Ciudad de México, a cuatro de junio de dos mil dieciséis.

La Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación[1] dicta SENTENCIA en el procedimiento especial sancionador al rubro indicado conforme a los siguientes antecedentes y consideraciones.

ANTECEDENTES:

I. Actuaciones previas al inicio oficioso del procedimiento.

1. Acceso de los partidos políticos al tiempo del Estado.

Los partidos políticos acceden a radio, de manera permanente, a través del tiempo que corresponde al Estado, en uso de las prerrogativas que les otorga la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en términos de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

El Instituto Nacional Electoral es la autoridad que administra dicho tiempo, tanto en los procesos electorales federales como en los procesos electorales en las entidades federativas.

En ese sentido, el Instituto cuenta con una Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, quien directamente verifica y monitorea cada una de las emisoras, para corroborar el debido acceso a tiempo en radio por parte de los partidos políticos y candidatos.

Entre otras cuestiones, revisa que los promocionales de los partidos políticos se difundan conforme a la pauta, la cual se puede entender como el esquema de transmisión para cada emisora de radio en donde se específica el número de mensajes que corresponde a cada partido político así como la hora o rango en que deben transmitirse.

A partir de dicha revisión, la autoridad administrativa electoral  está en posibilidad de determinar, entre otros temas, la alteración de las pautas por parte de los concesionarios de radio, derivada de una transmisión excedente o faltante de spots. 

2. Proceso electoral local. En Quintana Roo, actualmente se desarrolla el proceso electoral para renovar Gubernatura, Congreso local y Ayuntamientos.

De conformidad con el calendario establecido, las etapas de precampaña y campaña son:

3. Resultado de la verificación y monitoreo. Como resultado de la verificación y monitoreo que llevó a cabo la Dirección Ejecutiva mencionada, se detectó la difusión de ochenta y tres promocionales excedentes en radio, por parte de la emisora XHCQR-FM, de Cancún, Quintana Roo, respecto de los aprobados en la pauta, tanto nacional (fuera de proceso electoral), como en la pauta local durante la precampaña; correspondientes al once, doce, trece, catorce, quince, dieciséis, dieciocho, veinte, veintitrés, veinticuatro, veinticinco, veintiséis, veintisiete, veintiocho y veintinueve de febrero de dos mil dieciséis.

4. Requerimientos por presunto incumplimiento a la pauta derivado de la transmisión excedente. El veinticuatro y veinticinco de febrero, así como uno, dos, tres, cuatro, diez y quince de marzo, del año en curso, la Dirección Ejecutiva realizó diversos requerimientos a la persona moral GAIA FM, A.C., concesionaria de la emisora de radio XHCQR-FM, a fin que manifestara lo relativo a presuntos excedentes en la transmisión de promocionales pautados; esto es, las razones que justificaran su difusión y/o el impedimento para cumplir la pauta.

En respuesta a dichos requerimientos GAIA FM, A.C., manifestó que el presunto incumplimiento derivó de errores en el sistema de continuidad, por lo que tomaría las medidas necesarias para evitar que se presentara nuevamente dicha situación.

II. Sustanciación del procedimiento especial sancionador.

1. Vista. El veintiocho de marzo del año en curso, la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, dio vista al Secretario Ejecutivo, por la supuesta difusión de ochenta y tres promocionales del Partido Revolucionario Institucional, excedentes a los asignados por el Instituto como parte de sus prerrogativas en radio, dentro de la pauta nacional (para el periodo ordinario, esto es, fuera de proceso electoral) y pauta local (para la precampaña), transmitidos por la emisora XHCQR-FM, de Cancún, Quintana Roo, lo que podría vulnerar el modelo de comunicación política, al transmitirse de forma adicional a la pauta e injustificadamente, materiales respecto de un solo partido político.

Los promocionales presuntamente difundidos de manera excedente se identifican como: “Ya bajó el teléfono B” con número de folio RA00098-16; “PRI QROO R1” de folio RA00153-16; “PRI QROO R2” de folio RA00154-16; “PRI QROO R3” de folio RA00174-16 y “PRI QROO R4” de folio RA00175-16.

2. Inicio de procedimiento oficioso. Mediante acuerdo de veintinueve de marzo de dos mil dieciséis, la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral consideró pertinente iniciar, de oficio, el procedimiento especial sancionador UT/SCG/PE/CG/34/2016, que ahora se resuelve.  

3. Emplazamiento. El seis de abril posterior, se ordenó emplazar a la persona moral involucrada y se señaló fecha para la audiencia de pruebas y alegatos.

4. Audiencia. El doce siguiente, se celebró la audiencia de pruebas y alegatos prevista en el artículo 474, párrafo 1, inciso c), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

5. Remisión de expediente e informe circunstanciado. En su oportunidad, la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral remitió a la Oficialía de Partes de esta Sala Especializada el expediente del procedimiento especial sancionador que se plantea, así como el informe circunstanciado correspondiente a que se refiere el artículo 473 de la Ley General citada.

III. Trámite en Sala Especializada.

1. Revisión de la integración del expediente. Recibido el expediente por esta Sala, la Unidad Especializada para la Integración de los Expedientes de los Procedimientos Especiales Sancionadores verificó su debida integración y, en su oportunidad, informó al Magistrado Presidente de este órgano jurisdiccional sobre su resultado.

2. Integración de juicio electoral. Mediante proveído de veinte de abril del año en curso, el Magistrado Presidente acordó integrar el expediente correspondiente al juicio electoral SRE-JE-19/2016, para regularizar la sustanciación del procedimiento especial sancionador que ahora se resuelve.

3. Acuerdo plenario. Mediante acuerdo dictado el veintiuno de abril siguiente, en el juicio electoral mencionado, esta Sala Especializada determinó remitir el expediente a la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral, para requerir información a GAIA FM, A.C., concesionaria de la emisora XHCQR-FM, con frecuencia 99.3; al Gobierno del Estado de Quintana Roo, y a la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos; con el fin de esclarecer los hechos materia del procedimiento.

4. Reposición de procedimiento. Con el propósito de regularizar el procedimiento, la Unidad Técnica de los Contencioso Electoral del Instituto llevó a cabo diversos requerimientos a la persona moral involucrada, el Gobierno de Quintana Roo y a la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos.

El veintitrés de mayo de dos mil dieciséis, ordenó emplazar a las partes y se señaló la fecha para la audiencia de pruebas y alegatos.

El veintiséis de mayo siguiente se celebró la audiencia de pruebas y alegatos, prevista en el artículo 472 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

5. Segunda remisión de expediente. Una vez regularizado el procedimiento, se recibió el expediente en esta Sala, y la Unidad Especializada para la Integración de los Expedientes de los Procedimientos Especiales Sancionadores verificó su debida integración y en su oportunidad informó al Magistrado Presidente de este órgano jurisdiccional sobre su resultado.

6. Turno a Ponencia. Mediante acuerdo de tres de junio de dos mil dieciséis, el Magistrado Presidente de esta Sala Especializada asignó la clave SRE-PSC-64/2016, y turnó el expediente a la Ponencia de la Magistrada Gabriela Villafuerte Coello.

7. Radicación. El propio tres de junio la Magistrada dictó acuerdo en el que radicó el procedimiento especial sancionador en la Ponencia a su cargo.

CONSIDERACIONES:

PRIMERO. Competencia y vía. Esta Sala Especializada es competente para resolver el procedimiento especial sancionador tramitado por la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral del Instituto, acorde con lo previsto en los artículos 41, párrafo segundo, Base III y 99, párrafo cuarto, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción III, inciso h), 192 y 195, último párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como 470, párrafo 1, inciso a), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Lo anterior, porque la materia del procedimiento administrativo sancionador, iniciado en forma oficiosa por la autoridad administrativa electoral, consiste en verificar el presunto incumplimiento de la pauta establecida por el Instituto, por parte de la emisora XHCQR-FM, durante el proceso electoral (periodo ordinario y de precampaña), en Quintana Roo, al difundir de manera excedente promocionales de un partido político, en contravención al modelo de comunicación política, previsto constitucionalmente.

Por ello, en concepto de este órgano jurisdiccional, es procedente el conocimiento de estas conductas mediante la vía del procedimiento especial sancionador de competencia de esta Sala Especializada.

Resulta orientadora, por el criterio que informa, la jurisprudencia de Sala Superior 10/2008 de rubro: PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. ES LA VÍA PREVISTA PARA ANALIZAR VIOLACIONES RELACIONADAS CON PROPAGANDA POLÍTICA O ELECTORAL EN RADIO Y TELEVISIÓN.

En consecuencia, es procedente analizar la causa sometida al escrutinio jurisdiccional, mediante el procedimiento especial sancionador, competencia de esta Sala Especializada.

SEGUNDO: Marco constitucional, legal y reglamentario. A fin de comprender el planteamiento de la autoridad administrativa sobre el presunto incumplimiento de la pauta, derivado de la supuesta difusión de promocionales excedentes, por parte de la concesionaria involucrada, es necesario referir a las disposiciones constitucionales y legales al respecto:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Artículo 41.-

[…]

III. Los partidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social. Los candidatos independientes tendrán derecho de acceso a prerrogativas para las campañas electorales en los términos que establezca la ley.

Apartado A. El Instituto Nacional Electoral será autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales, de acuerdo con lo siguiente y a lo que establezcan las leyes:

[…]

Apartado B. Para fines electorales en las entidades federativas, el Instituto Nacional Electoral administrará los tiempos que correspondan al Estado en radio y televisión en las estaciones y canales de cobertura en la entidad de que se trate, conforme a lo siguiente y a lo que determine la ley:

a) Para los casos de los procesos electorales locales con jornadas comiciales coincidentes con la federal, el tiempo asignado en cada entidad federativa estará comprendido dentro del total disponible conforme a los incisos a), b) y c) del apartado A de esta base;

b) Para los demás procesos electorales, la asignación se hará en los términos de la ley, conforme a los criterios de esta base constitucional, y

c) La distribución de los tiempos entre los partidos políticos, incluyendo a los de registro local, y los candidatos independientes se realizará de acuerdo con los criterios señalados en el apartado A de esta base y lo que determine la legislación aplicable.

