PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SRE-PSC-88/2024

DENUNCIANTE: DATO PROTEGIDO[1]

DENUNCIADA: BERTHA XÓCHITL GÁLVEZ RUIZ

MAGISTRADO PONENTE: RUBÉN JESÚS LARA PATRÓN

SECRETARIO: ALEJANDRO TORRES MORÁN

COLABORÓ: EDSON JAIR ROLDÁN ORTEGA Y JUAN CARLOS VILLALOBOS LÓPEZ

SENTENCIA que dicta la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en la Ciudad de México el once de abril de dos mil veinticuatro[2].

SUMARIO DE LA DECISIÓN

Se determina la existencia de la infracción consistente en la vulneración a las reglas de propaganda política o electoral por la inclusión de rostros de niñas, niños o adolescentes en una publicación en la red social “X”, antes Twitter, conducta atribuida a Bertha Xóchitl Gálvez Ruiz, así como la existencia de la falta al deber de cuidado por parte de los partidos políticos Acción Nacional, Revolucionario Institucional y de la Revolución Democrática.

Por otro lado, se determina la inexistencia del incumplimiento de medidas cautelares atribuido a Bertha Xóchitl Gálvez Ruiz.

VISTOS los autos correspondientes al procedimiento especial sancionador de órgano central del INE, registrado con la clave SRE-PSC-88/2024, integrado con motivo del escrito de queja presentado por DATO PROTEGIDO contra Xóchitl Gálvez, se resuelve bajo los siguientes.

ANTECEDENTES

1.            1. Proceso electoral federal 2023-2024. En la elección federal de dos mil veinticuatro se renovarán, entre otros cargos, la presidencia de la República, senadurías, diputaciones federales, así como diversos cargos locales,[3] cuyas fechas relevantes son las siguientes:

         . Inicio del proceso electoral: Siete de septiembre de dos mil veintitrés[4].

         Periodo de Precampaña: Iniciaron el veinte de noviembre de dos mil veintitrés y finalizaron el dieciocho de enero de dos mil veinticuatro[5].

         Periodo de Intercampaña: Iniciaron el diecinueve de enero y finalizaron el veintinueve de febrero de dos mil veinticuatro.

         Periodo de Campaña: Iniciaron el uno de marzo y finalizaran el veintinueve de mayo de dos mil veinticuatro[6].

         Jornada Electoral: Dos de junio de dos mil veinticuatro.

2.            2. Denuncia. El veinticuatro de noviembre de dos mil veintitrés, se recibió escrito de queja signado por DATO PROTEGIDO contra Xóchitl Gálvez, por el presunto uso de la imagen de dos personas menores de edad con fines de propaganda y mensajes electorales, derivado de una publicación en la cuenta de usuario @XochitlGalvez, en la red social “X”, antes Twitter, alojado en los enlaces electrónicos https://twitter.com/XochitlGalvez/status/1726833668378055146/photo/1, https://twitter.com/xochitlgalvez/status/1726833668378055146?s=uRL29UVcOQUT_HaK3iwkNA, en la que, desde su perspectiva, existe una vulneración a las normas de propaganda electoral atribuible a la denunciada por la debida exposición de la imagen de dos personas menores de edad.

3.            Por lo anterior, el quejoso solicitó el dictado de medidas cautelares a fin de que se suspendiera la difusión de los contenidos hasta en tanto se resolviera el fondo del asunto, y en la modalidad de tutela preventiva, se ordenara a la denunciada que las publicaciones futuras se ajustaran a los parámetros constitucionales y legales aplicables en la materia.

4.            3. Registro y reserva de la admisión y emplazamiento de la queja. En la misma fecha, la autoridad instructora registró la queja con la clave UT/SCG/PE/RALD/CG/1188/PEF/202/2023, y reservó la admisión y emplazamiento a las partes involucradas al advertir la necesidad de realizar diligencias preliminares de investigación.

5.            De igual forma, acordó reservar la propuesta de medidas cautelares, hasta en tanto se tuvieran los elementos necesarios para su pronunciamiento.

6.            4. Acuerdo de admisión. El treinta de noviembre de dos mil veintitrés, se admitió a trámite el procedimiento especial sancionador.

7.            5. Medidas cautelares. En la misma fecha, la autoridad instructora determinó improcedente el dictado de medidas cautelares, pues advierte que, conductas como la que ahora es motivo de denuncia, ya fueron analizadas en sede cautelar, y existe pronunciamiento de la Comisión de Quejas y Denuncias del INE, a través del acuerdo ACQyD-INE-191/2023, aprobado en la Trigésima Novena Sesión Extraordinaria, celebrada el uno de septiembre de dos mil veintitrés, mediante el cual se vinculó a Xóchitl Gálvez, para que en las publicaciones que realizara por cualquier medio relacionadas con sus actividades inherentes a la construcción del Frente Amplio por México, en las que aparecieran personas menores de edad, diera cumplimiento a los Lineamientos.

8.            6. Emplazamiento y celebración de audiencia. Mediante acuerdo de catorce de marzo, la autoridad instructora determinó emplazar a las partes a la audiencia de pruebas y alegatos, la cual tuvo verificativo el veintiuno de marzo siguiente y, una vez concluida, se remitió el expediente a esta Sala Especializada.

9.            7. Recepción del expediente en la Sala Especializada. En su momento se recibió en la Oficialía de Partes de esta Sala Especializada, el expediente formado con motivo de la instrucción del procedimiento, y se remitió a la Unidad Especializada para la Integración de los Expedientes de los Procedimientos Especiales Sancionadores, a efecto de verificar su debida integración.

10.       8. Integración y turno. El diez de abril, el magistrado presidente interino acordó integrar el expediente SRE-PSC-88/2024 y turnarlo a la ponencia del magistrado Rubén Jesús Lara Patrón.

11.       9. Radicación. Con posterioridad, el Magistrado ponente radicó el expediente al rubro indicado y se procedió a elaborar el proyecto de resolución.

CONSIDERANDOS

PRIMERO. Competencia

12.       Esta Sala Especializada es competente para resolver el presente asunto toda vez que se trata de un procedimiento especial sancionador en el que se denunció la vulneración a las reglas de propaganda política o electoral por la inclusión de imágenes de personas menores de edad en una publicación en la red social “X”, antes Twitter, conducta atribuida a Xóchitl Gálvez, , el supuesto incumplimiento a las medidas cautelares emitidas en el presente procedimiento especial sancionador y la presunta falta al deber de cuidado de los partidos PAN, PRI y PRD.

13.       Lo anterior, con fundamento en los artículos 1[7] y 4 párrafo noveno[8], artículo 99 párrafo cuarto, fracción IX[9] de la Constitución; así como en los diversos 173[10], primer párrafo, y 176, último párrafo[11], de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 76[12] y 77[13] de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

14.       De igual forma, con fundamento al acuerdo INE/CG481/2019, POR EL QUE SE MODIFICAN LOS LINEAMIENTOS Y ANEXOS PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN MATERIA DE PROPAGANDA Y MENSAJES ELECTORALES así como en las jurisprudencias 25/2015 de rubro “COMPETENCIA. SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN PARA CONOCER SUSTANCIAR Y RESOLVER PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES”; Jurisprudencia 5/2017 con el rubro “PROPAGANDA POLÍTICA Y ELECTORAL. REQUISITOS MÍNIMOS QUE DEBEN CUMPLIRSE CUANDO SE DIFUNDAN IMÁGENES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES” y la tesis LX/2015 de rubro: MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS EN PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR LOCAL. SU INCUMPLIMIENTO DEBE CONOCERSE EN EL MISMO PROCEDIMIENTO O EN OTRO DE LA MISMA NATURALEZA (LEGISLACIÓN DE NUEVO LEÓN).

SEGUNDO. Manifestaciones de las partes

DATO PROTEGIDO

15.       El denunciante manifestó que Xóchitl Gálvez realiza eventos y publicaciones con discursos para posicionarse con propaganda electoral en la que participan personas menores de edad en la etapa de precampaña, sin la documentación soporte resultan contraria al interés superior de la niñez.

16.       Señala que el derecho a la imagen de niñas, niños y adolescentes está relacionado con el derecho a la intimidad honor y libre desarrollo de la personalidad, los cuales pueden verse afectados por la difusión de forma masiva en contenidos políticos o electorales sin consentimiento, como ocurre con la propaganda de precampaña que se denuncia.

17.       Indica que Xóchitl Gálvez, con la finalidad de generar adeptos que sumen a su intención de ser candidata a la Presidencia de la República, compartió una publicación en “X”, antes Twitter, en la que aparecen dos personas menores de edad, sin cumplir con los requisitos que han establecido las autoridades electorales para ese efecto.

