SRE-PSC-86/2016

PROMOVENTE: PARTIDO REVOLUCIONARIO INSTITUCIONAL.

PARTES INVOLUCRADAS: PARTIDO ACCIÓN NACIONAL Y OTRO.

AUTORIDAD INSTRUCTORA: UNIDAD TÉCNICA DE LO CONTENCIOSO ELECTORAL DEL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL.

Í N D I C E

PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SRE-PSC-86/2016

PROMOVENTE: PARTIDO REVOLUCIONARIO INSTITUCIONAL

PARTES INVOLUCRADAS: PARTIDO ACCIÓN NACIONAL

MAGISTRADO PONENTE: FELIPE DE LA MATA PIZAÑA

SECRETARIAS: KAREM ROJO GARCÍA Y JESICA CONTRERAS VELÁZQUEZ.

Ciudad de México, quince de junio de dos mil dieciséis.

SENTENCIA por la que se resuelve el procedimiento especial sancionador número UT/SCG/PE/PRI/CG/118/2016.

GLOSARIO

I. ANTECEDENTES.

1. Presentación de la queja. El veinte de mayo de dos mil dieciséis, Alejandro Muñoz García, representante suplente del PRI ante el Consejo General del INE, presentó escrito de queja, contra el PAN por la presunta vulneración a la normativa electoral, por a la difusión de los promocionales en radio y televisión, al considerar que se emiten expresiones calumniosas.

En el mismo ocurso solicitó el dictado de las medidas cautelares, a fin de que se dejaran de transmitir los spots denunciados.

2. Acuerdo de radicación. El veintiuno de mayo de dos mil dieciséis, la Unidad Técnica radicó el expediente con el número UT/SCG/PE/PRI/CG/118/2016; ordenó la práctica de diversas diligencias para la integración del expediente y reservó sobre la admisión a trámite de dicho procedimiento.

3. Admisión. Una vez realizadas las diligencias que consideró la autoridad instructora, el veintidós del propio mes y año la autoridad instructora admitió a trámite la denuncia.

4. Medida Cautelar. El veintitrés de mayo siguiente, la Comisión de Quejas y Denuncias del INE, negó el dictado de la medida cautelar, al considerar que los actos eran consumados, pues al momento del dictado del referido acuerdo había cesado la transmisión de los promocionales denunciados.

5. Requerimiento de Información. El treinta y uno del propio mes y año, la autoridad instructora requirió diversa información a la DEPPP y al partido político denunciado; la cual se tuvo por desahogada el seis de junio siguiente.

6. Emplazamiento a las partes. El propio seis de junio del año en curso, la Unidad Técnica ordenó el emplazamiento a las partes involucradas y citar al promovente para la celebración de la audiencia de pruebas y alegatos.

7. Audiencia. El diez de junio del año que transcurre se llevó a cabo la audiencia de pruebas y alegatos.

8. Informe circunstanciado. En la misma fecha la autoridad instructora ordenó realizar el informe circunstanciado y remitió el expediente a esta Sala Especializada.

El expediente se recibió el mismo diez de junio del año que transcurre.

9. Remisión del expediente a la Unidad Especializada. El propio diez de junio, se remitió el expediente a la Unidad Especializada para la Integración de los Expedientes de los Procedimientos Especiales Sancionadores de este órgano jurisdiccional, a efecto de que llevara a cabo la verificación de su debida integración, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo General 4/2014, emitido por la Sala Superior.

10. Trámite ante Sala Regional Especializada. El catorce de junio del año que transcurre, el Magistrado Presidente ordenó integrar el expediente SRE-PSC-86/2016 y turnarlo a la Ponencia del Magistrado Felipe de la Mata Pizaña; lo que se cumplimentó mediante oficio de la misma fecha, suscrito por el Secretario General de Acuerdos en funciones de esta Sala Especializada.

11. Radicación. En su oportunidad, el Magistrado Ponente radicó el expediente y se procedió a elaborar el proyecto de resolución.

II. COMPETENCIA

Esta Sala Especializada es competente para resolver el presente asunto, porque se trata de un procedimiento especial sancionador en el que se denuncia la difusión de promocionales con contenido calumnioso, durante el periodo de campaña del proceso electoral para Gobernador del estado de Chihuahua, con fundamento en lo previsto en los artículos 41, párrafo segundo, Base III, 99, párrafo cuarto, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción III, inciso h), 192 y 195, último párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 470 y 471, párrafos 1 y 2, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

En ese tenor, la infracción debe ser del conocimiento exclusivo del ámbito federal[1], ya sea fuera o dentro de los procesos electorales federal o locales, porque el INE es la autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales en términos de la normativa aplicable, de ahí que se actualice la competencia de este órgano jurisdiccional federal.

III. ESTUDIO DE FONDO. 

1. Planteamiento de la controversia. 

En el procedimiento especial sancionador se hacen valer hechos que constituyen la materia de controversia, como a continuación se indican:

2. Acreditación de los hechos denunciados.

Precisado lo anterior, lo procedente es determinar si en autos se encuentra acreditado o no los hechos denunciados, a partir de las pruebas aportadas al procedimiento.

En ese sentido, en el expediente obran los siguientes medios de convicción:

A.      Documentales públicas. 

        Oficios número INE/DEPPP/DE/DAI/2185/2016 y INE/DEPPP/DE/DAI/2394/2016 –al que adjuntó un disco compacto con el reporte de monitoreo-, de veintiuno de mayo y uno de junio de dos mil dieciséis, respectivamente, suscritos por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos del INE, mediante los cuales informa que los promocionales denunciados se pautaron por el PAN como parte de su prerrogativa de acceso a radio y televisión, en el periodo de campaña en el estado de Chihuahua, con inicio y fin de transmisión siguiente:

     SEGURIDAD [radio] folio RA01186-16: del seis al doce de mayo de dos mil dieciséis.

     GUARDERÍAS CD. JUÁREZ [televisión] folio RV01174-16: del seis al catorce de mayo de dos mil dieciséis.

     GUARDERÍAS CD. JUÁREZ [radio] folio RA01497-16: del trece al veintiuno de mayo de dos mil dieciséis.

Asimismo, en atención a que los promocionales finalizaron su transmisión en fecha anterior al momento en que se realizó el monitoreo, se informó que, en el periodo de difusión de cada promocional, el Sistema Integral de Verificación y Monitoreo detectó mil trescientos cuarenta y un impactos del promocional GUARDERÍAS CD. JUÁREZ [radio] folio RA01497-16, doscientos cuarenta impactos del diverso GUARDERÍAS CD. JUÁREZ RV01174-16 y, mil doscientos cincuenta y siete impactos del promocional SEGURIDAD RA01186-16.

      Cuatro copias certificadas de los escritos de consentimiento, efectuadas el cinco de mayo del año en curso, por la Notaria Público número Veinticuatro para el Distrito Bravos, en el estado de Chihuahua, en la que se hace constar la comparecencia de los signantes de los referidos escritos, a fin de ratificar el contenido y firma de los ocursos por los que otorgaron el consentimiento a fin de que sus menores hijos e hija participen en el promocional que se analiza.

      Copia certificada por la Notaria Público número Veinticuatro para el Distrito Bravos, en el estado de Chihuahua de cuatro actas de nacimiento.

Las referidas documentales públicas se considera que tienen valor probatorio pleno respecto de su autenticidad o de la veracidad de los hechos a que se refieren, conforme a los artículos 461, párrafo 3, inciso a); así como 462, párrafos 1 y 2 de la Ley Electoral; lo anterior, al ser emitidas por un Notario Público o servidores públicos en ejercicio de sus facultades.

Respecto a los discos compactos que se anexaron a los oficios de la DEPPP, y que en principio se consideran documentales técnicas[2] acorde con los artículos 461, párrafo 3, inciso b) y 462, párrafos 1 y 3 de la Ley Electoral; en el caso, fueron emitidos por la DEPPP en ejercicio de sus atribuciones, respecto de los promocionales pautados por el PAN, por lo que también se considera que tiene valor probatorio pleno[3].

En ese sentido, en términos de los artículos 461, párrafo 3, incisos a), b) y c); así como 462, párrafos 1 y 3 de la Ley Electoral, y toda vez que son concurrentes con los demás elementos de prueba con los cuales pueden ser adminiculadas, para perfeccionarlas o corroborarlas, y al concatenarse entre sí y encontrarse en el mismo sentido, generan a esta Sala Especializada indicios de los hechos ahí vertidos.

Así, de acuerdo a lo anterior y a través del análisis de las pruebas enunciadas, adminiculadas con las manifestaciones vertidas por las partes involucradas, se considera lo siguiente:

A)                Se acredita la existencia, difusión y contenido de los promocionales denominados “GUARDERÍAS CD. JUÁREZ” en su versión de radio y televisión (RV01197-16 y RA01174-16, respectivamente) así como el diverso “SEGURIDAD” de radio, identificado con el número RA01186-16.

Por cuanto hace al promocional denominado GUARDERÍAS CD. JUÁREZ [televisión] folio RV01174-16 y [radio] folio RA01197-16, se desprende el siguiente contenido:

Del promocional anterior, se aprecia al candidato a la gubernatura del estado de Chihuahua y a tres mujeres, no identificadas, cada una de ellas cargando a un o una menor de edad; posteriormente aparecen dos de los tres niños jugando en el pasto; después se aprecia nuevamente a las tres mujeres con los mismos tres infantes, todos sentados en el pasto. Además, se aprecia a una de las mujeres cargando a uno de los menores cuando está comiendo, posteriormente cruzan una puerta. Continuando se observa a otra de las mujeres que salieron a cuadro con el candidato caminando por la calle con una menor, posteriormente jugando en un parque. Finalmente se advierte al candidato a gobernador con las tres mujeres y los menores.

Durante la secuela de imágenes se escucha la voz del candidato a gobernador del estado de Chihuahua realizar un comparativo de lo que considera efectuó “Serrano” y las acciones que realizó él; además de señalar que el dinero que se recupere de lo robado será utilizado en favor de las mujeres y niños, con la implementación de guarderías, empleos bien remunerados y horarios; en el transcurso del promocional, en la parte inferior, se advierte el texto, cuyo contenido corresponde a la transcripción de lo dicho en el citado promocional.

Respecto del diverso promocional denominado “SEGURIDAD” en su versión de radio, con folio RA01186-16, se tiene que su contenido es el siguiente:

“Voz de Javier Corral:

Te habla Javier Corral, el Gobernador y su candiduarte mienten de nuevo. Chihuahua sigue estando inseguro, se meten a robar a las casas, aumentan las desapariciones, la gente vive con miedo, mientras que el gobierno negocia con los delincuentes, ya basta de poner la otra mejilla, ayúdame a construir un gobierno ciudadano, responsable y honesto, que brinde seguridad a nuestras familias, policías bien preparados y con salario digno, respeto a los derechos humanos, labores de inteligencia y acabar con la impunidad, un Chihuahua justo, humano y en paz. Ahora es cuando.

Voz en off:

Corral, gobernador, PAN.”

En ese sentido, se escucha la voz del candidato a la gubernatura del estado de Chihuahua, Javier Corral, quien señala que el Gobernador y “Candiduarte” mienten; que la inseguridad en Chihuahua sigue igual, pues continúan los robos en casa habitación, las desapariciones, y “el gobierno” negocia con delincuentes; por lo que solicita ayuda para la construcción de un gobierno ciudadano, responsable y honesto, que brinde entre otros, seguridad a las familias, policías preparados, respeto a los derechos humanos.

La difusión de los promocionales se realizó en pautado local en el estado de Chihuahua del PAN, bajo las siguientes circunstancias:

Lo anterior, se acredita con la información rendida por la DEPPP, la cual tiene valor probatorio pleno, al tratarse de un documento expedido por la autoridad electoral competente, en relación al tipo de pauta y las fechas de transmisión del spot de referencia.

B) Se acredita la difusión de doscientos cuarenta impactos, respecto del promocional “GUARDERÍAS CD. JUÁREZ en su versión de televisión folio RV01174-16 y mil trescientos cuarenta y uno en su versión de radio folio RA01497-16, así como mil doscientos cincuenta y siete impactos del diverso promocional denominado “SEGURIDAD” en su versión de radio, con folio RA01186-16 conforme a lo siguiente[4]:  

El número de promocionales difundidos se tiene por acreditado conforme a la información rendida por la DEPPP, la cual tiene valor probatorio pleno, al tratarse de un documento expedido por la autoridad electoral competente.

C) Se acredita que el cinco de mayo del año en curso, las personas que se ostentan como madres de una y dos menores compareció ante la Notaria Público número Veinticuatro del Distrito Bravos de Chihuahua a fin de ratificar el contenido y firma del escrito mediante el cual otorgaron el consentimiento para que su respectivo menor participara en la propaganda del candidato a la gubernatura de Chihuahua, postulado por el PAN.

De igual forma, se tiene por acreditado, en la misma fecha, que la referida Notaria hizo constar la comparecencia de quienes se ostentaron como padres de uno de los menores que participa en el promocional denunciado.:

Lo anterior conforme las certificaciones efectuadas el cinco de mayo del año en curso, por la Notaria Público, las cuales son documentales públicas, con valor probatorio pleno, respecto de los hechos que en ellas se consignan, por lo cual genera certeza en esta Sala Especializada respecto de la comparecencia para ratificar el contenido del escrito correspondiente.

3. Marco normativo.

        Calumnia.