[…]

Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Artículo 159.

[…]

2. Los partidos políticos, precandidatos y candidatos a cargos de elección popular, accederán a la radio y la televisión a través del tiempo que la Constitución otorga como prerrogativa a los primeros, en la forma y términos establecidos por el presente capítulo.

[…]

Artículo 160.

[…]

2. El Instituto garantizará a los partidos políticos el uso de sus prerrogativas constitucionales en radio y televisión; establecerá las pautas para la asignación de los mensajes y programas que tengan derecho a difundir, tanto durante los periodos que comprendan los procesos electorales, como fuera de ellos; atenderá las quejas y denuncias por la violación a las normas aplicables y determinará, en su caso, las sanciones.

[…]

Artículo 452.

1. Constituyen infracciones a la presente Ley de los concesionarios de radio y televisión:

[…]

c) El incumplimiento, sin causa justificada, de su obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos y de las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto;

[…]

e) El incumplimiento de cualquiera de las disposiciones contenidas en esta Ley.

De las disposiciones constitucionales y legales se advierte, en síntesis:

     Los partidos políticos nacionales tienen derecho al uso de los medios de comunicación social, de manera permanente.

     El Instituto Nacional Electoral es la autoridad que administra el tiempo que corresponde al Estado en radio y televisión para fines electorales en el ámbito federal y local.

     El Instituto garantizará a los partidos políticos el uso de sus prerrogativas en radio, para lo cual establecerá las pautas para la asignación de los mensajes y programas que tenga derecho a difundir, durante los procesos electorales, así como fuera de ellos.

     Se considera como infracción por parte de los concesionarios de radio y televisión, incumplir sin causa justificada, la transmisión de mensajes y programas de los partidos políticos, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto.

A la par, es necesario referir a las disposiciones reglamentarias a efecto de precisar los mecanismos que efectúa la autoridad administrativa para establecer la pauta, así como la entrega y recepción a las concesionarias, de los materiales y órdenes de transmisión de los promocionales.

Procedimiento para establecer la pauta, a través de la autoridad administrativa:

        Durante los procesos electorales locales, los mensajes de los partidos serán transmitidos conforme a las pautas, esto es, el documento mediante el cual la autoridad distribuye el número de mensajes que corresponde a cada partido político, en un periodo determinado y en el que precisa la estación de radio, hora o rango en que debe transmitirse el mensaje. (Artículos 5, párrafo 1, fracción III, inciso m; 29, párrafos 1 y 2, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral).

        Una vez aprobadas las pautas de cada partido político, la Dirección Ejecutiva elabora una pauta conjunta de los mensajes de todos los partidos políticos, coaliciones, candidatos independientes y autoridades electorales. Dicha pauta es notificada a los concesionarios de radio. (Artículo 34, párrafos 3 y 5 del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral).

Entrega de materiales a la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos

        Los partidos políticos entregan físicamente a la Dirección Ejecutiva, la Junta Local o el Organismo Público Local Electoral que corresponda, o mediante el Sistema Electrónico, según sea el caso, los materiales que contengan sus promocionales, y especifican el nombre de la versión del mensaje, duración del mismo, periodo de vigencia al aire e instrucciones precisas para su difusión. (Artículo 43, numerales 3 y 4, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral).

Dictamen Técnico de los Materiales

        La Dirección Ejecutiva, revisa los materiales entregados para verificar que cumplan las especificaciones técnicas para su transmisión y tengan la duración correcta. En caso de alguna inconsistencia técnica, la hará del conocimiento de sus autores, para su corrección o adecuación. Si no se atienden dichas observaciones, se seguirán transmitiendo las versiones que se encuentren vigentes, o en su caso, se transmitirá el material genérico previamente entregado. (Artículos 43, numeral 7, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral y 6 de los Lineamientos).

Elaboración de órdenes de trasmisión

        Una vez que se cuente con el dictamen técnico operativo de los materiales, se podrá solicitar la transmisión de los mismos. (Acuerdo PRIMERO, numeral III, del acuerdo INE/ACRT/34/2015)[2].

        Para tal efecto, en periodos ordinarios, fuera de proceso electoral, la Dirección Ejecutiva elabora una orden de transmisión a la semana, esto es, el instrumento complementario a la pauta que precisa la versión de los promocionales. Dicha orden contempla los materiales que hayan sido entregados a más tardar el día anterior en el horario que ésta determine; desde la etapa de precampaña y hasta el día de la jornada electoral, se elaborarán dos órdenes de transmisión a la semana (Artículos 186, numerales 1, 2, 4 y 5 de la Ley General e Instituciones y Procedimientos Electorales; y 42, numerales 1 y 2, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral).

Puesta a disposición de los materiales y ordenes de transmisión a los concesionarios

        La Dirección Ejecutiva entrega a los concesionarios, a través del Sistema Electrónico, las órdenes de transmisión; a partir de la precampaña y hasta el día de la jornada electoral, las órdenes de transmisión y los materiales serán puestos a su disposición, con al menos tres días de anticipación a la fecha de transmisión de cada promocional. (Artículos 186, numerales 1 y 2 de la Ley General; y 41, numerales 2 y 3, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral).

Difusión

        Los mensajes se difundirán en las emisoras que transmiten o retransmiten señales dentro de una entidad federativa conforme a las órdenes de transmisión entregadas o puestas a disposición por la autoridad. (Artículo 45, numerales 4 y 8 del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral).

Normas sobre incumplimiento de la pauta

Recordemos que la norma electoral prevé como motivo de infracción, por parte de los concesionarios de radio, el incumplimiento, sin causa justificada, de su obligación para transmitir los promocionales de los partidos políticos, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto; para tal efecto, la autoridad administrativa sigue un procedimiento de verificación de transmisiones y monitoreo con el fin de corroborar el cumplimiento de las pautas.

Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral

Artículo 53

De la reprogramación

1. Cuando los concesionarios adviertan que no han transmitido los promocionales conforme a las pautas ordenadas por el Instituto podrán reprogramar voluntariamente.

2. La reprogramación de transmisiones necesariamente deberá ajustarse a las reglas siguientes:

a) Se llevará a cabo en el mismo día de la semana siguiente a aquella en que el mensaje fue pautado originalmente;

b) Tendrá lugar en la misma hora en que los mensajes omitidos fueron pautados originalmente;

c) Se deberá respetar el orden, previsto en las pautas, de los promocionales cuya transmisión se reprograma;

d) Los mensajes que se transmitirán serán los correspondientes a los materiales que estén al aire al momento de la reprogramación;

e) En todo caso, se dará preferencia a la transmisión de los promocionales que conforme a las pautas correspondan en los días de la reprogramación, de modo que los mensajes cuya transmisión se reprograme deberán ser pautados después de los originales a la misma hora, en cortes distintos para evitar la acumulación de mensajes, así como para efectos de la verificación de transmisiones;

f) La reprogramación tiene que garantizar la proporcionalidad entre la transmisión reprogramada y el número de mensajes omitidos, de modo que evite la saturación de promocionales y la transmisión continua en un mismo corte, sea comercial o de cualquier tipo;

g) Invariablemente, las transmisiones de los mensajes de partidos políticos, candidatos/as independientes y autoridades electorales se efectuará en tiempos distintos a los que corresponden al Estado;

h) En caso de que la reprogramación no se realice conforme a lo establecido en los incisos anteriores, resultará improcedente;

i) La reprogramación sólo podrá tener lugar en la misma etapa electoral respecto de la cual se omitió la transmisión originalmente pautada. Si el mensaje omitido se pautó para su transmisión en la etapa de precampañas, únicamente podrá ser reprogramado durante el transcurso de dicha etapa, misma situación que se observará con los periodos de intercampañas y campañas;

j) En caso de que la omisión se produzca dentro de los últimos 7 días del periodo de que se trate -precampañas, intercampañas o campañas- la reprogramación respectiva tendrá lugar al día siguiente de la omisión;

k) En caso de que la omisión se produzca el último día de la etapa de que se trate -precampañas, intercampañas o campañas-, la reprogramación se llevará a cabo al inicio del periodo no electoral inmediato siguiente, y

l) Para el periodo de reflexión electoral y el día de la Jornada Electoral, aplicarán las reglas establecidas para la reprogramación en periodo ordinario.

3. Adicionalmente a lo previsto en los numerales anteriores, los concesionarios deberán presentar el aviso correspondiente, por escrito, a la Dirección Ejecutiva o a la Junta Local Ejecutiva, dentro de los 3 días hábiles siguientes al incumplimiento, señalando dicha circunstancia, así como las causas de la omisión y los elementos con que las acrediten.

4. En los casos en que la omisión se produzca dentro de los últimos 7 días del periodo de que se trate, durante las etapas de precampaña, intercampaña o campaña, el concesionario, respecto de la reprogramación que realice, deberá enviar el aviso al día hábil siguiente al incumplimiento.

5. En el aviso de reprogramación voluntaria, el concesionario deberá precisar lo siguiente:

a) Los promocionales omitidos;

b) El folio, versión, actor, fecha y horario pautados;

c) La justificación del presunto incumplimiento; y

d) El señalamiento de que realizará la reprogramación conforme a las disposiciones establecidas en el presente Reglamento, para lo cual acompañará las fechas y horas de transmisión que correspondan.