18.       Sostiene que en las imágenes aparecen dos personas menores de edad, sin que exista prueba alguna que indique que Xóchitl Gálvez recabó los requisitos mínimos indispensables que la normativa establece para que, aunque de forma incidental, puedan aparecer en la propaganda de la denunciada las personas menores.

19.       Mencionó que la publicación denunciada con las dos personas menores se originó con motivo de sus recorridos de precampaña, con el objetivo de posicionarse y generar empatía con las personas, incluso, hace énfasis en que la ruta es seguir sumando voluntades, de ahí que deba observar las restricciones aplicables a la difusión por cualquier medio de imágenes de menores.

Xóchitl Gálvez

20.       Sostuvo que el perfil correspondiente al usuario @XochitlGalvez, ubicado en la liga electrónica https://x.com/XochitlGalvez es administrada por ella misma.

21.       Señaló que su intervención en la publicación no fue en su calidad de senadora de la República, es decir, no intervino como autoridad ni como integrante de un órgano del Estado, de manera que no es dable la imputación de la vulneración de preceptos que imponen obligaciones a “todas las autoridades” y al “Estado”.

22.       Manifestó que el mensaje que acompaña a la publicación denunciada no afecta la honra, imagen o reputación de la persona menor de edad que aparece en ella, y, por otra parte, la madre de dicho menor otorgó su consentimiento.

Partido Acción Nacional

23.       Manifestó que las publicaciones denunciadas no son hechos propios del instituto, así como que la aparición de las personas menores de edad resultan incidentales, así como el hecho de que no se pretende vulnerar su esfera de derechos.

24.       Sostuvo que la protección a la libertad de expresión se debe extender no solamente a informaciones o ideas generalmente aceptables o neutrales, sino también a las opiniones o críticas severas.

Partido Revolucionario Institucional

25.       Señaló que no se actualiza la infracción denunciada, ya que aún y cuando se demostró la aparición de personas menores de edad en la publicación, no existe daño alguno a su imagen en la propaganda referida.

26.       Sostuvo que al haber participado de manera voluntaria las personas menores de edad, no es viable considerar que existe un perjuicio a sus derechos, pues de autos no se desprende que realmente sean personas menores de edad, por lo que son conscientes de que su participación en la publicidad es para demostrar que la juventud se encuentra preocupada por su bienestar.

27.       Manifestó que, en el caso, se trata de una aparición incidental de las personas menores de edad, ya que de manera unilateral decidieron mostrar su rostro, aunado a que con una simple foto no se brinda la certeza jurídica de que realmente sean menores de edad.

28.       Sostuvo que el partido no tiene obligación alguna de observar un deber de cuidado respecto de Xóchitl Gálvez, ya que no es dirigente ni militante del partido político, aunado a que las acciones se llevaron a cabo en el ámbito de la libertad personal de la denunciada.

Partido de la Revolución Democrática

29.       Manifestó que la publicación denunciada se encuentra en el perfil de la red social de Xóchitl Gálvez, en el cual el partido no tiene acceso a ellas, por lo que no puede ser responsable de las conductas de terceras personas.

30.       Señaló que la difusión de la publicación fue compartida en ejercicio de la libertad de expresión, que comprende tanto la libertad de expresar el pensamiento propio (dimensión individual), como el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.

TERCERO. Medios de prueba, valoración probatoria y hechos acreditados.

31.       1. Medios de prueba. Lo son, los presentados por las partes, así como los recabados por la autoridad instructora, los cuales serán valorados conforme a las reglas probatorias establecidas en la Ley Electoral, las cuales, se enlistan a continuación:

a) Pruebas aportadas por el denunciante

32.       Prueba técnica. Mediante su escrito de queja, el denunciante aportó imágenes acompañados de los enlaces electrónicos https://twitter.com/XochitlGalvez/status/1726833668378055146/photo/1, https://twitter.com/xochitlgalvez/status/1726833668378055146?s=uRL29UVcOQUT_HaK3iwkNA, que refiere se trata de la publicación denunciada.

b) Pruebas aportadas por las partes denunciadas: Xóchitl Gálvez, PRI, PAN y PRD.

33.       Instrumental de actuaciones.

34.       Presuncional, en su doble aspecto: legal y humana.

c) Pruebas recabadas por la autoridad instructora

35.       Documental pública: Consistente en el acta circunstanciada de veinticuatro de noviembre de dos mil veintitrés[14], instrumentada por la UTCE con el objetivo de certificar la existencia y contenido de los enlaces electrónicos citado por el denunciante en su escrito de queja, de la que se desprende la existencia de la publicidad denunciada y en la que aparecen personas que a la vista son identificadas como menores de edad.

36.       Se certifica el enlace correspondiente a la publicación denunciada de veinte de noviembre de dos mil veintitrés en la red social “X”, antes Twitter, así como la imagen contenida en dicha publicación.

37.       Documental pública: Consistente en el acta circunstanciada de treinta de noviembre de dos mil veintitrés[15], instrumentada por la UTCE con el objetivo de verificar la existencia y contenido de las publicaciones, toda vez que se vincula con el cumplimiento de la medida cautelar, de la que se advierte la existencia de las publicaciones denunciadas.

38.       Documental pública: Consistente en el acta circunstanciada de ocho de diciembre de dos mil veintitrés[16], instrumentada por la UTCE con el objetivo de verificar la existencia de las publicaciones realizadas por Xóchitl Gálvez, derivado del requerimiento que le hizo la autoridad instructora, y que en respuesta informó que, los enlaces denunciados habían sido eliminados en cumplimiento al acuerdo ACQyD-INE-191/2023.

39.       Respecto a la publicación denunciada, será reproducida en el estudio de fondo para evitar repeticiones innecesarias.

40.       2. Valoración probatoria. La Ley Electoral establece en el artículo 461 que son objeto de prueba los hechos controvertidos. Además, que no lo será el derecho, los hechos notorios o imposibles, ni aquéllos que hayan sido reconocidos.

41.       Por cuanto hace a las pruebas, la Ley Electoral establece en el artículo 462 que las admitidas y desahogadas serán valoradas en su conjunto, atendiendo a las reglas de la lógica, la experiencia y de la sana crítica, así como a los principios rectores de la función electoral, con el objeto de que produzcan convicción sobre los hechos denunciados.

42.       Las documentales privadas y técnicas, tomando en consideración la propia y especial naturaleza de las mismas, en principio sólo generan indicios, y harán prueba plena sobre la veracidad de los hechos, al concatenarse con los demás elementos que obren en el expediente, las afirmaciones de las partes, la verdad conocida y el recto raciocinio de la relación que guardan entre sí, en términos de los artículos 461, párrafo 3, incisos b) y c), y 462 párrafos 1 y 3, de la Ley Electoral.

43.       3. Hechos acreditados. Esta Sala Especializada considera que, con las manifestaciones realizadas por las partes, así como del caudal probatorio, hay pruebas suficientes en el expediente para acreditar que:

44.       I. Xóchitl Gálvez reconoció en su contestación al requerimiento formulado por la autoridad instructora, que es ella quien administra la cuenta de “X” @XochitlGalvez, dónde se difundió la publicación y la imagen denunciada.

45.       II. Existió una publicación en la red social “X”, y una imagen alojada en la referida publicación, en las que la autoridad instructora certificó su contenido y de las que se desprende la posible aparición de dos personas menores de edad.

46.       III. Se tiene la certeza de la existencia de las publicaciones, al menos hasta el veinticuatro de noviembre.

47.       IV. Mediante acuerdo de treinta de noviembre de dos mil veintitrés, se solicitó a Xóchitl Gálvez eliminar o en su caso difuminar el rostro de las personas menores de edad que se encontraban en la publicación denunciada, para lo cual se le otorgó un plazo de seis horas, el cual fue notificado el mismo día.

48.       Mediante escrito de cuatro de diciembre de dos mil veintitrés, Xóchitl Gálvez informó que había eliminado las publicaciones solicitadas.

CUARTO. Estudio de fondo

A. Marco normativo respecto del interés superior de la niñez

49.       Si bien, el contenido realizado por las personas aspirantes, precandidatas y candidatas, está amparado por la libertad de expresión[17], ello no implica que dicha libertad sea absoluta, dado que tiene límites vinculados con la dignidad o la reputación de las personas y los derechos de terceros, incluyendo, los derechos de las niñas, niños y adolescentes, acorde con lo dispuesto en los artículos 6, párrafo primero, de la Constitución, así como 19, párrafo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13, párrafo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

50.       Lo que se destaca de estos preceptos constitucionales y convencionales es una limitación coincidente, esto es, el respeto a los derechos de terceras personas, incluyendo los de la niñez cuya protección se encuentra contemplada en el artículo 4° de la Constitución, así como en una serie de instrumentos normativos tanto internacionales como nacionales, incluso en leyes especializadas en la materia como son los artículos 76 y 77 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes que reconocen el derecho a la intimidad personal y familiar y a la protección de sus datos personales, señalan que existe violación a su intimidad con cualquier manejo directo de su imagen, nombre o datos personales que menoscabe su honra o reputación o que se les ponga en riesgo conforme al interés superior de la niñez.[18]

51.       Además, los Lineamientos[19] tienen como objetivo establecer las directrices para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes que aparezcan directa o incidentalmente en la propaganda “político-electoral”.

