INDICE

Ciudad de México, a primero de septiembre de dos mil dieciséis.

SENTENCIA de la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, que se dicta en cumplimiento a la ejecutoria emitida por la Sala Superior en el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador identificado con la clave SUP-REP-159/2016.

GLOSARIO

ANTECEDENTES

1.   Proceso electoral en Veracruz. El nueve de noviembre de dos mil quince, inició el proceso electoral local en Veracruz para renovar la gubernatura y diputaciones locales.

2.   Etapa de campañas. Conforme al calendario electoral aprobado por el Instituto Electoral local[1], el periodo de campañas para el proceso electoral en curso transcurrió del tres de abril al primero de junio de dos mil dieciséis[2].

3.   Quejas. El diecisiete y dieciocho de mayo, el PAN y Miguel Ángel Yunes Linares, entonces candidato a Gobernador de Veracruz de la Coalición, presentaron escritos de queja por los cuales denunciaron al PRI al considerar que el promocional de radio y televisión “May Entrevista” con folios RV01544/16 y RA01803/16, tenía contenido calumnioso y denigrante en agravio del partido político quejoso, el PRD y el citado candidato[3].

En el momento oportuno, la autoridad instructora al considerar que los hechos denunciados guardaban estrecha relación, ordenó acumular las quejas.

4. Sentencia de la Sala Especializada. El veintinueve de junio, se emitió sentencia en el procedimiento especial sancionador cuyos puntos resolutivos fueron:

PRIMERO. Es inexistente la infracción objeto del presente procedimiento especial sancionador presentado en contra del Partido Revolucionario Institucional, en los términos precisados en la presente ejecutoria.

SEGUNDO. Es inexistente la conducta consistente en el incumplimiento del Acuerdo de Medida Cautelar ACQyD-INE-74/2016, en los términos precisados en la presente ejecutoria.

5. Recurso de revisión del procedimiento especial sancionador. El primero de julio, el PAN interpuso el respectivo recurso de revisión en contra de la sentencia de esta Sala Especializada, el cual fue registrado con el número de expediente SUP-REP-159/2016[4].

6. Sentencia de la Sala Superior. El tres de agosto, la Sala Superior dictó sentencia en el referido recurso de revisión, en el sentido de revocar la sentencia impugnada, para los efectos precisados en la misma.

7. Recepción del expediente en la Sala Especializada y turno a ponencia. El expediente se recibió en la Sala Especializada, el cual se turnó en el momento oportuno al Magistrado Ponente.

8. Acuerdo de radicación del magistrado ponente. El primero de septiembre, a fin de dar cumplimiento a la ejecutoria de la Sala Superior, se emitió acuerdo en el que se radicó el expediente al rubro indicado.

CONSIDERACIONES

PRIMERA. Competencia.

Esta Sala Especializada es competente para resolver el procedimiento especial sancionador tramitado por la Unidad Técnica, acorde con lo previsto en los artículos 41, párrafo segundo, Base III, apartado C, 99, párrafo cuarto, fracción IX, de la Constitución Federal; 186, fracción III, inciso h), 192 y 195, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como 470, párrafo 1, inciso b) y 471, párrafo 2 de la Ley Electoral.

Lo anterior, por considerar que la propaganda del PRI difundida en radio y televisión, tiene elementos que, a juicio de los promoventes, es calificada como calumniosa.

Apoya a esta consideración, por el criterio que informa, la jurisprudencia 10/2008 de la Sala Superior, de rubro PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. ES LA VÍA PREVISTA PARA ANALIZAR VIOLACIONES RELACIONADAS CON PROPAGANDA POLÍTICA O ELECTORAL EN RADIO Y TELEVISIÓN, cuyo criterio interpretativo señala, que el procedimiento especial sancionador es la vía prevista por el legislador para analizar las presuntas violaciones vinculadas con la legalidad de la propaganda electoral en radio y televisión, por la brevedad del trámite y resolución que distingue a este procedimiento, y la necesidad que se defina, con la mayor celeridad posible, sobre la licitud o ilicitud de las conductas reprochadas.

Además, se trata del cumplimiento de una sentencia dictada por la Sala Superior relacionada con una diversa emitida por éste órgano jurisdiccional.

SEGUNDA. Ejecutoria de la Sala Superior.

Al resolver el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-159/2016, la Sala Superior estimó que se actualiza la infracción por la cual se denunció al PRI con motivo de la difusión del promocional “May Entrevista” en sus versiones de radio y televisión, al contener contenido calumnioso en perjuicio de los derechos a la honra y dignidad del entonces candidato a Gobernador de Veracruz Miguel Ángel Yunes Linares, con la intención de dañar su imagen frente electorado y las posibles preferencias electorales que estuvieran a su favor.

Asimismo, consideró, que en el promocional denunciado, en su versión de televisión, se utilizó la imagen de una menor de edad, por lo que esta Sala Especializada se encontraba obligada a pronunciarse respecto de la difusión de la imagen de la menor involucrada en el contexto de la elaboración y difusión del promocional denunciado, bajo la perspectiva del interés superior de la niñez.

Para mayor precisión se transcriben los razonamientos emitidos por la Sala Superior:

“…

Se estima que le asiste razón al recurrente y, por ende, que se debe revocar la sentencia de la Sala Especializada, en la materia de impugnación y para los efectos que se precisen, porque del análisis integral del promocional denunciado, así como del contexto en el que fue elaborado y difundido, se considera que se actualiza la figura de calumnia en materia electoral, por lo que rebasa los límites del derecho a la libertad de opinión, y, en consecuencia, transgrede la normativa electoral.

Ello, porque al utilizarse las frases, Edith, entonces, directamente, Miguel Ángel Yunes es pederasta, Sí, es pederasta y cómplice de Jean Succar Kuri, ¿tener un gobernador que abuse de las niñas?, y ¿Un gobernador que abuse de tus hijas?, acompañada de imágenes del candidato a la Gubernatura postulado por la coalición Unidos para rescatar Veracruz, se imputa de manera directa a dicho candidato la comisión del delito de pederastia, sin que en el expediente obre constancia de declaración judicial firme que lo vincule con ese ilícito.

De manera que, el Partido Revolucionario Institucional utilizó información inexacta, frases sacadas de su contexto, e imágenes para efectuar la imputación directa de un delito, con la intención de causar daño en los derechos a la honra y dignidad del entonces candidato, en relación con su imagen frente al electorado.

Asimismo, se estima que, en el caso, la Sala Especializada se encontraba obligada a pronunciarse respecto de la difusión de la imagen de la menor de edad involucrada en el contexto de la elaboración y difusión del promocional denunciado, bajo la perspectiva de su interés superior.

b. Marco normativo

…

c. Análisis del caso

La Sala Especializada determinó la inexistencia de la infracción denunciada porque, a su juicio, en el promocional denunciado no había una imputación directa de hechos o delitos falsos en contra de los entonces denunciantes al tener como eje central la entrevista en SDPnoticias, por lo que constituía una difusión y comentario respecto de hechos noticiosos en el contexto de la campaña electoral a la Gubernatura de Veracruz y en relación con una persona de relevancia pública, como Miguel Ángel Yunes Linares, tanto en su calidad de candidato como de otrora servidor público federal.

No obstante, se estima que al analizar de manera integral el material denunciado, así como en el contexto en que elaboró y difundió, se advierte que, en el caso, se actualiza la figura de calumnia en materia electoral, ya que se imputa de manera directa al entonces candidato la comisión del delito de pederastia y abuso de menores, sin que en el expediente obre declaración judicial firme que lo hubiese condenado por tales conductas.