6. En caso de que no se reciba un aviso de reprogramación voluntaria por parte de los concesionarios, el/la Vocal Local o la Dirección Ejecutiva notificará un requerimiento a la emisora que presuntamente haya incumplido las pautas, en términos del artículo 58 del Reglamento. En la respuesta al requerimiento en la cual detallen las causas de la omisión, la emisora deberá informar el día en que llevará a cabo la reprogramación de la transmisión omitida, que en todo caso tendrá que ajustarse a las reglas previstas en el numeral 2, siempre y cuando acredite la causa que impidió la transmisión de los mensajes.

(…)

Artículo 57

De la verificación de transmisiones y de los monitoreos

1. El Instituto realizará directamente las verificaciones para corroborar el cumplimiento de las pautas que apruebe en las señales radiodifundidas y su retransmisión en las señales de televisión restringida, a través de la Dirección Ejecutiva y/o los/las Vocales de la entidad federativa de que se trate. Asimismo, verificará que los mensajes de los partidos políticos y de los/las candidatos/as independientes, sean transmitidos sin alteración, superposición o manipulación alguna que altere o distorsione su sentido original.

[…]

Artículo 59

De los requerimientos por motivo de incumplimientos a las pautas derivados de la transmisión excedente de promocionales de los partidos políticos, candidatos/as independientes y/o autoridades electorales

1. Si derivado de la verificación al cumplimiento de las pautas, la Dirección Ejecutiva y/o la Junta Local de que se trate, detectan la difusión de promocionales de partidos políticos o candidatos/as independientes adicionales a los pautados por el Instituto, se verificará si su transmisión fue con motivo de una reprogramación en términos del artículo 53 del Reglamento[3] o en cumplimiento a una pauta de reposición derivada de una Resolución de la autoridad jurisdiccional competente.

2. En caso de que la difusión de los promocionales adicionales no esté justificada en una reprogramación o en una reposición, la Dirección Ejecutiva y/o la Junta Local respectiva procederán a notificar al concesionario de que se trate un requerimiento de información respecto de las transmisiones excedentes dentro de los 4 días hábiles siguientes a aquél en que ocurra el incumplimiento durante los Procesos Electorales. En periodos ordinarios, el plazo señalado empezará a correr al día hábil siguiente al de la publicación del informe respectivo.

Artículo 62

De las vistas con motivo del incumplimiento de pautas por parte de los concesionarios derivadas de la transmisión de promocionales excedentes a los pautados por el Instituto Nacional Electoral

1. Cuando el concesionario desahogue el requerimiento de información conforme a los plazos y condiciones previstas en este Reglamento, o no justifique la difusión de promocionales excedentes, la Dirección Ejecutiva determinará la procedencia de dar vista al Secretario del Consejo para que determine lo que en derecho corresponda. Para lo anterior, deberán valorarse, entre otros, la cantidad de mensajes excedentes, el periodo y la etapa en que se actualice la transmisión, la posible afectación de los bienes jurídicos tutelados y, en su caso, la sistematicidad en dicho incumplimiento.

2. Para lo anterior, la Dirección Ejecutiva generará un reporte de excedentes para la debida integración del expediente y la elaboración del oficio de vista al Secretario del Consejo.

De dichas disposiciones reglamentarias se obtiene, en resumen:

     El Instituto realiza verificaciones para corroborar el cumplimiento de las pautas aprobadas para su difusión en radio.

     Si derivado de esa verificación, la autoridad administrativa detecta la difusión de promocionales de partidos políticos excedentes a los pautados, verificará si su transmisión fue con motivo de una reprogramación o en cumplimiento a una pauta de reposición.

     Para que la reprogramación sea válida se deben cumplir una serie de requisitos por parte de los concesionarios de radio, los cuales es necesario analizar en cada caso conforme a las pruebas que obren en los expedientes.

     Si la difusión no se encuentra justificada en una reprogramación o reposición, la autoridad notificará al concesionario de que se trate, un requerimiento de información respecto a las transmisiones excedentes.

     Si de la respuesta al requerimiento no se justifica la difusión de promocionales excedentes, la autoridad generará un reporte de los mismos, integrará el expediente y dará vista al Secretario del Consejo.

     En su oportunidad se podrá iniciar procedimiento especial sancionador en forma oficiosa para determinar la presunta responsabilidad del concesionario involucrado.

TERCERO. Hechos del caso.

De acuerdo con lo informado por la Dirección Ejecutiva, mediante oficio INE/DEPPP/DE/DAI/1467/2016, de cinco de abril del año en curso, el cual se puede apreciar en la foja 47 (cuarenta y siete), del expediente, se advierte que los promocionales pautados por el Partido Revolucionario Institucional, fueron: (“Ya bajó el teléfono B” con número de folio RA00098-16; “PRI QROO R1” de folio RA00153-16, “PRI QROO R2” de folio RA00154-16, “PRI QROO R3” de folio RA00174-16 y “PRI QROO R4” de folio RA00175-16).

Cabe precisar que el promocional “Ya bajó el teléfono B”, corresponde a la pauta nacional para el periodo ordinario (fuera del proceso); mientras que los cuatro restantes, corresponden a la pauta local para el periodo de precampaña en el proceso electoral de Quintana Roo, como se aprecia:

Conforme a las órdenes de transmisión aprobadas para la emisora XHCQR-FM involucrada, con frecuencia 99.3, remitidas mediante oficio INE/DEPPP/DE/DAI/1820/2016, de veintiocho de abril de dos mil dieciséis, visible en la foja 297 (doscientos noventa y siete) del expediente; le correspondía difundir  trescientos cincuenta y seis promocionales del Partido Revolucionario Institucional, durante el periodo del doce de febrero al tres de marzo del año en curso.[4]

Empero, la Dirección Ejecutiva informó, mediante oficio INE/DEPPP/DE/DAI/1314/2016, consultable en la foja dieciocho del expediente, que mediante el Sistema Integral de Verificación y Monitoreo se llevó a cabo la revisión de la transmisión de los promocionales objeto de procedimiento durante el periodo comprendido del once de febrero al tres de marzo.

Derivado del monitoreo, se detectó la difusión de ochenta y tres promocionales excedentes a los aprobados en la pauta, pertenecientes a dicho partido político, los cuales se transmitieron en la emisora XHCQR-FM, con frecuencia 99.3, los días once al dieciséis, dieciocho, veinte y veintitrés al veintinueve de febrero de dos mil dieciséis, conforme a lo siguiente:

Dichos informes tienen el carácter de documentales públicas con valor probatorio pleno en términos de lo dispuesto por los artículos 461, párrafo 3, inciso a) y 462, párrafos 1 y 2, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Asimismo, en el expediente obran los testigos de grabación aportados por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto, los cuales se deben valorar acorde a la jurisprudencia de Sala Superior 24/2010 de rubro: MONITOREO DE RADIO Y TELEVISIÓN. LOS TESTIGOS DE GRABACIÓN DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL TIENEN, POR REGLA, VALOR PROBATORIO PLENO.

A partir de la información apuntada, hasta el momento, se desprende que la concesionaria de radio transmitió, aparentemente, ochenta y tres promocionales en forma excedente, puesto que el número de spots que debían transmitirse conforme a la pauta y orden de transmisión es discrepante con lo arrojado por el monitoreo.

Derivado de ello, recordemos que se inició en forma oficiosa el procedimiento que ahora se resuelve, el cual, tuvo como origen la vista dada por la Dirección Ejecutiva a la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral del propio Instituto, conforme a la cual indicó que:

“Como resultado de la verificación y monitoreo que realiza esta Dirección Ejecutiva, a través de la Dirección de Verificación y Monitoreo, durante el periodo ordinario y de precampaña electoral del proceso electoral local en Quintana Roo, específicamente los días 11 al 16, 18, 20, y 23 al 29, todos de febrero de 2016, el Sistema Integral de Verificación y Monitoreo detectó la difusión de materiales excedentes a los aprobados en la pauta respectiva de un solo actor político por parte de la emisora XHCQR-FM.

(…)

En virtud de los hechos narrados, la normativa que se considera vulnerada son los artículos 159, en relación con los diversos 442, numeral 1, incisos a) e i); 443, numeral 1, inciso i) y 452, numeral 1, incisos a) y b) de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales; así como 7, numerales 4 y 5 del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, por lo que la conducta desplegada pudo vulnerar el modelo de comunicación política, al transmitirse de forma adicional a la pauta e injustificadamente, materiales respecto de un solo partido político.”

En los escritos por los que compareció al procedimiento GAIA FM, A.C., concesionaria de la emisora XHCQR-FM, manifestó esencialmente tres razones con las que pretende justificar la forma en que transmitió los promocionales, objeto del procedimiento: 

a)    El veintiuno y veintidós de febrero omitió la difusión de algunos spots derivado de errores en el sistema de continuidad; lo cual hizo del conocimiento de la Junta Distrital Ejecutiva 03 en Quintana Roo, el veinticuatro siguiente, mediante dos escritos con acuse de recibo de esa fecha, en los que manifestó que reprogramaría dicha transmisión.[5]

En ese sentido, en su escrito de contestación de denuncia, manifiesta que ocho promocionales, de veintiocho y veintinueve de febrero, no deben considerarse como excedentes, toda vez que obedecen a la mencionada reprogramación. Los promocionales son:

b)    Por otro lado, manifiesta que diez promocionales no deben considerarse excedentes toda vez que se transmitieron conforme a la orden de transmisión emitida por la autoridad administrativa, para el periodo que nos ocupa, conforme a lo siguiente:

Para sustentar su dicho aportó copias simples de la orden de transmisión correspondiente a los periodos del diecinueve al veinte, visible en la foja 182 (ciento ochenta y dos) del expediente; del veintiuno al veinticinco, visible en la foja 188 (ciento ochenta y ocho), y del veintiséis al veintinueve, visible en la foja 203 (doscientos tres), todos de febrero, en las cuales marcó los promocionales correspondientes a las fechas y horarios descritos.

c)           Finalmente indica que el cinco de febrero de dos mil dieciséis, el Gobierno del Estado de Quintana Roo le solicitó la difusión del material “PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS”, para el periodo comprendido del seis al veintinueve de febrero de dos mil dieciséis, con seis impactos diarios, para lo cual anexa copia simple de la orden de difusión de spot “83”, a nombre del Vocero Oficial del Gobierno del Estado de Quintana Roo, sin firma autógrafa, la cual se encuentra en la foja 85 (ochenta y cinco), del expediente marcada como anexo 1 de su escrito de contestación.