52.       En ese sentido, quienes tienen la obligación de observar los Lineamientos[20] deben ajustar sus actos de propaganda político-electoral o mensajes a través de radio y televisión, redes sociales, y entre otros medios, en el caso de que aparezcan niñas, niños y/o adolescentes, dado que, dentro de los objetivos de los Lineamientos se establece la obligación aplicable a todos los mensajes de autoridades electorales, personas físicas o morales de los sujetos obligados o de las personas vinculadas con ellos.

53.       Así, la aparición de niñas, niños y/o adolescentes puede ser directa con participación activa o pasiva, o aparición incidental con diversos matices, que a continuación se detallan:

54.       La aparición directa de niñas, niños y adolescentes se da en la propaganda política o electoral, en los mensajes electorales o en los actos políticos o electorales cuando su imagen, su voz o cualquier otro dato se exhiben de manera planeada, sin importar el plano en que se presenten o el lugar en que se encuentren.[21]

55.       Su aparición incidental se da únicamente en actos políticos o electorales cuando se les exhiba de manera involuntaria y sin el propósito de que formen parte de éstos, por ser situaciones no planeadas o controladas por los sujetos obligados.[22]

56.       Por lo que hace a su participación en la propaganda política o electoral, en los mensajes electorales o en los actos políticos o electorales, se puede dar de manera activa o pasiva.

57.       Se actualiza la participación activa de niñas, niños y adolescentes cuando en su involucramiento personal y directo expongan ante la ciudadanía temas directamente vinculados con cuestiones que incidan en los derechos de la niñez y, se da una participación pasiva, cuando los temas expuestos no tengan esa vinculación.[23]

58.       En relación con los “Requisitos para mostrar niñas, niños o adolescentes en la propaganda político-electoral”, se precisan dos fundamentales: i) consentimiento por escrito de la madre y el padre, quien ejerza la patria potestad, tutor/tutora, o de la autoridad que deba suplirles;[24] y, ii) opinión informada tratándose de niñas, niños y adolescentes de 6 a 17 años.

59.       En cuanto al requisito del consentimiento, debe señalarse que éste deberá ser por escrito, informado e individual, debiendo contener[25]:

60.       1. El nombre completo y domicilio de la madre y del padre o de quien ejerza la patria potestad o del tutor/tutora, en su caso, de la autoridad que deba suplirlos respecto de la niña, el niño o adolescente.

61.       2. El nombre completo y domicilio de la niña, niño o adolescente.

62.       3. La anotación de que conocen el propósito, las características, los riesgos, el alcance, la temporalidad, la forma de trasmisión (en vivo o no), el medio de difusión y el contenido de la propaganda político-electoral, mensaje electoral o el propósito de que participe en un acto político, acto de precampaña o campaña, o para ser exhibidos en cualquier medio de difusión.

63.       4. La mención expresa de autorización para que la imagen, voz y/u otro dato que haga identificable a la niña, niño o adolescente aparezca en la propaganda político-electoral, en cualquier medio de difusión.

64.       5. Copia de la identificación oficial de la madre, del padre, de quien ejerza la patria potestad o del tutor/tutora, en su caso, de la autoridad que los supla.

65.       Cabe mencionar que cuando se utilice la imagen, voz o cualquier otro dato que les haga identificables, se deberá proporcionar la máxima información sobre sus derechos, opciones y riesgos respecto de su aparición en la propaganda político electoral.

66.       En cuanto a la opinión informada, se prevé que ésta no es necesaria cuando la niña o el niño sean menores de 6 años o tratándose de las personas cuya discapacidad les impida manifestar su opinión sobre su participación en la propaganda político-electoral o mensaje.

67.       Finalmente, se prevé que, en el supuesto de la aparición incidental de niñas, niños o adolescentes en actos políticos, actos de precampaña o campaña, si posteriormente la grabación pretende difundirse se debe recabar el consentimiento de la madre, del padre, tutor/tutora, en su caso, de la autoridad que los supla, y la opinión informada de la niña, niño o adolescente; de lo contrario, se deberá difuminar, ocultar o hacer irreconocible la imagen, la voz o cualquier otro que le haga identificable.

68.       Se destaca que las personas o sujetos obligados por estos Lineamientos deben conservar la documentación recabada durante el tiempo exigido por la normativa de archivos y que se deberá proporcionar a la madre, padre, tutor o tutora o quien ostente la patria potestad, el aviso de privacidad correspondiente, con el objeto de informarles los propósitos del tratamiento de los datos personales, en términos de la normatividad aplicable.

69.       En este sentido la Sala Superior[26] ha fijado al respecto:

70.       I. La propaganda política consiste, esencialmente, en presentar la actividad de una persona servidora pública o persona ante la ciudadanía, con la difusión de ideología, principios, valores, o bien, los programas de un partido político, en general, para generar, transformar o confirmar opiniones a favor de ideas y creencias, o bien, realizar una invitación a la ciudadanía a formar parte de este, con el objeto de promover la participación del pueblo en la vida democrática del país o incrementar el número de sus personas afiliadas

71.       II. La propaganda electoral atiende a la presentación de una propuesta específica de campaña o plataforma electoral, o bien, a aquellos que, en período próximo o concreto de campaña del proceso electoral respectivo, tienen como propósito presentar y promover ante la ciudadanía una candidatura o partido político para colocarlo en las preferencias electorales.

72.       Es decir, en términos generales, la propaganda política es la que se transmite con el objeto de divulgar contenidos de carácter ideológico, en tanto que la propaganda electoral es la que se encuentra íntimamente ligada a la campaña política de los respectivos partidos y candidaturas que compiten en el proceso para aspirar al poder.

73.       Caso concreto. Como ya se ha señalado, el motivo de la queja radica en que se realizó una publicación en la cuenta de usuario @XochitlGalvez, en la red social “X” (antes Twitter), la cual contiene una imagen en la que presuntamente aparecen personas menores de edad, lo anterior, sin cumplir con los requisitos que establece la autoridad electoral en los Lineamientos, lo que implicaría una vulneración a las reglas de propaganda política o electoral por la incorporación de la imagen de niñas, niños y adolescentes.

74.       Ahora bien, es necesario dilucidar la naturaleza de la publicación, es decir, si se trata de una publicación de carácter político, electoral o publicaciones a las cuales no le son aplicables los Lineamientos, para ello, es necesario tener presente su contenido:

75.       De la publicación denunciada se desprende que se realizó el veinte de noviembre de dos mil veintitrés, con el texto siguiente:

“Cuando digo que aquí somos millones de corazones lo digo en serio.

Muchísimas gracias a las miles de personas que salieron desde hoy a las calles a difundir nuestro mensaje de #eXperanza a los simpatizantes de nuestra coalición.

Esa es la ruta: sumemos voluntades con fuerza y corazón.”

76.       Por lo que, derivado de un análisis contextual de las publicaciones, se advierte que se trata de propaganda electoral, ya que se hace una referencia al hashtag #eXperanza, seguido de un agradecimiento a los simpatizantes de la coalición, aunado a que se encuadra dentro del actual proceso electoral federal, específicamente la etapa de precampañas conforme al calendario electoral.

77.       Esto, toda vez que la etapa de precampañas federales inició el veinte de noviembre de dos mil veintitrés, además, de que es un hecho notorio que el ocho de noviembre de dos mil veintitrés, se convirtió en la precandidata del proceso interno del PAN para la selección de la candidatura a la presidencia de la República , así como también entregó el nueve de noviembre su carta de aspiración a la precandidatura a la presidencia de la República al Comité Ejecutivo Nacional del PRI, por lo que, si la publicación se realizó el 20 de noviembre de dos mil veintitrés, con mensajes sobre la difusión de un mensaje de “#eXperanza” con simpatizantes, en inconcuso que la publicación se emitió en un contexto electoral-precampañas-.

78.       En este sentido, se entiende que los Lineamientos son aplicables a la propaganda tanto política como electoral, además de que establecen que los sujetos obligados deben ajustar sus actos de propaganda política o electoral en sus mensajes a través de radio, televisión, medios impresos, redes sociales o cualquier otra modalidad de comunicación que se lleve durante procesos electorales, actos políticos, velando por el interés superior de la niñez.