De manera que, conforme con el estándar de malicia efectiva, si bien, tales promocionales tiene como base un hecho noticioso, como lo es una entrevista, a través del promocional denunciado se difundió información inexacta con el propósito de imputar al entonces candidato denunciante la comisión de un delito, con el ánimo de causarle un daño en su imagen frente al electorado, para influir con ello en las preferencias electorales.

Para sostener la conclusión anterior, es necesario tener en cuenta el contenido del promocional denunciado, el cual se compone de los siguientes segmentos:

1. Pretende establecer como premisa que: en Veracruz han tenido de gobernantes de todo tipo; para luego cuestionar ¿pero tener un gobernador que abuse de las niñas?

Al respecto se acompañan las siguientes imágenes:

2. Posteriormente, se escucha la frase: Me han acusado en actos de pederastia, no hay una sola prueba, no hay una sola denuncia; y se acompañan las siguientes imágenes:

3. En el orden que sigue el promocional, se aprecia lo siguiente:

• En la versión de radio, se escucha una voz en off, pronunciando: En una entrevista con SDPnoticias la demandante Edith Encalada afirma.

En ambas versiones, se advierte, en lo que presuntamente es una entrevista, el siguiente diálogo:

            Voz femenina 1: ¿Tú lo conociste a Miguel Ángel Yunes?

            Voz femenina 2: Sí, claro.

            Voz femenina 1: Edith, entonces, directamente ¿Miguel Ángel Yunes es pederasta?

            Voz femenina 2: Sí, es un pederasta y es cómplice de Jean Succar Kuri.

             

Las imágenes de la versión en televisión que se acompañan son:

4.        En la versión de radio, se continúa con la reproducción de la supuesta entrevista, en los siguientes términos:

• Voz femenina 1: ¿Había más niñas en ese entorno?

• Voz femenina 2: Pues siempre estábamos rodeadas de niñas.

• Voz femenina 1: ¿De qué edades?

• Voz femenina 2: 7, 8 años.

• Voz masculina en off: Partido Revolucionario Institucional. Veracruz.

5.        En tanto que, en la versión de televisión, se continua con las siguientes frases, acompañando la imagen en la que se aprecia a Miguel Ángel Yunes Linares abrazando a una menor del sexo femenino en lo que aparenta ser un evento público, seguida de esa misma imagen, a la que le sobreponen unas líneas que aparentan una celda:

• ¿Un gobernador que abuse de tus hijas?

• ¡Eso jamás!

6.        Finalmente, se escucha una voz en off, diciendo Partido Revolucionario Institucional, Veracruz, acompañando las siguientes imágenes:

De esta manera, del análisis integral del promocional denunciado, así como del contexto de su elaboración y difusión, se advierten elementos que resultan contrarios a los principios democráticos que rigen los procesos electorales, ya que se imputa de manera directa al entonces candidato Miguel Ángel Yunes Linares la comisión del delito de pederastia , así como la conducta relativa al abuso de menores, sin que exista en autos constancia con la cual acreditar que alguna autoridad judicial, federal o del fuero común, hubiese emitido resolución firme mediante la cual haya condenado o vinculado a dicho candidato por ser responsable por la comisión de los citados ilícitos.

Por el contrario, como lo estableció la propia Sala Especializada, en autos se acredita la inexistencia, incluso, de averiguaciones previas seguidas en contra de Miguel Ángel Yunes Linares, por los referidos delitos, conforme con las pruebas aportadas por el propio entonces aspirante a la Gubernatura, así como, las recabadas por la Unidad Técnica durante la sustanciación del procedimiento especial sancionador.

De esta manera, sin base jurídica o fáctica alguna, en el promocional denunciado, a partir de una supuesta nota periodística y la entrevista realizada a quien se identifica como Edith Encalada, se señala de manera directa que el entonces candidato afectado es responsable por la comisión de un delito, con la finalidad de que, el contexto del promocional denunciado, evitar que en Veracruz se elija a un gobernador que abuse de las niñas o las hijas de los electores.

Por ello, se estima que el efecto que se buscaba con dicho promocional era que el auditorio recibiera información e imágenes negativas del entonces candidato, para generar en su imaginario la idea de que, efectivamente, dicho aspirante a la Gubernatura, era responsable del delito que se le imputaba, y que, incluso, continuaba realizando tales conductas, con la clara intención del emisor de afectar las preferencias electorales en la contienda que en ese entonces se desarrollaba.

En ese orden, si bien, en relación con los límites a la libertad de expresión, tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nación como esta Sala Superior han adoptado el sistema dual de protección, según el cual los límites de crítica son más amplios cuando ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas o por el rol que desempeñan en una sociedad democrática, están expuestas a un control más riguroso de sus actividades y manifestaciones que aquellos particulares sin proyección pública alguna, pues en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública, ello no significa que la proyección pública de las personas las prive de su derecho al honor, sino que el nivel de intromisión admisible será mayor, aunque las intromisiones deben estar relacionados con asuntos de relevancia pública.

En este orden, como se estableció previamente, el estándar de malicia efectiva se establece como un criterio subjetivo de imputación para atribuir responsabilidad ulterior en casos de conflicto entre la libertad de expresión y los derechos de la personalidad, de manera que, para poder sancionar la emisión de opiniones, ideas o juicios en contra de personas con proyección pública, se requiere que se difunda información falsa con la intención de causar daño.

Esto es, para actualizar el estándar en comento, no basta que la información que se difunda sea falsa, sino que, además, se publique o transmita a sabiendas de su falsedad o con una temeraria despreocupación o grado mayor de negligencia sobre si era o no falsa, pues ello revelaría la intención de dañar.

Respecto de esto último, presupone la existencia de elementos objetivos que permitirían acreditar que el autor, si bien no tenía conocimiento directo de la inexactitud de los datos aportados, era consiente de esa inexactitud por las circunstancias del caso concreto, y que, además, disponía de los recursos que le permitían verificar de manera inmediata y sin mayor esfuerzo, dicha inexactitud y que, a pesar de ese estado de conciencia, y contar con los elementos para verificar la información, prescinde de ellos y decide exteriorizar los datos.

Por tanto, para demostrar la intención de causar un daño se requiere acreditar que el emisor tenía conocimiento de que la información era inexacta, o al menos, duda sobre su veracidad, y una total despreocupación por verificarla.

En ese sentido, se estima que el estándar de malicia efectiva es perfectamente aplicable a la materia electoral, en relación con la prohibición constitucional a los partidos políticos y candidatos de abstenerse de expresiones que calumnien a las personas en la propaganda político electoral que difundan.

Ello, porque en términos del artículo 471, apartado 2, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, se entiende por calumnia la imputación de hechos o delitos falsos con impacto en un proceso electoral.

De esta forma, para acreditar que un partido político o candidato vulneró o no el actual modelo de comunicación política por difundir propaganda política o electoral con expresiones calumniosas, no basta que se acredite que se imputen hechos o delitos falsos, sino que además el emisor del mensaje tenía conocimiento de la falsedad de esos hechos o delitos, o al menos, era consiente respecto de que la información en que se sustenta sería inexacta, y que a pesar de ese conocimiento, de contar con los elementos para verificar de manera inmediata y sin mayor esfuerzo dicha información, prescindió de ellos para decidir emitir el mensaje, para con ello impactar en un proceso electoral.