Sobre el particular, manifiesta que en lugar de transmitir el spot correspondiente a la campaña del Zika, se pasó el spot pautado por el Partido Revolucionario Institucional, denominado “YA BAJÓ EL TELÉFONO B” con clave RA0098-16, situación que no pudo evitar, toda vez que se debió a un error técnico, al cargar el spot ordenado por el Gobierno del Estado de Quintana Roo.

Aduce que no pudo evitar la transmisión adicional del promocional partidista, toda vez que al revisar diariamente las bitácoras de transmisión, las cuales adjunta, observó que capturó dentro del sistema de transmisión que denomina “DINESAT”, el spot correspondiente a la campaña de salud; por lo que no encontró en dichas bitácoras rastro o indicio de la transmisión del promocional del partido político, sin existir dolo o mala fe a fin de favorecer a alguna opción política.

Ahora bien, recordemos que mediante sentencia dictada en el juicio electoral SRE-JE-19/2016, esta Sala Especializada remitió el expediente a la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral para que llevara a cabo mayores diligencias de investigación a fin de esclarecer los hechos objeto del procedimiento. 

En este sentido, la autoridad administrativa electoral requirió información a la emisora de radio involucrada; al Gobierno del Estado de Quintana Roo y a la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto, con la finalidad de completar datos respecto a la transmisión que se llevó a cabo, tanto del promocional partidista como el del Gobierno De Quintana Roo, relativo a la campaña de salud de prevención del Zika.

Al respecto GAIA manifestó:

        Que el material denominado PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS es un aviso referente a la salud de los quintanarroenses, que obedece a la relevancia y emergencia de dicha información pública, por lo que se encuentra dentro de las excepciones de la propaganda gubernamental.

        No celebró convenio con el Estado de Quintana Roo toda vez que, dada la naturaleza de carácter social de la estación, no puede comercializar espacios publicitarios, y la transmisión del spot referido obedece a la relevancia y emergencia de dicha información al público.

        Exhibió las bitácoras de transmisión del seis al diez de febrero, en las que se observa el promocional GE 83 SSA ZIKA.

        El error técnico por el que se transmitió el promocional partidista en lugar del de campaña de salud tiene su origen en que al cargar el spot del Zika, en el programa de continuidad que pertenece al sistema de cómputo Media Admin, al momento de asignarle una nueva etiqueta, el sistema por un error de lectura del material utilizó el audio previamente existente el cual correspondía al spot RA0098-16 (promocional del partido),misma que por un error de código de eliminación que generó el propio sistema en la lectura del mismo se encontraba vigente dentro del servidor, sin que este hecho pudiera ser detectado por nuestro personal, sin embargo, al concluir el proceso de captura y carga al sistema la clave asignada para el spot del Zika correspondía al spot del PRI.

        A pregunta expresa respondió que el error técnico no generó la transmisión excedente de spots de algún otro partido político.

El Gobierno del Estado de Quintana Roo, a través de su vocero indicó, en el oficio VGE/OV/014/2016, de cuatro de mayo del año en curso, visible en la foja 360 (trescientos sesenta) del expediente:

   Sí pautó la difusión del promocional de salud en los términos señalados por la emisora, para lo cual adjuntó la orden de difusión de spot número 83, firmado por el Vocero del Gobierno del Estado, visible en la foja 363 del expediente.

   El contenido del promocional de salud es:

Voz de mujer: No cargar cosas pesadas, tomar ácido fólico, ir a mí consulta prenatal.

Voz en off: Sabemos, que te cuidas cuando estás embarazada y ahora hay una razón más para cuidarte, el mosquito que transmite chikungunya y dengue, también puede transmitir Zika y ésta enfermedad puede afectar seriamente tu embarazo, por eso, usa manga larga, pantalón y repelente, lava los recipientes en los que guardes el agua, y tápalos; voltea cubetas y botellas, y tira lo que no te sirva y pueda acumular agua.

Para mayor información visita www.gob.mx/zika, Secretaría de Salud, Gobierno de la República.

   No se percató de la omisión de transmisión del spot, toda vez que la unidad del vocero del Gobierno del Estado no cuenta con área de monitoreo de spot; tuvo conocimiento hasta la interposición de este procedimiento, por lo que acordó con la emisora, que posterior al periodo de veda electoral, se difunda una campaña a cambio de la que no transmitió.

La Dirección Ejecutiva hizo del conocimiento:

   Se registraron detecciones del material correspondiente a la campaña de salud del seis al ocho de febrero. Esto lo informó mediante el oficio INE/DEPPP/DE/DAI/2196/2016, de fecha veintitrés de mayo, consultable en la foja 378 (trescientos setenta y ocho) del expediente.

Conclusiones:

        Correspondía a la emisora XHCQR-FM, con frecuencia 99.3., conforme a las órdenes de transmisión, transmitir trescientos cincuenta y seis promocionales del Partido Revolucionario Institucional, durante el periodo del doce de febrero al tres de marzo del año en curso.

        Empero, conforme al monitoreo que llevó a cabo la Dirección Ejecutiva, se detectó la difusión de ochenta y tres promocionales excedentes.

        GAIA FM, A.C., concesionaria de la emisora XHCQR-FM, reconoce la transmisión de los promocionales aparentemente excedentes, empero, como vimos manifiesta tres razones para justificar dicha transmisión, las cuales serán analizadas en el estudio del fondo del asunto.

CUARTO. Fijación de la materia del procedimiento.

La materia del procedimiento sometida a la decisión de esta Sala Especializada consiste en dilucidar, si en el caso, GAIA FM, A.C., concesionaria de la emisora XHCQR-FM con frecuencia 99.3, en la ciudad de Cancún, Quintana Roo, incumplió la pauta establecida por el Instituto, al difundir en forma excedente promocionales de un partido político, en contravención a los artículos 41, párrafo segundo, Base III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 159, párrafo 2; 160, párrafo 2; y 452, párrafo 1, inciso c), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

QUINTO. Estudio del caso.

Recordemos, que la Dirección Ejecutiva indicó que la emisora XHCQR-FM con frecuencia 99.3, en la ciudad de Cancún, aparentemente transmitió ochenta y tres promocionales excedentes.

A partir de las constancias que obran en el expediente, así como de las manifestaciones realizadas por la emisora involucrada, se advierten tres escenarios a analizar por este órgano jurisdiccional:

a) Promocionales que posiblemente obedecen a una reprogramación;

b) Promocionales supuestamente difundidos conforme a la orden de transmisión de la autoridad administrativa; y

c) Promocionales difundidos en lugar de la campaña de salud correspondiente al Zika.

a)    Promocionales que posiblemente obedecen a una reprogramación.

GAIA FM, A.C., concesionaria de la emisora XHCQR-FM con frecuencia 99.3, envió dos escritos el veinticuatro de febrero, a la Junta Distrital Ejecutiva 03 en Quintana Roo, en los que manifestó que el veintiuno y veintidós de febrero omitió la difusión spots derivado de errores en el sistema de continuidad, e indicó, que reprogramaría dicha transmisión.

De tal forma, al comparecer al procedimiento que ahora se resuelve, aduce que de la totalidad de los 83 (ochenta y tres) promocionales presuntamente excedentes, 8 (ocho) de ellos se difundieron el veintiocho y veintinueve de febrero, atento, a la mencionada reprogramación.

Ahora bien, a fin de estar en posibilidad de determinar si realmente dichos promocionales corresponden a una reprogramación, tal como lo aduce la persona moral involucrada, se debe atender a una serie de requisitos previstos en el artículo 53, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral.

Los elementos destacables de la norma citada para verificar la validez de una reprogramación, son:

        La reprogramación es voluntaria;

        La concesionaria debe dar aviso a la autoridad administrativa electoral sobre dicha reprogramación voluntaria;

        El aviso debe precisar los promocionales omitidos, el folio, versión, actor, fecha y horario pautados, así como la justificación del presunto incumplimiento;

        La reprogramación se llevará a cabo en el mismo día de la semana siguiente a aquella en que el mensaje fue pautado originalmente; y

        Tendrá lugar en la misma hora en que los mensajes omitidos fueron pautados;

Conforme a las constancias de autos, esta Sala Especializada considera que la emisora de radio reprogramó, en los términos reglamentarios apuntados, al menos ocho promocionales de radio.

Esto es así, porque la concesionaria de radio:

        Dio aviso, a la autoridad administrativa electoral, dentro de los tres días hábiles siguientes a la omisión de la transmisión;

        Señaló como supuesta justificación el error en el sistema de continuidad;

        Precisó los promocionales omitidos, así como el folio, versión, actor, fecha y horario pautados;

        Informó que los ocho promocionales que dejó de transmitir, el domingo veintiuno y lunes veintidós de febrero, los reprogramaría el domingo veintiocho y el lunes veintinueve de febrero a la misma hora, esto es, durante la misma etapa de precampaña.

