de persuasión, propio de una contienda o confrontación, con el fin de formar una idea o imagen negativa del partido político oponente (Partido Revolucionario Institucional) y empatía hacia otra fuerza política (Partido Acción Nacional), quienes serán contrincantes en la siguiente fase, la de campaña.

Por esa razón es que los promocionales tienden o pretenden convencer a la ciudadanía que cambiar de partido político provocará la solución a los problemas de seguridad que vive el Estado de México, situación objetivamente posible, justamente porque los promocionales se incrustan y difunden dentro de un proceso electoral en curso; motivo por el cual, hay uso indebido de la pauta por parte del Partido Acción Nacional.

2.    Aparición de niñas y niños.

Esta Sala Especializada analizará la inclusión de la imagen de dos niñas, y un niño en el promocional televisivo, por lo que se impone la obligación de realizar un escrutinio reforzado, sobre todo cuando se esté ante una posible afectación y riesgo a los intereses de la infancia, o bien, a su pleno desarrollo y bienestar integral.

Para ello, previo a determinar si con la difusión del promocional se incurrió en una violación a la normativa electoral, consistente en la posible afectación al interés superior de la infancia, resulta útil estudiar los preceptos jurídicos y conceptos básicos del tema.

El artículo 1º, párrafo tercero, de la Constitución federal, contempla la obligación de promover, respetar y garantizar los derechos humanos de las y los infantes, a fin de realizar, en todo tiempo, interpretaciones de los derechos fundamentales que garanticen a las personas la protección más amplia, porque hoy ya es indiscutible que niñas, niños y adolescentes son sujetos de derechos humanos reconocidos.

En este mismo sentido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido que todas las autoridades del país, incluidas las y los juzgadores, estamos obligados a velar por los derechos humanos, interpretando las normas de cara a la Constitución y a los tratados internacionales de los que México sea parte.

Así, toda persona en situación de vulnerabilidad o la potencial puesta en riesgo de la niñez, será titular de una protección especial reforzada por parte de esta Sala Especializada como órgano del Estado, a fin de garantizar el absoluto respeto y vigilancia de sus derechos humanos.

La actuación de este órgano jurisdiccional en casos como el que se presenta, encuentra el sustento constitucional descrito con antelación, así como en el orden jurisdiccional acorde con la jurisprudencia 1P./J. 7/2016 (10a.)[15] del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que dice:

INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD. NECESIDAD DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO CUANDO SE AFECTEN SUS INTERESES. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes implica que el desarrollo de éstos y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a su vida. Así, todas las autoridades deben asegurar y garantizar que en todos los asuntos, decisiones y políticas públicas en las que se les involucre, todos los niños, niñas y adolescentes tengan el disfrute y goce de todos sus derechos humanos, especialmente de aquellos que permiten su óptimo desarrollo, esto es, los que aseguran la satisfacción de sus necesidades básicas como alimentación, vivienda, salud física y emocional, el vivir en familia con lazos afectivos, la educación y el sano esparcimiento, elementos -todos- esenciales para su desarrollo integral. En ese sentido, el principio del interés superior del menor de edad implica que la protección de sus derechos debe realizarse por parte de las autoridades a través de medidas reforzadas o agravadas en todos los ámbitos que estén relacionados directa o indirectamente con los niños, niñas y adolescentes, ya que sus intereses deben protegerse siempre con una mayor intensidad. En esa lógica, cuando los juzgadores tienen que analizar la constitucionalidad de normas, o bien, aplicarlas, y éstas inciden sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es necesario realizar un escrutinio más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida de modo que se permita vislumbrar los grados de afectación a los intereses de los menores y la forma en que deben armonizarse para que dicha medida sea una herramienta útil para garantizar el bienestar integral del menor en todo momento.

En cuanto a la utilización de la imagen y la protección de los datos personales, respecto de niños y niñas, el artículo 4, párrafo noveno, de la Constitución federal, indica la obligación que tiene el Estado de velar por el interés superior de la niñez y garantizar de manera plena los derechos de los infantes, así:

Artículo 4º.

[…] En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

Ahora bien, en el orden conceptual, el “interés superior del niño”, ha sido descrito por la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“Implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”.[16]

A partir de esa previsión convencional, el Estado Mexicano, a través de sus instituciones, autoridades y tribunales, debe tener en consideración primordial el respeto al interés superior de las y los menores de edad, con la adopción de medidas necesarias para asegurar y maximizar la protección y efectividad de la infancia, acorde con lo establecido en los artículos 3, párrafo 1 y 4, de la Convención sobre los Derechos del Niño:

Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Artículo 4. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

Con tal directriz de protección a la niñez, el “Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren niñas, niños y adolescentes”, emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estableció que el interés superior de las y los menores de edad tiene las siguientes implicaciones:

a)       Coloca en plena satisfacción los derechos de los infantes como parámetro y fin en sí mismo;

b)       Define la obligación del Estado respecto de los niños, niñas y adolescentes; y

c)       Orienta decisiones que protegen sus derechos.