En el caso, como se ha señalado, en el promocional denunciado a partir de la información obtenida en una entrevista y lo que aparenta ser una nota periodística, se imputa de manera directa a Miguel Ángel Yunes Linares la comisión del delito de pederastia, así como conductas relacionadas con abuso de menores.

Lo anterior, a pesar de que se advierte en el expediente integrado con motivo del respectivo procedimiento especial sancionador, la ausencia de elemento alguno mediante el cual establecer que dicho candidato fue condenado de manera firme por autoridad judicial competente, por ser responsable de la comisión de los señalados delitos, de manera que la información del promocional resulta, al menos, inexacta.

Además, el Partido Revolucionario Institucional, emisor del promocional, tenía conocimiento de que tal inexactitud de esa información, y que, aun así, decidió difundirla con la intención clara y expresa de afectar la imagen del mencionado candidato en el proceso electoral para elegir al titular del Poder Ejecutivo de Veracruz.

Por tanto, las expresiones e imágenes utilizadas en el promocional denunciado, examinadas en su integralidad y el contexto apuntado, transgredieron el derecho a la honra y dignidad del entonces candidato de la coalición Unidad para rescatar Veracruz, reconocidos en los artículos 6º, de la Constitución General de la República, así como 19, párrafo 3, del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, y 13, párrafo 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En efecto, al comparecer al procedimiento sancionador, el Partido Revolucionario Institucional manifestó que el contenido del promocional denunciado fue tomado de los siguientes sitios de Internet , cuyo contenido fue certificado por la Unidad Técnica  y valoradas por la Sala Especializada:

1. http://www.sdpnoticias.com/nacional/2016/05/15/victima-de-succar-kuri-denuncia-a-yunes-linares-por-abuso-sexual-a-menores

2. http://archivo.eluniversal.com.mx/nacion/205724.html

3. https://www.youtube.com/watch?v=Hq711_xSnl0

4. http://sipse.com/novedades/presunto-complice-de-succar-kuri-es-trasladado-aqroo-27937.htm

Asimismo, obra en el expediente, acta circunstanciada emitida por la Unidad Técnica el pasado veintiuno de junio , en la cual se realizó la certificación del contenido de la entrevista alojada en la dirección electrónica, http://www.sdpnoticias.com/nacional/2016/05/15/edith-encalada-acusa-a-yunes-linares-de-pederasta, de la cual, dijo el partido denunciado obtuvo la información y las imágenes para elaborar el promocional denunciado.

En dicha acta se hace constar la entrevista realizada por quien se ostenta como Ivabelle Arrollo a quien se dijo ser Edith Encalada, y de la cual se estima necesario resaltar los siguientes segmentos:

Ivabelle Arroyo: Hola qué tal soy Ivabelle Arroyo, estamos ahorita en las instalaciones de SDP noticias con Edith Encalada, ella nos contactó porque tiene algo muy importante que decir sobre un personaje que en este momento está bajo los reflectores y que en este momento busca un cargo de elección popular y que Edith considera que es un personaje sobre el que se tienen que decir muchas cosas…

[…]

Ivabelle Arroyo: Ah nacida en Mérida, tú infancia fue en Quintana Roo en donde fuiste víctima de una red de pederastas, ¿estoy correctamente? Platícame mejor tú, ¿cómo fue este episodio de tu vida muy dura que ya salió a la luz, ya se hicieron las denuncias correspondientes, fue cuando tú tenías trece años, haber, platícame un poco.

Edith Encalada: Este, pues sí, mira no es un tema que me guste hablar mucho, ahora lo hago porque siento una enorme preocupación por la niñez, por los niños, por las niñas.

[…]

Ivabelle Arroyo: ¿Haciendo vida con Jean Succar Kuri?

Edith Encalada: Pues sí, él me confundió mucho, porque yo crecí con él y él era como mi papá, o sea, él me decía que era mi papá desde que lo conocí, yo creo que aprovechándose un poco de la carencia paterna me deje cobijar por ese falso amor paterno, porque el abusaba sexualmente de mí en muchos aspectos, entonces, aprendí a callar el dolor y a crecer con él durante muchos años.

Ivabelle Arroyo: Jean Succar está en la cárcel, en gran medida por las valientes denuncias que tú hiciste ya desde hace cerca de diez años, en el dos mil tres, dos mil cuatro, si no me equivoco.

Edith Encalada: Dos mil tres.

Ivabelle Arroyo: ¿Por qué estás ahora aquí?

Edith Encalada: Las denuncias las, bueno las denuncias fue la procuraduría del Estado de Quintana Roo quienes al conocer la historia no, este, empiezan todo el proceso de denuncias y posteriormente intervino la PGR y así continuaron cada uno de los procesos en el fuero común y en el fuero federal.

Ivabelle Arroyo: Pero si él ya está en la, si él ya está preso, ¿cuál es el motivo que te tiene aquí hoy?

Edith Encalada: El motivo es, estoy muy preocupada porque él tuvo cómplices, cómplices que callaron los abusos sexuales infantiles, cómplices que nunca defendieron los derechos de las niñas que fueron víctimas no, de ese hombre, entre ellos, Miguel Ángel Yunes, por ejemplo.

Ivabelle Arroyo: Miguel Ángel Yunes, ¿tú lo conociste a Miguel Ángel Yunes?

Edith Encalada: Sí, claro.

Ivabelle Arrollo: ¿En esa época?

Edith Encalada: Sí, claro.

Ivabelle Arrollo: ¿Cómo lo conociste?

Edith Encalada: Cuando fue a Villa sol y mar, él era muy amigo de Jean Succar y se frecuentaban, entonces Miguel Ángel llegó a la Villa con Sandra y con Sofi.

Ivabelle Arrollo: ¿Una sola vez?

Edith Encalada: No, varias veces.

Ivabelle Arrollo: ¿Quién es Sandra?

Edith Encalada: Sandra era la pareja de Miguel Ángel y Sofi también

Ivabelle Arrollo: y ¿cuántos años tenían?

Edith Encalada: Sandra, no sé, Sandra tenía en ese tiempo como treinta, cuarenta años.

Ivabelle Arrollo: ¿Y Sofi?

Edith Encalada: Sofí, tenía sete, ocho años aproximadamente.

Ivabelle Arrollo: ¿Cómo sabes que Sofi era la pareja de Miguel Ángel Yunes?

Edith Encalada: Porque Jean Succar Kuri me lo dijo.

Ivabelle Arrollo: Edith, entonces, directamente: ¿Miguel Ángel Yunes es pederasta?

Edith Encalada: Sí, es un pederasta y es cómplice de Jean Succar Kuri

Ivabelle Arrollo: ¿Él sabía todo?

Edith Encalada: Siempre supo todo.

Ivabelle Arrollo: ¿Había más niñas en ese entorno?

Edith Encalada: Pues, siempre estábamos rodeadas de niñas.

Ivabelle Arrollo: ¿De qué edades?

Edith Encalada: Pues, de todas las edades, o sea siete, ocho años, trece, catorce años, dieciséis, diecisiete años.

Ivabelle Arrollo: ¿Qué hacían las niñas?

Edith Encalada: Pues, eran niñas inocentes, ¿qué pueden hacer?

Ivabelle Arrollo: Pero, platícame un poco como del día a día de ese lugar, es decir, llegaban las niñas y… yo, me puedo imaginar desde cosas este muy perversas hasta cosas muy inocentes, no sé si ellas llegaban, jugaban en la alberca, este, si estaban con él, no quiero imaginarme, tú platícame ¿qué hacían?, ¿cómo era un día en que había niñas allí?