A fin de sustentar tal situación, la concesionaria de radio involucrada, aportó copia del acuse de recibo de dos escritos de veinticuatro de febrero del año en curso, por los que dio aviso a la autoridad administrativa electoral sobre la reprogramación voluntaria que llevaría a cabo, conforme a los lineamientos mencionados. 

Situación que es corroborada mediante el monitoreo que llevó a cabo la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos; pues, el monitoreo informa que esos ocho promocionales se transmitieron precisamente en el día y hora señalados por la concesionaria.

Por tanto, a partir de los elementos de convicción con los que cuenta esta Sala Especializada, se considera que la persona moral involucrada, llevó a cabo una serie de actos diligentes con el fin de subsanar su omisión de transmisión, esto es, materialmente reprogramó los ocho promocionales aludidos.

b) Promocionales supuestamente difundidos conforme a la orden de transmisión de la autoridad administrativa.

Como vimos, al comparecer al procedimiento, la concesionaria de radio aduce, como segundo motivo de defensa que 10 (diez) promocionales de los difundidos aparentemente en forma excedente, se transmitieron conforme a la propia orden de transmisión comunicada por la autoridad administrativa electoral.

Ahora bien, en autos obra la orden de transmisión notificada a la concesionaria, así como el monitoreo de los supuestos excedentes.

A partir de la compulsa de tales documentos, se obtiene que precisamente los diez promocionales mencionados por la involucrada se transmitieron en el día y la hora precisada en la orden de transmisión, según se evidencia enseguida:

Por tanto, como esos diez promocionales se difundieron en la hora o rango señalado en la orden de transmisión, se concluye que su difusión no fue excedente, sino acorde a lo comunicado por la propia autoridad.   

c) Promocionales difundidos en lugar de la campaña de salud correspondiente al Zika (65 restantes). 

GAIA, FM. AC., reconoció que transmitió el promocional “YA BAJÓ EL TELÉFONO B” correspondiente al Partido Revolucionario Institucional, en lugar del spot “PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS”, solicitado por el Gobierno del Estado de Quintana Roo para su difusión, del seis al veintinueve de febrero del año en curso.

De acuerdo con las constancias de autos, del total de los ochenta y tres promocionales excedentes, detectados por la autoridad administrativa electoral, sesenta y cinco, se ubican en el supuesto mencionado, es decir, fueron transmitidos en lugar de los promocionales de la campaña de salud citada. 

En este orden de ideas, acorde a la naturaleza del promocional que se dejó de transmitir, y al tomar en cuenta que Quintana Roo se encuentra en proceso electoral, se precisa:

El artículo 41, Base III, apartado C, segundo párrafo, de la Constitución Federal establece que, durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y locales y hasta la conclusión de la respectiva jornada electoral, deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales y estatales, como de los municipios, o cualquier otro ente público.

Las únicas excepciones a lo anterior, serán las campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia.

En congruencia, el artículo 134 de la propia Constitución establece que, la propaganda bajo cualquier modalidad de comunicación social que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social.

La regla descrita, derivó de la reforma constitucional en materia electoral, publicada en el Diario Oficial de la Federación el trece de noviembre de dos mil siete, y de su proceso legislativo se desprende que su finalidad fue regular la propaganda gubernamental en tiempos electorales, para generar condiciones de equidad y certeza en ese tipo de contiendas, como se observa:

"EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

[…]

El tercer objetivo que se persigue con la reforma constitucional propuesta es de importancia destacada: impedir que actores ajenos al proceso electoral incidan en las campañas electorales y sus resultados a través de los medios de comunicación; así como elevar a rango de norma constitucional las regulaciones a que debe sujetarse la propaganda gubernamental, de todo tipo, tanto durante las campañas electorales como en periodos no electorales.

Quienes suscribimos la presente Iniciativa nos hemos comprometido a diseñar y poner en práctica un nuevo modelo de comunicación entre sociedad y partidos, que atienda las dos caras del problema: en una está el derecho privado, en la otra el interés público. En México es urgente armonizar, con un nuevo esquema, las relaciones entre política y medios de comunicación; para lograrlo, es necesario que los poderes públicos, en todos los órdenes, observen en todo tiempo una conducta de imparcialidad respecto a la competencia electoral.

Las garantías individuales que nuestra Constitución reconoce y consagra son para las personas, no para las autoridades; éstas no pueden invocar como justificación o defensa de sus actos tales principios. La libertad de expresión es una garantía individual ante el Estado; los poderes públicos no están protegidos por la Constitución; son las personas, los ciudadanos, a los que la Constitución protege frente a eventuales abusos del poder público.

Es por ello que proponemos llevar al texto de nuestra Carta Magna las normas que impidan el uso del poder público a favor o en contra de cualquier partido político o candidato a cargo de elección popular, y también el uso del mismo poder para promover ambiciones personales de índole política.

[..]

"DICTAMEN DE ORIGEN

CONSIDERACIONES

[…]

Las bases del nuevo modelo de comunicación social que se proponen incorporar en el artículo 41 constitucional son:

[...]

Se determina la obligada suspensión de toda propaganda gubernamental durante las campañas electorales y hasta la conclusión de las jornadas comiciales, señalando las únicas excepciones admisibles;

[…]

De lo anterior es posible establecer, que el Poder Revisor Permanente de la Constitución, advirtió la necesidad de excluir, del límite temporal en que se prohíbe la difusión de propaganda gubernamental, aquéllos casos que representan una especial importancia para la sociedad, como son las campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia.

Esto es, no se justifica, aún en campañas electorales, la supresión de propaganda que tenga como fin informar y orientar acerca de temas fundamentales como la salud, la educación y la protección civil. Es decir, durante las campañas electorales se debe garantizar el derecho fundamental de información sin que ello implique perjuicio en la equidad de la competencia electoral.  

Con ello, el legislador pone de manifiesto la importancia de estos temas: salud, educación y protección civil, como condiciones humanas básicas que se deben respetar, garantizar, potenciar, maximizar, en todo momento, incluido en tiempo electoral; por lo que es posible concluir que ninguna situación justifica la interrupción en la difusión de la propaganda dirigida a informar u orientar a la ciudadanía con el fin de prevenir situaciones que pongan en riesgo tales derechos fundamentales.

Ahora bien, en esta línea argumentativa, sí durante la etapa de campañas no se justifica, en forma alguna, la supresión en la difusión de propaganda gubernamental informativa en materia de salud pública, a mayoría de razón, cuando se está en periodo diverso, como es el caso de las precampañas, la difusión de este tipo de propaganda debe darse con absoluta normalidad a fin de salvaguardar los derechos fundamentales de todas las personas a la salud e información.

En el caso, la concesionaria GAIA FM, A.C., durante la precampaña del proceso electoral en Quintana Roo, transmitió promocionales de un instituto político, en lugar de un promocional correspondiente a la campaña de prevención del Zika, la cual, de acuerdo a las reglas descritas, se encuentra dentro de las excepciones de suspensión de propaganda gubernamental a que se refiere la normativa constitucional y legal indicada, en tanto que se trata de una campaña de salud.

De tal forma, en el particular, resulta evidente que está involucrado el derecho fundamental a la salud de la sociedad.

De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, por salud se entiende “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de enfermedad o dolencia”; y por promoción de la salud, “el proceso que permite a las personas incrementar el control sobre su salud para mejorarla”.[6]

En este contexto, esta Sala Especializada, frente a un derecho fundamental, tiene el deber de interpretar las normas con un criterio garantista, progresista, tutelador, que proporcione la protección más amplia de su vigencia eficaz, en beneficio de la sociedad.

Por Decreto publicado el diez de junio de dos mil once, en el Diario Oficial de la Federación, en vigor a partir del día siguiente de su publicación, se reformó y adicionó el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que es del tenor:

Artículo 1°. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Del texto vigente del artículo 1° de la Constitución Federal se destacan varios aspectos:

        En México, la Ley Suprema de la Federación reconoce los derechos humanos de los que gozan todas las personas.

        Las normas sobre derechos humanos se deben interpretar conforme a la Constitución y a los tratados internacionales de la materia, en los que el Estado Mexicano es parte, “…favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia…”.

        Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen el deber jurídico de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

        Los derechos humanos sólo se pueden restringir o suspender en las circunstancias, con los requisitos y características previstos en la Ley Suprema de la Federación.

        El Estado tiene el deber jurídico permanente de reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la legislación aplicable.

En este orden de ideas, la reforma constitucional en materia de derechos humanos, aprobada por el Poder Revisor Permanente de la Constitución y publicada el diez de junio de dos mil once, en el Diario Oficial de la Federación, significa o entraña un nuevo sistema dentro del orden jurídico mexicano, en cuya cúspide está la protección de los derechos fundamentales, reconocidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales.

Previsión que encuentra plena armonía con el artículo 133 constitucional, en cuanto establece la propia Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, son Ley Suprema de la Unión.

Conforme a este nuevo paradigma de protección de los derechos humanos, esta Sala Especializada tiene el deber constitucional de resolver los asuntos sometidos a su escrutinio jurisdiccional, a la luz del bloque de constitucionalidad y convencionalidad para favorecer, en todo momento, la protección más amplia a las personas.

En el caso, el derecho fundamental que se encuentra inmerso es la salud, y especialmente la información sobre una campaña de salud para prevenir situaciones de riesgo. 

Sobre este tema es importante mencionar el concepto de comunicación para la salud, entendida como una estrategia clave destinada a informar a la población sobre aspectos concernientes a la salud y a mantener cuestiones sanitarias importantes en la agenda pública. El uso de los medios informativos y los multimedia, además de otras innovaciones tecnológicas para difundir información sobre salud entre la población, aumenta la concienciación sobre aspectos específicos de la salud individual y colectiva y sobre la importancia de la salud en el desarrollo.[7]

Por su parte, el artículo 4º de la Constitución Federal, establece que toda persona tiene derecho a la protección de la salud y que la ley definirá las bases y modalidades para su acceso.