En sincronía con estos postulados, la Primera Sala de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que la mera situación de riesgo de los infantes es suficiente para que se estime que se afectan los derechos de la niñez y, ante ello, deben adoptarse las medidas que resulten más benéficas para la protección de los infantes; tesis cuyo rubro es DERECHOS DE LOS NIÑOS. BASTA CON QUE SE COLOQUEN EN UNA SITUACIÓN DE RIESGO PARA QUE SE VEAN AFECTADOS.[17]

Es decir, nos corresponde como tribunal, verificar o analizar, con la mayor eficiencia, cuidado y sensibilización, todos aquellos escenarios en que haya de por medio la participación o imagen de niños, niñas y adolescentes, ya que son un sector de la población que se encuentra en un grado de vulnerabilidad y riesgo potencial distinto a otros, por tanto, requieren de una atención y respeto principal y reforzado.

BASTA una situación de riesgo de las y los infantes para que se estime que se afectan los derechos de la niñez y, ante ello, deben adoptarse las medidas que resulten más benéficas para su protección.

De igual forma la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes en sus artículos 5, 71, 77, 78 y 80, contemplan, la salvaguarda de niños, niñas y adolescentes ante cualquier riesgo de afectación o manejo directo de su imagen, nombre, datos o referencias que permitan su identificación, así:

Artículo 5. Son niñas y niños los menores de doce años, y adolescentes las personas de entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad.

[…]

Artículo 71. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y tomados en cuenta en los asuntos de su interés, conforme a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez.

Artículo 77. Se considerará violación a la intimidad de niñas, niños o adolescentes cualquier manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en los medios de comunicación.

[…]

Artículo 78. Cualquier medio de comunicación que difunda entrevistas a niñas, niños y adolescentes, procederá como sigue:

I. Deberá recabar el consentimiento por escrito o cualquier otro medio, de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente, respectivamente, conforme a lo señalado en el artículo anterior y a lo previsto en el párrafo segundo del artículo 76 de la presente Ley, y

II. La persona que realice la entrevista será respetuosa y no podrá mostrar actitudes ni emitir comentarios que afecten o impidan objetivamente el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes.

En el caso de que no sea posible recabar el consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad o tutela de un adolescente, éste podrá otorgarlo siempre que ello no implique una afectación a su derecho a la privacidad por el menoscabo a su honra o reputación.

No se requerirá el consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad o tutela de niñas, niños o adolescentes, cuando la entrevista tenga por objeto que éstos expresen libremente, en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, su opinión respecto de los asuntos que les afecten directamente, siempre que ello no implique una afectación a sus derechos, en especial a su honra y reputación.[18]

Artículo 80. Los medios de comunicación deberán asegurarse que las imágenes, voz o datos a difundir, no pongan en peligro, de forma individual o colectiva, la vida, integridad, dignidad o vulneren el ejercicio de derechos de niñas, niños y adolescentes, aun cuando se modifiquen, se difuminen o no se especifiquen sus identidades, y evitarán la difusión de imágenes o noticias que propicien o sean tendentes a su discriminación, criminalización o estigmatización, en contravención a las disposiciones aplicables.

[…]

De este conjunto de normas, podemos señalar que llamaremos niños y niñas, a aquellas personas que sean menores de doce años, y adolescentes a quienes hayan cumplido doce y tengan menos de dieciocho años.

Es un imperativo absoluto que niños, niñas y adolescentes tengan, en todo momento, el derecho de ser escuchados y tomados en cuenta cuando se trate de su participación en actividades o uso de su imagen, puesto que lo contrario, es decir, la sola duda sobre un manejo inadecuado de su integridad e imagen, puede ser considerado como una violación a su intimidad.

Bajo esa directriz clara de protección a la infancia, cuando en la difusión de cualquier tipo de publicidad, como en el caso, promocionales de partidos políticos, se utilice la imagen de niños, niñas y adolescentes será necesario, con el fin de protegerlos, contar, al menos, con:

a)    El consentimiento pleno e idóneo de papá y mamá, o de quienes ejerzan la patria potestad, junto con el elemento que acredite su vínculo con el menor que aparece en el promocional.

b)    La opinión libre y expresa del menor de edad respecto a su participación, acorde a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez; los cuales serán ponderados respecto a su idoneidad.

c)     En todo momento se verificará que los promocionales en los que aparecen sean respetuosos y, no se encuentren en un contexto que afecten o impidan, objetivamente, el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes.