79.       Por tanto, como se dijo, toda vez que esta autoridad concluye que está en presencia de propaganda electoral, dada su naturaleza, cobran aplicabilidad los Lineamientos, cuyo principal objetivo es establecer las directrices para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes que aparezcan directa o incidentalmente en la propaganda político y/o electoral.

80.       Ahora bien, de la publicación denunciada, se desprende una imagen, en la que el quejoso señala que se aprecia a dos personas menores de edad, tal y como consta en la referida imagen:

81.       En este caso, efectivamente se desprende la aparición de dos personas menores de edad plenamente identificables, ya que aparecen en primer plano, aunado a que a pesar de que uno de ellos porta una gorra y realiza una seña con la mano cerca de su rostro, se desprende que es una persona menor de edad, identificable en sus rasgos.

82.       Ambas personas menores de edad, se encuentra en primer plano de la imagen, el primero del lado derecho, sosteniendo aparentemente, un oso de peluche, y el segundo del lado izquierdo realizando una seña de victoria con los dedos de su mano izquierda, por lo que se considera que la aparición es directa, ya que se puede inferir que la intención es que formaran parte de la publicación denunciada, en donde aparece con otras personas, por lo que, al realizar la publicación, la denunciada tenía conocimiento de la inclusión de los menores en la imagen.

83.       Aunado a lo anterior, la participación es pasiva, toda vez que, por la confección de la fotografía, ambos niños forman parte una publicación relacionada con el mensaje de #eXperanza a los simpatizantes de la coalición a la que representa la denunciada, por lo que no existe referencia alguna respecto a que la publicación aborde temas relacionados con la niñez o la adolescencia, tal como lo definen los propios lineamientos para calificar la participación de las personas menores de edad en este tipo de propaganda.

84.       Ahora bien, Xóchitl Gálvez reconoció que administra directamente la cuenta en la red social “X” denunciada y, en lo referente a si proporcionó a la DEPPP del INE la documentación establecida en los puntos 7 y 8 de los Lineamientos, con motivo de la aparición de personas menores de edad y/o adolescentes en su red social, centró su respuesta en que la documentación fue recabada, y adjuntó una copia simple del a) acta de nacimiento de un menor de edad; b) impresión de un escrito firmado presuntamente por la mamá del niño; c) identificación del niño, y d) credencial de elector de la mamá del niño.

85.       En este sentido, se advierte un reconocimiento[28] de que presentó la documentación establecida en los Lineamientos respecto a una de las personas menores de edad que aparecen en la imagen denunciada, sin embargo, este órgano jurisdiccional advierte que, si bien presentó los documentos antes precisados, lo cierto es que no presentó documento alguno donde conste la opinión informada que debe recabarse de la persona menor de edad que aparece en la imagen denunciada.

86.       Ahora, respecto a la otra persona menor de edad que aparece en la publicidad denunciada, de las constancias del expediente, no se advierte que se hubiera presentado documentación alguna de la que se encuentra establecida en los Lineamientos que tienen la finalidad de velar por el interés superior de la niñez, y así poder incluirla en la publicación denunciada, la cual como ya se refirió constituye propaganda electoral y que obligaba a la persona denunciada a difuminar, ocultar o hacer irreconocible el rostro de la persona menor de edad, con la finalidad de proteger su imagen, dignidad y derechos y, en consecuencia, dar cumplimiento al artículo 4 de la Constitución, respecto a la protección del interés superior de la niñez y la adolescencia.

87.       Es importante resaltar que, esta obligación tiene como finalidad primordial salvaguardar a los niños, niñas y adolescentes ante cualquier riesgo de afectación o manejo directo de su imagen, nombre, datos o referencias que permitan su identificación.

88.       Así, al no haberse recabado y aportado la documentación que soporte la existencia de un consentimiento informado por parte de una de las personas menores de edad que aparecen en la imagen, ni de la madre y/o el padre o quien ejerza la patria potestad de las mismas, no se pueden tener por satisfechos los requisitos previstos en los Lineamientos, por lo que se concluye que se afectaron los derechos a la identidad, a la intimidad y al honor de las dos personas menores de edad que aparecen en la imagen denunciada.

89.       En este orden, la Sala Especializada tiene la obligación de mantenerse alerta y velar por la tutela de los derechos humanos; de ahí que debemos tomar todas aquellas acciones que estén al alcance, sobre todo, cuando existan niñas, niños y adolescentes vinculados en la difusión de imágenes de carácter electoral.[29]

90.       Por otro lado, debe tenerse en cuenta que este órgano jurisdiccional no cuestiona la participación de niñas, niños o adolescentes en los mensajes proselitistas o que se den dentro de un contexto electoral, ni la posible interacción que pudieran tener con quienes contienden por un cargo público o participan en procesos internos, la cuestión que se ha enfatizado es evitar la vulneración al interés superior de la niñez a través del uso de su imagen en publicaciones o en propaganda electoral y política, por no cumplir con requisitos previos que deben ser observados y están expresamente previstos en la normativa electoral.

91.       En ese sentido, tal como lo ha determinado la Sala Superior, cuando en la propaganda político-electoral, independientemente si es de manera directa o incidental, aparezcan niñas, niños y/o adolescentes, se deberá recabar por escrito el consentimiento de quien ejerza la patria potestad o tutela, y en caso de que no cuente con el mismo, deberá difuminar, ocultar o hacer irreconocible la imagen, la voz o cualquier otro dato que haga identificable a los niños, niñas o adolescentes, a fin de salvaguardar su imagen y, por ende, su derecho a la intimidad.[30]

92.       En ese contexto, al haber expuesto la imagen de personas menores de edad, que permiten hacerles identificables, sin autorización o consentimiento alguno, ni haber realizado alguna acción que pudiera ser más benéfica para salvaguardar su derecho a la intimidad, se considera que existió una vulneración a las reglas de difusión de propaganda electoral, en detrimento del interés superior de niñas, niños y/o adolescentes.

93.       Similar criterio ha sustentado esta Sala Especializada[31]  al determinar que el derecho a la propia imagen de niñas, niños o adolescentes goza de una protección especial, de ahí que para el otorgamiento de la salvaguarda judicial es suficiente que las niñas, niños o adolescentes se ubiquen en una situación que exponga su identidad o imagen para considerar que existe una vulneración a sus derechos.

94.       Por lo anterior, se estima que Xóchitl Gálvez incumplió con su obligación constitucional, convencional y legal de salvaguardar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, de las dos personas menores de edad que aparecieron en la imagen alojada en la publicación denunciada.

95.       Lo anterior, a pesar de que en sus alegatos manifestó que las normas que se aducen vulneradas, como lo son la Constitución Federal, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño, la LEGIPE, así como el acuerdo INE/CG/481/2019 del INE, no constituyen obligaciones a favor de la denunciada, puesto que, alguna son para el Estado mexicano -los instrumentos internacionales- y otras para simpatizantes o militantes o candidaturas, situación que no acontece con la denunciada.

96.       Esto es así, ya que, respecto de la vulneración o transgresión a los instrumentos internacionales, legales y el acuerdo del INE de acuerdo con los precedentes de la propia Sala Superior, cuando impliquen la difusión de forma irregular de niñas, niños y/o adolescentes, ha determinado que, justo, en aras de que el Estado mexicano pueda cumplir con sus obligaciones internacionales, es necesario establecer medidas internas para prevenir, reparar o sancionar, en su caso, la vulneración al interés superior de la niñez, de ahí que el acuerdo del INE abarque no solo a las candidaturas, militantes o simpatizantes, sino a toda persona que difunda este tipo de propaganda, siempre que sea en el ámbito político o electoral, cuestión que sucede en el caso.

97.       También argumenta que no podría ser sancionada porque no existen una sanción y una pena exactamente aplicable a la fracción que se le atribuye, no obstante, si bien, el procedimiento especial sancionador se rige con los principios del procedimiento penal, en la materia administrativa sancionadora la aplicación de dichos principios es más flexible, de conformidad con los criterios establecidos por la Sala Superior, y dado que su finalidad es la protección, reparación y sanción de, como se dijo, los principios establecidos en la Constitución Federal y que rigen el sistema democrático del país, la autoridad electoral tiene, en ese sentido, la atribución de interpretar dichos elementos, dentro de los que se encuentran el interés superior de la niñez.

98.       Al respecto, la Sala Superior ha determinado el hecho de que los principios del ius puniendi sean aplicables a la materia administrativa sancionadora esto no significa que se deba aplicar la norma positiva penal, sino que deben extraerse los principios desarrollados por el derecho penal y adecuarlos en lo que sean útiles y pertinentes a la imposición de sanciones administrativas, en lo que no se opongan a las particularidades de éstas.