Así, el artículo 135 de la Ley General de Salud dispone que la Secretaría de Salud elaborará y llevará a cabo, en coordinación con las instituciones del sector salud y con los gobiernos de las entidades federativas, programas o campañas temporales o permanentes, para el control o erradicación de aquellas enfermedades transmisibles que constituyan un problema real o potencial para la salubridad general de la República.

Lo hasta aquí expuesto revela la trascendencia de las campañas de prevención en materia de salud.

A la par de estas previsiones constitucionales y legales, con el fin de contextualizar la importancia de la campaña de prevención del Zika, que se dejó de transmitir, resulta necesario atender a la siguiente información:

La Infección por Virus Zika se transmite principalmente a través de la picadura de mosquitos Aedes infectados, también por transmisión sexual y materno-infantil.[8]

De acuerdo con lo señalado por la Organización Mundial de la Salud, en el documento que denomina Atención en el embarazo en el contexto del brote de virus de Zika,[9] de marzo de dos mil dieciséis, se ha producido un aumento inusual de casos de microcefalia congénita, síndrome de Guillain- Barré[10] y otras complicaciones neurológicas en las zonas donde se han registrado los brotes, lo que ha suscitado gran preocupación entre las embarazadas y sus familias, así como entre los profesionales sanitarios y las instancias normativas.

A partir del mismo documento, tampoco se sabe con certeza si esta afectación puede causar abortos involuntarios, aunque hay motivos que alientan tal posibilidad.[11]

Tales escenarios han llevado a que la Organización Mundial de la Salud establezca orientaciones con la finalidad que sean referencia en la elaboración de políticas sanitarias a nivel nacional y local, como lo indica el citado documento.

En ese sentido, la Organización Panamericana de la Salud (OPS) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), el siete de mayo de dos mil quince emitieron una alerta epidemiológica de infección por virus Zika,[12] en la que recomendaron a sus Estados Miembros, entre ellos México, establecer y mantener la capacidad para detectar y confirmar casos de infección por virus Zika, tratar a los pacientes, implementar una efectiva estrategia de comunicación con el público para reducir la presencia del mosquito transmisor de esta enfermedad, en especial en las áreas en las que está presente el vector.

Ahora bien, a partir de los últimos casos documentados de dos mil quince a la fecha, se ha detectado una posible relación entre ese virus y otras afectaciones como la microcefalia congénita y el síndrome de Guillain-Barré, lo que ha motivado que se declare el brote como emergencia sanitaria de importancia internacional[13].

En México, las autoridades federales, esto es, la Secretaría de Salud Federal y las instituciones que integran el Sector, en coordinación con las entidades federativas, han implementado desde hace un año, varias medidas, entre ellas una campaña nacional en medios de comunicación; así como el fortalecimiento de la vigilancia de las mujeres embarazadas en zonas de riesgo, y su atención prenatal y seguimiento, esto conforme a la información disponible en la página del Gobierno Federal.[14]

A un año que comenzaran tales campañas de prevención, y según lo revela un boletín de veintitrés de mayo de este año, la Secretaría de Salud informó la existencia de 310 casos confirmados de personas infectadas por el virus, durante el periodo de 2015 al 2016, dentro de los cuales, 87 corresponden a mujeres embarazadas.[15]

De lo apuntado, este órgano jurisdiccional considera que las razones expuestas por la concesionaria GAIA FM, A.C., tales como errores técnicos al cargar los spots, a fin de justificar la difusión excedente de sesenta y cinco promocionales, no pueden considerarse válidas; toda vez que se dejó de transmitir una campaña de salud pública, en específico de prevención, que beneficia a la población de esa entidad, particularmente a un sector de mayor riesgo como son las mujeres embarazadas.

En este escenario de afectación al derecho fundamental a la salud, especialmente de un sector de la población, la omisión de transmitir la propaganda sobre una campaña de prevención implica un descuido que se traduce en la imposibilidad de la sociedad para conocer las medidas preventivas, a fin de evitar riesgos en la salud.

En efecto el promocional indica:

Voz de mujer: No cargar cosas pesadas, tomar ácido fólico, ir a mí consulta prenatal.

Voz en off: Sabemos, que te cuidas cuando estás embarazada y ahora hay una razón más para cuidarte, el mosquito que transmite chikungunya y dengue, también puede transmitir Zika y ésta enfermedad puede afectar seriamente tu embarazo, por eso, usa manga larga, pantalón y repelente, lava los recipientes en los que guardes el agua, y tápalos; voltea cubetas y botellas, y tira lo que no te sirva y pueda acumular agua.

Para mayor información visita www.gob.mx/zika, Secretaría de Salud, Gobierno de la República.

De tal forma, transmitir spots de un partido político que no estaba pautado de esta manera, en lugar de promocionales relativos a una campaña de salud, se traduce en una conducta injustificada que pone en riesgo derechos fundamentales, especialmente el de la salud.

Situación que en forma alguna puede salvarse, por un supuesto error cometido, en razón que el descuido que se tuvo, tiene como consecuencia la puesta en riesgo de derechos humanos fundamentales, máxime, que el presunto error alegado no está demostrado mediante las pruebas que obran en el expediente.

Ahora bien, como vimos, la difusión de esta propaganda gubernamental, relativa a información sobre protección de la salud, tiene una finalidad que es de la máxima importancia, con independencia de la etapa del proceso electoral en la que nos ubiquemos.

Ello, porque a partir de lo previsto por el Poder Revisor Permanente de la Constitución, en el texto del artículo 41, es posible establecer que la difusión de este tipo de propaganda gubernamental debe darse en todo tiempo, por lo que aun estando de frente al desarrollo de la etapa de campañas, no se justifica, en forma alguna, la supresión en la difusión de propaganda gubernamental informativa en materia de salud.

Por tanto, a mayoría de razón, cuando se está en periodo diverso a la campaña, como en el caso, la época de precampañas, la difusión de esta propaganda debe ser absoluta, sin suspensión alguna, a fin de salvaguardar los derechos fundamentales de todas las personas a la salud e información.

Ahora bien, no pasa desapercibido para este órgano jurisdiccional, que el gobierno de Quintana Roo, al momento de comparecer al procedimiento, manifestó “…hemos acordado que posterior al periodo de veda electoral se difunda una campaña a cambio de la que no transmitió la estación radiofónica...”.  

Tal situación, podría demostrar, en principio, la intención de reparar la falta cometida, no obstante, frente a derechos fundamentales se requiere por parte de todos los actores involucrados una conducta proactiva, la cual debe manifestarse en todo momento, con independencia de la etapa del proceso electoral que se desarrolle, inclusive, la campaña electoral o el periodo de reflexión o veda.    

Por tanto, en concepto de esta Sala Especializada existe inobservancia a la legislación electoral, por incumplimiento de la pauta, por la difusión de promocionales excedentes, pero sobre todo, por poner en riesgo el derecho humano a la salud de la sociedad quintanarroense, en especial, por el mayor riesgo de las mujeres embarazadas frente al virus Zika.

En consecuencia, se procede a la calificación de la infracción y la correspondiente individualización de la sanción, así como las medidas reparadoras del derecho humano que se puso en riesgo.  

SEXTO. Calificación de la falta e individualización de la sanción.

Toda vez que se actualizó el incumplimiento de la pauta por la difusión excedente de promocionales de radio, que pusieron en riesgo los derechos humanos de salud e información, dado el contexto normativo y fáctico destacado, lo procedente es la calificación de la falta y la correspondiente individualización de la sanción, con base en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

CALIFICACIÓN.

En principio se debe señalar que el Derecho Administrativo Sancionador Electoral, se ocupa sustancialmente de la imputación o atribuibilidad a una persona, de un hecho identificado y sancionado por las normas electorales.

El propósito esencial es reprimir conductas que trastoquen el orden jurídico, para lograr el respeto de los principios constitucionales y legales en la materia electoral. Para ello el operador jurídico debe hacer un ejercicio de ponderación, a efecto que la determinación que, en su caso establezca, guarde parámetros efectivos y legales, tales como:

               Adecuación; es decir, considerar la gravedad de la infracción, las circunstancias en que ésta se cometió, así como las condiciones particulares del infractor;

               Proporcionalidad; lo cual implica tomar en cuenta, para individualizar la sanción, el grado de participación de cada implicado, la gravedad del hecho y las circunstancias de modo, tiempo y lugar;

               Eficacia; esto es, procurar la imposición de sanciones mínimas pero necesarias para asegurar la vigencia de los bienes jurídicos puestos en peligro o, en su caso, lesionados con la conducta irregular, a fin de lograr el restablecimiento del Estado constitucional democrático de derecho.

               Perseguir que sea ejemplar, como sinónimo de prevención general.

               La consecuencia de esta cualidad es disuadir la comisión de conductas irregulares, a fin de propiciar el absoluto respeto del orden jurídico en la materia electoral.

A partir de los parámetros citados, se realiza la calificación de la falta e individualización de la sanción con base en elementos objetivos concurrentes, en específico, se analizarán los elementos de carácter objetivo (gravedad de los hechos, sus consecuencias, circunstancias de tiempo, modo y lugar de ejecución), así como elementos subjetivos (enlace personal entre el autor y su acción), a efecto de graduarla como:

               Levísima

               Leve

                        -Ordinaria

               Grave:     -Especial

                        -Mayor

Una vez calificada la falta, procede localizar la clase de sanción que legalmente corresponda, tomando en cuenta, entre otras, las siguientes directrices:

               La importancia de la norma transgredida, es decir, señalar qué principios o valores se violaron o se vieron amenazados y la importancia de esa norma dentro del sistema electoral (principio, valor, ordenamiento, regla).