Sin que tales condiciones limiten la posibilidad que, de acuerdo al caso particular, la autoridad, ya sea administrativa o judicial, pueda allegarse de los otros elementos necesarios que permitan analizar si se afecta o no el interés superior de niñas, niños y adolescentes.

Lo cual resulta acorde con el criterio de la Primera Sala de Suprema Corte de Justicia de la Nación INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. PARA PRESERVARLO, EL JUZGADOR ESTÁ FACULTADO PARA RECABAR Y DESAHOGAR DE OFICIO LAS PRUEBAS QUE CONSIDERE NECESARIAS.[19]

Estudio del caso.

Una vez descritas las directrices para la protección de la infancia en cualquier tipo de publicidad, como en el caso, de un promocional de un partido político, se debe corroborar, si a las niñas y al niño, en todo momento, se les protegió respecto a la aparición de su imagen.

Para ello, resulta útil recordar el contexto en que fueron empleadas estas imágenes.

Como vimos, uno de los requisitos para que la aparición de menores de edad sea lícita, consiste en que los promocionales en los que aparecen sean respetuosos y, no se encuentren en un contexto que afecten o impidan, objetivamente, el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes.

En el promocional, se observa que las y el menor de edad participan en una escena en la que se recrea un delito con violencia, en una unidad del transporte público, en la que los asaltantes intimidan a los pasajeros con palabras y una pistola al momento de sustraerles sus pertenencias. Asimismo, se puede ver que los menores de edad son abrazados por otras personas con ánimo de protegerlos.

Es decir, en el caso, los infantes juegan el rol de pasajeros y víctimas de un robo, escena que implica intimidación, incluso el uso de armas de fuego, lo que representa una situación de tensión y riesgo inminente para las y el menor de edad y los demás pasajeros, al tiempo que refleja una situación de violencia social.

Es una realidad que en nuestro país enfrentamos un contexto de violencia grave, lo que afecta el desarrollo armónico y normal que debe tener cualquier persona, pero el riesgo es aún mayor tratándose de menores de edad, aun cuando esto sea producto de una actuación.

Ante ello, tenemos el deber como sociedad y autoridades de garantizar los derechos de la infancia y, en el caso, al tratarse de un promocional que se transmite en medios de comunicación como son radio y televisión, debemos tener especial cuidado en no emitir imágenes ni menciones que identifiquen a menores como testigos o víctimas de actos ilícitos, o en las que se vivan situaciones traumáticas que impliquen un potencial riesgo.

Tenemos claro que se trata de menores de edad que interpretan un papel en un promocional; sin embargo, se les ubica en una escena que refleja conductas violentas y agresivas, que representan un peligro potencial ante un hecho delictivo.

Esto los coloca en una situación de mayor vulnerabilidad, lo cual, podría tener como consecuencia algún trauma o influir en sus actitudes o comportamiento, incluso en las de otros menores de edad que se identifiquen con una situación de peligro ante un delito que se vive todos los días en nuestro país.

Resulta reprobable utilizar la imagen de menores de edad en contextos que aluden a conductas violentas o delitos de alto impacto social, situarlos como potenciales víctimas o afectados de ilícitos que atentan de manera grave en contra de su integridad, es decir, situarlos en un riesgo potencial; aun cuando esto sea actuado.

Al respecto, debe decirse que la Ley General de los Derechos de niñas, niños y adolescentes, en su artículo 46 dispone que:

Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir una vida libre de toda forma de violencia y a que se resguarde su integridad personal, a fin de lograr las mejores condiciones de bienestar y el libre desarrollo de su personalidad.

Por su parte, en el artículo 103 se establecen obligaciones para quienes ejercen la patria potestad, entre las que destacan:

V. Asegurar un entorno afectivo, comprensivo y sin violencia para el pleno, armonioso y libre desarrollo de su personalidad;

VII. Protegerles contra toda forma de violencia, maltrato, perjuicio, daño, agresión, abuso, venta, trata de personas y explotación;

VIII. Abstenerse de cualquier atentado contra su integridad física, psicológica o actos que menoscaben su desarrollo integral. El ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda y custodia de niñas, niños y adolescentes no podrá ser justificación para incumplir la obligación prevista en la presente fracción;

[…]

Por su parte, la UNICEF[20] indica, en las Directrices éticas para la información sobre la infancia; conducentes y aplicables a la aparición de infantes en los promocionales de los partidos políticos, precisamente porque aparecen en medios de comunicación social como la televisión que genera su exposición pública. Este instrumento internacional indica, en lo destacable:

“Directrices éticas de UNICEF para la información sobre la infancia

Protección de los niños, niñas y adolescentes frente a la exposición pública

… De acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño, todos los niños, niñas y adolescentes, sin excepción, deben tener garantizados sus derechos. Uno de esos derechos es el de la protección de la vida privada, por lo que la exposición pública de los niños, niñas o adolescentes cobra especial relevancia en situaciones de vulnerabilidad…

UNICEF plantea una serie de directrices éticas para la información sobre infancia, que tienen como objetivo aportar orientaciones básicas para los medios de comunicación, pero que también son de utilidad para autoridades administrativas, policiales y judiciales que participan en los procesos de justicia, sobre cómo abordar los temas relacionados con la protección de la infancia a fin de respetar en todo momento su interés superior y su dignidad como seres humanos.

Directrices éticas de UNICEF para la información sobre la infancia

I. Principios

1.                  Se deberán respetar la dignidad y los derechos de cada niño o niña en toda circunstancia.

2.                  No deberá publicarse una imagen que pudiera poner al niño en peligro.

[…]

Directrices para informar sobre niños

1.                  No aumentar el estigma del niño. Evitar clasificaciones o las descripciones que puedan exponer al niño a represalias  negativas, incluidos daños físicos o psicológicos adicionales…

2.                  Proporcionar siempre un contexto adecuado a la historia o la imagen infantil.

[…] ”

Atentos a la ley así como a estas directrices, podemos concluir que el promocional televisivo no cumple con la condición básica para que puedan aparecer menores de edad, ya que al recrear un contexto de violencia y tensión social, contraviene la obligación que tienen aquellos que ejercen la patria potestad, y las instituciones del Estado (entre ellas partidos políticos y autoridades electorales), de asegurar que el entorno de los menores de edad sea libre de violencia para asegurar su óptimo desarrollo.

Es oportuno aquí hacer un alto y una reflexión.

Si bien, el promocional revela y da cuenta de una situación de inseguridad que se vive en el Estado de México,  lo cual el partido político estima debe ser del conocimiento del público receptor, no podemos pasar por alto que la vía que eligió para evidenciar estos hechos reprobables, fue reproducir escenas de violencia; con esto las audiencias se ven expuestas a un contacto con un entorno de violencia, en forma innecesaria.

Visualizar esto en la sentencia es una obligación hoy, a fin de evitar la normalización de la violencia, aun cuando esta sea actuada.

Ahora bien, el sólo contexto del promocional es suficiente para considerar que se vulneró el interés superior de los menores de edad, pero precisamente como autoridades debemos cuidar y llevar a cabo un análisis reforzado en favor de la infancia, por lo que analizaremos también, la documentación que se ofreció para justificar el cumplimiento de requisitos de la aparición de menores de edad.

     Consentimiento o autorización de papá y mamá.

De la revisión del expediente se advierte que, en dos casos[21], la autorización para que las y los infantes aparecieran en el promocional se otorgó solo por papá o mamá; sin que se justificara la razón del porqué no existieron ambos consentimientos.

Esta circunstancia reafirma que no se protegió el interés superior de las y el menor de edad, pues la exposición de su imagen en televisión, dentro de un promocional partidista, no puede validarse solo por uno de los protectores de la o el infante.

Esto es así porque, la patria potestad es una figura creada por el Estado, pero que aparece como consecuencia natural de protección, que requiere todo ser humano mientras es menor de edad, con la finalidad que se desarrollen de manera plena.[22]

De inicio, ese fin se encomienda a quiénes procrean al niño o niña, es decir a la madre y al padre, quienes no pueden renunciar a su obligación.

Ahora, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también acentúa la importancia de la familia y los padres, para el desarrollo de los infantes. Así, mediante la opinión consultiva OC-17/2002[23], de 28 de agosto de ese año, señaló.