99.       Ello significa que no siempre y no todos los principios penales son aplicables, sin más, a los ilícitos administrativos, sino que debe tomarse en cuenta la naturaleza de las sanciones administrativas y el debido cumplimiento de los fines de una actividad de la administración, en razón de que no existe uniformidad normativa, sino más bien una unidad sistémica, entendida como que todas las normas punitivas se encuentran integradas en un solo sistema, pero que dentro de él caben toda clase de peculiaridades, por lo que la singularidad de cada materia permite la correlativa peculiaridad de su regulación normativa; si bien la unidad del sistema garantiza una homogeneización mínima.[32]

100.  Por tanto, el encontrar dicha vulneración a ese principio en propaganda electoral, no podría quedar sin sanción alguna ese acto, de ahí que se estime que, la flexibilidad que tiene la materia administrativa sancionadora otorga dicha facultad a la autoridad electoral.

101.  Por lo antes expuesto, se declara la existencia de la vulneración a las reglas de propaganda de precampaña por la incorporación de la imagen de niñas, niños y adolescentes.

B. Incumplimiento de medidas cautelares

Marco normativo y jurisprudencial aplicable

102.  El procedimiento especial sancionador se desahoga desde la presentación de la queja y, en su etapa de instrucción, ante los órganos competentes del INE; atendiendo a las características de cada caso la autoridad administrativa puede dictar medidas cautelares para preservar la materia de lo denunciado.

103.  Las medidas cautelares son actos procedimentales que se emiten con el fin de lograr el cese de los actos o hechos que pudieran constituir una infracción a la normatividad electoral, con el objeto de evitar la producción de daños irreparables, la afectación de los principios que rigen los procesos electorales o la vulneración de los bienes jurídicos tutelados por las disposiciones contenidas en la normatividad electoral hasta en tanto se emita la resolución o sentencia en los procedimientos correspondientes.[33]

104.  Así, las medidas cautelares constituyen mecanismos que buscan prevenir que se consuman afectaciones a las reglas y principios que rigen el desarrollo de procesos electorales, de modo que no se puedan remediar con posterioridad.

105.  La Ley Electoral dispone que cuando la autoridad instructora considere necesaria la adopción de medidas cautelares, las propondrá a la Comisión de Quejas y Denuncias dentro del plazo de cuarenta y ocho horas (48) posteriores a la admisión del procedimiento.[34]

106.  Con base en lo anterior, esta Sala Especializada ha determinado que las personas que se encuentran obligadas a su cumplimiento deben realizar todas las acciones enfocadas a cesar los actos o hechos que involucren la posible infracción, evitar la producción de daños irreparables, la afectación de los principios que rigen los procesos electorales o la vulneración de los bienes jurídicos tutelados por las disposiciones contenidas en las leyes de la materia.[35]

107.  En esta línea, la Sala Superior ha definido que el probable incumplimiento de las medidas cautelares dictadas en procedimientos especiales sancionadores debe conocerse en el mismo procedimiento o en otro de igual naturaleza.[36]

108.  Por tanto, el incumplimiento de las medidas cautelares constituye una vulneración a lo dispuesto en la Ley Electoral y en la reglamentación que le dota de contenido[37] y cuyo incumplimiento queda a cargo también de esta Sala Especializada mediante el procedimiento especial sancionador.

109.  Caso concreto. En el presente caso, la autoridad instructora determinó emplazar a Xóchitl Gálvez por el supuesto incumplimiento a la medida cautelar ordenada por la Comisión de Quejas en el acuerdo ACQyD-INE-191/2023, esto porque consideró que en el acuerdo emitido el primero de septiembre de dos mil veintitrés por la referida comisión, se vinculó a la denunciada para que las publicaciones que realizara por cualquier medio vinculadas con sus actividades inherentes a la construcción del Frente Amplio por México, en las que aparecieran personas menores de edad, diera cumplimiento cabal a las disposiciones contenidas en los Lineamientos, considerando que la denunciada aún tenía visible una publicación en la que aparecen dos menores de edad; por lo que se analizará si incumplió o no con el dictado de dichas medidas.

110.  Al respecto, resulta necesario destacar lo siguiente:

111.  Los efectos del acuerdo ACQyD-INE-191/2023 consistieron en vincular a Xóchitl Gálvez para que en sus publicaciones que realizara por cualquier medio vinculadas con sus actividades inherentes a la construcción del Frente Amplio por México, en las que aparecieran personas menores de edad, diera cumplimiento cabal a las disposiciones contenidas en los Lineamientos recabando, previo a la difusión de los elementos respectivos, las autorizaciones a que se refiere tal ordenamiento, y en caso de no contar con las autorizaciones y documentos a que se refieren los lineamientos mencionados, editara las imágenes o videos a publicitar, de manera que no fueran identificables las personas menores de edad que en ellos aparecieran.

112.  Atendiendo a lo anterior, esta autoridad estima que no es posible advertir un supuesto incumplimiento a las medidas cautelares ordenadas en el acuerdo ACQyD-INE-191/2023, derivado de que en ese acuerdo expresamente se ordenó como parte de las medidas cautelares en su vertiente de tutela preventiva que Xóchitl Gálvez, en las publicaciones que realizara por cualquier medio, relacionadas de cualquier forma con sus actividades como Responsable de la Construcción del Frente Amplio por México, en las que aparezcan personas menores de edad, respetara los Lineamientos o, en su caso, que editara las imágenes para que no fueran reconocibles las personas menores de edad que aparecieran en la propaganda denunciada.

113.  En ese sentido, como se desprende, la orden fue expresamente en su calidad de Responsable de la Construcción del Frente Amplio por México, en donde también se ve implicada la naturaleza de la conducta al tratarse de propaganda política, y no electoral como sucede en este caso, que va dirigida a militantes y simpatizantes de los partidos por los cuales se registró como precandidata única, tomando en cuenta que la publicación fue realizada el veinte de noviembre, dentro del periodo de precampaña del actual proceso electoral federal y como parte de sus actividades de precandidata, pues como se adelantó, el ocho de noviembre se convirtió en la precandidata del proceso interno del PAN para la selección de la candidatura a la presidencia de la República, así como también entregó el nueve de noviembre su carta de aspiración a la precandidatura a la presidencia de la República al Comité Ejecutivo Nacional del PRI.

114.  Aunado a lo anterior, si bien es cierto que el tema central del dictado de medidas cautelares en la aparición de niñas, niños y adolescentes, lo cierto es que dicho dictado no debe ser de tal forma genérico que redunde en una posible censura previa, máxime que la actualización de esta infracción tiene matices para su acreditación, como lo es la aparición directa o incidentales, así como la participación activa o pasiva de las personas implicadas, por lo que el hecho de que el dictado de medidas cautelares en vía de tutela preventiva debería no debería ser genérico para cualquier publicación, sino para un tipo especifico o un grupo de publicaciones respecto de las cuales se tenga la duda de que se vuelvan a retomar y vulnerar los derechos de los menores de edad en cuestión.

115.  Por lo antes expuesto, se declara la inexistencia del incumplimiento de las medidas cautelares atribuido a Xóchitl Gálvez.

C. Falta al deber de cuidado (culpa in vigilando) de los partidos PAN, PRI y PRD

Marco normativo y jurisprudencial aplicable

116.  Toda vez que al momento de los hechos ostentaba la calidad de precandidata única para la Presidencia de la República, postulada por la coalición integrada por los partidos políticos PAN, PRI, PRD, se debe analizar la responsabilidad que dichos institutos políticos tienen derivado de la conducta desplegada por su precandidata.

117.  Conforme a lo anterior, es preciso referir que por cuanto hace a la falta al deber de cuidado, la Ley Electoral en su artículo 25, párrafo 1, incisos a) e y), dispone que los partidos políticos deben concluir sus actividades dentro de los causes legales y ajustar su conducta y la de sus militantes a los principios del Estado democrático, respetando la libre participación política de los demás institutos políticos y los derechos de la ciudadanía.

118.  Lo anterior, se encuentra robustecido con la tesis de Sala Superior XXXIV/2004 de rubro PARTIDOS POLÍTICOS. SON IMPUTABLES POR LA CONDUCTA DE SUS MIEMBROS Y PERSONAS RELACIONADAS CON SUS ACTIVIDADES, que establece, en esencia, que los partidos políticos son personas jurídicas que pueden cometer infracciones a disposiciones electorales a través de sus personas dirigentes, militantes, simpatizantes, empleadas e incluso personas ajenas al partido político.

119.  Como ya se precisó, Xóchitl Gálvez incurrió en la vulneración a las reglas de propaganda electoral por la inclusión de la imagen de niñas, niños y adolescentes; al publicar en su red social de “X” el veinte de noviembre de dos mil veintitrés, una fotografía en la que son plenamente identificables dos personas menores de edad, periodo en el que ella ostentaba la calidad de precandidata única, postulada por la coalición que integran el PAN, PRI y PRD.