               Efectos que produce la transgresión, los fines, bienes y valores jurídicos tutelados por la norma (puesta en peligro o resultado).

               El tipo de infracción, y la comisión intencional o culposa de la falta, análisis que atañe verificar si el responsable fijó su voluntad para el fin o efecto producido, o bien, pudo prever su resultado.

               Si existió singularidad o pluralidad de las faltas cometidas, así como si la conducta fue reiterada.

En términos generales, la determinación de la falta corresponde a una condición o paso previo para estar en condiciones de determinar la clase de sanción que legalmente se deba aplicar al caso concreto, y seleccionar de entre alguna de las previstas en la ley, la que corresponda.

En consecuencia, una vez que se acreditó y demostró la falta cometida y la responsabilidad de la concesionaria de radio GAIA FM, A.C., se procede a determinar la sanción a imponer, en términos del artículo 458 párrafo 5, de la Ley General citada.

1. Circunstancias de modo, tiempo y lugar.

a) Modo. La conducta consistió en la difusión excedente de sesenta y cinco promocionales de radio pautados para un partido político en lugar de la transmisión de promocionales relativos a una campaña de prevención de salud pública denominado “PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS”.

b) Tiempo. La transmisión de los promocionales excedentes en radio ocurrió del once al veintinueve de febrero, durante el periodo ordinario y la fase de precampaña electoral del proceso comicial de Quintana Roo.

c) Lugar. Los promocionales se difundieron en la emisora XHCQR-FM con frecuencia 99.3 que se escucha en Cancún, Quintana Roo.

2. Condiciones externas.

Como vimos, a partir del siete de mayo de dos mil quince, la Organización Mundial de la Salud emitió una alerta epidemiológica de infección por virus Zika.

En dos mil dieciséis, el brote infeccioso, se declaró por el organismo internacional citado, como emergencia sanitaria de importancia internacional.

En México están confirmados 310 casos de infección por virus Zika, de los cuales 87 se presentaron en mujeres embarazadas.

A partir de ello, las entidades de gobierno correspondientes implementaron una campaña preventiva de salud en los diversos medios de comunicación, con el fin de informar a la ciudadanía diversas medidas para prevenir la infección por virus Zika, sobre todo fortalecer la vigilancia en las mujeres embarazadas en zonas de riesgo.  

Al respecto, conviene precisar que la Organización Mundial de la Salud mencionó que en la mayoría de los casos, el virus se propaga en regiones tropicales y subtropicales.

En el caso, es un hecho notorio que Quintana Roo es un área geográfica que tiene las condiciones meteorológicas para la supervivencia y reproducción del mosquito transmisor del virus Zika.

               Medios de ejecución

Los promocionales relativos a la campaña de salud mencionados, fueron sustituidos por un supuesto error, por promocionales del Partido Revolucionario Institucional. Empero como vimos, tal conducta se traduce en un descuido o actuar injustificado, que puso en riesgo los derechos fundamentales de salud e información.

Ahora bien, las constancias de autos revelan que no existió un pro activismo para reparar la vulneración cometida.

En efecto, si bien, respecto de los promocionales partidistas la concesionaria desplegó una serie de actos para lograr su reprogramación, y justificó los que fueron producto de la orden de transmisión de la autoridad administrativa electoral; en contraste, omitió deberes fundamentales en el caso de los sesenta y cinco promocionales relativos a la campaña de salud, aun cuando ésta tiene carácter preventivo en un tema de salud en la cual se pone en riesgo a la sociedad en general y en específico a las mujeres embarazadas.

Es decir, la conducta omisa y descuido que arrojan las constancias de autos, se traduce en la puesta en riesgo del derecho fundamental a la salud de la sociedad quintanarroense.

3. Singularidad o pluralidad de las faltas.

Podemos decir que la falta es singular, porque la inobservancia consistió en el incumplimiento de la pauta por la difusión excedente de promocionales en radio en lugar de la campaña de salud “PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS”.

4. Intencionalidad a la inobservancia constitucional y legal.

La conducta analizada, es reconocida por la concesionaria involucrada, la cual manifiesta que se trató de un error. Empero como vimos, frente a la puesta en riesgo de derechos humanos, no se justifica tal situación, por lo que la inobservancia a la legislación electoral deviene de un descuido.

5. Bien jurídico tutelado.

Con la conducta se actualizó el incumplimiento de la pauta por la difusión excedente de promocionales en radio, en lugar de la campaña de salud “PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS”, que puso en riesgo los derechos fundamentales de salud e información en inobservancia a los artículos 1°, 4°, 6° y 41 de la Constitución federal.

6. Reincidencia.

De conformidad al artículo 458, párrafo 6, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, se considerará reincidente a quien, declarado responsable del incumplimiento de alguna de las obligaciones a que se refiere la propia ley, incurra nuevamente en la misma conducta infractora.

En el caso, se carece de antecedente alguno que evidencie que la concesionaria involucrada fue sancionada con antelación por la misma conducta.

7. Beneficio económico.

Tanto de las constancias que obran en el expediente, como del análisis de la conducta infractora, se determina que no hubo beneficio económico alguno, máxime, que como se verá más adelante, la concesionaria de radio es una asociación civil sin fines de lucro, y en el caso, los promocionales de la campaña de salud “PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS” no fueron contratados sino obedecieron a una solicitud del gobierno de Quintana Roo en la que se carece de dato para concluir que mediaron recursos económicos. 

8. Conclusión para la calificación de la conducta señalada.

Se actualizó el incumplimiento de la pauta por difusión excedente de promocionales de radio, en lugar de la campaña de salud “PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS”, conducta que puso en riesgo los derechos fundamentales de salud e información.

Las particularidades del asunto, en especial la obligación de este órgano jurisdiccional de promover, respetar, proteger, garantizar, prevenir, investigar, sancionar y reparar violaciones a los derechos humanos; concluye que en el presente caso, la conducta se debe calificar como GRAVE ORDINARIA.

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA SANCIÓN.

Una vez calificada la conducta como grave ordinaria, lo procedente, es fijar la sanción correspondiente conforme a las circunstancias y especificidades del caso.

Corresponde al operador jurídico llevar a cabo un ejercicio de valoración en el que se tomen en cuenta todos aquellos elementos objetivos y verificables que gravitan alrededor de la conducta cometida.

Ello, con el fin de establecer un parámetro o rango objetivo para determinar, mediante razonamientos de Derecho, cuál es la sanción proporcional, idónea, inhibitoria y necesaria para disuadir la comisión de conductas irregulares, a fin de propiciar el absoluto respeto a derechos fundamentales, en específico a la salud e información.

Cabe apuntar que en términos de la legislación electoral vigente, existe un catálogo de sanciones previsto por el legislador y corresponde al juzgador fijar alguna de ellas en función de todos aquellos elementos que están presentes al momento de la conducta cometida.

Para el caso, el artículo 456, párrafo 1, inciso g), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales establece el catálogo de sanciones susceptible de imponer a los concesionarios de radio:

                Amonestación pública;

                En el caso de concesionarios de radio multa de hasta cincuenta mil días de salario mínimo;

                Cuando no transmitan, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto, los mensajes de los partidos políticos, además de la multa que, en su caso se imponga, deberán subsanar de inmediato la omisión, utilizando para tal efecto el tiempo comercializable o para fines propios que la ley les autoriza;

                En caso de infracciones graves, y cuando además sean reiteradas, con la suspensión de la transmisión del tiempo comercializable correspondiente a una hora y hasta el que corresponda por treinta y seis horas.

                Cuando la sanción anterior haya sido aplicada y el infractor reincida en forma sistemática en la misma conducta, se dará aviso a la autoridad competente a fin de que aplique la sanción que proceda conforme a la ley de la materia.

En el caso, la conducta cometida por la concesionaria de radio, actualizó un incumplimiento de la pauta por la difusión excedente de promocionales partidistas de radio, en lugar de la campaña de salud “PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS”, conducta que tuvo como resultado la puesta en riesgo de los derechos fundamentales de salud e información de la sociedad quintanarroense; en general y en específico de las mujeres embarazadas.

La determinación de la sanción en el caso, debe tener como fin principal desinhibir conductas como la que se detectó.

Por tanto, la imposición de la medida debe obedecer a un enfoque protector de derechos fundamentales, que contribuya a reparar las posibles vulneraciones en materia de derechos humanos.

Para definir la medida justa del reproche, conviene apuntar la naturaleza jurídica de la concesionaria de radio involucrada; a saber, es una asociación civil.

En efecto, en los autos obra copia del primer testimonio de la escritura notarial número cuarenta y siete mil seiscientos, de ocho de diciembre de dos mil cinco, en la cual, consta la celebración del contrato por medio del cual GAIA FM se constituye como una asociación civil  que tiene por objeto, entre otros, la transmisión de espacios dedicados a temas educativos, científicos, tecnológicos y culturales, de orientación social y de información en general; el apoyo a las instituciones públicas o privadas dedicadas, a la asistencia social, así como a todas aquellas entidades e instituciones educativas sin que esto constituya un fin de lucro. 

Al respecto, es necesario precisar que el artículo séptimo transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, publicada en el Diario Oficial de la Federación, el catorce de julio de dos mil catorce establece:

“…sin perjuicio de lo establecido en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión que se expide por virtud del Decreto, en la ley y en la normatividad que al efecto emita el Instituto Federal de Telecomunicaciones, las concesiones y permisos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Decreto, se mantendrán en los términos y condiciones consignados en los respectivos títulos o permisos hasta su terminación, a menos que se obtenga la autorización para prestar servicios adicionales a los que son objeto de su concesión o hubiere transitado a la concesión única prevista en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, en cuyo caso, se estará a los términos y condiciones que el Instituto Federal de Telecomunicaciones establezca.