En principio, la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. En este sentido “el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad” con el derecho a la “protección de la sociedad y el Estado” constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. [24]

La familia es la unidad central encargada de la integración social primaria del niño, los gobiernos y la sociedad deben tratar de preservar la integridad de la familia, incluida la familia extensa.[25]

Como vemos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sí señaló que todo niño tiene el derecho de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales.[26]

También, destacó que los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres. [27]

Esta visión concuerda con lo sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por ejemplo, en la siguiente jurisprudencia:

PATRIA POTESTAD. SU CONFIGURACIÓN COMO UNA INSTITUCIÓN ESTABLECIDA EN BENEFICIO DE LOS HIJOS.[28]

La configuración actual de las relaciones paterno-filiales ha sido fruto de una importante evolución jurídica. Con la inclusión en nuestra Constitución del interés superior del menor, los órganos judiciales deben abandonar la vieja concepción de la patria potestad como poder omnímodo del padre sobre los hijos. Hoy en día, la patria potestad no se configura como un derecho del padre, sino como una función que se le encomienda a los padres en beneficio de los hijos y que está dirigida a la protección, educación y formación integral de estos últimos, cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial, acentuándose asimismo la vigilancia de los poderes públicos en el ejercicio de dicha institución en consideración prioritaria del interés del menor. Es por ello que abordar en nuestros días el estudio jurídico de las relaciones paterno-filiales y en particular de la patria potestad, requiere que los órganos jurisdiccionales partan de dos ideas fundamentales, como son la protección del hijo menor y su plena subjetividad jurídica. En efecto, por un lado, el menor de edad está necesitado de especial protección habida cuenta el estado de desarrollo y formación en el que se encuentra inmerso durante esta etapa vital. La protección integral del menor constituye un mandato constitucional que se impone a los padres y a los poderes públicos. Al mismo tiempo, no es posible dejar de considerar que el menor es persona y, como tal, titular de derechos, estando dotado además de una capacidad progresiva para ejercerlos en función de su nivel de madurez.

De este criterio podemos resaltar el reconocimiento en cuanto a que el menor de edad necesita de especial protección, dado su estado de desarrollo y formación, de ahí que su  protección integral constituye un mandato constitucional que se impone a los padres.

Es decir, la “patria potestad” no se trata de un derecho de los padres, sino de una función que se les encomienda en beneficio de los hijos y que está dirigida a la protección, educación y formación integral de estos últimos.

Entonces, toda vez que la protección de los menores de edad se encomienda a ambos padres, quienes no pueden renunciar a su obligación de velar por el bienestar de sus hijos, no resulta válido que sólo uno de los padres autorice que su hijo o hija aparezca en los promocionales, sobre todo porque lo que está en juego es el uso, por parte de un tercero, de la imagen del niño o niña.

Máxime, cuando se trata de una “autorización” que en las condiciones que se dio, pondría en situación de potencial riesgo a los niños y niñas, ya que el padre o madre, según el caso, “autorizó” que la empresa productora pueda, de forma enunciativa mas no limitativa: utilizar, comunicar, transmitir, públicamente, exhibir, reproducir, distribuir, modificar, transformar, y/o mutilar, en todos los medios conocidos o por conocerse, e incluso ceder la licencia a terceros; de la(s) obra(s) que contiene(n) su IMAGEN, NOMBRE, VOZ, INTERPRETACIÓN Y/O EJECUCIÓN, en todo el mundo (…)

     Opinión de la o el menor.

Al examinar la opinión de los menores de edad se advierte que se utilizó un formato de preguntas que fue aplicado a dos de los tres infantes (una solo tenía nueve meses de edad, por lo que no se le podía realizar las preguntas); quienes tenían las edades de dieciséis y siete años; es decir, con un nivel de conocimiento que puede ser  distinto.

Recordemos las preguntas:

1)     ¿Escribe para qué entiendes que será utilizada tu imagen, voz u otro dato personal?

2)     ¿Consideras que en el mensaje audiovisual o impreso en el que aparecerá tu imagen y/o voz son respetuosos y no desprecian o te ofenden a ti o a los demás?

3)     ¿Aceptas que tu imagen, voz u otro dato personal (precisarlo) se utilicen para propaganda electoral/mensajes electorales del Candidato/Coalición/Partido Político/Autoridad Electoral a través de los medios de comunicación o medios impresos?[29]

Como vemos, la manera en la que se redactaron las preguntas, al menos la dos y la tres, no permiten saber con exactitud la opinión del menor de edad, sino que conducen a respuestas en sentido afirmativo o negativo.

Incluso la pregunta dos, en realidad plantea al menos una interrogante más, una para saber si el menor de edad considera que el promocional es respetuoso, y otra para que decida si lo ofende o no.

De hecho, al responder esta pregunta el infante 3 respondió que “no”.

También es de hacer notar que la mayoría de las palabras utilizadas en las preguntas no forman parte del lenguaje habitual de menores de edad de siete años, tales como “datos personales” “propaganda electoral” “coalición”, por mencionar algunos.

De ahí que, la probable incomprensión en cuanto al alcance de estos términos y de las preguntas, a juicio de esta Sala Especializada, pone en duda que la “opinión” emitida por la y el infante fuera eficaz.