120.  Si bien, todos los partidos políticos denunciados, alegaron que la denunciada no era militante, dirigente o militante, dentro de sus partidos políticos, lo cierto es que es un hecho notorio[38] que el ocho de noviembre se convirtió en la precandidata del proceso interno del PAN para la selección de la candidatura a la presidencia de la República[39], así como también entregó el nueve de noviembre su carta de aspiración a la precandidatura a la presidencia de la República al Comité Ejecutivo Nacional del PRI[40]

121.  Por otro lado, contrario a lo que afirman los partidos PAN y PRD, sobre que no es posible imputarles dicha conducta, ya que a su decir la denunciada es servidora pública, es preciso mencionar que es un hecho notorio que Xóchitl Gálvez solicitó al pleno del Senado de la República que se le concediera la licencia por tiempo indefinido y a partir del veinte de noviembre[41], por lo cual no es válido lo alegado por dichos institutos políticos, toda vez que Xóchitl Gálvez realizó la publicación el mismo veinte de noviembre, cuando: 1. Ya no se ostentaba con el carácter de senadora de la República, y 2. Como ya quedó acreditado en párrafos anteriores, lo hizo en su calidad de precandidata a la presidencia de la República postulada por los partidos políticos que integran la multicitada coalición.

122.  Por lo anterior, esta Sala Especializada considera que los partidos integrantes de la coalición sí son responsables por su falta al deber de cuidado por lo que hace a las acciones realizadas por Xóchitl Gálvez, toda vez que tienen la responsabilidad de vigilar el actuar de su precandidata, más aún cuando la publicación la realizó ostentándose con dicha calidad, de ahí que para este órgano jurisdiccional se acredite la responsabilidad de los institutos políticos por su falta al deber de cuidado.

QUINTO. Calificación de la infracción e imposición de la sanción a Xóchitl Gálvez, así como a los partidos PAN, PRI y PRD

123.  En atención a la existencia de la conducta antes mencionada, atribuida a Xóchitl Gálvez (vulneración a las reglas de difusión de propaganda de precampaña en detrimento del interés superior de la niñez) y la falta al deber de cuidado (culpa in vigilando) de los partidos políticos integrantes de la coalición, lo conducente es calificar las infracciones e imponer las sanciones correspondientes, conforme a lo siguiente:

         La importancia de la norma transgredida, señalando los preceptos o valores que se trastocaron o se vieron amenazados y la importancia de esa norma dentro del sistema electoral.

         Los efectos que produce la transgresión, los fines, bienes y valores jurídicos tutelados por la norma (puesta en peligro o resultado).

         El tipo de infracción y la comisión intencional o culposa de la falta, análisis que impone verificar si el responsable fijó su voluntad para el fin o efecto producido, o bien, pudo prever su resultado.

         Si existió singularidad o pluralidad de las faltas cometidas, así como si la conducta fue reiterada.

124.  Lo anterior, permitirá calificar la infracción actualizada con el grado de levísima, leve o grave, en el entendido de que este último supuesto puede calificarse a su vez como de gravedad: ordinaria, especial o mayor.

125.  En esta misma línea, el artículo 458, párrafo 5, de la Ley Electoral dispone que, en los ejercicios de individualización de sanciones, se deben tomar en cuenta diversos elementos que serán aplicados en el presente ejercicio, con el fin de llevar a cabo una adecuada valoración de las conductas. Adicionalmente, se debe precisar que, cuando se establezcan topes mínimos y máximos para la imposición de una sanción, se deberá graduar atendiendo a las circunstancias particulares del caso.

126.  En ese sentido, para determinar la sanción a imponer, se deberán tomar en cuenta las circunstancias que rodearon la conducta contraventora de la norma, establecidas en el artículo 458, numeral 5[42], de la Ley Electoral, conforme a los siguientes elementos:

127.  Bien jurídico tutelado.

128.  A. Difusión de propaganda. El bien jurídico tutelado es el interés superior de la niñez, la denunciada lo vulneró al incumplir con los requisitos y/o parámetros establecidos en los Lineamientos;

129.  B. Culpa in vigilando. Por su parte, los partidos políticos faltaron a su deber de cuidado respecto de la conducta de su precandidata única a la presidencia de la República, cuando deben observar el actuar de las personas relacionadas con ellos.

Circunstancias de modo, tiempo y lugar

Modo.

130.  A. Difusión de propaganda. La conducta infractora se llevó a cabo en la red social de “X” de Xóchitl Gálvez, cuando se difundió propaganda de precampaña por parte de la denunciada y aparecieron dos personas menores de edad.

131.  B. Culpa in vigilando. Por su parte los partidos integrantes de la coalición, esto es, el PAN, PRI y PRD faltaron a su deber de cuidado al no vigilar el actuar de Xóchitl Gálvez en su calidad de precandidata única a la presidencia de la República, postulada por dicha coalición.

132.  Tiempo. Se encuentra acreditado que la conducta se realizó el veinte de noviembre de dos mil veintitrés, periodo en el que se encontraba en desarrollo la etapa de precampaña del proceso electoral federal 2023-2024.

133.  Lugar. Se realizó en la red social “X”, en el perfil @XochitlGalvez administrado por la denunciada, por lo que no puede estar circunscrita la conducta a un territorio en particular, sino en el ámbito digital.

Pluralidad o singularidad de las faltas.

134.  A. Difusión de propaganda. Se actualiza una sola infracción por parte de Xóchitl Gálvez; esto es, la vulneración a las reglas de difusión de propaganda electoral de precampaña por la transgresión al interés superior de las niñas, niños y adolescentes.

135.  B. Culpa in vigilando. Por cuanto hace a los partidos políticos PAN, PRI y PRD, se actualizó la falta a su deber de cuidado. Es decir, existe singularidad de la falta de las partes denunciadas, ya que una fue por la publicación que hizo en su red social y, los partidos políticos, por no vigilar el actuar de su precandidata.

Intencionalidad.

136.  A. Difusión de propaganda. Al respecto, debe decirse que hubo intencionalidad en la comisión de la infracción, porque la denunciada estuvo en posibilidades de difuminar el rostro de las personas menores de edad que aparecían en la publicación difundida en su red social de “X”, por lo que, de manera consciente, es decir medió su voluntad para la eventual difusión de la publicación que infringe la normativa electoral.

137.  B. Culpa in vigilando. Respecto a los partidos políticos, no hubo intencionalidad, ya que tenían la obligación de vigilar el actuar de la denunciada; sin embargo, no fueron dichos institutos los que realizaron la publicación que infringió la normativa electoral.

Contexto fáctico y medios de ejecución.

138.  A. Difusión de propaganda. La conducta desplegada consistió en una publicación en la red social de “X”, en la que Bertha Xóchitl Gálvez Ruiz, compartió una imagen que vulneró las reglas de difusión de propaganda electoral por la transgresión al interés superior de las niñas, niños y adolescentes, al aparecer una imagen de dos personas menores de edad sin cumplir con los criterios establecidos en los Lineamientos.

139.  B. Culpa in vigilando. Respecto a los partidos políticos, se da la obligación de vigilar el actuar de la denunciada

140.  Beneficio o lucro. No hay dato que revele la obtención de algún beneficio material o inmaterial con motivo de la conducta desplegada, ni para la denunciada ni para los partidos integrantes de la coalición.

141.  Reincidencia. De conformidad con el artículo 458, párrafo 6, de la Ley Electoral, se considera reincidente quien ha sido declarado responsable del incumplimiento de alguna de las obligaciones a que se refiere la propia Ley e incurre nuevamente en la misma conducta infractora.

142.  A. Difusión de propaganda. Respecto de Xóchitl Gálvez, de los antecedentes que obran en esta Sala Especializada, se tiene acreditado que la denunciada no ha sido sancionada previamente en alguna sentencia que hubiera causado ejecutoria al momento de la comisión de la infracción, por lo que no se acredita reincidencia alguna.

143.  B. Culpa in vigilando. Respecto a los partidos políticos PAN, PRI y PRD, de los antecedentes que obran en esta Sala Especializada se tiene que dichos institutos políticos han sido sancionados previamente por su falta al deber de cuidado por la conducta consistente en la vulneración al bien jurídico tutelado principio interés superior de la niñez. El PAN ha sido sancionado en, al menos, cinco ocasiones; el PRI en ocho ocasiones y el PRD en tres ocasiones, como se puede apreciar en el cuadro en donde se destacan las sanciones impuestas:

144.  Esto es, en los diez anteriores asuntos se sancionó al PAN, PRI y PRD por: i) la comisión de la misma conducta (falta a su deber de cuidado sobre la conducta de sus miembros y simpatizantes consistente en vulnerar las reglas de difusión de propaganda en detrimento del interés superior de la niñez); ii) se les sancionó con amonestaciones públicas o sanciones económicas y iii) en seis de las ocasiones la Sala Superior confirmó las determinaciones en las que se sancionó a dichos partidos, es decir ya tienen el carácter de firmes. Por lo que, es dable concluir que se cumplen con los elementos previstos en la jurisprudencia 41/2010.