Esta Sala Especializada considera indispensable justificar los fundamentos y razones que destacan y nos motivan a realizar una nueva reflexión sobre el tema de calumnia, en cuanto a estudiar por qué se inserta en la materia electoral.

Esta nueva reflexión en torno a la metodología de estudio, obedece a que como operadores jurídicos debemos, en forma constante, dar cuenta de un principio rector de la función: La objetividad, entendida como la comprensión plena de los aspectos normativos, definidos por los valores básicos de una sociedad, con el propósito de darle la fuerza requerida a las decisiones jurisdiccionales; precisamente porque éstas son reflejo de los principios democráticos que permean en un momento determinado.

De ahí que la estabilidad del precedente de un órgano jurisdiccional, en específico, de esta Sala Especializada, radica en que sea una respuesta lo más clara y exacta de las necesidades cambiantes de la sociedad.

Esta Sala Especializada hace una interpretación constante del orden normativo a fin de reforzar los casos que se someten a esta jurisdicción, por ello, día con día se dotan de contenido los derechos fundamentales de las personas; así, la dinámica social cotidiana se ve afectada por las decisiones.

Ante ello, es necesario ser sensibles a la realidad porque los criterios que se emiten, como operadores jurídicos, al impactar sobre la ciudadanía no pueden estar ajenos.

Sin duda, este proceso electoral ha generado un sinnúmero de procedimientos; han tenido como tarea central atribuciones de calumnia; situación fáctica que obliga a esta Sala Especializada a replantear su análisis justo de esta dinámica electoral que se gestó, y así dotar de contenido actual los derechos fundamentales y prerrogativas a debate en el asunto.

La orientación para darle respuesta objetiva al tema jurisdiccional planteado se aprecia, y diversos criterios de la Suprema Corte; entre ellos, el que a continuación se transcribe, ilustra sobre el proceder de esta Sala Especializada:

DERECHOS HUMANOS. SU CONTENIDO NO SE LIMITA AL TEXTO EXPRESO DE LA NORMA QUE LO PREVÉ, SINO QUE SE EXTIENDE A LA INTERPRETACIÓN QUE LOS ÓRGANOS AUTORIZADOS HAGAN AL RESPECTO. La interpretación del contenido de los derechos humanos debe ir a la par de la evolución de los tiempos y las condiciones actuales de vida, pues los textos que reconocen dichos derechos son "instrumentos permanentes" a decir de esta Suprema Corte de Justicia, o "instrumentos vivos" de acuerdo con la jurisprudencia interamericana. Dicho de otra manera, el contenido de los derechos humanos no se limita al texto expreso de la norma donde se reconoce dicho derecho, sino que se va robusteciendo con la interpretación evolutiva o progresiva que hagan tanto los tribunales constitucionales nacionales, como intérpretes últimos de sus normas fundamentales, así como con la interpretación que hagan los organismos internacionales, intérpretes autorizados en relación con tratados específicos, en una relación dialéctica.[5]

Con esta justificación previa sobre la metodología de estudio que se realizará, debemos plantear la premisa adecuada a partir de la cual se establecerá el marco aplicable.

Podemos decir, en general, que la calumnia en materia electoral, es un límite a la libertad de autodefinición de contenidos que gozan los partidos políticos, como ejercicio de su prerrogativa de acceso a  radio y televisión que, de configurarse, trae como consecuencia que se actualice un ilícito, una conducta infractora.

Si esto es así, debemos analizar por qué tenemos en nuestro orden constitucional y legal este diseño; es decir, cuál es la razón de ser de esta limitación.

Con este propósito, es necesario retomar preceptos de la Constitución Federal conducentes a esta metodología de estudio.

Conforme al paradigma establecido por el artículo 1º de la Constitución Federal, las normas sobre derechos humanos se deben interpretar “…favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia…”.

En este sentido, esta Sala Especializada, frente al ejercicio de derechos fundamentales, tiene el deber de interpretar las normas con un criterio progresista, tutelador, que proporcione la protección más amplia de su vigencia eficaz, en beneficio de la sociedad.

De esta forma, en el particular, se lleva a cabo una interpretación armónica de las normas constitucionales y convencionales con el objeto de permitir un ejercicio pleno, con toda su fuerza expansiva, de los derechos político-electorales del ciudadano.

Esta concepción sobre la dinámica y la visión del ejercicio pleno de los derechos humanos nos lleva a ocuparnos de uno de los fundamentales en la materia político-electoral; el derecho humano a votar y ser electo o electa.

El artículo 35 de la Constitución Federal dispone:

“Artículo 35. Son derechos del ciudadano:

I. Votar en las elecciones populares;

II. Poder ser votado para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos así como a los ciudadanos que soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación;

[…]”

Así, el voto activo y pasivo implica una posesión del ser humano; cuyo ejercicio pleno configura el fundamento básico sobre el que se asienta la participación ciudadana, para la construcción de una sociedad democrática.

Este derecho humano permite el ejercicio de la soberanía, mediante la renovación de las autoridades políticas; brinda a los ciudadanos la oportunidad de llamar la atención sobre sus necesidades e intereses generales, y demandar acciones para satisfacerlas; entre otros.

Para el pleno ejercicio de este derecho humano, en términos de los artículos 35 y 41 de la Constitución Federal, el voto debe ser:

         Universal. Todo ciudadano o ciudadana tiene el derecho a elegir y ser electo o electa.

         Secreto. Es el que se emite sin que se pueda relacionar con su autor o autora, porque existe la intención que nadie pueda saber cómo votó determinado elector. Impide que el ciudadano o ciudadana sea presionado para asignar su voto.

         Directo. Cada ciudadano o ciudadana vota sin intermediarios.

         Libre. El acto de la emisión del voto debe ser ejercido sin coerción y sin presión ilícita.

La significación del voto libre radica en que éste sea razonado y responsable, aquel que resulta del ejercicio en el que el ciudadano decide, con base en una evaluación informada sobre los problemas colectivos y con plena conciencia de la forma en que el ejercicio de este derecho influye en la toma de decisiones políticas.

Emitir un voto razonado y responsable comprende:

         Informarse: Conocer las propuestas de los partidos políticos y sus candidatos. Esta información puede obtenerse a través de diversas fuentes, tales como: medios de comunicación (radio, televisión, prensa, Internet); acudir directamente a las oficinas de los partidos políticos; asistir a eventos públicos, o intercambiar opiniones con otras personas.

         Analizar: Valorar si las propuestas de los partidos y candidatos atienden de manera efectiva los problemas y coinciden con cierta ideología, intereses y necesidades, tanto individuales como para el bienestar de la comunidad.

         Intercambiar ideas. Discutir ideas con otros miembros de la comunidad, de manera respetuosa, racional y tolerante. Una vez hecho esto, es posible comparar las distintas propuestas y valorar la que mejor convenga como individuos y como comunidad.

         Decidir: Definir la posición ante las diversas alternativas.

         Votar: Acudir a la casilla el día de la elección, marcar la boleta en el recuadro de la opción elegida y depositarla en la urna; acto que, como vimos, deber darse como resultado de un proceso informado, razonado y responsable.

Ahora bien, desde la perspectiva de esta Sala Especializada, el ejercicio del voto constituye el acto cúspide o culminante en el desarrollo de todos los procesos electorales; esto es así, porque precisamente en ese momento es cuando el ciudadano manifiesta su voluntad política y decide, en ejercicio de la soberanía popular, quién ocupará los cargos, en los distintos órdenes y niveles de gobierno.

En este sentido, cobran especial relevancia los derechos fundamentales de libertad de expresión, en su doble dimensión, individual y social, y a la información, reconocidos en el artículo 6º de la Constitución.

La dimensión individual, se realiza a través del derecho de expresar pensamientos e ideas y el derecho a recibirlas. Aplicada a los fines de los partidos políticos en una sociedad democrática, se materializa a través de la autodeterminación del contenido de su propaganda.

La dimensión social del derecho a la libertad de expresión significa buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión.

Con la precisión que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas plenamente, en forma simultánea, para dar efectividad total al derecho a la libertad de expresión.

En específico, respecto a la dimensión social del derecho a la libertad de expresión, la Corte Interamericana razona que ésta implica, el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros.

Por tanto, la dimensión individual, comprende el derecho a utilizar cualquier medio para difundir opiniones, ideas e información y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios.

Es por ello, que para la Corte Interamericana, a la luz de ambas dimensiones, la libertad de expresión es, por un lado, que nadie sea impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; por otro lado, implica, sobre todo, el ejercicio de un derecho colectivo o social a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.[6]

Es en esta dimensión social, en la que también se encuentra inmerso el fin que deben cumplir los partidos políticos, de cara a privilegiar y potenciar este derecho, como se verá enseguida.

De conformidad con el artículo 41, Base I, párrafo dos, de la Constitución Federal,

“[…] Los partidos políticos tienen como fin promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de los órganos de representación política y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo, así como las reglas para garantizar la paridad entre los géneros, en candidaturas a legisladores federales y locales. [...]”

Como vemos, aquí radica la esencia de la participación de los partidos políticos y el papel relevante que tienen en la participación política de la sociedad; en donde fomentar el pleno ejercicio del sufragio, en forma social y libre, se impone como una de sus máximas obligaciones.

Por ello, se justifica la observancia plena de la libertad de expresión en su vertiente social.

En ese orden y para cumplir con este trascendental cometido, el propio artículo 41, Base III, dispone:

“…los partidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social. Los candidatos independientes tendrán derecho de acceso a prerrogativas para las campañas electorales en los términos que establezca la ley.”

Este acceso a los tiempos del Estado, entre otros medios, se da a través de promocionales en radio y televisión, cuya finalidad es que los partidos políticos comuniquen a la ciudadanía su ideología política, propuestas de gobierno y en general la plataforma política y electoral, así como las candidaturas que emanan de sus filas.

Al respecto, el empleo de esta prerrogativa permite a los partidos políticos auto determinar el contenido que pretenden difundir; empero, por el propósito para el que están creados, y al ser la vía para el ejercicio del derecho humano de votar, su deber es contribuir a un voto informado y con ello lograr la celebración de elecciones auténticas.

En tal sentido, los partidos políticos son responsables de la calidad y contenido de los debates, los cuales de forma alguna pueden atender a intereses personales, en el entendido que los comicios electorales, más allá de ser competencias, están permeados del intercambio de opiniones y puntos de vista los cuales trascienden más allá del resultado electoral, al producir temas de interés general que importan para la toma de decisiones.

Lo que comunican los partidos políticos trasciende a la sociedad y genera un impacto, ya sea positivo o negativo, respecto de las afirmaciones que realizan, por lo que deben atender a un grado de prudencia, mesura, consciencia y responsabilidad en el discurso, dada la importancia de la información que dan a conocer a la ciudadanía; puesto que de ello depende, en gran medida, el ejercicio del derecho humano de elegir a las personas que ocuparán los cargos públicos.

Por ello, el propio legislador estableció en el artículo 41 Constitucional, Apartado C, un límite a la libertad de autodeterminación de la propaganda electoral que difunden los partidos políticos: la calumnia.

Este límite se conceptualiza en el artículo 471, párrafo 2, de la Ley Electoral como la imputación de hechos o delitos falsos con impacto en un proceso electoral.

Por su parte, el artículo 25 párrafo 1 inciso o), de la Ley de Partidos Políticos, refiere que entre las obligaciones de los partidos políticos se encuentra la de abstenerse de cualquier expresión, en su propaganda política o electoral, que calumnie a las personas.

Bajo este panorama, podemos decir que la prohibición del tipo administrativo de calumnia, en el ámbito político electoral es, preponderantemente, que se impute, mediante una acusación directa o referencia indirecta a otra persona o personas concretas, la participación en hechos falsos o constitutivos de un delito.

Sobre este tema, en su diccionario, la Real Academia Española define al vocablo imputación como “Acción y efecto de imputar.” Dicho verbo significa: “Atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable.”

Respecto a la voz hecho, el mismo diccionario la conceptualiza como: “…Acción u obra. (…) Cosa que sucede. (…) Asunto o materia de que se trata.”

Desde el punto de vista jurídico, un hecho, en sentido estricto, es: “…Una manifestación de voluntad que genera efectos de derecho independientemente de la intención del autor de la voluntad para que esos efectos se produzcan, o un hecho de la naturaleza al que la ley vincula efectos jurídicos...”[7]

Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales, como lo establece el artículo 7º del Código Penal Federal.

En el caso de la falsedad, Eduardo J. Couture la define como: “Engaño, inexactitud, error; adulteración deliberada o no, de la verdad.”[8]

Estas definiciones permiten a esta Sala Especializada conceptualizar la calumnia, en materia electoral, como la atribución a alguien de una acción o manifestación basada en datos inexactos o inciertos.

Por eso, las imputaciones “falsas”, inexactas o que contengan información que se preste a la confusión o falta de certeza están vedadas, pues ello, demerita los procesos democráticos, no abonan al debate y, por supuesto, tampoco a un voto informado.

En las relatadas consideraciones, para el análisis de la eventual actualización del ilícito de calumnia en la propaganda de los partidos políticos, es necesario, analizar sus obligaciones constitucionales, es decir, su responsabilidad de cara al pleno ejercicio libre del sufragio; en específico y de la mayor trascendencia, el cumplimiento de su obligación de procurar y fomentar que el voto activo y pasivo sea libre, esto es, debidamente informado.