Edith Encalada: No quisiera hablar de terceras personas, me gustaría hablar de mi historia en particular

Ivabelle Arrollo: Ok. Platícame entonces ¿Cómo era un día en esas Villas?

Edith Encalada: Pues yo era una niña adolescente que obedecía a la figura paterna, que obedecía a Jean Succar Kuri en todo, o sea yo, él me educó para obedecerlo siempre, entonces así fue.

Ivabelle Arrollo: y, pero, ¿tú tenías conocimiento de que las otras niñas también tenían relaciones íntimas?

Edith Encalada: Algunas.

Ivabelle Arrollo: ¿Ellas te contaban?

Edith Encalada: Sí.

Ivabelle Arrollo: Bien, entonces era un ambiente social en el que Jean Succar era el principal y Miguel Ángel Yunes iba constantemente a esa villa y ¿sabía lo que estaba sucediendo?

Edith Encalada: Sí supo mi historia, claro que sí supo mi historia, el señor supo mi historia y nunca hizo nada para defenderme.

Ivabelle Arrollo: Y además ¿tú considerabas que no solamente sabía tu historia, sino que además él participaba de esto?

Edith Encalada: Sí, considero que fue partícipe.

Ivabelle Arrollo: Por Sofi.

Edith Encalada: Por Sofi, claro.

Ivabelle Arrollo: ¿Alguna otra niña supiste?

Edith Encalada: No, solo de Sofi y de que el señor sabía las preferencias que ejercía su amigo Jean Succar Kuri.

Ivabelle Arrollo: ¿Tú sabes que en estas semanas ha habido denuncias también en contra de Miguel Ángel Yunes, acusaciones directas de pederastia?

Edith Encalada: Fíjate nada más, fíjate, mira, ni con todo lo que ha pasado en estos años ha podido cambiar.

Ivabelle Arrollo: ¿Pero tú no estás enterada de todas esas?

Edith Encalada: No, lo sé porque leí que algunas niñas lo habían denunciado, valientemente lo han denunciado y pues imagínate cómo me siento de volver a revivir y de que hayan pasado tantos años y que a lo mejor si las autoridades hubieran hecho algo en ese tiempo, se hubieran podido evitar esos nuevos casos de niñas que han sufrido tremendo abuso.

Ivabelle Arrollo: Entonces, haber, en este momento tú lo que quieres salir a decir es que hay cómplices de lo que a ti te pasó y uno de esos cómplices es Miguel Ángel Yunes.

Edith Encalada: Así es señorita.

Ivabelle Arrollo: ¿Tú tienes una denuncia por complicidad en contra de él?

Edith Encalada: Sí, yo tengo una denuncia en la PGR desde hace muchos años.

Ivabelle Arrollo: ¿Qué es lo que pasó con esa denuncia?

Edith Encalada: Yo no pude continuar el proceso, el señor es un… siempre ha sido el intocable ¿no? en el país, entonces no se puede luchar contra esas personas, ni pedir la justicia a las autoridades cuando él manda a las mismas autoridades, entonces, me preocupa mucho lo que pueda pasar, no, este, si el señor sigue cometiendo esos terribles actos con más niñas.

Ivabelle Arrollo: ¿Tú sabes que él es candidato a Gobernador?

Edith Encalada: Sí, lo sé.

Ivabelle Arrollo: Y sabes que en una denuncia de este tipo tiene una implicación política en las elecciones de Veracruz, ¿Estas consiente de eso?

Edith Encalada: ¿Por qué implicación política?

Ivabelle Arrollo: Porque puede cambiar el resultado de las elecciones.

Edith Encalada: Pues ojalá que al que decidan elegir sea un buen hombre, un hombre honorable, intachable, un respetable candidato, no como el señor Miguel Ángel Yunes, pues ojalá si en algo sirve que me escuchen pues ojalá que se decidan por un hombre bueno.

Ivabelle Arrollo: ¿Por qué ahora ya no tienes miedo?

Edith Encalada: Pues sí siento temor, ¿cómo no?, pues claro que me da miedo hablar, y sobre todo de un hombre tan poderoso ¿no?, pero me siento peor en mi conciencia seguir cargando con todo esto y ver que siguen otras niñas ocurriéndoles la misma tragedia. Yo gracias a Dios tuve la suerte de poder levantarme, o sea de poder seguir adelante y tengo muchas ganas de superarme, de seguir adelante, pero muchas niñas que han sido abusadas sexualmente se han quedado en el camino y lo sé porque…

Ivabelle Arrollo: O sea ¿crees que no se acabó todo cuando a Succar Kuri lo encarcelaron?

Edith Encalada: No, pues no, pues mira, claro que no se acabó todo, porque han continuado los abusos con otras niñas.

Ivabelle Arrollo: Pero ¿crees que es un asunto de individuos o como ya había dicho a lo mejor mal al principio, una red en la que ellos participaban.

Edith Encalada: Sí, es una red de complicidad y es una red… pues es una desviación sexual, es una enfermedad sexual, son enfermos, son enfermos que necesitan una atención médica, psiquiátrica, sicológica, para que pudieran, este, enmendarse en la sociedad, pero, pues, como, eso depende de cada individuo querer cambiar.

Ivabelle Arrollo: Pero, ¿tú tienes algún elemento que te permita decir que hay más personas involucradas en esto?

Edith Encalada: Las niñas que lo están denunciando ahora.

Ivabelle Arrollo: Ok. Y ¿alguna red muy bien organizada de parte de ellos?

Edith Encalada: Pues ellos eran un grupo de amigos, son una red, no sé si se han agregado nuevos.

Ivabelle Arrollo: No sabes más, Ok, está bien, ok. Bueno, oye pues yo te… ¿Es la primera vez que dices tu nombre públicamente verdad? O sea, tú eres puedo decirlo, o sea, el personaje principal de las denuncias del dos mil tres, sobre toda la red, en ese momento sí, sí se llamó así, la red de pederastia en el sur del país, pero nunca habías hablado públicamente con tu propio nombre, aunque ya te habían evidenciado.

Edith Encalada: Claro, no me gusta hablar de mi vida privada, pero tampoco puede seguir uno en el silencio permitiendo más abusos, o sea si alguien sabe de un abuso tiene que denunciarlo, si alguien sabe de un abuso sexual infantil tiene que ir y denunciarlo, si alguien sabe de una violación tiene que ir a las autoridades y denunciarlo y luchar y luchar hasta que se haga justicia, hasta que esa persona quede en la cárcel por el delito cometido.

Ivabelle Arrollo: Buen Edith, pues te agradezco mucho el valor, te pido disculpas por haber vuelto a sacar un tema que no te gusta…

Edith Encalada: Que es doloroso.

Ivabelle Arrollo: … pero bueno, ustedes ya la escucharon ella es Edith, y está directamente diciendo que Miguel Ángel Yunes es cómplice de lo que le pasó a ella y bueno, pue sí se tiene que investigar, ya hay denuncias actualmente en la PGR en contra de Miguel Ángel Yunes y ella viene a abonar con su historia par que se investigue lo que hace o no hace el candidato a Veracruz. Les agradezco mucho que nos hayan escuchado y les pido por favor mucha prudencia con sus comentarios en SDPnoticias.

Edith muchas gracias por estar aquí, esperamos que no necesitemos volver a platicar de esto.

Edith Encalada: Gracias.