145.  Es decir, los institutos políticos: PAN, PRI y PRD, desde el año dos mil dieciocho, tenían conocimiento pleno, que era su deber vigilar que sus miembros, simpatizantes, o cualquier persona que los vincule directamente con estos y más aún dentro de un proceso electoral, deben salvaguardar los derechos de las personas menores de edad.

146.  En ese entendido, se advierte que dichos institutos políticos han mantenido una conducta reincidente al no ejercer debidamente su obligación de vigilar que las conductas de sus miembros y simpatizantes se ajusten a los principios del Estado democrático, específicamente en detrimento de niñas, niños y adolescentes, por no cumplir con lo requerido para su aparición en propaganda política o electoral o, en su caso, difuminar sus rostros para evitar hacerles identificables.

147.  Calificación de la falta. Una vez definido lo anterior, y en atención a las circunstancias específicas de ejecución de la conducta, se considera procedente calificar la infracción como grave ordinaria tanto para Xóchitl Gálvez, como para los partidos PAN, PRI, PRD.

148.  Sanción a imponer respecto a Xóchitl Gálvez. Tomando en consideración los elementos objetivos y subjetivos de la infracción, especialmente el grado de afectación al bien jurídico tutelado que no sólo se puso en riesgo, sino que se vulneró con la imagen difundida en la red social “X”, es que se determina procedente imponer, tanto a Xóchitl Gálvez como a los partidos PAN, PRI y PRD, una sanción correspondiente a una MULTA.

149.  Así, conforme a la tesis XXVIII/2003 de Sala Superior, de rubro: SANCIÓN. CON LA DEMOSTRACIÓN DE LA FALTA PROCEDE LA MÍNIMA QUE CORRESPONDA Y PUEDE AUMENTAR SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES, se desprende que, por lo general, la mecánica para imponer una sanción parte de aplicar su tope mínimo para posteriormente irlo incrementando conforme a las circunstancias particulares.

150.  En ese sentido, conforme a los precedentes SUP-REP-647/2018 y su acumulado, así como SUP-REP-5/2019, para determinar la individualización de la sanción también se deberá: i) modular la sanción en proporción directa con la cantidad de inconsistencias acreditadas, que en el caso fue la emisión de una publicación en la red social “X”, y ii) atender al grado de afectación del bien jurídico tutelado, que precisamente fue la vulneración al interés superior de niñas, niños y adolescentes de una persona menor de edad.

151.  Capacidad económica. Es necesario precisar que al individualizar la sanción que debe imponerse en la resolución de un procedimiento especial sancionador, la autoridad está facultada para recabar la información y elementos de prueba que considere conducentes, para comprobar la capacidad económica del sujeto sancionado, con independencia de que la carga probatoria corresponda al denunciante y sin perjuicio del derecho del denunciado de aportar pruebas.

152.  Al respecto, en su momento se requirió a Xóchitl Gálvez, a efecto de que proporcionara la documentación relacionada con su capacidad económica, pero fue mediante oficio del Sistema de Administración Tributaria por el cual se proporcionó dicha información (Véase anexo único).[43]

153.  En ese tenor, lo procedente es fijar a Xóchitl Gálvez una sanción conforme al artículo 456, párrafo 1, inciso e), fracción II de la Ley Electoral, consistente en una multa de 70 (setenta) unidades de medida y actualización vigente[44], equivalente a $7,261.80 (siete mil doscientos sesenta y un pesos 80/100 moneda nacional).

154.  Lo anterior, tomando en consideración los elementos objetivos y subjetivos de la infracción, especialmente el bien jurídico tutelado, las circunstancias particulares del caso, así como la finalidad de las sanciones, que es la de disuadir la posible comisión de faltas similares en el futuro. Al respecto debe decirse que la multa se considera adecuada atendiendo a las particularidades del caso concreto, pues se toma en consideración que se trató de una publicación en la que aparecen dos personas menores de edad, sin que la parte denunciada contara con la autorización en los términos establecidos en los Lineamientos para hacer uso de su imagen.

155.  Pago de la multa. En atención a lo previsto en el artículo 458, párrafo 7, de la Ley Electoral, la multa impuesta deberá ser pagada en la Dirección Ejecutiva de Administración del INE.[45]

156.  En este sentido, se otorga a Xóchitl Gálvez un plazo de quince días hábiles, contados a partir del siguiente al que cause ejecutoria la presente sentencia para que pague la multa respectiva ante la autoridad mencionada. De lo contrario, conforme a las reglas atinentes al incumplimiento, el INE tiene la facultad de dar vista a las autoridades hacendarias a efecto de que procedan al cobro coactivo conforme a la legislación aplicable.

157.  Asimismo, se solicita a la referida Dirección que haga del conocimiento de esta Sala Especializada la información relativa al pago de la multa impuesta dentro de los cinco días posteriores a que ello ocurra o en su caso informe las acciones tomadas en su defecto.

158.  Sanción a imponer respecto a los partidos políticos. Por otra parte, con motivo de su falta al deber de cuidado, corresponde imponer al PAN, PRI y PRD, en lo individual, de conformidad el artículo 456, párrafo 1, inciso a), fracción II de la Ley Electoral, una multa de 200 (doscientas) unidades de medida y actualización vigente[46], equivalente a $20,748.00 (veinte mil setecientos cuarenta y ocho pesos 00/100 moneda nacional) a cada uno de los partidos referidos.

159.  Sin embargo, al haberse actualizado la reincidencia de los tres partidos políticos por su falta al deber de cuidado derivado de la vulneración al interés superior de la niñez (PAN en cinco ocasiones, el PRI en ocho y el PRD en tres), se estima que lo procedente es fijar una sanción de conformidad el artículo 456, párrafo 1, inciso c), fracción II de la Ley Electoral; esto es, en caso de reincidencia, la sanción será de hasta el doble de la que se imponga. Por lo que, se determina imponer a dichos partidos políticos en lo individual una multa de 400 (cuatrocientas) unidades de medida y actualización vigente, equivalente a $41,496.00 (cuarenta y un mil cuatrocientos noventa y seis pesos 00/100 moneda nacional).

160.  Lo anterior, sin perder de vista lo establecido en la tesis XXV/2002 de rubro: COALICIONES. LAS FALTAS COMETIDAS POR LOS PARTIDOS POLÍTICOS COALIGADOS DEBEN SANCIONARSE INDIVIDUALMENTE, la cual refiere que las sanciones deberán atender y considerar el grado de responsabilidad de cada partido, atendiendo a circunstancias y condiciones en lo particular, tal es el caso de su capacidad económica y reincidencia.

161.  En relación con los partidos políticos se toma en consideración que la DEPPP del INE informó que para marzo de dos mil veinticuatro y para el sostenimiento de actividades ordinarias permanentes[47], el PAN recibió $86,355,616.56  (ochenta y seis  millones  trescientos cincuenta y cinco  mil seiscientos dieciséis pesos 56/100 moneda nacional); el PRI recibió  $97,341,464.44 (noventa y siete millones trescientos cuarenta y un mil cuatrocientos sesenta y cuatro pesos 44/100 moneda nacional); mientras que el PRD recibió $34,076,344.56 (treinta y cuatro millones setenta y seis mil trescientos cuarenta y cuatro pesos 56/100 moneda nacional). [48]

162.  Es por eso que, atendiendo al grado de responsabilidad de cada uno de dichos institutos políticos, así como a sus respectivas circunstancias y condiciones, se determina procedente fijar la multa anteriormente expuesta a cada uno de los partidos políticos en lo individual, ya que las coaliciones de partidos políticos no constituyen personas jurídicas distintas a sus integrantes, pues se trata sólo de uniones temporales de partidos.

163.  Lo anterior es congruente con el principio del derecho penal aplicable al derecho administrativo sancionador, sobre la coautoría, donde las sanciones respectivas resultan aplicables a cada uno de los partícipes, en la medida de su responsabilidad. De esta manera, si las coaliciones son una unión de entes políticos coordinados para un fin común, cuando en esa interacción cometen una infracción, deben considerarse coautores y, por tanto, las sanciones resultan aplicables individualmente, con base en el grado de responsabilidad y situación personal que corresponda a cada uno de ellos.