Es oportuno destacar que la protección de la honra, reputación, imagen, de las personas, es un elemento a considerar, y, por supuesto, salvaguardar; pero acorde a esta metodología de estudio, se debe dar la magnitud que en una sociedad democrática tiene el voto informado.

Ahora bien, el análisis y eventual decisión de esta Sala Especializada, trasciende al caso que se resuelve, en cuanto a fijar la forma en que los partidos políticos, en ejercicio de su libertad de autodeterminación, definen los contenidos de su propaganda en radio y televisión.

Esto es, la determinación correspondiente refleja, frente al escrutinio ciudadano, la postura que tiene este órgano jurisdiccional de cara a los asuntos en los que estén involucrados derechos fundamentales; como en el caso, la necesidad de poner en perspectiva que el ejercicio, en plenitud del voto, implica que se despliegue de manera informada para obtener “…un cuerpo extenso de ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los asuntos públicos, atentos al comportamiento y las decisiones de los gobernantes, capaces de cumplir, la función que les corresponde en un régimen democrático…”, tal y como lo orienta la Primera Sala de la Suprema Corte, en la tesis de rubro y texto siguiente:

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU IMPORTANCIA EN UNA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. La libertad de expresión y el derecho a la información son derechos funcionalmente centrales en un estado constitucional y tienen una doble faceta: por un lado, aseguran a las personas espacios esenciales para el despliegue de su autonomía y, por otro, gozan de una vertiente pública, colectiva o institucional que los convierte en piezas básicas para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa. Como señaló la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa, se trata de libertades que tienen tanto una dimensión individual como una dimensión social, y exigen no sólo que los individuos no vean impedida la posibilidad de manifestarse libremente, sino también que se respete su derecho como miembros de un colectivo a recibir información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así, tener plena libertad para expresar, recolectar, difundir y publicar informaciones e ideas es imprescindible no solamente como instancia esencial de autoexpresión y desarrollo individual, sino como condición para ejercer plenamente otros derechos fundamentales -el de asociarse y reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito, el derecho de petición o el derecho a votar y ser votado- y como elemento determinante de la calidad de la vida democrática en un país, pues si los ciudadanos no tienen plena seguridad de que el derecho los protege en su posibilidad de expresar y publicar libremente ideas y hechos, será imposible avanzar en la obtención de un cuerpo extenso de ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los asuntos públicos, atentos al comportamiento y a las decisiones de los gobernantes, capaces de cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático. Por consiguiente, cuando un tribunal decide un caso de libertad de expresión, imprenta o información no sólo afecta las pretensiones de las partes en un litigio concreto, sino también el grado al que en un país quedará asegurada la libre circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto, condiciones todas ellas indispensables para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa. [9]

Bajo este panorama, cuando la norma dice que calumnia es la imputación de hechos y delitos falsos, justo hace énfasis en esta cualidad; es decir, evitar que en sus propaganda los partidos políticos ofrezcan información inexacta o incierta, en detrimento de uno de los principales fines que tienen: “…promover la participación de la sociedad en la vida democrática, contribuir a la integración de los órganos de representación política, y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de estos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan, y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo…”

De ahí que la definición del artículo 471, párrafo 2, de la Ley Electoral, encuentra congruencia con la interpretación armónica y sistemática de los artículos 6º; 35 y 41 de la Constitución Federal, en cuanto al llamado que se hace a los partidos políticos a difundir, en su propaganda, información apegada a la realidad, con el fin de potenciar y tutelar el desarrollo y pleno ejercicio del derecho humano a votar y ser electo o electa.

En esta lógica, si en el marco de la crítica fuerte, vigorosa, vehemente, que por cierto esa es válida y necesaria, ingresar referencias o alusiones sobre actos, hechos, delitos; es decir, conductas probablemente reprochables de las personas que involucren en su propaganda; en concreto, en los spots de radio y televisión, su obligación de frente a los artículos 1º, 6º, 35 y 41, de la Constitución Federal, en relación con el 471, párrafo 2, de la Ley Electoral, es que dicha información esté acompañada de elementos, datos, referencias que tengan un grado de certeza o exactitud, que abonen, enriquezcan, potencien el pleno ejercicio del derecho humano a votar y ser electa o electo puesto que de lo contrario, si el contenido es falso, se corre el riesgo que el voto se emita sin certeza y con desinformación.

En contraste, ante la eventualidad que nada aporte a la construcción de un voto informado, es que cobra justificación objetiva y congruencia la actualización del ilícito de calumnia.

En la Constitución Federal y en la Ley Electoral se estableció que la propaganda y mensajes que, en el curso de las precampañas y campañas electorales, en el marco de libre manifestación de ideas, tendrá limitaciones cuando;

         Se ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros;

         Provoque algún delito, o

         Perturbe el orden público.

Asimismo, se estableció como límite a la propaganda política y electoral el uso de expresiones que calumnien a las personas, ya sea en el contexto de una opinión, información o debate en concordancia con la obligación de respeto a los derechos de terceros.

Efectivamente, el artículo 6º de la Constitución Federal, dispone que la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, salvo en los supuestos antes referidos.

El artículo 7º de la misma Constitución Federal, establece que es inviolable la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio.

Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni coartar la libertad de difusión, que no tiene más límites que los previstos en ese mismo ordenamiento.

A su vez, el artículo 247, párrafo 1, de la de la Ley Electoral, dispone que la propaganda y mensajes que en el curso de las precampañas y campañas electorales difundan los partidos políticos se ajustarán a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 6º de la Constitución Federal. Cabe indicar, que si bien tal numeral se refiere precisamente al párrafo primero del artículo 6º de la Constitución Federal, resulta igualmente evidente que la propaganda de los partidos políticos debe cumplir con la totalidad de los principios contenidos en éste y en el resto del texto constitucional, incluido el artículo 7º de dicho ordenamiento.

Por otra parte, en el artículo 443, párrafo 1, inciso n), de la Ley Electoral, se dispone que constituyen infracciones de los partidos políticos a la misma la comisión de cualquier otra falta de las previstas en el mismo ordenamiento, infracción genérica en que pueden incluirse las violaciones a las reglas y principios en materia electoral.

A su vez, en el artículo 41, base III, apartado C, de la Constitución Federal, y en el artículo 443, párrafo 1, inciso j), de la Ley Electoral, se dispone que la propaganda política o electoral que difundan los partidos y candidatos deberán abstenerse de expresiones que calumnien a las personas, constituyendo una infracción de los partidos políticos la difusión de ésta.

Asimismo, el artículo 471, párrafo 2, de la Ley Electoral, establece que se entenderá por calumnia la imputación de hechos o delitos falsos con impacto en un proceso electoral.

Igualmente, el artículo 25, numeral 1, inciso o) de la Ley de Partidos Políticos establece como obligación de éstos abstenerse, en su propaganda política o electoral, de cualquier expresión que calumnie a las personas.

Se ha interpretado que la finalidad de normas semejantes en que los partidos políticos al difundir propaganda, actúen con respeto a la reputación y vida privada de las personas, reconocidos como derechos fundamentales, en el contexto de una opinión, información o debate, lo que armoniza con la obligación de respeto a los derechos de terceros.

Por otro lado. los artículos 19, párrafo 2, del Pacto Internacional y 13, párrafo 1, de la Convención Americana, disposiciones integradas al orden jurídico nacional en términos de lo previsto por los artículos 1° y 133 de la Constitución Federal, reconocen el derecho fundamental a la libertad de expresión e información, así como el deber del Estado de garantizarla.

Así, a la luz del artículo 13, párrafo 2, de dicha Convención, se establece que este ejercicio no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b)       La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

En ese sentido, se analizará a continuación si los mensajes e imágenes contenidas en los promocionales objeto de denuncia, se encuentran en el marco de las restricciones establecidas en la normatividad aplicable o, por el contrario, dentro de los parámetros permitidos normativamente para el ejercicio de la libertad de expresión en la propaganda de los partidos políticos.

El derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor son derechos humanos que se encuentran protegidos constitucionalmente, tanto a las personas en lo individual, como a los institutos políticos como personas jurídicas. En materia político electoral, el límite a la libertad de expresión, en la propaganda política y electoral, consiste precisamente en abstenerse del uso de expresiones que calumnien a las personas.

Sin embargo, el margen de tolerancia frente a estos límites se ensancha cuando se trata de partidos políticos, figuras con proyección pública (precandidatos, candidatos, aspirantes, servidores públicos, entre otros), en razón que la naturaleza y de las funciones que realizan están sujetas a un tipo diferente de protección en cuanto a su reputación y honra respecto de las demás personas, por lo que deben tener un umbral mayor de tolerancia ante la crítica[10].

Esto es, los partidos políticos y quienes tienen la calidad de precandidatos o candidatos están sujetos a un margen mayor de apertura a la crítica y a la opinión pública, -en algunos casos dura y vehemente- en el contexto de un esquema democrático, en atención al deber social que implican las funciones que les son inherentes.

Esta Sala Especializada ha considerado que los partidos políticos y las figuras públicas tienen un mayor nivel de crítica y por ende deben tener mayor tolerancia ante ésta, ante juicios valorativos, apreciaciones o aseveraciones proferidas en distintas vías de intercambio de ideas o posturas respecto a cuestiones de interés público[11].

El ámbito de la crítica aceptable debe ampliarse en los debates políticos, sin considerar como transgresión a la normativa electoral la manifestación de ideas, expresiones u opiniones que, apreciadas en su contexto, aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura democrática. Lo anterior, cuando tenga lugar, entre los afiliados, militantes partidistas, candidatos o dirigentes y la ciudadanía en general, sin rebasar el derecho a la honra y dignidad de las personas reconocidas como derechos fundamentales.

4. Caso concreto

Esta Sala Especializada determina que la transmisión de los promocionales materia de análisis constituye calumnia hacia el promovente, toda vez que rebasó los límites de la libertad de expresión, dentro de la propaganda política y electoral.

Para demostrar la anterior afirmación, por cuestión de método, se expondrán los criterios normativos y jurisprudenciales, para concluir con el estudio del caso concreto.

a)     Criterios de la Sala Superior.

En el marco del debate político, las expresiones o manifestaciones de cualquier tipo que hagan quienes intervienen en la contienda electoral, con el fin primordial de denigrar o degradar el nombre, estado civil, nacionalidad o la capacidad de sus oponentes, implica vulneración de derechos de tercero o reputación de los demás, por apartarse de los principios rectores que ha reconocido el orden constitucional y convencional. [12]

En lo atinente al debate político, el ejercicio de tales prerrogativas ensancha el margen de tolerancia frente a juicios valorativos, apreciaciones o aseveraciones vertidas en esas confrontaciones, cuando se actualice en el entorno de temas de interés público en una sociedad democrática.

Ahora bien, no se considera transgresión a la normativa electoral la manifestación de ideas, expresiones u opiniones que apreciadas en su contexto, aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura democrática, cuando tenga lugar, entre los afiliados, militantes partidistas, candidatos o dirigentes y la ciudadanía en general, sin rebasar el derecho a la honra y dignidad reconocidos como derechos fundamentales.

Ha sido criterio que el ámbito de la crítica aceptable debe ampliarse en el curso de los debates políticos o cuando verse sobre cuestiones de interés público. En estos casos, debe haber un margen de tolerancia mayor frente a juicios valorativos, apreciaciones o aseveraciones proferidas en los debates estrictamente electorales o cuando estén involucradas cuestiones de interés público o de interés general.

En lo atinente al debate político, el ejercicio de tales prerrogativas ensancha el margen de tolerancia frente a juicios valorativos, apreciaciones o aseveraciones vertidas en esas confrontaciones, cuando se actualice en el entorno de temas de interés público en una sociedad democrática.[13]

No toda expresión proferida por un partido político, en la que se emita una opinión, juicio de valor o crítica especialmente negativos respecto de, otro partido político y sus militantes, implica una violación de lo dispuesto en la norme electoral, por considerar, el partido hacia quien se dirige el comentario que dicha expresión, que su contenido es falso y perjudicial para su propia imagen.

La propaganda de los partidos políticos no siempre reviste un carácter propositivo; porque la finalidad de la propaganda no está dirigida exclusivamente a presentar ante la ciudadanía a los candidatos registrados o las plataformas electorales, sino que también constituye un elemento para criticar o contrastar las acciones de los gobiernos o las ofertas de los demás contendientes.

Se debe privilegiar una interpretación favorecedora de la libertad de expresión, para evitar el riesgo de restringir indebidamente ese derecho fundamental en perjuicio de los candidatos, partidos políticos y de la sociedad en general.

Lo anterior no significa que la persona o institución objeto de una manifestación que no coincida con la opinión del emisor deba tolerarla, ya que precisamente en ejercicio de su libertad de expresión puede debatirla, pues este es precisamente el modelo de comunicación que se busca en un estado democrático, que se recoge constitucionalmente: permitir la libre emisión y circulación de ideas, salvo en los casos previstos, con el fin de generar el debate en la sociedad, indispensable en materia política-electoral.[14]

Asimismo, la Sala Superior ha sustentado reiteradamente que, por su naturaleza subjetiva, las opiniones no están sujetas a un análisis sobre su veracidad, pues son producto del convencimiento interior del sujeto que las expresa.

Tal calidad es exigible, en todo caso, cuando simplemente se afirmen hechos; sin embargo, no lo es cuando exista una unión entre hechos y opinión, cuando por ejemplo aquéllos sirven de marco referencial para el juicio y no es posible establecer un límite claro entre ellos.