De dicha entrevista, se destaca lo siguiente, respeto de Edith Encalada:

• Se presentó a que le realizaran la entrevista porque estaba preocupada por la niñez.• Aduce que fue objeto de abuso sexual por parte de quien identifica como Jean Succar Kuri, a quien incluso denunció ante las procuradurías de Justicia de Quintana Roo, así como General de República, y que por ello se encuentra recluido por tales conductas.

• A preguntas expresas de la comunicadora, afirmó que conocía a Miguel Ángel Yunes Linares, así como que dicha persona es pederasta y cómplice de Jean Succar Kuri.

• Tales afirmaciones las realizó porque, según su dicho, era amigo del citado Jean Succar Kuri y se frecuentaban en una villa situada en Quintana Roo, a la cual llegaba acompañado de una mujer de aproximadamente treinta o cuarenta años, así como una menor de siete u ocho años, quien presumía su pareja porque el señalado Succar Kuri se lo dijo.

• Considera que Miguel Ángel Yunes Linares era cómplice de Juan Succar porque, a su decir, sabía su historia y nunca hizo nada para defenderla; asimismo, consideraba a Yunes Linares como partícipe porque se lo dijo la menor que lo acompañaba, y porque sabía de las preferencias de Succar Kuri.

• En relación con Yunes Linares no supo de alguna otra niña, aunque leyó que algunas otras menores lo denunciaron.

• La entrevistadora afirma que en ese momento, lo que Edith Encalada quería decir era que había cómplices de lo que le pasó y que uno de ellos era Miguel Ángel Yunes Linares, a lo que respondió que así era.

• También a pregunta expresa, Edith Encalada señaló que tenía una denuncia en contra del entonces candidato desde hacía muchos años en la Procuraduría General de la República, pero que no pudo continuar con el proceso porque consideraba que era intocable, y que no podía luchar contra esas personas ni pedir justicia, por lo que le preocupaba lo que podría pasar si seguía cometiendo esos “terribles actos con más niñas”.

• Finalmente, Edith Encalada afirmó saber que Miguel Ángel Yunes era candidato a Gobernador, en tanto que la entrevistadora le cuestionó si sabía que una denuncia de ese tipo tenía una implicación política en las elecciones de Veracruz ya que podría cambiar el resultado de dichas elecciones, a lo que ella contesto que ojalá se decidiera elegir a un buen hombre, honorable e intachable, un respetable candidato, y no como el “señor Miguel Ángel Yunes”, y “ojalá si en algo sirve que me escuchen pues ojala que se decidan por un hombre bueno.

Conforme con lo anterior, es dable sostener que si bien la entrevistada señaló que fue víctima de abuso sexual e identifica como el responsable de dicha conducta ilícita a Jean Succar Kuri, respecto de Miguel Ángel Yunes Linares sólo aduce que lo conocía porque lo frecuentaba en una villa situada en Quintana Roo propiedad del citado Succar Kuri, sin embargo, la afirmación de que el entonces candidato es pederasta y cómplice la realiza por inferencias, al suponer que sabía su historia, las preferencias de Jean Succar Kuri, según ella, se lo dijo otra menor, por lo que en su momento presentó una denuncia con la que ya continuó el procedimiento correspondiente.

En ese sentido, la entrevistada, en realidad, en momento alguno señala ni narra que, efectivamente, a ella le constaba que el entonces candidato hubiera cometido actos ilícitos relacionados con el delito de pederastia o abuso de menores, e incluso, se presentó a dicha entrevista en el contexto de la elección a la Gubernatura de Veracruz, a efecto de que se eligiera, lo que ella dice, un candidato honorable y no como Miguel Ángel Yunes Linares.

Ahora bien, tal como lo determinó la Sala Especializada, el resto de las notas periodísticas tomadas de Internet por el Partido Revolucionario Institucional, la única que hacía referencia al entonces candidato Miguel Ángel Yunes Linares, era la correspondiente a la entrevista realizada a Edith Encalada, en tanto que el resto de las mismas se referían a la captura de quien era considerado cómplice de Jean Succar Kuri, por parte de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Tlaxcala, sin que ninguna de ellas mencionara al entonces candidato.

Asimismo, no pasa inadvertido que en el desarrollo de la entrevista quien se dice Edith Encalada afirma que presentó una denuncia ante la Procuraduría General de la República en contra de Miguel Ángel Yunes Linares, así como que había leído que diversas menores de edad habían presentado otras diversas, pero es de señalar que en el transcurso de dicha entrevista no presenta documento alguno que acreditara tales afirmaciones.

Por el contrario, la propia Sala Especializada tuvo por acreditada la inexistencia de averiguaciones previas seguidas en contra de Miguel Ángel Yunes Linares, ello conforme con las pruebas aportadas por el propio entonces aspirante a la Gubernatura, así como, las recabadas por la Unidad Técnica durante la sustanciación del procedimiento especial sancionador.

Por ello, es dable sostener que la información presentada en el promocional denunciado, en el sentido de que Miguel Ángel Yunes Linares es responsable del delito de pederastia y cómplice de quien sí fue procesado por dicha conducta, resulta inexacta, y que el Partido Revolucionario Institucional tenía pleno conocimiento de dicha inexactitud, y que, a pesar de ello, decidió difundirla en dicho sentido con el ánimo de afectar su imagen frente al electorado de Veracruz.

Lo anterior es así, porque si el propio Partido Revolucionario Institucional señaló que el promocional denunciado se elaboró con base en las citadas notas periodísticas, es lógico sostener que sabía el contenido de la entrevista, en la cual, si bien se hace una imputación directa en contra del candidato afectado, la misma no se sustenta en hechos o afirmaciones que le constaran a la entrevistada, así como que el resto de las notas periodísticas no hacían referencia alguna a dicho candidato.

En ese sentido, se estima que el promocional denunciado rebasa los límites del derecho a la libertad de opinión, y, en consecuencia, transgreden la normativa electoral, pues en el contexto antes desarrollado, el Partido Revolucionario Institucional imputa de manera directa al entonces candidato la comisión de un delito, sin que existe en autos resolución firme emitida por autoridad judicial que hubiese declarado su responsabilidad por tales hechos.

Además, el partido emisor utilizó datos inexactos, frases e imágenes para generar la falsa idea en los receptores del mensaje que dicho aspirante continuaba realizando tales conductas delictivas.

Por tanto, dicho mensaje no puede considerarse una opinión o critica fuerte o incluso desagradable en relación con una persona que tiene proyección pública por ser candidato a una Gubernatura o por haberse desempeñado en funciones públicas, ya que el promocional no tiene como finalidad dar a conocer al electorado información relacionada con sus actividades o desempeño como servidor público o candidato, ni siquiera respecto acontecimientos que pudieran afectar su vida privada, pero que deben ser del conocimiento público como es la comisión de delitos, dada su condición de aspirante a ocupar un cargo de elección popular, y por ello, amparadas por la dual protección del derecho a la libertad de expresión.

Por el contrario, la finalidad del promocional denunciado es imputar al entonces candidato, sin bases fácticas ni jurídicas para sostener tal imputación, la responsabilidad por la comisión de un delito que, como lo señala el recurrente, puede considerarse grave y sensible para la sociedad, para afectar su honor y dignidad, para crear en el imaginario del electorado que dicho candidato sí es responsable de la comisión de una conducta delictiva que afecta a la niñez, todo ello, en aras de afectar las preferencias electorales.

Ello es así, porque las frases pronunciadas en la entrevista y que se reproducen en el promocional, Edith, entonces, directamente, Miguel Ángel Yunes es pederasta, y Sí, es pederasta y cómplice de Jean Succar Kuri, no pueden considerarse como aisladas, sino dentro del contexto del propio promocional.