164.  Así, la multa impuesta equivale al 0.040% (cero punto cero cuarenta por ciento) del PAN; 0.041% (cero punto cero cuarenta y un por ciento) del PRI y al 0.10% (cero punto diez por ciento) del PRD, de sus financiamientos mensuales; por lo tanto, la multa resulta proporcional y adecuada, en virtud que el monto máximo para dicha sanción económica es la reducción de hasta el cincuenta por ciento de las ministraciones de financiamiento público que le corresponda, para aquellos casos en que la gravedad de las faltas cometidas así lo ameriten, situación que no resulta aplicable en el caso particular.

165.  De esta manera, la sanción económica resulta proporcional porque los partidos políticos se encuentran en posibilidad de pagarla sin que se considere que ello afecte sus actividades ordinarias.

166.  Además de que la sanción es proporcional para los partidos políticos y para la denunciada, con relación a la falta cometida y tomando en consideración las condiciones socioeconómicas de la y los infractores, por lo que se estima que, sin resultar excesiva, puede generar un efecto inhibitorio o disuasorio para la comisión de futuras conductas irregulares.

167.  Pago de la multa. Respecto a la multa impuesta a los partidos PAN, PRI y PRD, se vincula a la DEPPP del INE para que descuente a dichos institutos políticos las cantidades impuestas como multas de sus ministraciones mensuales correspondientes a sus actividades ordinarias permanentes, correspondiente al mes siguiente en que quede firme esta sentencia.

SEXTO. Inscripción al Catálogo de Sujetos Sancionados

168.  En atención a las responsabilidades acreditadas y sanciones impuestas en este asunto, esta sentencia deberá publicarse en el “Catálogo de sujetos sancionados [partidos políticos y personas sancionadas] en los Procedimientos Especiales Sancionadores” de la página de internet de esta Sala Especializada.[49]

SÉPTIMO. Llamado a Xóchitl Gálvez

169.  Se hace del conocimiento de Xóchitl Gálvez que debe de cumplir los Lineamientos y las normas en materia de protección al interés superior de la niñez y la adolescencia, por lo que se le hace un llamado para que en todo momento garantice la observancia y cumplimiento de los requisitos previstos por dicha normativa.[50]

Por lo expuesto y fundado, se:

R E S U E L V E

PRIMERO. Es inexistente el incumplimiento de medidas cautelares atribuido a Xóchitl Gálvez.

SEGUNDO. Son existentes las infracciones atribuidas a Xóchitl Gálvez y al PAN, PRI y PRD, en relación con la vulneración a las reglas de propaganda de precampaña por la inclusión de rostros de niñas, niños o adolescentes, por lo que se les impone una multa en los términos y con los efectos indicados en la sentencia.

NOTIFÍQUESE; en términos de ley.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación que corresponda.

Así lo resolvieron, por unanimidad de votos, las magistraturas que integran el Pleno de la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto concurrente del magistrado Rubén Jesús Lara Patrón, ante el Secretario General de Acuerdos, quien da fe.

Este documento es autorizado mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación, así como el Acuerdo General de la Sala Superior 2/2023, que regula, entre otras cuestiones, las sesiones presenciales de las Salas del tribunal.

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO RUBÉN JESÚS LARA PATRÓN, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DICTADA EN EL EXPEDIENTE SRE-PSC-88/2024.

Formulo el presente voto concurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, y 48 del Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en atención a lo siguiente:

I. Sentencia aprobada por la Sala Especializada.

En el presente asunto se determinó la existencia de la vulneración a las reglas de difusión de propaganda política y/o electoral en detrimento del interés superior de niñas, niños y adolescentes atribuida a Xóchitl Gálvez, lo anterior, al haber expuesto la imagen de dos personas menores de edad, sin que la parte denunciada contara con la autorización en los términos establecidos en los Lineamientos para hacer uso de su imagen.

II. Razones del voto

A. Aparición directa de un niño en las publicaciones denunciadas.

En primer lugar, desde mi punto de vista, no comparto la determinación a la que arribó la mayoría del Pleno, por cuanto a que la aparición de las personas menores de edad fue de manera directa al considerar que fue un trabajo de edición por el que se tuvo que difuminar el rostro, dado que su aparición fue en conjunto de un grupo de personas, es decir, su aparición fue junto a la multitud, una aparición indirecta, tal como se expone en la siguiente imagen:

 Publicación

Me aparto de esta consideración, ya que desde mi perspectiva considero que la participación de los niños fue incidental y en el proyecto no hay distinción en su aparición y participación con las otras personas que se aprecian en las imágenes.

B.  Intencionalidad.

Por otra parte, a diferencia de mis pares, no comparto la determinación de que hubo intencionalidad en la comisión de la infracción, porque la imagen inserta en la publicación fue el resultado de un trabajo previo a su posteo, en el que se seleccionó de manera consciente para su difusión, es decir medió su voluntad para su eventual difusión que infringe la normativa electoral.

Desde mi punto de vista, no se cuenta con elementos para establecer que hubo intencionalidad en la comisión de la infracción, por parte de Xóchitl Gálvez. Aunado a que tampoco se cuenta con elementos para determinar que la publicación se difundió dolosamente, por lo que es dable concluir que si bien, se omitió difuminar la imagen de los menores de edad, no se puede concluir que ello haya sido de manera planeada o intencional.

Esto es, la intencionalidad como un elemento subjetivo que debe analizarse dentro de la individualización de la sanción en un procedimiento especial sancionador debe ser entendida en el sentido de si existió dolo para cometer la infracción o fue de manera culposa (descuido o negligencia), ya que, de acuerdo con lo sostenido por la Sala Superior, el dolo debe probarse y acreditarse fehacientemente y no con base en inferencias o suposiciones[51].

En este sentido, considero que la mayoría partió de una concepción distinta de la intencionalidad porque, para ellos, se actualiza por la intención de difundir propaganda política con la imagen de una niña, pues no acreditó que recabara la documentación requerida en la normativa electoral.

Sin embargo, como precisé, desde mi perspectiva, debe tenerse por acreditada si hay o no intención evidente de transgredir la normativa y los principios que rigen, en este caso, la infracción denunciada, como es el establecido en el artículo 4 de la Constitución federal.

En ese sentido, dado que mi visión es diferente en los elementos para la individualización de la sanción, estimo que ello debería redundar en una multa menor, pues existirían elementos diversos a tomar en cuenta por esta autoridad para imponer una multa, por ello, tambien me aparto de las sanciones establecidas en la sentencia. 

C. Uso de la tesis XXV/2002.

Por otra parte, no acompaño la forma en que se realiza la individualización de las multas a los partidos políticos, toda vez que la mayoría de los integrantes del Pleno se basan en la tesis XXV/2002, cuyo rubro es: “COALICIONES. LAS FALTAS COMETIDAS POR LOS PARTIDOS POLÍTICOS COALIGADOS DEBEN SANCIONARSE INDIVIDUALMENTE”; y, desde mi perspectiva, este criterio no es aplicable al caso concreto por la siguiente razón:

• La tesis sostiene que en caso de imponerse una sanción a una coalición, deberá graduarse conforme al grado de responsabilidad y la situación personal de cada uno de los partidos políticos; sin embargo, esa gradualidad debe realizarse respecto de una infracción que se impute de manera directa a los partidos políticos, en la que hayan tenido participación, y no en infracción indirecta, en las que no participan en la comisión de la conducta, como lo es la falta al deber de cuidado; desde mi óptica, sostener lo contrario redundaría que los partidos políticos tuvieran la obligación de vigilar en diversos grados de intensidad la conducta de las personas vinculadas con ellos al formar frentes con fines políticos.

D. Llamado a Xóchitl Gálvez

En cuanto al llamado que se realiza a la denunciada, desde mi visión, con la multa impuesta en la sentencia, la cual se efectuó a partir de un estudio de las circunstancias y contexto en que se cometió la infracción, se cumple con la función de obtener la regularidad y vigencia de los ordenamientos desatendidos.

Como señalé, con la ejecutoria y la multa impuesta se cumple con el propósito de evitar la realización de conductas contrarias a derecho, con lo que se protege y, en su caso, sanciona, en particular, la vulneración al interés superior de la niñez.

Aunado a lo anterior, en mi consideración, el llamado que se hace en relación con la vulneración al interés superior de la niñez sería un tema relacionado con la tutela preventiva o anticipada, no obstante, en el caso, estimo que no existe una cuestión concreta que deba protegerse, sancionarse o conservarse, pues la materia del asunto quedó resuelta al dictar la sentencia de fondo.

Por lo anterior, me permito emitir el presente voto concurrente.

Este documento es autorizado mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación, así como el Acuerdo General de la Sala Superior 2/2023, que regula las sesiones de las Salas del Tribunal y el uso de herramientas digitales.

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