En ese sentido, no se considera trasgresión a la libre manifestación de ideas, expresiones u opiniones que apreciadas en su contexto aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos políticos y candidaturas independientes, así como el fomento de una auténtica cultura democrática.[15]

Así, para determinar si ciertas expresiones se encuentran tuteladas por la libertad de expresión, debe tenerse presente que, por su naturaleza, el debate sobre cuestiones públicas debe realizarse de forma vigorosa y abierta, lo cual incluye expresiones vehementes, cáusticas y en ocasiones desagradables para los funcionarios públicos, quienes por su posición de representantes de la comunidad deben tolerar la utilización de un lenguaje con expresiones más fuertes que el ciudadano común.

Otro aspecto a tomar en cuenta es la diferencia entre hechos y opiniones. La libertad de expresión no tutela la manifestación de hechos falsos; sin embargo, por su naturaleza propia, la exigencia de un canon de veracidad no debe requerirse cuando se trate de opiniones, ni cuando exista una unión inescindible entre éstas y los hechos manifestados que no permitan determinar la frontera entre ellos.[16]

Siguiendo estos criterios, habrá transgresión a la norma aplicable, cuando el contenido del mensaje apreciados en todo contexto, signifiquen una acusación maliciosa o imputación falsa de un delito;[17] siendo estas manifestaciones acciones que nada aportan al debate democrático.

b)     Criterios de la Suprema Corte.

La Primera Sala de la Suprema Corte en diversas tesis jurisprudenciales, ha sostenido que la libertad de expresión dentro del debate público debe ampliarse, y considerar que las expresiones referidas a figuras públicas, que han sido postulados a cargos de elección popular e inclusive los ha obtenido por vía de las urnas, debe ser más tolerables que a las personas privadas. 

En este tenor de ideas, se ha señalado que las expresiones e informaciones atinentes a los funcionarios públicos, a particulares involucrados voluntariamente en asuntos públicos, y a candidatos a ocupar cargos públicos, gozan de un mayor grado de protección.

Tales personas, en razón de la naturaleza pública de las funciones que cumplen, están sujetas a un tipo diferente de protección de su reputación o de su honra frente a las demás personas, y correlativamente, deben tener un umbral mayor de tolerancia ante la crítica.[18]

También se ha señalado que existe un claro interés por parte de la sociedad en torno a que la función que tienen encomendada los servidores públicos sea desempeñada de forma adecuada. La existencia de un debate en relación con los perfiles de quienes aspiran a cubrir un cargo público, no sólo es un tema de evidente interés público, sino que además, es una condición indispensable para que en una sociedad democrática, abierta y plural, accedan al cargo correspondiente las personas más calificadas, situación que justifica la injerencia en la vida privada de quienes de forma voluntaria se sometieron a la evaluación respectiva.[19]

La Primera Sala ha adoptado el estándar que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha denominado como Sistema Dual de Protección,[20] en virtud del cual, los límites de crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas o por el rol que desempeñan en una sociedad democrática, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que aquellos particulares sin proyección alguna.[21]

En este sentido, la Primera Sala señaló que quienes desempeñan, han desempeñado o desean desempeñar responsabilidades públicas, tienen pretensiones en términos de intimidad y respeto al honor con menos resistencia normativa general que los ciudadanos ordinarios, por motivos ligados al tipo de actividad que han decidido desempeñar, que exige un escrutinio público intenso de sus actividades.

Cabe destacar el criterio del mismo órgano colegiado el cual establece que el interés público es la causa de justificación más relevante en los casos donde entran en conflicto libertad de información y derecho a la intimidad. Así, la identificación de un interés público en la difusión de información íntima actualizará una causa de justificación al estar en presencia del ejercicio legítimo de la libertad de información.[22]

Con respecto a la imputación que se efectúa en una calumnia, la Primera Sala ha determinado que la "malicia efectiva"[23] es el criterio subjetivo de imputación que la Suprema Corte adoptó para resolver los casos de responsabilidad por ejercicio de la libertad de expresión.

Esto significa que debe verificarse la existencia de todos los elementos que tienen que estar presentes en cualquier esquema de responsabilidad que no sea de naturaleza objetiva:

I.            ilicitud de la conducta (vulneración del derecho a la vida privada);

II.            el criterio subjetivo de imputación (dolo o negligencia);

III.            la existencia de un daño (afectación al patrimonio moral de la persona); y

IV.            una relación de causalidad entre la conducta ilícita y el resultado dañoso.[24]

Si bien con independencia de que la norma no contemple entre sus disposiciones a la "malicia efectiva", la actualización del criterio subjetivo de imputación, ya sea dolo o negligencia (dependiendo de quién sea la persona afectada y el derecho que esté en juego), es un presupuesto indispensable para poder adscribir responsabilidad civil a una persona por la emisión de una expresión no cubierta por la libertad de expresión.

Por último, en este tenor, la referida Sala señaló que dentro del "sistema dual de protección", los límites de crítica son más amplios cuando ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas o por el rol que desempeñan en una sociedad democrática, están expuestas a un control más riguroso de sus actividades y manifestaciones que aquellos particulares sin proyección pública alguna, pues en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública.

Esto no significa que la proyección pública de las personas las prive de su derecho al honor, sino simplemente que el nivel de intromisión admisible será mayor, aunque dichas intromisiones deben estar relacionadas con aquellos asuntos que sean de relevancia pública.[25]

c)     Criterios de Derecho Convencional.

Acorde con el artículo 1º de la Constitución Federal, las reglas interpretativas que rigen la determinación del sentido y alcances jurídicos de una norma jurídica no permiten que se restrinja o haga nugatorio el ejercicio de un derecho fundamental, sino que, por el contrario, toda interpretación y la correlativa aplicación de una norma jurídica deben ampliar sus alcances jurídicos para potenciar su ejercicio, siempre que aquélla esté relacionada con un derecho fundamental.

Por tanto, los derechos humanos deberán ser interpretados de conformidad con el principio pro personae, según establecen los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales privilegian los derechos y las interpretaciones de los mismos que protejan con mayor eficacia a la persona.

En este tenor, la Corte Interamericana en diversos fallos ha sostenido criterios sobre la libertad de expresión y el derecho a la honra:

Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001.

En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, se estableció que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.

Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social.

Sobre la dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende, además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios.

En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.

Con respecto a la segunda dimensión, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.

La Corte Interamericana considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención.

La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada.

Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004.

Se determinó que la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2 de la Convención Americana dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho artículo.

Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004

Se señaló que la Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido de manera consistente que, con respecto a las limitaciones permisibles sobre la libertad de expresión, se debe distinguir entre las restricciones que son aplicables cuando el objeto de la expresión se refiera a un particular y, por otro lado, cuando haga referencia a una persona pública como, por ejemplo, un político.

Al respecto, la Corte Europea ha manifestado que los límites de la crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político, más amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este último, aquel inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la opinión pública y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia.

Se permite la protección de la reputación de los demás –es decir, de todas las personas- y esta protección comprende también a los políticos, aun cuando no estén actuando en carácter de particulares, pero en esos casos los requisitos de dicha protección tienen que ser ponderados en relación con los intereses de un debate abierto sobre los asuntos políticos.

Tratándose de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pública y de políticos, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. 

Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, en ese ámbito se ven sometidos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. 

En este sentido, en el marco del debate público, el margen de aceptación y tolerancia a las críticas por parte del propio Estado, de los funcionarios públicos, de los políticos e inclusive de los particulares que desarrollan actividades sometidas al escrutinio público debe ser mucho mayor que el de los particulares. 

Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005.

Se estableció que es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública gocen, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de una mayor protección que permita un margen de apertura para un debate amplio, esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático.

El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual se debe tener una mayor tolerancia y apertura a la crítica frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por las personas en ejercicio de dicho control democrático.

Tratándose de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pública, de políticos y de instituciones estatales, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada.

Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia de 19 de septiembre de 2006.

Se estableció que el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas.

El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso.

El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. Por ello, para que las personas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad.

Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Sentencia de 27 de enero de 2009.

Respecto del derecho a la honra, la Corte menciona que las expresiones concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático.

La Corte Interamericana ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios públicos están más expuestos al escrutinio y la crítica del público. Este diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público. Este umbral no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza.

Caso Ríos y otros Vs. Venezuela.

La libertad de expresión, particularmente en asuntos de interés público, “es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática”. No sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que resultan ingratas para el Estado o cualquier sector de la población.

Tales son las demandas del pluralismo, que implica tolerancia y espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática. Cualquier condición, restricción o sanción en esta materia deben ser proporcionadas al fin legítimo que se persigue. 

Sin una efectiva garantía de la libertad de expresión, se debilita el sistema democrático y sufren quebranto el pluralismo y la tolerancia; los mecanismos de control y denuncia ciudadana pueden volverse inoperantes y, en definitiva, se crea un campo fértil para que arraiguen sistemas autoritarios. 

Caso Fontevecchia y D’Amico Vs. Argentina.

Dos criterios relevantes, tratándose de la difusión de información sobre eventuales aspectos de la vida privada, son: a) el diferente umbral de protección de los funcionarios públicos, más aún de aquellos que son elegidos popularmente, respecto de las figuras públicas y de los particulares, y b) el interés público de las acciones que aquellos realizan.

El diferente umbral de protección del funcionario público se explica porque se expone voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo cual lo puede llevar a un mayor riesgo de sufrir afectaciones a su derecho a la vida privada.

Atendiendo a los criterios anteriores, se puede concluir que la libertad de expresión, dentro del debate político y al referirse a los procesos político-electorales, debe maximizarse.

En cuanto a los principios pro cives, favor libertatis o pro homine, de conformidad con los cuales, en caso de duda sobre qué norma que regula o reconoce derechos humanos deba aplicarse, ya sea de derecho constitucional o del derecho internacional de los derechos humanos incorporada al derecho interno, debe preferirse aquella que mejor proteja a la persona y que le permita gozar de una mejor manera, su derecho, en una aplicación coherente con los valores y principios que conforman la base de todo ordenamiento jurídico.

Así, la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985 LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE PERIODISTAS. (ARTS. 13 Y 29 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS) determinó que las justas exigencias de la democracia deben, por consiguiente, orientar la interpretación de la Convención y, en particular, de aquellas disposiciones que están críticamente relacionadas con la preservación y el funcionamiento de las instituciones democráticas.

Se señaló que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que "necesarias", sin ser sinónimo de "indispensables", implica la "existencia de una" “necesidad social imperiosa" y que para que una restricción sea "necesaria" no es suficiente demostrar que sea "útil", "razonable" u "oportuna".

Esta conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención Americana, sugiere que la " necesidad " y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo.

Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el mismo artículo.

Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.

d)     Determinación al caso.

En base a lo antes expuesto, corresponde realizar el estudio de la queja presentada y determinar en su caso, la responsabilidad que se acredite respecto de la difusión de propaganda calumniosa.

En ese sentido, el PRI aduce que mediante la difusión de los promocionales cuestionados, el PAN y su candidato a Gobernador del estado de Chihuahua inobservaron la normativa electoral, pues se advierte en su contenido la inclusión de propaganda calumniosa, en contra de ese instituto político.

En principio será analizado el contenido del promocional “GUARDERÍAS CD. JUÁREZ en sus versiones de radio (RA01497-16) y televisión (RV01174-16)

A decir del promovente, la propaganda denunciada es de carácter calumnioso, ya que imputan hechos delictivos que son falsos, resultando además falso que el hecho imputado, cuando no existen datos judiciales que acrediten o comprueben la veracidad de la imputación o individualización, manifestando además que el Derecho sólo considera delictivo un hecho determinado y acreditada la responsabilidad de su autor cuando existe sentencia irrevocable que así lo establezca, como resultado de un proceso jurisdiccional regido por el principio contradictorio.

Ahora bien, del análisis integral del promocional “Guarderías CD Juárez”, en ambas versiones, se advierte que el actual candidato a Gobernador del estado de Chihuahua, Javier Corral Jurado habla, haciendo referencia al ex Presidente Municipal de Ciudad Juárez, y al actual Gobernador del estado de Chihuahua –emanados de las filas del partido político promovente -, en los que se señala “Serrano ya tuvo su oportunidad y le falló a Juárez”; “El candiduarte aprobaba el más irresponsable endeudamiento de nuestro estado”; “Ayúdame a llevarlos a la justicia” “A recuperar lo robado”, puede concluirse que dichas expresiones transmitidas violan lo establecido en el artículo 443, numeral 1), inciso j) de la Ley Electoral.

Se afirma lo anterior, toda vez que resulta posible desprender que el contenido de los mismos asocia las conductas ilícitas de enriquecimiento ilícito y robo con el nombre de Enrique Serrano Escobar y de Cesar Horacio Duarte Jáquez, toda vez que el promocional plantea que “Serrano” “le falló a Juárez” y que “el Candiduarte” aprobó “el más irresponsable endeudamiento” del Estado, para terminar con la propuesta de que él con ayuda de la ciudadanía de Chihuahua va a “llevarlos a la justicia” y “a recuperar lo robado”.