Tratándose de concesiones de espectro radioeléctrico, no podrán modificarse en cuanto al plazo de la concesión, la cobertura autorizada y la cantidad de Megahertz concesionados, ni modificar las condiciones de hacer o no hacer previstas en el título de concesión de origen y que hubieren sido determinantes para el otorgamiento de la concesión.

Con base en lo anterior, se obtiene que la concesionaria de radio carece de fines de lucro y que su actividad tiene como propósito la transmisión de espacios dedicados a temas educativos, científicos, tecnológicos y culturales, de orientación social y de información en general.

Por tanto, no se justifica la imposición de una sanción económica, precisamente porque no hubo beneficio económico y dada la naturaleza de la concesionaria de radio en tanto asociación civil sin fines de lucro; pero sobre todo la trascendencia de la sentencia radica en que debe ser una medida reparadora de derechos humanos.

Cierto, la imposición de una sanción de naturaleza económica, no cumpliría el objetivo de reparar la puesta en riesgo de derechos humanos, pues los efectos o el resultado posiblemente producido es incuantificable, acorde a los bienes jurídicos tutelados, esto es, los derechos a la salud e información por la falta de difusión de los promocionales de la campaña de salud “PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS”.

De esta forma y con este fin, acorde a las particularidades esenciales del asunto, en uso del arbitrio judicial de esta Sala Especializada, se considera que la sanción adecuada es la amonestación pública.

Lo anterior, porque su propósito es hacer consciencia en el infractor que la conducta realizada puso en riesgo derechos fundamentales, de ahí que se hace un llamado a no repetir la conducta cometida, en perjuicio de los derechos humanos involucrados.

Tocante al efecto material que deben causar sanciones como la amonestación, resulta orientador lo previsto en el artículo 42 del Código Penal Federal, en cuanto indica que la amonestación consiste en la advertencia que el juez dirige al acusado, haciéndole ver las consecuencias del delito que cometió, excitándolo a la enmienda y conminándolo con que se le impondrá una sanción mayor si reincidiere.

En consecuencia, esta Sala Especializada amonesta públicamente a GAIA FM, A.C. concesionaria de la emisora XHCQR-FM, por la difusión excedente de promocionales partidistas, en lugar de la campaña de salud “PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS”, conducta que implicó la puesta en riesgo de los derechos humanos a la salud e información.

Por tanto, se exhorta a que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en actos de descuido como el aquí cometido, y por la magnitud del tema se le conmina al despliegue de un actuar diligente y proactivo frente a la garantía de derechos fundamentales, como el de realizar justo las labores propias para lo que está destinada acorde a su naturaleza de asociación civil sin fines de lucro de orden social, cultural, educativo e informativo.  

Para una mayor publicidad de la amonestación pública que se impone y sus efectos, la presente ejecutoria se deberá publicar, en su oportunidad, en la página de Internet de este órgano jurisdiccional, en el catálogo de sujetos sancionados en los procedimientos especiales sancionadores.

SÉPTIMO. Efectos reparadores de la sentencia. Atento a la temática del asunto esta Sala Especializada considera oportuno y razonable definir los alcances de esta sentencia.

Es importante destacar que la decisión de esta Sala Especializada tiene como sustento el deber constitucional que tienen todas las autoridades del país para promover, respetar, proteger, garantizar, prevenir, investigar, sancionar y reparar violaciones a los derechos humanos.

Se invoca, en la parte conducente, la tesis de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuyo rubro y texto indican:

ACCESO A LA JUSTICIA. EL DEBER DE REPARAR A LAS VÍCTIMAS DE VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS ES UNA DE LAS FASES IMPRESCINDIBLES DE DICHO DERECHO. La obligación de reparar a las víctimas cuando se ha concluido que existe una violación a los derechos humanos de aquéllas es una de las fases imprescindibles en el acceso a la justicia. Así pues, cuando existe una violación de derechos humanos, el sistema de justicia debe ser capaz de reparar el daño realizado por parte de las autoridades, e incluso -dependiendo del tipo de violación- de impulsar un cambio cultural. La reparación ideal luego de una violación de derechos humanos es la entera restitución a la víctima (restitutio in integrum), la cual consiste en restablecer la situación antes de la violación. No obstante, ante la limitada posibilidad de que todas las violaciones de derechos humanos sean reparadas en su totalidad por la naturaleza misma de algunas de ellas, la doctrina ha desarrollado una amplia gama de reparaciones que intentan compensar a la víctima de violaciones de derechos humanos mediante reparaciones pecuniarias y no pecuniarias. Las medidas no pecuniarias -también conocidas como reparaciones morales- se clasifican en: a) restitución y rehabilitación; b) satisfacción, y c) garantías de no repetición. La restitución busca, como su nombre lo indica, restablecer la situación que existía antes de la violación, mientras que la rehabilitación propone garantizar la salud de la víctima. La satisfacción tiene por objeto reparar a la víctima con medidas tendentes a la memoria, verdad y justicia. Las garantías de no repetición tienen la finalidad de asegurar que no se repita una práctica violatoria, incluyendo ordenar acciones que afectan las instituciones sociales, legales y políticas, así como las políticas públicas. [16]

Ahora bien, las constancias de autos revelan que los promocionales del gobierno de Quintana Roo relativos a la campaña de salud de prevención de infección del virus Zika, debían ser difundidos por la concesionaria de radio del seis al veintinueve de febrero del año en curso, a razón de seis impactos diarios.

Empero, como vimos, se dejaron de transmitir al menos en sesenta y cinco ocasiones; por tanto, lo procedente es vincular a GAIA FM, A.C., concesionaria de la emisora XHCQR-FM para que de inmediato lleve a cabo la transmisión de los promocionales de la campaña de salud del virus Zika, mediante la difusión del promocional “PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS”, con seis impactos diarios hasta reparar la inobservancia cometida, sin que esto sea limitativo precisamente por la magnitud del tema.  

Además, como se determinó, se le exhorta a que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en actos de descuido como el aquí cometido, y se le conmina al despliegue de un actuar diligente y proactivo frente a la garantía de derechos fundamentales.

En este sentido, se pone en conocimiento al Gobierno del Estado de Quintana Roo; específicamente a la Unidad Administrativa denominada “Unidad del Vocero del Gobierno de Quintana Roo”, quien solicitó, conforme a los autos, la difusión de los promocionales de la campaña de salud, para que coadyuve y colabore en el cumplimiento, por parte de la concesionaria de radio.

Sobre todo se le hace un llamado a vigilar que este tipo de campañas de salud, como “PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS”, sean efectiva y puntualmente difundidas entre la población quintanarroense, dada la trascendencia e importancia de prevenir este tipo de infecciones como Zika, a fin de aminorar los riesgos de adquirirla.      

Determinación que es acorde con lo previsto en los artículos 1° y 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que prevén el deber de todas las autoridades del país de garantizar el respeto a los derechos humanos, incluido por supuesto el derecho humano a la protección de la salud.; así como lo dispuesto en el artículo 90, fracción XII, de la Constitución Política de Quintana Roo, que establece como facultad de la administración pública estatal “Dictar las medidas urgentes que estime necesarias para la defensa de la Salubridad y Salud Pública del Estado, y ejercer las atribuciones que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la Ley General de Salud le otorguen al Gobierno del Estado”.  

Así, esta sentencia, en sí misma, constituye una forma de satisfacción adecuada y un mecanismo para revertir la situación que se advirtió.

Derivado de lo anterior se deberá dar vista al Instituto Federal de Telecomunicaciones y notificar a la Dirección General de Radio, Televisión y Cinematografía de la Secretaría de Gobernación, para su  conocimiento.

Por lo expuesto y fundado, se

RESUELVE:

PRIMERO. Se declara la inobservancia a la legislación electoral por parte de GAIA FM, A.C. concesionaria dela emisora XHCQR-FM, en los términos precisados en la sentencia.

SEGUNDO. Se impone a GAIA FM, A.C. concesionaria de la emisora XHCQR-FM, la sanción consistente en amonestación pública.

TERCERO. Se vincula a GAIA FM, A.C. concesionaria de la emisora XHCQR-FM, para que de inmediato transmita el promocional relativo a la campaña de salud del virus Zika, denominado “PREVENCIÓN DEL ZIKA EN MUJERES EMBARAZADAS”, con seis impactos diarios hasta reparar la inobservancia cometida, sin que esto sea limitativo. Además, se le exhorta a que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en actos de descuido y se le conmina al despliegue de un actuar diligente y proactivo frente a la garantía de derechos fundamentales.

CUARTO. Se pone en conocimiento al Gobierno del Estado de Quintana Roo, a través de la “Unidad del Vocero del Gobierno de Quintana Roo”, para que coadyuve y colabore en el cumplimiento de esta sentencia.

Se da vista al Instituto Federal de Telecomunicaciones y se notifica a la Dirección General de Radio, Televisión y Cinematografía de la Secretaría de Gobernación, para su  conocimiento.

QUINTO. En su oportunidad, publíquese la presente sentencia en la página de Internet de esta Sala Especializada en el Catálogo de Sujetos Sancionados en los Procedimientos Especiales Sancionadores.

NOTIFÍQUESE; en términos de ley.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación exhibida.

Así por unanimidad de votos, lo resolvieron los Magistrados que integran la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. El Secretario General de Acuerdos quien da fe.

MAGISTRADO  PRESIDENTE

CLICERIO COELLO GARCÉS

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS

FRANCISCO ALEJANDRO CROKER PÉREZ

ANEXO