Lo anterior, es conforme con lo que estableció la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia de rubro INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONFIGURACIÓN COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y CRITERIOS PARA SU APLICACIÓN A CASOS CONCRETOS.[30]

En la cual, ese órgano jurisdiccional parte de la idea que “el interés superior de menor”, es un concepto indeterminado y que al juez corresponde darle un alcance y contenido, de acuerdo con el caso particular, pero atendiendo a algunos criterios, entre ellos, b) se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento.

Similar criterio se sostuvo al resolver el procedimiento especial sancionador SRE-PSC-45/2017.

Entonces, se concluye que el contexto en el que aparecieron los menores de edad en el promocional, vulnera su interés superior al recrear un momento de violencia y tensión social, que podría poner en riesgo su desarrollo integral; aunado a la manera en la que se realizó la “autorización” de los padres y la emisión de la “opinión” de los menores de edad, da lugar a un uso indebido de la pauta.

SEXTA. Calificación e individualización de la sanción.

Una vez que se acreditó y demostró la responsabilidad del Partido Acción Nacional por usar de manera indebida su pauta al difundir el promocional controvertido que transmite un mensaje con contenido electoral y expone la imagen de menores de edad, sin que se hiciera un cuidado reforzado de su imagen, debemos determinar la sanción que corresponda, en términos del artículo 458, párrafo 5, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electoral.

Cómo, cuándo y dónde (Circunstancias de modo, tiempo, lugar, condiciones externas y medios de ejecución).

        La conducta indebida fue que el partido político difundió, en el uso de su prerrogativa de acceso a radio y televisión durante la intercampaña, un promocional que contiene un mensaje con propaganda electoral, lo cual está prohibido durante la intercampaña; lo indebido también radica en que incluyó la imagen de dos niñas y un niño en un promocional que recrea un contexto de tensión social y violencia, lo cual es contrario al derecho que tienen las y los menores de edad de crecer y desarrollarse en un contexto libre de violencia que les permita un sano desarrollo, aunado a la insuficiencia de la documentación que el partido aportó en respeto de su interés superior.

        Los promocionales se difundieron en radio y televisión en ochocientas dos (802) ocasiones, entre el veinte y el veintidós de marzo (etapa de intercampaña).

        Se cometió en el uso de radio y televisión con cobertura en el Estado de México.

Se acreditaron dos faltas a la normativa electoral (Singularidad o pluralidad de las faltas), una porque el mensaje que difundió no corresponde a la etapa de intercampaña, y dos, porque se incluyó de manera indebida la imagen de menores de edad, dado el contexto del promocional.

El Partido Acción Nacional, es responsable de la conducta, sin elementos de los cuales pueda deducirse una real intención o dolo de violar las normas electorales.

Bien jurídico tutelado. El debido uso que debía hacer el partido político de los tiempos del Estado que tiene como prerrogativa; en específico durante la intercampaña para la elección de gobernador en el Estado de México, así como el cuidado reforzado de las y los menores de edad que aparecieron en el promocional televisivo.

Reincidencia. En el caso, se carece de antecedente alguno que evidencie que Partido Acción Nacional, hubiere sido sancionado con antelación a la presentación de esta queja, por la misma conducta.

Beneficio económico o lucro. No hubo beneficio económico alguno derivado de la infracción.

Sobre la calificación: Todos los elementos antes expuestos nos permiten calificar la conducta como grave ordinaria.

Individualización de la sanción.

El artículo 456, párrafo 1, inciso a), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, establece el catálogo sanciones susceptibles de imponer a los partidos políticos:

        Amonestación pública;

        Multa de hasta diez mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal;

        Reducción de hasta el cincuenta por ciento de las ministraciones de financiamiento público por el periodo que se determine, según la gravedad de la falta;

        Interrupción de la transmisión de la propaganda política o electoral que se transmita dentro del tiempo asignado por el Instituto, y

        Cancelación de su registro como partido político, en los casos de conductas graves y reiteradas.

Para determinar la sanción que corresponde al Partido Acción Nacional por la infracción, resulta aplicable la jurisprudencia 157/2005[31] emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DEBE SER CONGRUENTE CON EL GRADO DE CULPABILIDAD ATRIBUIDO AL INCULPADO, PUDIENDO EL JUZGADOR ACREDITAR DICHO EXTREMO A TRAVÉS DE CUALQUIER MÉTODO QUE RESULTE IDÓNEO PARA ELLO.

Ya vimos que el Partido Acción Nacional usó en forma indebida su pauta porque difundió un mensaje que no correspondía con la etapa en la que se le asignó la pauta, y además porque incluyó la imagen de tres menores de edad sin los cuidados reforzados a que tenían derecho; esto es, se les puso en un riesgo potencial por el uso de su imagen; descuido grave del partido político, por el tipo de obligación que tenía con los menores de edad.