En efecto, partiendo del supuesto de que “Serrano” “le falló a Juárez y que “el Candiduarte” aprobaba el “más irresponsable endeudamiento”, relacionadas con las alusiones a la necesidad de “llevarlos a la justicia” y “recuperar lo robado”, conduce a una asociación, es decir, se transmite la idea de que Enrique Serrano Escobar y Cesar Horacio Duarte Jáquez, han incurrido en conductas ilícitas y que, con motivo de ello, es necesario llevarlos ante la justicia y recuperar lo que se robaron, lo que permite considerar que se actualiza la calumnia.

Si bien no pasa desapercibido por esta Sala Especializada que actualmente el Enrique Serrano Escobar no se desempeña como servidor público, es un hecho público y notorio que ha ocupado diversos cargos públicos, como lo son: Presidente municipal de Juárez Chihuahua y Diputado del Congreso de la Unión, y por cuanto hace a Cesar Horacio Duarte Jáquez, es el actual Gobernador del estado de Chihuahua por lo que sí es posible vincularlos con el delito de enriquecimiento ilícito, al desempeñarse como servidores públicos.

Conforme lo analizado, se puede advertir que el promocional tiene la intención de crear la percepción de que Enrique Serrano Escobar y Cesar Horacio Duarte Jáquez se han conducido de manera ilegal, y en consecuencia, afecta al partido político de cuyas filas emanan, pues lo que se desprende del análisis contextual al contenido del promocional denunciado, es una conexión de frases a fin de establecer un vínculo entre los sujetos y las conductas que se mencionan de manera implícita –enriquecimiento ilícito- y explícita –robo-.

De igual manera, debe precisarse que las conductas referidas en los promocionales denunciados (enriquecimiento ilícito y robo), se encuentran tipificadas como delitos en la legislación penal federal.[26]

Por lo anterior, es posible establecer un vínculo entre las conductas que se mencionan en el promocional y los cargos que ostentó Enrique Serrano Escobar, principalmente el de Presidente municipal de Juárez, así como el cargo de Cesar Horacio Duarte Jáquez como actual Gobernador del estado de Chihuahua.

Así, esta Sala Especializada advierte que dichos promocionales vulneran los bienes jurídicos tutelados por la normatividad electoral federal, ya que las expresiones contenidas en él pueden ser calumniosas, escapando de los límites legales permitidos.

Del análisis del contexto integral del promocional es posible concluir que, incluir la mención de “llevarlos a la justicia” y “recuperar lo robado”, es posible determinar que los promocionales en análisis se apartan de la norma vigente y, por tanto, no puede ampararse bajo la libertad de expresión.

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Sala Especializada considera que se desprende una imputación o acusación que conlleva una carga negativa que se traduce en calumnia, puesto que hay una asociación entre las frases “le falló a Juárez” “aprobaba el más irresponsable endeudamiento” con “llevarlos a la cárcel” y “recuperar lo robado” a que se hace mención, lo cual si bien dichas expresiones pudieran considerarse como la postura del entonces candidato, lo cierto es que resultan inciertas e inexactas, pues no se muestran elementos para respaldar la comisión de conductas ilícitas, a fin de que la ciudadanía pueda confrontar la información para formar su propia opinión.

En ese sentido, si bien el promocional alude a una crítica acerca de la entonces administración del municipio de Juárez, así como del actual gobierno de Chihuahua, carece de elementos gráficos o auditivos que ofrezcan mayor dato al receptor del mensaje, en el sentido de que la atribución de esas conductas puedan ser ciertas.

Por lo que señalar el supuesto robo de los recursos del Estado durante su administración, sin que se ofrezcan elementos que den cuenta de tal imputación, resulta contrario a los fines constitucional y legalmente previstos.

Respecto del diverso promocional denominado “SEGURIDAD” en su versión de radio, con folio RA01186-16, se tiene que su contenido es el siguiente:

“Voz de Javier Corral:

Te habla Javier Corral, el Gobernador y su candiduarte mienten de nuevo. Chihuahua sigue estando inseguro, se meten a robar a las casas, aumentan las desapariciones, la gente vive con miedo, mientras que el gobierno negocia con los delincuentes, ya basta de poner la otra mejilla, ayúdame a construir un gobierno ciudadano, responsable y honesto, que brinde seguridad a nuestras familias, policías bien preparados y con salario digno, respeto a los derechos humanos, labores de inteligencia y acabar con la impunidad, un Chihuahua justo, humano y en paz. Ahora es cuando.

Voz en off:

Corral, gobernador, PAN.”

En ese sentido, se escucha la voz del candidato a la gubernatura del estado de Chihuahua, Javier Corral, quien señala que el Gobernador y “Candiduarte” mienten; que la inseguridad en Chihuahua sigue igual, pues continúan los robos en casa habitación, las desapariciones, y “el gobierno negocia con los delincuentes”

Así, esta Sala Especializada advierte que tal promocional también vulnera los bienes jurídicos tutelados por la normatividad electoral federal, ya que las expresiones contenidas son calumniosas, escapando de los límites legales permitidos.

Del análisis del contexto integral del promocional es posible concluir que, incluir la mención de “Chihuahua sigue estando inseguro, se meten a robar a las casas, aumentan las desapariciones, la gente vive con miedo, mientras que el gobierno negocia con los delincuentes”, es posible determinar que se aparta de la norma vigente y, por tanto, no puede ampararse bajo la libertad de expresión.

Así, esta Sala Especializada considera que se desprende una imputación o acusación que conlleva una carga negativa que se traduce en calumnia, puesto que hay una asociación entre las frases “Chihuahua sigue estando inseguro, se meten a robar a las casas, aumentan las desapariciones”, y “el gobierno negocia con los delincuentes” a que se hace mención, lo cual si bien pudieran considerarse como la postura del entonces candidato, lo cierto es que resultan inciertas e inexactas, pues no se muestran elementos para respaldar la comisión de conductas ilícitas como es los tratos que el gobierno realiza con los delincuentes, a fin de que la ciudadanía pueda confrontar la información para formar su propia opinión.

En ese sentido, si bien el promocional alude a una crítica acerca del actual gobierno de Chihuahua, carece de elementos gráficos o auditivos que ofrezcan mayor dato al receptor del mensaje, en el sentido de que la atribución de esas conductas puedan ser ciertas.

Por lo que señalar las supuestas relaciones del gobierno con los delincuentes, sin que se ofrezcan elementos que den cuenta de tal imputación, resulta contrario a los fines constitucional y legalmente previstos.

En ese orden, en el marco del debate político, las expresiones o manifestaciones de cualquier tipo que hagan quienes intervienen en la contienda electoral, con el fin primordial de calumniar, implica vulneración de derechos de tercero o su reputación.

No pasa desapercibido el alegato vertido por la Parte Señalada, en el sentido que en los mensajes denunciados únicamente se hacen cuestionamientos a hechos que son del dominio público, y perteneciente en todo caso a la opinión pública del país.

No obstante, este señalamiento, se advierte que, en el promocional objeto de estudio, el tema no es la creación de mejores condiciones sino el hecho de que del contexto del promocional se imputa la comisión de delitos a personas emanadas de las filas del PRI.

Se advierte que estos señalamientos dentro del contexto integral del promocional, no revisten un carácter meramente informativo y deliberativo, y en cambio, se centran en la exposición negativa de Enrique Serrano Escobar y César Horacio Duarte Jáquez, y en general del gobierno emanado de las filas del PRI, sugiriendo que han cometido, entre otros delitos, el de enriquecimiento ilícito y robo, lo cual va más rebasa el tema del debate político electoral.

Por lo que, analizados en su contexto e integralidad, estos promocionales sí contienen la imputación relativa a la comisión de conductas ilícitas.

Cabe recordar que esta Sala Especializada, en la resolución recaída al expediente SRE-PSC-17/2015, estableció, con base en criterios jurisprudenciales nacionales e interamericanos, los derechos humanos reconocidos en el propio ordenamiento constitucional y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, corresponden a todas las personas, incluyendo las morales o jurídicas, y por tanto, las personas morales son titulares del derecho fundamental al honor su sentido objetivo, entendido como la reputación o buena fama de que se goza, y por tanto, son susceptibles de protección a la calumnia.

Por último, cabe destacar que, si bien los partidos políticos gozan del pleno ejercicio de la libertad de expresión a través de la difusión de ideas, opiniones o juicios, este se encuentra limitado constitucionalmente en función al derecho que tienen la ciudadanía de recibir información veraz y no manipulada.

Es decir, no debe ponderarse únicamente la protección del emisor de la idea sino que se debe proteger simultáneamente el derecho del receptor de contar con la información que sea clara y verídica, soportada en hechos reales, susceptibles de comprobación y no apoyados en invenciones o insinuaciones mal intencionadas.

Así, en el promocional en cuestión no se encuentra un verdadero ejercicio de libertad de expresión, al no observarse en su contenido una crítica respetuosa, por lo que no abona a un debate serio ante la sociedad, y en cambio, si calumnian al PRI, en tanto se imputa contextualmente un delito a sus militantes.

De ahí que se considera que las expresiones emitidas en el promocional que se analiza configuren la inobservancia a la normativa denunciada respecto de la calumnia, razón por la cual se considera existente la infracción objeto de estudio.

5.     Control ex officio de la Sala Especializada en los asuntos de spots de televisión para protección del interés superior del menor

La jurisprudencia interamericana tiene fuerza vinculante para el Estado Mexicano, como se desprende del mandato establecido en el artículo 1º de la Constitución Federal, pues el principio pro persona obliga a los jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona.[27]

En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce y consagra el principio de interpretación pro homine en el artículo 29, cuyo objeto primordial es reconocer derechos al ser humano, por lo que la interpretación debe hacerse a favor del individuo, esto es, aquélla que mejor proteja a las personas en una vulneración de los derechos, acorde con lo dispuesto por el citado artículo primero de la Constitución Federal.

En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 5, párrafo 1, establece que ninguna disposición de dicho Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el citado instrumento.

Acorde con estas disposiciones, las reglas interpretativas que rigen la determinación del sentido y alcances jurídicos de una norma jurídica no permiten que se restrinja o haga nugatorio el ejercicio de un derecho fundamental, sino que, por el contrario, toda interpretación y la correlativa aplicación de una norma jurídica deben ampliar sus alcances jurídicos para potenciar su ejercicio, siempre que aquélla esté relacionada con un derecho fundamental.

Por tanto, cuando un derecho humano esté reconocido tanto en la Constitución Federal como en los tratados internacionales, debe acudirse a ambas fuentes para determinar su contenido y alcance, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; en el entendido de que cuando exista una restricción expresa al ejercicio de un derecho humano, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional.[28]

Ahora bien, en el entendido de que los jueces deben aplicar siempre el mejor derecho en favor de las personas, este órgano jurisdiccional determina que es acorde a los estándares internacionales ejercer el control ex officio en favor de los menores, aún y cuando no lo hagan valer las partes en los procedimientos que son objeto del conocimiento y resolución de esta Sala Especializada.

El control ex officio es la facultad con la que cuentan los jueces para analizar por motu propio ciertas situaciones que involucren la posible transgresión a derechos humanos con la finalidad de proteger a las personas, acorde con las disposiciones ya analizadas, precisamente para realizar una interpretación que permita salvaguardar sus derechos de mejor manera.

En este sentido, es criterio reiterado del Tribunal, acorde con lo señalado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis: “CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. SU SIGNIFICADO Y ALCANCE”, que para ejercer el control ex officio, debe atenderse a ciertas condiciones:

a.     Se encuentren íntimamente conectadas con el objeto de la controversia; o

b.     Son presupuestos de éste; o

c.     Se trata de aspectos que son indispensables para el dictado de la determinación.

Ello, porque acorde con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien los órganos jurisdiccionales se encuentran obligados a realizar un control de constitucionalidad y convencionalidad ex officio, dicha facultad debe usarse de manera racional, desarrollándose en congruencia con las bases constitucionales que articulan las garantías para el debido proceso y, por ende, cumplirse las citadas condiciones.

Así, con fundamento en lo anterior, esta Sala Especializada determina que puede ejercer el control ex officio cuando del estudio realizado por esta autoridad respecto de los procedimientos que involucren promocionales televisivos pautados por los partidos políticos, se advierta una posible violación a derechos humanos, diversa a las que hagan valer las partes, con la finalidad de verificar que se cumplió con los requisitos para salvaguardar el interés superior del menor, atendiendo al requisito referido en el inciso c) respecto de las condiciones para ejercer el control ex officio.

Lo anterior es así, porque se trata de aspectos que son indispensables para el dictado de las determinaciones a que arriba esta Sala Especializada, para ejercer de manera razonable, proporcional y necesaria el citado control, acorde con los parámetros establecidos en la Constitución, los tratados internacionales y en expedientes SRE-PSC-121/2015; SRE-PSC-27/2016; SRE-PSC-28/2016; SRE-PSC-29/2016, SRE-PSC-32/2016, SRE-PSC-59/2016, SRE-PSC-60/2016 y SRE-PSC-61/2016, criterios que además fueron reforzados y establecidos por la Sala Superior en la sentencia del recurso de revisión del procedimiento especial sancionador, identificado con la clave SUP-REP-60/2016.

Además, debe estimarse que, en el marco de la normativa y precedentes nacionales y comunitarios antes referidos, todos los órganos del Estado Mexicano en general, y en particular esta Sala Especializada debe conjuntar sus acciones y esfuerzos a fin de garantizar la protección plena de los derechos de las personas la actividad que desempeña.