En efecto, en el mensaje además se acompañan las frases:

• En Veracruz hemos tenido gobernantes de todo tipo.

• Pero, ¿tener un gobernador que abuse de las niñas?

• ¿Un gobernador que abuse de tus hijas? Eso, jamás.

Así como, las siguientes imágenes:

Esto es, del análisis integral del contenido del promocional, así como en el contexto en el que se elaboró y difundió, no deja lugar a duda alguna que, no sólo se imputa de manera directa al entonces candidato la comisión del delito de pederastia, sino además que crea la falsa idea de que continúa realizando tales conductas ilícitas, para generar en el electorado la idea de que no se debe votar por dicho candidato en la elección a la Gubernatura de Veracruz.

Más aún, si como se ha establecido, en autos no obra constancia alguna con la cual acreditar fehacientemente que el señalado candidato fue condenado de manera firme por autoridad judicial por la comisión de tales delitos.

Por tanto, se estima que se actualiza la infracción por la cual se denunció al Partido Revolucionario Institucional con motivo de la difusión del promocional May Entrevista, en sus versiones de radio y televisión, al contener contenido calumnioso en perjuicio de los derechos a la honra y dignidad del entonces candidato Miguel Ángel Yunes Linares, con la intención de dañar su imagen frente electorado y las posibles preferencias electorales que estuvieran a su favor.

En otro aspecto, en el promocional denunciado, en su versión de televisión, se utilizó la imagen de una menor de edad, tal como se aprecia en seguida:

En ese sentido, esta Sala Superior ha sustentado que el derecho a la imagen de las niñas, niños y adolescentes, se encuentra vinculado con otros derechos, como a la intimidad, el honor y al de su personalidad, los cuales pueden resultar, eventualmente, lesionados por la difusión de su imagen en los medios de comunicación social, como ocurre con los promocionales televisivos de los partidos políticos.

De esta manera, del contenido de las disposiciones constitucionales y convencionales que obligan a toda autoridad, a llevar a cabo un ejercicio reforzado de tutela de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes , se advierte que el Estado debe velar por el respeto al derecho a su imagen, de manera que cuando ésta se utilice, debe sujetarse a ciertos requisitos en beneficio de su derecho a la dignidad o intimidad, el cual se debe respetar en razón del interés superior del menor.

Por ello, en el caso, la Sala Especializada se encontraba obligada a pronunciarse respecto de la difusión de la imagen de la menor de edad involucrada en el contexto de la elaboración y difusión del promocional denunciado, del cual se ha establecido que tiene contenido calumnioso, bajo la perspectiva de su interés superior.

QUINTO. Determinación y efectos.

Conforme con lo considerado en el presente fallo, se revoca en la materia de impugnación, la sentencia reclamada de la Sala Especializada, a efecto de que dicho órgano jurisdiccional emita otra en la cual, por una parte, tenga por acreditada la infracción por la que se denunció al Partido Revolucionario Institucional, e imponga la sanción que en Derecho corresponda, y, por otra, se pronuncie respecto de la difusión de la imagen de la menor de edad que aparece en el promocional denunciado.

Una vez que la Sala Especializada emita la determinación respectiva, deberá informarlo a esta Sala Superior dentro del plazo de veinticuatro horas siguientes a la realización de tal acto.”

De lo transcrito se advierte que la Sala Superior revocó la sentencia dictada por esta Sala Especializada, por cuanto a tener por acreditada la infracción por la que se denunció al PRI, consistente en la difusión del promocional “May Entrevista” en sus versiones de radio y televisión, al contener contenido calumnioso en perjuicio de los derechos a la honra y dignidad del entonces candidato a Gobernador Miguel Ángel Yunes Linares, con la intención de dañar su imagen frente al electorado y las posibles preferencias electorales que estuvieran a su favor, para el efecto de imponer la sanción que en Derecho corresponda.

Asimismo, se ordenó a este órgano jurisdiccional que se pronunciara por cuanto a la difusión de la imagen de la menor de edad que aparece en el promocional en cuestión.

En ese sentido el cumplimiento de la sentencia consiste, conforme a los términos transcritos, en tener por acreditada la existencia de propaganda con contenido calumnioso e imponer al PRI la sanción que conforme a Derecho corresponde, y emitir el respectivo pronunciamiento por cuanto a la difusión de la imagen del menor de edad que aparece en el promocional denunciado en su versión de televisión.

TERCERA. Cumplimiento de sentencia.

I.                    Existencia de propaganda calumniosa.

Al quedar acreditada la inobservancia a la normativa electoral por parte del PRI, al ordenar la difusión del promocional en cuestión, con el cual calumnió al entonces candidato a Gobernador en Veracruz, Miguel Ángel Yunes Linares, lo procedente es la calificación de la falta y la correspondiente individualización e imposición de la sanción con base en la Ley Electoral.

En ese sentido, en el apartado correspondiente de individualización de la sanción, se procederá a imponer al partido político responsable, la sanción que en derecho corresponda.

II.                  Inclusión de menores de edad en propaganda político-electoral.

La Sala Superior determinó que en el promocional “May Entrevista” en su versión de televisión, se utilizó la imagen de una menor de edad.

En ese sentido, ordenó que este órgano jurisdiccional se pronunciara por cuanto a la difusión de la imagen de la menor involucrada, en el contexto de la elaboración y difusión del promocional bajo la perspectiva del interés superior de la niñez.

Asimismo, señaló que el derecho a la imagen de las niñas, niños y adolescentes, se encuentra vinculado con otros derechos, como a la intimidad, el honor y al de su personalidad, los cuales pueden resultar, eventualmente, lesionados por la difusión de su imagen en los medios de comunicación social, como ocurre con los promocionales televisivos de los partidos políticos.

Y continuó razonando que el contenido de las disposiciones constitucionales y convencionales obligan a toda autoridad, a llevar a cabo un ejercicio reforzado de tutela de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, de manera tal que el Estado vele por el respeto al derecho a su imagen, de manera que cuando ésta se utilice, debe sujetarse a ciertos requisitos en beneficio de su derecho a la dignidad o intimidad, el cual se debe respetar en razón del interés superior de la niñez.

Por ello, esta Sala Especializada con motivo del promocional de televisión en el que se aprecia la inclusión de quien, conforme a su fisonomía, y el contexto de audio e imagen del promocional, es una menor de edad, se encuentra obligada, conforme lo ordenado por la Sala Superior a:

a)                 Avocarse al fondo del estudio del promocional en cuestión, en cumplimiento a lo ordenado por la Sala Superior, bajo un control convencional y constitucional, velando por el debido respeto y vigilancia de los Derechos Humanos de la menor, atendiendo al marco jurídico relativo al interés superior de la niñez, y su protección e interpretación en los ámbitos internacional y nacional; e,

b)                 Imponer la sanción que en su caso proceda.

1.     Interés superior de la niñez y su protección

a)     Marco jurídico.

      Constitución Federal.

La Constitución Federal en su artículo 4º establece:

[…]

Toda persona tiene derecho a la identidad y a ser registrado de manera inmediata a su nacimiento. El Estado garantizará el cumplimiento de estos derechos. La autoridad competente expedirá gratuitamente la primera copia certificada del acta de registro de nacimiento.

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

[…]"

      Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y la Convención sobre los Derechos del Niño.

En los ordenamientos internacionales relacionados con los derechos de las niñas y niños, destacan la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y la Convención sobre los Derechos del Niños, los cuales prevén lo siguiente:

Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 25.