De ahí que, atento a esas particularidades, se considera que la sanción adecuada y prudente es una multa de 1000 UMAS (Unidad de Medida y Actualización)[32], lo que equivale a la cantidad de $75, 490.00 (SETENTA Y CINCO MIL CUATROSCIENTOS NOVENTA PESOS 00/100 M.N.).

En el tema de menores de edad una amonestación pública sería prudente y adecuada porque su propósito es hacer conciencia en el infractor sobre la clase de cuidados reforzados que debe tener cuando decida incluir en sus promocionales niñas, niños y adolescentes, pero sobre todo, constituye un correctivo cuya finalidad es transformar esquemas y velar por el interés superior de los menores de edad. Toda vez que no habría dinero que alcance para reparar el posible daño o vulneración a la imagen de las niñas y niños que aparecieron en los promocionales.

Capacidad económica.

De la información que obra en poder de esta autoridad, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo IEEM/CG/37/2017 aprobado por el Consejo General del Instituto Electoral del Estado de México, el quince de febrero de dos mil diecisiete[33], se tiene que el Partido Acción Nacional, recibirá durante este año, la cantidad de $86, 027, 442.16 (ochenta y seis millones de pesos veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y dos pesos y dieciséis centavos M.N.), por concepto de financiamiento anual para actividades ordinarias.

Por tanto, no es excesiva y desproporcionada la multa de $75,490.00 (SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS 00/100 MONEDA NACIONAL), pues el Partido Acción Nacional está en posibilidad de pagarla, porque equivale al .08 % (punto cero ocho por ciento) del financiamiento anual de dos mil diecisiete, para actividades ordinarias permanentes, o el 1.053% (uno punto cero cincuenta y tres por ciento), de cada mes.

Pago de la multa.

A efecto de dar cumplimiento a la sanción impuesta, se vincula al Instituto Electoral del Estado de México, en términos de lo dispuesto en el artículo 458, párrafos 7 y 8, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, para que descuente al Partido Acción Nacional la cantidad de la multa impuesta, de su ministración mensual de actividades ordinarias correspondiente al mes siguiente en que quede firme esta sentencia.

Para la publicidad de las sanciones que se imponen, la presente sentencia deberá publicarse, en su oportunidad en el Catálogo de Sujetos Sancionados en los Procedimientos Especiales Sancionadores alojado en la página de Internet de esta Sala Especializada.

SÉPTIMA. Llamado a la conciencia por cuanto hace al material en la red social Facebook por el tema del uso de la imagen de menores de edad.

Agotados los temas relacionados con la facultad sancionadora de esta Sala Especializada, debemos entrar a un tema que debe visibilizarse.

Si bien, en el asunto se escindió la parte relativa al acto anticipado de campaña por el material alojado en la red social Facebook del partido político para que sea estudiado por el Instituto Electoral del Estado de México; es de trascendental importancia hacer un pronunciamiento al respecto, en relación con el interés superior de la infancia.

Referente a los contenidos que se alojan en redes sociales (Facebook), esta Sala Especializada ha sostenido el criterio que son espacios virtuales de plena libertad, que se transforman en herramientas idóneas para lograr una sociedad mayor y mejor informada; consciente en la toma de decisiones públicas que contribuyen a mejorar la calidad de vida del pueblo; facilitan la libertad de expresión y de asociación; permiten compartir el conocimiento y el aprendizaje; y favorecen la colaboración entre personas[34], pero sobre todo que la ciudadanía tenga voz (virtual), en los asuntos que considere relevantes.

Concepto que reclama toda sociedad democrática; entonces como autoridades, debemos garantizar el mayor y más amplio acceso a noticias, ideas, opiniones, información  de todo tipo; de ahí que la libertad de expresión, en estos espacios virtuales, es fundamental en la existencia misma de una sociedad democrática.

Empero, la adopción de estos criterios no quiere decir que este órgano jurisdiccional deje de reflexionar sobre los alcances de la libertad de expresión en materia política, a través de las redes sociales.

Cada caso que se plantea representa un nuevo estudio y análisis de posibles contenidos que vayan más allá de los límites que esta propia Sala Especializada ha marcado, como son la afectación de derechos fundamentales de mayor trascendencia como el interés superior de la infancia, la afectación a la paz social, el derecho a la vida, la libertad o la integridad de las personas, entre otros.