De esta manera, en materia de interpretación normativa electoral, debe establecerse un principio general de ponderación normativa de máxima protección al interés superior del menor, con lo que se cumple a cabalidad el mandato constitucional “pro personae” en favor de los más desprotegidos, pero también de la sociedad en su conjunto, y se establecen las condiciones fundamentales del dialogo político electoral plural, abierto, efectivo y concluyente.

Lo anterior es así, puesto que una característica de los derechos fundamentales es la de ser proclives de ampliarse o maximizarse con la finalidad de potenciar su ejercicio, siendo por vía de consecuencia oponibles al indebido ejercicio del Poder Público del Estado; situación que es acorde con una tendencia garantista y anti formalista adoptada por las Salas que integran el Tribunal Electoral en sus diversos fallos. De esta manera, ante la existencia de distintas disposiciones del orden jurídico vigente que contemplan la tutela de derechos fundamentales, éstas deben armonizarse e interpretarse de forma sistemática con la finalidad de integrar el contenido y alcances de los derechos fundamentales.

Por ende, acorde con los criterios de este órgano jurisdiccional analizados en los expedientes SRE-PSC-121/2015; SRE-PSC-27/2016; SRE-PSC-28/2016; SRE-PSC-29/2016, SRE-PSC-32/2016, SRE-PSC-59/2016, SRE-PSC-60/2016 y SRE-PSC-61/2016, es una obligación convencional y constitucional la protección de los derechos de los menores; y en ese sentido, aunque no lo hagan valer las partes en los procedimientos objeto del conocimiento de este órgano jurisdiccional, de oficio, debe analizarse por esta Sala Especializada.

Lo anterior es así, puesto que, este órgano jurisdiccional está obligado a analizar que los promocionales de televisión pautados por los partidos políticos, salvaguarden los derechos de los niños y niñas, pues se encuentran en una potencial situación de vulnerabilidad, por lo que son titulares de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos; por tanto, no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentren[29].

        Uso indebido de la pauta por los partidos políticos.

La Constitución Federal en su artículo 41, Base I, reconoce a los partidos políticos como entidades de interés público cuyos fines son: a) promover la participación del pueblo en la vida democrática, b) contribuir a la integración de la representación nacional, y c) como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo.

Por su parte, la Base III del artículo 41 de la Constitución Federal establece que los partidos políticos nacionales tienen reconocido el derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social y el INE es la autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio de ese derecho de los partidos políticos nacionales.

En ese sentido, el artículo 37, párrafo 1 del Reglamento de Radio y Televisión, los partidos políticos tienen el derecho de determinar libremente el contenido de sus materiales, en ejercicio de su libertad de expresión, por lo que no podrán estar sujetos a censura previa por parte del Instituto ni de autoridad alguna, sino, en su caso, a ulteriores responsabilidades.

Por lo que en principio el contenido de la propaganda difundida por los partidos políticos se encuentra amparada por la libertad de expresión; en relación a la cual, el Tribunal Electoral ha sostenido debe ser objeto de maximización en el contexto del debate político, a efecto de que se aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura democrática.[30]

No obstante, el ejercicio de dicha libertad fundamental no es absoluto, sino que tiene límites, entre los que se encuentran, los vinculados con la dignidad o la reputación de las personas y los derechos de terceros, acorde con lo dispuesto en los artículos 6º, párrafo primero de la Constitución Federal[31]; 19, párrafo 3 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles[32] y 13, párrafo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[33].

En tal virtud, la acotación en torno a los aspectos que no deben perturbarse con las expresiones de ideas, se traduce en una obligación de abstenerse en incurrir en tales conductas a efecto de salvaguardar los bienes jurídicos ahí protegidos, como lo es, el pleno respeto a los derechos de terceros, incluyendo, por supuesto los derechos de los menores, cuya protección se encuentra expresamente ordenada en el artículo 4º de la Constitución Federal.

Por tanto, la realización de alguna conducta que provoca la inobservancia de tal obligación, implica por sí misma un aspecto que atenta contra el propio orden constitucional y, en el caso de la materia electoral, constituye una vulneración específica en cuanto al uso del tiempo pautado por el INE para la difusión de la propaganda electoral, en términos de lo dispuesto en el artículo 247, párrafo 1 de la Ley Electoral.

En el caso de la normativa sobre la cual se afirma su incumplimiento, los elementos que constituyen el tipo administrativo electoral que nos ocupa, se obtienen de los referidos artículos 4 y 6, párrafo primero de la Constitución Federal, en torno a que en la difusión de las ideas se atienda a la obligación de respetar los derechos de terceros y, en particular, los derechos de los menores; ello, en relación con el artículo 247, párrafo 1 de la Ley Electoral, referente al mandato específico de que en el uso de las pautas asignadas para la difusión de propaganda electoral se acaten los lineamientos constitucionales.

Lo anterior, en relación con los diversos 25, párrafo 1, incisos a) y u) de la Ley de Partidos Políticos y 443, párrafo 1, incisos a) y n) de la Ley Electoral, que establecen la prevención general concerniente a la inobservancia de la normativa electoral.

Finalmente, el artículo 456, párrafo 1, inciso a) de la Ley Electoral establece el catálogo de sanciones correspondientes a los partidos políticos, como en el caso.

En tales condiciones, el tipo administrativo electoral antes referido se actualiza cuando en el uso de las pautas asignadas por el INE se difundan mensajes que puedan afectar derechos de terceros, y que, en el caso, resultan ser menores de edad, a quienes debe garantizárseles sus derechos en el marco de su interés superior.

Por consiguiente, dado que una condición necesaria del Estado constitucional democrático es el desarrollo pleno de los derechos humanos y el cumplimiento de las normas y principios constitucionales, los partidos políticos se encuentran constreñidos al reconocimiento, respeto, protección y promoción de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de los menores, consagrados por la Constitución Federal y los instrumentos internacionales de los que el Estado Mexicano es parte, de conformidad con el artículo 1° Constitucional.

Máxime cuando estos derechos están vinculados con la utilización de los tiempos del Estado en radio y televisión por parte de los partidos políticos, en el ejercicio de sus prerrogativas constitucionales.

        Regulación del interés superior del menor

El Estado Mexicano, a través de sus instituciones, autoridades y tribunales, está constreñido a tener en consideración primordial el respeto al interés superior del menor, a través de la adopción de las medidas necesarias para asegurar y maximizar la protección y efectividad de los derechos de los niños, acorde con lo establecido en los artículos 3, párrafo 1 y 4[34] de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En esa tesitura, acorde con el “Protocolo de actuación de quienes imparten justicia en caso que involucren niñas, niños y adolescentes” emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el interés superior del niño tiene las siguientes implicaciones:

a)     coloca en plena satisfacción de los derechos del niño como parámetro y fin en sí mismo;

b)     define la obligación del Estado respecto del niño, y

c)     orienta decisiones que protegen los derechos del niño.

Por ello, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que la mera situación de riesgo de los menores es suficiente para que se estime que se afectan los derechos de los niños y, ante ello, deben adoptarse las medidas que resulten más benéficas para la protección de los infantes.[35]

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la supuesta vulneración al interés superior del menor se desarrolla a través de la exposición de la imagen de cuatro niños que participan en el promocional denunciado, de ahí que, la afectación concreta a analizar se refiera al derecho a la propia imagen de los menores que aparece en el promocional.

Para tal efecto, se parte de la base relativa a que el derecho a la propia imagen de los menores goza de una protección especial, de ahí que para el otorgamiento de la salvaguarda judicial es suficiente que los menores se ubiquen en una situación de riesgo potencial, sin que sea necesario que esté plenamente acreditado el perjuicio ocasionado, pues, en congruencia con el interés superior de los niños, debe operar una modalidad del principio in dubio pro infante, a fin de dar prevalencia al derecho de los menores, por encima del ejercicio de la libertad de expresión, con el objeto de que se garanticen los derechos de los niños, sobre cualquier duda que se presente en los casos que se analicen.

En similares términos el Tribunal Constitucional de España ha establecido que “en los casos en que se analice la captación y difusión de fotografías de niños en medios de comunicación social, […] es preciso tener en cuenta, que el ordenamiento jurídico establece una protección especial, en aras a proteger el interés superior del menor”.[36]

En ese sentido, el propio Tribunal Constitucional Español establece que el derecho a la propia imagen “se configura como un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado”.[37]

Así, en los artículos 12[38] y 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se establece que los niños tienen derecho a formarse su propio juicio y expresar su opinión libre en todos los asuntos que le afecten, teniendo en cuenta su opinión en función de la edad y madurez[39]; además de que ningún niño puede ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, ni ataques ilegales a su honra y reputación; por su parte, los artículos 76 y 77 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes[40] contemplan, igualmente, la salvaguarda de los menores ante cualquier riesgo de afectación o manejo directo de su imagen, nombre, datos o referencias que permitan su identificación.

Pues bien, en el caso de la propaganda política o electoral hay siempre presente un elemento ideológico que identifica a la opción política que la presenta; por tanto, en principio, la utilización de menores en la misma implica un riesgo potencial de asociar a tales infantes con una determinada preferencia política e ideológica.

Lo anterior, puede devenir en un riesgo potencial en relación con su imagen, honra o reputación presente en su ambiente escolar o social y, por supuesto, en su futuro, pues al llegar a la vida adulta pueden no aprobar la ideología política con la cual fueron identificados en su infancia.

En ese sentido, acorde con la disposiciones internacionales y nacionales antes descritas, esta Sala Especializada[41] ha implementado las medidas necesarias que sirven para evitar que se presenten tales situaciones de riesgo potencial, las cuales puedan afectar el interés superior del menor en relación con los promocionales de contenido político electoral.

Así, en una primera actuación, necesaria para garantizar que no se presenta alguna situación de riesgo, es criterio de esta Sala Especializada, que la autoridad que analice en algún momento, un promocional político en que participen menores, deberá contar con la plena certeza de que se respetó el elemento relativo al consentimiento parental o, en su caso, de los tutores, en torno a su participación en la propaganda electoral, toda vez de lo dispuesto por los artículos 424 y 425 del Código Civil Federal y sus correlativos de los códigos civiles de la República Mexicana.

Igualmente, tal autoridad deberá garantizar el derecho que tienen los infantes de ser escuchados y tomados en cuenta en los asuntos de su interés, conforme a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez, en términos de lo dispuesto en el artículo 12[42] de la Convención Sobre los Derechos del Niño y 71[43] de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

Para tal efecto, el Estado, a través de las autoridades correspondientes deberán instrumentar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho de los niños de expresar sus opiniones sin manipulaciones, influencias o presiones indebidas, emitiendo sus propias opiniones; lo que involucra otro derecho fundamental como es el derecho a la información, indispensable para la toma de decisiones del niño.

El derecho a la información de los niños exige de los responsables de escuchar al niño y de los padres o tutores que informen al niño de los asuntos, opciones, las posibles decisiones que pueden adoptarse, las consecuencias, así como las condiciones en que se le pedirá que exprese su opinión.

Al efecto, y como elementos instrumentales de tales derechos, directamente relacionados con el interés superior del menor, la autoridad que analice la validez de promocionales de contenido político electoral deberá verificar lo siguiente:

1. Consentimiento padres y las madres o por quienes ejerzan efectivamente la patria potestad o tutela del menor.

Se debe verificar que este sea por escrito, pleno e idóneo, debidamente firmado por ambos padres o por quienes ejerzan efectivamente la patria potestad o tutela del menor; o bien, para el caso que solo se otorgue por uno de los padres o tutores exhibir la constancia de pérdida o suspensión de patria potestad, jurisdiccional voluntaria que acredite el abandono por parte del padre o la madre, o en su caso, el acta de defunción del padre o madre que no firme, a fin de asegurar que el consentimiento otorgado es real, idóneo, manifiesto y correcto.

A tal documento se acompañará copia certificada del acta de nacimiento; además, deberán de exhibirse aquellos elementos idóneos (fotos, credencial escolar o cualquier otro) que permitan cotejar el vínculo que exista entre el menor que participa en el promocional y los padres, tutores, o quienes legalmente ejercen la patria potestad que expresaron el consentimiento.

2. Manifestación del menor por cuanto hace a su opinión libre y expresa respecto de su participación en el promocional, la que será valorada atendiendo a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez.

Tal opinión deberá ser valorada por la autoridad administrativa electoral correspondiente, a través de un dictamen en los términos que la misma autoridad determine.

En ese sentido, debe tomarse en cuenta que los niños y niñas respecto de los cuales no se tenga certeza del cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 71 y 78 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, es decir, quienes omitan manifestar su opinión por cuestión de edad desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez, la consecuencia es que no podrán participar en los promocionales de los partidos políticos, ni aun cuando se cuente con el consentimiento de los padres o tutores legales. Esto, con el fin de proteger el desarrollo integral de los menores, el cual, es un derecho básico e inalienable, de todas y todos los menores de edad garantizado por el estado, la sociedad y la familia que requiere de acceso a los servicios de salud, suficientes alimentos, educación, medio ambiente sano y un entorno de protección para llevar una vida digna con un crecimiento y desarrollo completo y equilibrado[44].

3. Valoración del promocional

En todo momento se verificará que los spots de que se trate sean respetuosos y, no podrán mostrar ni emitir comentarios que afecten o impidan, objetivamente, el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes.