[…]

2. […]. Todos los niños, […] tienen derecho a igual protección social.

[…]

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

[…]

Artículo 24

1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

[…]

Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)

[…]

Artículo 19. Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

[…]

Convención sobre los Derechos del Niño

Artículo 2

1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

[…]

Artículo 4

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

[…]

Artículo 8

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

[…]

Artículo 12

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

[…]

Artículo 16

1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.

2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

[…]".

         Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía

Artículo 3

1. Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente:

a) En relación con la venta de niños, en el sentido en que se define en el artículo 2:

i) Ofrecer, entregar, o aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de:

a. Explotación sexual del niño;

b. Transferencia con fines de lucro de órganos del niño;

c. Trabajo forzoso del niño;

ii) Inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción.

b) La oferta, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución, en el sentido en que se define en el artículo 2;

c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2.

2. Con sujeción a los preceptos de la legislación de los Estados Partes, estas disposiciones se aplicarán también en los casos de tentativa de cometer cualquiera de estos actos y de complicidad o participación en cualquiera de estos actos.

3. Todo Estado Parte castigará estos delitos con penas adecuadas a su gravedad.

4. Con sujeción a los preceptos de su legislación, los Estados Partes adoptarán, cuando proceda, disposiciones que permitan hacer efectiva la responsabilidad de personas jurídicas por los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo. Con sujeción a los principios jurídicos aplicables en el Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser penal, civil o administrativa.

5. Los Estados Partes adoptarán todas las disposiciones legales y administrativas pertinentes para que todas las personas que intervengan en la adopción de un niño actúen de conformidad con los instrumentos jurídicos internacionales aplicables.”

         Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

En el orden interno, esta Ley dispone en lo que concierne, lo siguiente:

Artículo 1. La presente Ley es de orden público, interés social y observancia general en el territorio nacional, y tiene por objeto:

I. Reconocer a niñas, niños y adolescentes como titulares de derechos, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; en los términos que establece el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;

II. Garantizar el pleno ejercicio, respeto, protección y promoción de los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes conforme a lo establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano forma parte;

[…]

IV. Establecer los principios rectores y criterios que orientarán la política nacional en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes, así como las facultades, competencias, concurrencia y bases de coordinación entre la Federación, las entidades federativas, los municipios y las demarcaciones territoriales del Distrito Federal; y la actuación de los Poderes Legislativo y Judicial, y los organismos constitucionales autónomos, y

[…]

Artículo 2. Para garantizar la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, las autoridades realizarán las acciones y tomarán medidas, de conformidad con los principios establecidos en la presente Ley. Para tal efecto, deberán:

I. Garantizar un enfoque integral, transversal y con perspectiva de derechos humanos en el diseño y la instrumentación de políticas y programas de gobierno;

 […]

El interés superior de la niñez deberá ser considerado de manera primordial en la toma de decisiones sobre una cuestión debatida que involucre niñas, niños y adolescentes. Cuando se presenten diferentes interpretaciones, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva este principio rector.

Cuando se tome una decisión que afecte a niñas, niños o adolescentes, en lo individual o colectivo, se deberán evaluar y ponderar las posibles repercusiones a fin de salvaguardar su interés superior y sus garantías procesales.

[…]

Artículo 3. La Federación, las entidades federativas, los municipios y las demarcaciones territoriales del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, concurrirán en el cumplimiento del objeto de esta Ley, para el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas públicas en materia de ejercicio, respeto, protección y promoción de los derechos de niñas, niños y adolescentes, así como para garantizar su máximo bienestar posible privilegiando su interés superior a través de medidas estructurales, legales, administrativas y presupuestales.

Las políticas públicas deberán contribuir a la formación física, psicológica, económica, social, cultural, ambiental y cívica de niñas, niños y adolescentes.

Artículo 5. Son niñas y niños los menores de doce años, y adolescentes las personas de entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad.

Cuando exista la duda de si se trata de una persona mayor de dieciocho años de edad, se presumirá que es adolescente. Cuando exista la duda de si se trata de una persona mayor o menor de doce años, se presumirá que es niña o niño.

Artículo 6. Para efectos del artículo 2 de esta Ley, son principios rectores, los siguientes:

I.  El interés superior de la niñez;

II. La universalidad, interdependencia, indivisibilidad, progresividad e integralidad de los derechos de niñas, niños y adolescentes, conforme a lo dispuesto en los artículos 1o. y 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos así como en los tratados internacionales;

III. La igualdad sustantiva;

IV. La no discriminación;

V. La inclusión;

VI. El derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo;

VII. La participación; 

VIII. La interculturalidad;

IX. La corresponsabilidad de los miembros de la familia, la sociedad y las autoridades;

[…]

XII. El principio pro persona;

XIII. El acceso a una vida libre de violencia, y

XIV. La accesibilidad. Artículo 8. Las autoridades federales, de las entidades federativas, municipales y de las demarcaciones territoriales del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, impulsarán la cultura de respeto, promoción y protección de derechos de niñas, niños y adolescentes, basada en los principios rectores de esta Ley.

Artículo 9. A falta de disposición expresa en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los tratados internacionales, en esta Ley o en las demás disposiciones aplicables, se estará a los principios generales que deriven de dichos ordenamientos y a falta de éstos, a los principios generales del derecho, privilegiando en todo momento los principios rectores de esta Ley.

Artículo 12. Es obligación de toda persona que tenga conocimiento de casos de niñas, niños y adolescentes que sufran o hayan sufrido, en cualquier forma, violación de sus derechos, hacerlo del conocimiento inmediato de las autoridades competentes, de manera que pueda seguirse la investigación correspondiente y, en su caso, instrumentar las medidas cautelares, de protección y de restitución integrales procedentes en términos de las disposiciones aplicables.

Artículo 13. Para efectos de la presente Ley son derechos de niñas, niños y adolescentes, de manera enunciativa más no limitativa, los siguientes:

[…]

III. Derecho a la identidad;

[…]

XVII. Derecho a la intimidad;

[…]

Las autoridades federales, de las entidades federativas, municipales y de las demarcaciones territoriales del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, adoptarán las medidas necesarias para garantizar estos derechos a todas las niñas, niños y adolescentes sin discriminación de ningún tipo o condición.

Artículo 18. En todas las medidas concernientes a niñas, niños y adolescentes que tomen los órganos jurisdiccionales, autoridades administrativas y órganos legislativos, se tomará en cuenta, como consideración primordial, el interés superior de la niñez. Dichas autoridades elaborarán los mecanismos necesarios para garantizar este principio.

 […]

Artículo 71. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y tomados en cuenta en los asuntos de su interés, conforme a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez.

[…]

Artículo 74. Niñas, niños y adolescentes también tienen derecho a que las diferentes instancias gubernamentales, en los tres órdenes de gobierno, les informen de qué manera su opinión ha sido valorada y tomada en cuenta su solicitud.

Artículo 75. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a asociarse y reunirse, sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda y custodia representarán a niñas, niños y adolescentes para el ejercicio del derecho de asociación, cuando ello sea necesario para satisfacer las formalidades que establezcan las disposiciones aplicables.

Artículo 76. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la intimidad personal y familiar, y a la protección de sus datos personales.

Niñas, niños y adolescentes no podrán ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia; tampoco de divulgaciones o difusiones ilícitas de información o datos personales, incluyendo aquélla que tenga carácter informativo a la opinión pública o de noticia que permita identificarlos y que atenten contra su honra, imagen o reputación.