Así, en el considerando quinto de esta sentencia, advertimos que el sólo contexto del promocional es suficiente para considerar que se vulneró el interés superior de los menores de edad; sin embargo, vemos que el contenido del video alojado en la red social Facebook (en el perfil del Comité Directivo estatal del Partido Acción nacional en el estado de México), es exactamente igual al promocional denunciado.

Por ello y ante la inclusión de menores de edad en una situación de violencia y tensión social, como en el caso, debemos hacer un pronunciamiento porque esa es la finalidad y propósito de llevar a cabo cuidados reforzados.

Las reglas electorales vigentes cobran sentido en los espacios de la radio y la televisión (promocionales de partidos políticos, autoridades electorales, programas noticiosos), la propaganda física (pendones, panfletos, volantes, periódicos), así como aquellas versiones de la propaganda en espacios electrónicos (páginas oficiales de los partidos políticos, autoridades electorales, periódicos).

Situación distinta acontece en el espacio virtual de las redes sociales, las cuales carecen de regulación específica; por lo que, de acuerdo a las leyes nacionales e instrumentos internacionales, sólo podría limitarse el derecho fundamental a la libertad de expresión, cuando se pongan en riesgo valores de máxima importancia, como en el caso sucedió.

Este escenario de riesgo aconteció, eso ya quedó comprobado; entonces lo que sigue es definir la actuación de esta Sala Especializada de frente a esta evidencia, pero realizada en la red social Facebook.

La libertad en redes sociales la vemos plasmada en el orden normativo nacional e internacional, así:

        Artículos 1° y 6° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

        La Declaración Conjunta sobre la Libertad de Expresión e Internet emitida en junio de dos mil once, por el Relator Especial de las Naciones Unidas para la libertad de opinión y de expresión, la representante para la libertad de los medios de comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos para la libertad de expresión y la relatora especial sobre la libertad de expresión y acceso a la información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

        La Observación General 34, de doce de septiembre de dos mil once, del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, sobre el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

        Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, emitida el treinta y uno de diciembre de dos mil trece.

        La resolución emitida por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas el veintinueve de junio de dos mil doce, respecto la promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet.

Como vemos, la tendencia es darles cada vez mayor libertad, es por ello que la Sala Especializada garantiza, a plenitud, la libertad de expresión, pero aun así como órgano jurisdiccional estamos obligados a asomarnos y detenernos a analizar el contenido del material en esta red social cuando hay un potencial riesgo o se afecta el interés superior de los menores de edad, como en el caso sucedió, porque se les incluyó en una situación de violencia y tensión social.

Esta Sala Especializada considera que la difusión del contenido en la red social, tal como se dio en este asunto, no tiene real y clara cabida en el marco de sanciones del procedimiento especial sancionador, pero aun ante esta ausencia de reglas específicas, como sí aconteció, el órgano jurisdiccional debe alertar y tomar una alternativa que le de congruencia y consistencia a la protección  reforzada del interés superior de la infancia.

Es por ello que hacemos un llamado, invitación, exhorto, sugerencia al Partido Acción Nacional, para que como usuario de la red social Facebook, considere que este tipo de contenidos ponen en riesgo el interés superior de la infancia, de manera que, acorde a la naturaleza de las redes sociales, optamos por visibilizar el riesgo en el que se les puso a las y los infantes, de ahí que la invitación y llamado al partido político sea a actuar con conciencia, responsabilidad y prudencia en este tipo de espacios.

En razón de lo anterior, se

RESUELVE:

PRIMERO. Es existente el uso indebido de la pauta atribuido al Partido Acción Nacional en los términos precisados en la consideración quinta de esta sentencia.

SEGUNDO. En consecuencia, se le impone al Partido Acción Nacional una multa de mil UMAS (Unidad de Medida y Actualización), lo que equivale a la cantidad de $75,490.00 (SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS 00/100 M.N.), misma que deberá hacerse efectiva a partir del mes siguiente a que cause ejecutoria esta sentencia.

TERCERO. Comuníquese esta sentencia al Instituto Electoral del Estado de México para su cumplimiento en los términos de la presente sentencia.

CUARTO. Se hace un llamado al Partido Acción Nacional en los términos de la consideración séptima de esta sentencia.

QUINTO. En su oportunidad, publíquese la presente sentencia en la página de internet de esta Sala Especializada, en el Catálogo de Sujetos Sancionados en los Procedimientos Especiales Sancionadores.

NOTIFÍQUESE; en términos de ley.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación que corresponda.

Así lo resolvieron, por unanimidad de votos, los Magistrados que integran el Pleno de la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ante el Secretario General de Acuerdos, quien da fe.

MAGISTRADO PRESIDENTE

CLICERIO COELLO GARCÉS

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS

FRANCISCO ALEJANDRO CROKER PÉREZ