Asimismo, aunado a contar con la certeza plena en torno al otorgamiento del consentimiento respectivo, acorde con las condiciones antes relatadas, la autoridad que en su momento, analice la validez del promocional político en que participen menores de edad deberá valorar minuciosa y neutralmente su contenido, a fin de que, tomando en cuenta la edad y madurez de los niños, se les garantice entre otras cuestiones el pleno respeto a  su imagen, honra, nombre o datos personales, evitando en todo caso situaciones de riesgo, que de manera actual o al menos potencial, pudieran correr en su entorno social o educativo por su participación en el promocional electoral.

Además, la autoridad, ya sea administrativa o judicial, deberá allegarse de los elementos necesarios para analizar y justificar de manera razonable el motivo y necesidad sustantiva para la participación de los menores en mensajes de propaganda política electoral. Tal cuestión deberá ser ponderada en cada caso, en relación con el interés superior del menor y garantizando objetivamente el pleno respeto a su desarrollo físico, psíquico y emocional.

Estos requerimientos reforzados tienen sustento en los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a ser informados, como una directriz convencional que debe atenderse por todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales, como lo indica la UNICEF[45], en sus Directrices éticas para la información sobre la infancia; conducentes y aplicables a la aparición de infantes en los spots de los partidos políticos, precisamente porque aparecen en medios de comunicación social como la televisión genera su exposición pública. Este instrumento internacional indica, en lo destacable:

“Directrices éticas de UNICEF para la información sobre la infancia

Protección de los niños, niñas y adolescentes frente a la exposición pública

… De acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño, todos los niños, niñas y adolescentes, sin excepción, deben tener garantizados sus derechos. Uno de esos derechos es el de la protección de la vida privada, por lo que la exposición pública de los niños, niñas o adolescentes…

…UNICEF plantea una serie de directrices éticas para la información sobre infancia, que tienen como objetivo aportar orientaciones básicas para los medios de comunicación, pero que también son de utilidad para autoridades administrativas, policiales y judiciales que participan en los procesos de justicia, sobre cómo abordar los temas relacionados con la protección de la infancia a fin de respetar en todo momento su interés superior y su dignidad como seres humanos…

Directrices éticas de UNICEF para la información sobre la infancia

I. Principios

1. Se deberán respetar la dignidad y los derechos de cada niño o niña en toda circunstancia…”

      Caso en concreto

Se estima que el promocional denominado GUARDERÍAS CD. JUÁREZ [televisión] folio RV01174-16, en el que se advierte la partición de cuatro menores de edad, contraviene las disposiciones en materia electoral por el uso indebido de la pauta al vulnerar el interés superior del menor, en atención a las siguientes consideraciones:

Conforme a las bases constitucionales, convencionales y legales establecidas con anterioridad, corresponde a esta Sala Especializada verificar el cumplimiento de las medidas establecidas para garantizar el interés superior del menor, las cuales se consideran necesarias y suficientes para asegurar y maximizar la protección y efectividad de los derechos de la niñez.

En ese sentido, debe verificarse el cumplimiento de los parámetros, establecidos en el artículo 78[46] de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, tomando en consideración lo resuelto por la Sala Superior en el SUP-REP-60/2016 y los criterios de esta Sala Especializada en diversas sentencias SRE-PSC-121/2015; SRE-PSC-27/2016; SRE-PSC-28/2016; SRE-PSC-29/2016, SRE-PSC-32/2016, SRE-PSC-59/2016, SRE-PSC-60/2016 y SRE-PSC-61/2016, a fin garantizar los derechos de los niños niñas y adolescentes, así como el interés superior de la niñez, al advertir la participación de menores en el promocional que se analiza.

Por cuanto hace al primero de los requisitos, consistente en el consentimiento, pleno, cierto e idóneo, por escrito, debidamente firmado por los padres o quienes ejerzan la patria potestad o tutela del menor, el mismo se considera que no se encuentra debidamente cumplido.

Lo anterior, porque como se constató en la parte de acreditación de los hechos de la presente sentencia, del contenido del promocional se evidencia que efectivamente participaron tres niños y una niña, por lo que la Unidad Técnica del INE requirió al PAN a fin de que exhibiera la documentación con la que se dé cumplimiento a los requisitos establecidos para garantizar la protección de los derechos de los menores que acredite el otorgamiento del consentimiento por quienes ejercen la patria potestad o tutela de la menor que aparece en el promocional.

En atención al mencionado requerimiento, el PAN allegó diversa documentación con la intención de acreditar que efectivamente se recabó la autorización de quienes ejercen la patria potestad o tutela de los menores, exhibiendo lo siguiente:

a)     Respecto a dos niños y una niña, exhibió los escritos de cinco de mayo de dos mil dieciséis, firmados, en cada caso, por la madre de cada uno de los menores, tal y como se advierte de las correspondientes actas de nacimiento que se adjuntaron a los mismos; en los que expresan su consentimiento para que las propias madres y su menor formen parte del spot publicitario de Javier Corral Jurado, candidato del PAN a gobernador de Chihuahua.

b)     Respecto al último de los menores, exhibió el ocurso de cinco de mayo del año que transcurre, firmado por ambos padres, según se desprende del acta de nacimiento que se adjuntó, por el que otorgaron su consentimiento para que su hijo participe en el promocional.

Ocursos que fueron ratificados en contenido y firma por sus suscriptores ante la Notaría Pública número 24 del Distrito de Bravos en el estado de Chihuahua.

De igual forma, el PAN exhibió copia certificada del acta de nacimiento de los y la menor de que se trata, de cuya lectura se advierte, en el apartado correspondiente a los datos de los padres, que se asienta el nombre de la madre y del padre, en consecuencia, son ambos padres quienes ejercen la patria potestad de los niños y la niña de que se trata, y corresponde a ambos emitir el consentimiento para que sus respectivos hijos participen en el promocional que se analiza.

Sin embargo, tales documentos carecen de las características y formalidades legales razonables para acreditar lo que se pretende.

En ese sentido, respecto a los primeros tres menores la autorización únicamente contiene la firma de la madre, sin que se haga precisión del motivo o razón por el cual el padre no se manifestó respecto del consentimiento de la participación de su hijo en el promocional, o se presentara el documento correspondiente que acreditara la pérdida de la patria potestad o el acta de defunción correspondiente que justifique que solo la madre debía emitir el consentimiento.

Por lo que no resulta valido que la autorización contenga exclusivamente la firma de la madre.

Además de que no se cuenta con elementos idóneos y suficientes, como puede ser una fotografía, identificación escolar o cualquier otro elemento que sirva para cotejar y establecer el vínculo de identidad de los niños y niña que aparecieron en el promocional con quienes otorgaron el consentimiento sean sus madres o padres en cada caso.

Situación, que deja en evidencia el riesgo potencial al que se expuso a los menores, por la difusión del promocional, al no tener certeza de que se emitió un consentimiento pleno, cierto e idóneo por parte de ambos padres, con el fin de cuidar de manera idónea el uso de su imagen.

Respecto del segundo de los requisitos consistente en la manifestación del menor por cuanto hace a su opinión libre y expresa respecto de su participación en el promocional electoral en cuestión, la cual será valorada atendiendo a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez, esta Sala Especializada considera que no se encuentra satisfecho.

Ello, porque el PAN señaló que no se puede contar con la manifestación expresa de la opinión de los cuatro menores involucrados, en atención a que no cuentan con la capacidad racional necesaria para realizar las manifestaciones en torno a su opinión, pues los niños tienen ocho, trece, catorce y diecinueve meses de edad respectivamente, es decir, ninguno pasa los dos años.

Por tanto, si el partido político consideró que en función de la edad y madurez de los menores que participaron, no podría colmar el requisito de la manifestación respecto de su participación debió optar por la implementación de las medidas que salvaguardaran los derechos de los niños y niña tal como se ha establecido en el sentido de que cuando no se cuente con la manifestación de los menores de edad, se deberá optar por las medidas de protección que privilegien el derecho a la imagen de los niños y niñas.

En otras palabras, para el caso en el que los menores no puedan expresar o manifestar su opinión, por cualquier medio que resulte idóneo, ya sea por su edad, desarrollo evolutivo o cognoscitivo, se entenderá que están incompletos los elementos necesarios para discernir lo que significa formar parte de un promocional, por lo que, ante la falta de cumplimiento de los requisitos señalados, los niños y niñas en cuestión deberán abstenerse de participar en los spots de los partidos políticos.

Por tanto, no le asiste la razón al PAN cuando señala que no puede dar cumplimiento al requisito de la manifestación de los menores atendiendo a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez.

Similar criterio sostuvo esta Sala Especializada al resolver los expedientes SRE-PSC-59/2016, SRE-PSC-60/2016 y SRE-PSC-61/2016.

Así las cosas, esta Sala Especializada determina que no se implementaron las medidas necesarias salvaguardar el interés superior del menor y, por ende, se actualiza la infracción analizada ex officio.

Cabe indicar que es criterio de esta autoridad judicial que en el caso de los asuntos en que se aborde una posible afectación al interés superior del menor, corresponde a la persona que realiza la exposición de los niños acreditar que efectivamente actuó salvaguardando la integridad y las prerrogativas de los mismos, pues de lo contrario, se desnaturalizaría por completo la obligación de las autoridades de velar por el pleno respeto a los derechos de los niños, en tanto que actuaría una suerte de presunción de legalidad en torno a potenciales situaciones de riesgo para los menores, en vez de que se optara por emprender acciones que sirvan para tener la plena certeza respecto a la protección de los mismos.

Por tanto, al no quedar colmado los requisitos indicados, consistente en el consentimiento real, pleno, idóneo, manifiesto y correcto de los padres o quien ejerce la patria potestad o tutela de la menor, así como la manifestación de los menores para participar en el promocional, en el que se valore su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez, es claro que tampoco se analizó por parte de la autoridad administrativa electoral la validez del promocional político en que participaron los menores, circunstancia que aunque hubiere valorado la autoridad administrativa resulta irrelevante porque, como vimos, no se cumplen los requisitos fundamentales.

Para el caso en el que se cumpla con los citados requisitos, la autoridad administrativa deberá valorar de forma minuciosa y neutralmente su contenido, a fin de que, tomando en cuenta su edad y madurez, se garantice entre otras cuestiones: pleno respeto a su imagen, honra, nombre o datos personales, evitando en todo caso situaciones de riesgo, que, de manera actual o al menos potencial, pudiera correr en su entorno social o educativo por su participación en tal promocional electoral.

Además, de allegarse de los elementos necesarios para analizar y justificar de manera razonable el motivo y necesidad sustantiva para la participación de los menores en mensajes de propaganda política electoral; pues debe establecerse si es indispensable la participación de los menores en los promocionales de propaganda de los partidos políticos, ante el riesgo potencial de la vulneración al interés superior del menor, lo que en el caso no aconteció.

5. Responsabilidad.

Efectivamente, por tratarse de tiempo pautado por el INE y teniendo en cuenta la aceptación que al efecto realiza el propio partido, está plenamente acreditado que el PAN es el responsable por el uso indebido del tiempo pautado en radio y televisión para campañas locales en el estado de Chihuahua, por la realización de expresiones calumniosas y la exposición de los menores en el promocional de propaganda política denunciado, lo que vulneró el interés superior de la niña y los niños que participaron.

Por cuanto hace a Javier Corral Jurado, entonces candidato a la gubernatura del estado de Chihuahua, dada su participación activa en los promocionales que se analizan, toda vez que aparece la imagen del entonces candidato, durante el promocional; además de ser él quien hace las manifestaciones de forma directa al apreciarse del audio su voz, se considera responsable de la infracción a la normativa electoral por calumnia.

Similar criterio se sostuvo al resolver el procedimiento especial sancionador con número de expediente SRE-PSC-68/2016.

6. Individualización de la sanción.

      PAN

Una vez que han quedado acreditadas y demostradas las infracciones y la responsabilidad del PAN –uso indebido de la pauta por calumnia y vulneración al interés superior del menor-, se procede a determinar la sanción a imponer.

Para ello, se debe tomar en cuenta los elementos que concurrieron en la acción u omisión que produjeron la conducta, para concluir con la valoración de todos estos elementos para determinar la gravedad de la conducta, en términos del párrafo 5, del artículo 458 de la Ley Electoral.

a)     Circunstancias de modo, tiempo y lugar

Modo. La conducta consistió en la difusión por radio y televisión del promocional “GUARDERÍAS CD JUÁREZ”, identificado con el número RV01174-16, así como el diverso de radio “SEGURIDAD” con número RA01186-16, relativos al proceso electoral local de Chihuahua, con un total de dos mil ochocientos treinta y ocho impactos.

Tiempo. La difusión del promocional referido con antelación se realizó durante el desarrollo de los comicios locales del estado de Chihuahua, en el periodo de campaña electoral, del seis al veintiuno de mayo de dos mil dieciséis.

Lugar. La difusión del promocional se efectuó en los canales de radio y televisión cuya transmisión se realiza en el estado de Chihuahua.

b)     Condiciones externas y medios de ejecución.

El momento en que se realizó la transmisión de los promocionales, corresponde al periodo de campaña del proceso electoral local en el estado de Chihuahua, y el medio de ejecución fue precisamente las señales de los canales de radio y televisión que transmitieron los promocionales, acorde con lo informado por la Dirección de Prerrogativas y Partidos Políticos mediante oficios INE/DEPPP/DE/DAI/2394/2016.

c)     Singularidad o pluralidad de las faltas.

Se tiene por acreditada la singularidad de la falta a la normatividad electoral, referente a la difusión del promocional indicado, en tanto que la comisión de esta conducta no puede considerarse como una pluralidad de infracciones administrativas, pues aun cuando las transmisiones se realizaron en diversos momentos y señales, se trata de una sola conducta atribuida al mismo sujeto.

d)     Intencionalidad a la inobservancia constitucional y legal.

Se encuentra plenamente acreditado que el promocional denunciado fue pautado por el INE como propaganda del PAN, lo que infringe la normativa electoral; sin embargo, no hay elementos de prueba que permitan sostener que dicho instituto político tuvo la intención de causar una afectación en el desarrollo de los comicios, de ahí que no pueda estimarse que se trató de una conducta dolosa.

e)     Bien jurídico tutelado (trascendencia de las normas transgredidas) y calificación de la falta.

En el caso, la difusión de los promocionales incumplió con los objetivos de la prerrogativa otorgada al partido político, pues presentó datos inexactos o inciertos que no contribuyen al ejercicio del voto libre e informado, en inobservancia a los artículos 41, Base III, Apartado C, de la Constitución Federal, 247, párrafo 2 y 417, párrafo 2 de la Ley Electoral.

Además, de que las normas en cuestión, respecto los derechos de terceros, especialmente de los niños, tienen como finalidad salvaguardar el interés superior de los menores.

f)       Reincidencia.

En el caso, se trata de una conducta aislada, toda vez que no se tiene registro de otros procedimientos sancionadores concluidos en contra del PAN que se hayan originado por conducta similar en Chihuahua, regida bajo la Ley Electoral actualmente vigente.

g)     Beneficio o lucro.

No se acredita un beneficio económico cuantificable, pues en el caso se trató de difusión de propaganda partidista que afectó el interés superior de los menores.

h)     Conclusión del análisis de la individualización.

Atendiendo a las circunstancias antes señaladas, la difusión del promocional constituye una infracción a las disposiciones constitucionales, convencionales y legales desarrolladas, por lo que, en el caso particular, la conducta señalada debe calificarse como grave ordinaria, sin que se produjera un impacto trascendente en el proceso electoral local en el estado de Chihuahua, toda vez que:

         La conducta infractora se desarrolló solamente en una entidad federativa.

         No se trata de una conducta reiterada o sistemática No hay reincidencia en la conducta.

         No hay afectación al proceso electoral local diferente al de Chihuahua.

         La conducta no fue intencional.

      JAVIER CORRAL JURADO

a)     Circunstancias de modo, tiempo y lugar

Modo. La conducta consistió en la difusión por radio y televisión del promocional “GUARDERÍAS CD JUÁREZ”, identificado con el número RV01174-16, así como el diverso de radio “SEGURIDAD” con número RA01186-16, relativos al proceso electoral local de Chihuahua, con un total de dos mil ochocientos treinta y ocho impactos.

Tiempo. La difusión del promocional referido con antelación se realizó durante el desarrollo de los comicios locales del estado de Chihuahua, en el periodo de campaña electoral, del seis al veintiuno de mayo de dos mil dieciséis.

Lugar. La difusión del promocional se efectuó en los canales de radio y televisión cuya transmisión se realiza en el estado de Chihuahua.

b)     Condiciones externas y medios de ejecución.

El momento en que se realizó la transmisión de los promocionales, corresponde al periodo de campaña del proceso electoral local en el estado de Chihuahua, y el medio de ejecución fue precisamente las señales de los canales de radio y televisión que transmitieron los promocionales, acorde con lo informado por la Dirección de Prerrogativas y Partidos Políticos mediante oficios INE/DEPPP/DE/DAI/2394/2016.

c)     Singularidad o pluralidad de las faltas.

Se tiene por acreditada la singularidad de la falta a la normatividad electoral, referente a la difusión del promocional indicado, en tanto que la comisión de esta conducta no puede considerarse como una pluralidad de infracciones administrativas, pues aun cuando las transmisiones se realizaron en diversos momentos y señales, se trata de una sola conducta atribuida al mismo sujeto.

d)     Intencionalidad a la inobservancia constitucional y legal.

Se encuentra plenamente acreditado que Javier Corral Jurado, participó de manera activa en los promocionales denunciados, pues en el promocional de radio aparece su imagen y voz, mientras que en los promocionales de radio es el propio Javier Corral quien emite las declaraciones; sin embargo, no hay elementos de prueba que permitan sostener que tuvo la intención de causar una afectación en el desarrollo de los comicios, de ahí que no pueda estimarse que se trató de una conducta dolosa.

e)     Bien jurídico tutelado (trascendencia de las normas transgredidas) y calificación de la falta.

En el caso, la difusión de los promocionales incumplió con los objetivos de la normativa electoral, pues presentó datos inexactos o inciertos que no contribuyen al ejercicio del voto libre e informado, en inobservancia a los artículos 41, Base III, Apartado C, de la Constitución Federal, 247, párrafo 2 y 417, párrafo 2 de la Ley Electoral.

f)       Reincidencia.

En el caso, se trata de una conducta aislada, toda vez que no se tiene registro de otros procedimientos sancionadores concluidos en contra de Javier Corral Jurado que se hayan originado por conducta similar en Chihuahua, regida bajo la Ley Electoral actualmente vigente.

g)     Beneficio o lucro.

No se acredita un beneficio económico cuantificable, pues en el caso se trató de difusión de propaganda partidista que afectó el interés superior de los menores.

h)     Conclusión del análisis de la individualización.

Atendiendo a las circunstancias antes señaladas, la difusión del promocional constituye una infracción a las disposiciones constitucionales, convencionales y legales desarrolladas, por lo que, en el caso particular, la conducta señalada debe calificarse como grave ordinaria, sin que se produjera un impacto trascendente en el proceso electoral local en el estado de Chihuahua, toda vez que:

         La conducta infractora se desarrolló solamente en una entidad federativa.

         No se trata de una conducta reiterada o sistemática No hay reincidencia en la conducta.

         No hay afectación al proceso electoral local diferente al de Chihuahua.

         La conducta no fue intencional.

7.     Sanción.

Con el fin de establecer un parámetro o rango objetivo para determinar, mediante razonamientos de Derecho, cuál es la sanción proporcional, idónea, inhibitoria y necesaria para disuadir la comisión de conductas irregulares, a fin de propiciar el absoluto respeto del orden jurídico en la materia electoral, en específico, que la difusión de los promocionales contribuyan el ejercicio del voto libre e informado, así como el respeto al interés superior del menor, por la aparición de estos en promocionales de propaganda político-electoral.

Cabe apuntar que, en términos de la legislación electoral vigente, existe un catálogo de sanciones previsto por el legislador y corresponde al juzgador fijar alguna de ellas en función de todos aquellos elementos que están presentes al momento de la conducta cometida.

Para el caso, el artículo 456, fracción I, inciso a) y c), de la Ley Electoral establece el catálogo de sanciones susceptible de imponer a los partidos políticos y a los candidatos[47].

A efecto de determinar el tipo de sanción a imponer al PAN y a Javier Corral Jurado por la conducta acreditada en el presente asunto, se considera aplicable la jurisprudencia emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación 157/2015[48]

La conducta cometida por el PAN y Javier Corral Jurado, implicó, por una parte, la difusión de promocionales en radio y televisión donde se hizo imputaciones sin ofrecer mayores elementos que permitan a los ciudadanos tomar una decisión informada, en el contexto del proceso electoral local de Chihuahua.

Además, respecto del partido político también se le atribuye el uso indebido de la pauta por la difusión de un promocional en su versión de televisión, que tuvo como resultado la vulneración del interés superior de la niñez, por difundir la imagen de cuatro menores sin el cumplimiento de las medidas razonables establecidas para garantizar el interés superior de la niñez.

Este proceder afectó los derechos de los cuatro menores al uso de la imagen sin el consentimiento pleno e idóneo de quienes ejercen la patria potestad, así como la manifestación de opinión de los menores, lo que constituyó uso indebido de la pauta, por vulneración al interés superior de la niñez, en inobservancia a los artículos 1, 4, párrafo noveno y 6, párrafo primero, de la Constitución Federal; 25, párrafo 1, inciso a) y u), de la Ley de Partidos Políticos, 247, párrafo 1 y 443, párrafo 1, incisos a), h) y n) de la Ley Electoral.

En ese sentido, la determinación de la sanción en el caso, debe tener como fin principal inhibir conductas como la que se detectó.

Por tanto, la imposición de la medida debe obedecer a un enfoque que contribuya a alcanzar los objetivos por los que se le otorgó la prerrogativa al partido político; es decir generar una conciencia en torno a la importancia de la obligación a cargo de los propios partidos, así como la dimensión objetiva y real del voto informado y razonado.

Además, deben reforzarse las medidas necesarias que sirven para evitar que se presenten situaciones de riesgo potencial, las cuales puedan afectar el interés superior del menor en relación con los promocionales de contenido político electoral.

En el asunto se evidenció que el partido político no adoptó las medidas necesarias para la salvaguarda de los derechos de los niños y evitar el potencial riesgo del interés superior de la niñez, con la aparición de la y los menores en el promocional de contenido político electoral.

De ahí que, una sanción económica realmente carece de un efecto disuasivo, puesto que como se anunció, la trascendencia de la sentencia radica en que debe ser una medida que provoque que la propaganda de los partido políticos proporcione al electorado datos suficientes para la toma de decisiones consientes, objetivas, libres y razonadas; además de revertir el resultado causado; es decir, provocar un cambio cultural hacía la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, así como velar por el interés superior de la niñez.

Cierto, la imposición de una sanción de naturaleza económica, no cumpliría con el objetivo de aminorar la vulneración de derechos de la niñez o para erradicar dicha conducta, pues los efectos o el resultado producido es incuantificable, acorde a los bienes jurídicos tutelados.

De esta forma y con este fin, acorde a las particularidades esenciales del asunto, en uso del arbitrio judicial de esta Sala Especializada, se considera que la sanción adecuada es la amonestación pública.

Lo anterior porque su propósito es hacer conciencia en el infractor que la conducta realizada fue ilícita, pero, sobre todo, constituye un correctivo cuya finalidad es transformar los esquemas actuales, para lograr que los partidos políticos cumplan su función constitucional como promotores de la participación de la ciudadanía, a través del sufragio libre e informado, así como lograr el respecto de los derechos de terceros, los derechos de los niños.

Tocante al efecto material que deben causar sanciones como la amonestación, resulta orientador lo previsto en el artículo 42 del Código Penal Federal, en cuanto indica que la amonestación consiste en la advertencia que el juez dirige al acusado, haciéndole ver las consecuencias del delito que cometió, excitándolo a la enmienda y conminándolo con que se le impondrá una sanción mayor si reincidiere.

En consecuencia, esta Sala Especializada amonesta públicamente al PAN y a Javier Corral Jurado por la difusión de los promocionales que implicó una vulneración a la normativa electoral por uso indebido de la pauta a través de la manifestación calumniosa y vulneración del interés superior del menor, y los exhorta a que, en lo sucesivo, se abstengan de incurrir en actos que puedan tener como resultado dicha vulneración.

Para una mayor publicidad de la amonestación pública que se impone y sus efectos, la presente sentencia se deberá publicar, en su oportunidad, en la página de Internet de este órgano jurisdiccional, en el catálogo de sujetos sancionados en los procedimientos especiales sancionadores.

8.     Efectos.

Al haberse acreditado la infracción relativa al uso indebido de la pauta por la difusión de propaganda electoral que vulnera el interés superior del menor, lo ordinario constituiría solicitar a la DEPPP retire del aire el referido promocional; sin embargo, dado que su vigencia fue del seis al catorce de mayo del año en curso, resulta innecesario realizar pronunciamiento alguno en ese sentido, sin que ello implique que pueda solicitarse su transmisión bajo ningún tipo de pauta, ni federal ni local, atendiendo a que el mismo ha sido determinado ilegal en esta resolución y con la finalidad de evitar que se genere alguna situación que pueda poner en riesgo a los menores edad que aparecen en el mismo.

Por otra parte, se vincula al PAN para que haga del conocimiento la presente sentencia a quienes ejercen la patria potestad de los menores que participaron en el promocional objeto de análisis; lo anterior, como parte de las medidas que esta autoridad jurisdiccional considera pertinentes para evitar la puesta en riesgo de la seguridad y restitución de los derechos de la y los menores.

En virtud de lo anterior se:

RESUELVE

PRIMERO. Es existente la inobservancia de la normativa electoral, por cuanto hace a la difusión de promocionales con contenido calumnioso, atribuido al Partido Acción Nacional y a Javier Corral Jurado, conforme a los términos de la presente sentencia.

SEGUNDO. Se acredita la infracción relativa uso indebido de la pauta por la difusión propaganda electoral que afecta el interés superior de los menores, por parte del Partido Acción Nacional.

TERCERO. Se impone una amonestación pública al Partido Acción Nacional y a Javier Corral Jurado.

CUARTO. Se vincula al PAN en los términos precisados en la parte final de los efectos de la sentencia.

QUINTO. Publíquese la presente sentencia en la página de internet de esta Sala Especializada y en el catálogo de sujetos sancionados en los procedimientos especiales sancionadores.

NOTIFÍQUESE en términos de la normativa aplicable.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación que corresponda.

Así lo resolvió la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, por unanimidad de votos de los Magistrados y el Secretario General de Acuerdos en Funciones de Magistrado que la integran, ante el Secretario General de Acuerdos en Funciones, quien da fe.