[…]

Artículo 77. Se considerará violación a la intimidad de niñas, niños o adolescentes cualquier manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en los medios de comunicación que cuenten con concesión para prestar el servicio de radiodifusión y telecomunicaciones, así como medios impresos, o en medios electrónicos de los que tenga control el concesionario o medio impreso del que se trate, que menoscabe su honra o reputación, sea contrario a sus derechos o que los ponga en riesgo, conforme al principio de interés superior de la niñez[5].

Artículo 78. Cualquier medio de comunicación que difunda entrevistas a niñas, niños y adolescentes, procederá como sigue:

I. Deberá recabar el consentimiento por escrito o cualquier otro medio, de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente, respectivamente, conforme a lo señalado en el artículo anterior y a lo previsto en el párrafo segundo del artículo 76 de la presente Ley, y

[…]

En el caso de que no sea posible recabar el consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad o tutela de un adolescente, éste podrá otorgarlo siempre que ello no implique una afectación a su derecho a la privacidad por el menoscabo a su honra o reputación.

No se requerirá el consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad o tutela de niñas, niños o adolescentes, cuando la entrevista tenga por objeto que éstos expresen libremente, en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, su opinión respecto de los asuntos que les afecten directamente, siempre que ello no implique una afectación a sus derechos, en especial a su honra y reputación.

[…]

Artículo 80. Los medios de comunicación deberán asegurarse que las imágenes, voz o datos a difundir, no pongan en peligro, de forma individual o colectiva, la vida, integridad, dignidad o vulneren el ejercicio de derechos de niñas, niños y adolescentes, aun cuando se modifiquen, se difuminen o no se especifiquen sus identidades, y evitarán la difusión de imágenes o noticias que propicien o sean tendentes a su discriminación, criminalización o estigmatización, en contravención a las disposiciones aplicables.

En caso de incumplimiento a lo establecido en el presente artículo, niñas, niños o adolescentes afectados, por conducto de su representante legal o, en su caso, de la Procuraduría de Protección competente, actuando de oficio o en representación sustituta, podrá promover las acciones civiles de reparación del daño e iniciar los procedimientos por la responsabilidad administrativa a que haya lugar; así como dar seguimiento a los procedimientos hasta su conclusión.

Niñas, niños o adolescentes afectados, considerando su edad, grado de desarrollo cognoscitivo y madurez, solicitarán la intervención de las Procuradurías de Protección.

En los procedimientos civiles o administrativos que sean iniciados o promovidos por quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda y custodia de niñas, niños y adolescentes, la Procuraduría de Protección competente ejercerá su representación coadyuvante.

Artículo 81. En los procedimientos ante órganos jurisdiccionales, se podrá solicitar que se imponga como medida cautelar la suspensión o bloqueo de cuentas de usuarios en medios electrónicos, a fin de evitar la difusión de información, imágenes, sonidos o datos que puedan contravenir el interés superior de la niñez.

El órgano jurisdiccional, con base en este artículo y en las disposiciones aplicables, podrá requerir a las empresas de prestación de servicios en materia de medios electrónicos que realicen las acciones necesarias para el cumplimiento de las medidas cautelares que ordene.

[…]

Artículo 115. Todos los órdenes de gobierno coadyuvarán para el cumplimiento de los objetivos de esta Ley, de conformidad con las competencias previstas en el presente ordenamiento y demás disposiciones legales aplicables.

Artículo 116. Corresponden a las autoridades federales y locales de manera concurrente, las atribuciones siguientes:

I. Coordinar la implementación y ejecución de las acciones y políticas públicas que deriven de la presente Ley;

II. Impulsar el conocimiento de los derechos de niñas, niños y adolescentes, así […]

XVIII. Disponer e implementar los mecanismos que garanticen la participación permanente y activa de niñas, niños y adolescentes en las decisiones que se toman en los ámbitos familiar, escolar, social, comunitario o cualquier otro en el que se desarrollen;

[…]

XXIV. Desarrollar todos los mecanismos necesarios para el cumplimiento de la presente Ley, y

[…]

Artículo 117. Corresponden a las autoridades federales, en sus respectivas competencias, las atribuciones siguientes:

I. Garantizar en el ámbito de su competencia, el cabal cumplimiento de la presente Ley y de los tratados internacionales aplicables;

[…]

VII. Respecto de los concesionarios de radio y televisión y de quien dirija medios impresos, la difusión de imágenes o voz de niñas, niños o adolescentes, en contravención a lo dispuesto en el artículo 80 de esta Ley;

[…]

Del marco normativo anterior, se desprende la preocupación no sólo en el ámbito nacional sino también internacional de tutelar y proteger el interés superior de la niñez, estableciéndose, que en las decisiones y actuaciones de los órganos de gobierno en todos su ámbitos o niveles se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos.

En este tenor, los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral; y tienen derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo y por cualquier medio, y también derechos de participación y a expresar a su opinión libremente.

También, para el caso que nos ocupa, el derecho al respeto a su imagen[6], su reputación, su honra y su intimidad, entre otros[7].

Así, el artículo 13 de la Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes señala que son derechos, de manera enunciativa, más no limitativa, los siguientes:

I. Derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo;

II. Derecho de prioridad;

III. Derecho a la identidad;

IV. Derecho a vivir en familia;

V. Derecho a la igualdad sustantiva;

VI. Derecho a no ser discriminado;

VII. Derecho a vivir en condiciones de bienestar y a un sano desarrollo integral;

VIII. Derecho a una vida libre de violencia y a la integridad personal;

IX. Derecho a la protección de la salud y a la seguridad social;

X. Derecho a la inclusión de niñas, niños y adolescentes con discapacidad;

XI. Derecho a la educación;

XII. Derecho al descanso y al esparcimiento;

XIII. Derecho a la libertad de convicciones éticas, pensamiento, conciencia, religión y cultura;

XIV. Derecho a la libertad de expresión y de acceso a la información;

XV. Derecho de participación;

XVI. Derecho de asociación y reunión;

XVII. Derecho a la intimidad;

XVIII. Derecho a la seguridad jurídica y al debido proceso;

XIX. Derechos de niñas, niños y adolescentes migrantes, y

XX. Derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e Internet, en términos de lo previsto en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

Las directrices señaladas en los ordenamientos citados deberán guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez, a fin de asegurar el pleno desarrollo de los menores de edad, tomando en cuenta su edad y madurez.

En la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, destaca la particular necesidad de especial cuidado de los menores de edad, y el bienestar de la niñez se configura como el principio superior que articula todo el tratado destacando la primacía frente al Estado de los derechos y obligaciones de los padres y la protección de la esfera familiar como principios fundamentales y la prohibición general de discriminación.

Sobre el derecho a la opinión y expresión, se dispone entre otras cuestiones que en los asuntos que le afecten, en función de la edad y madurez el Estado garantizará al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de la edad y madurez del niño; y en los procedimientos judiciales o administrativos que le incumban se dará, en particular, al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

En la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, se establece la obligación del Estado mexicano de garantizar que los menores de edad no podrán ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación; tampoco de divulgaciones o difusiones ilícitas de información o datos personales, incluyendo aquélla que tenga carácter informativo a la opinión pública o de noticia que permita identificarlos y que atenten contra su honra, imagen o reputación y se considera una vulneración a la intimidad de estos, cualquier manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en los medios de comunicación.

La Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes reconoce el interés superior de la niñez como uno de los principios que rige la realización de acciones y toma de medidas por parte de las autoridades, para garantizar la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la infancia, reconocido expresamente en el artículo 4o., párrafo octavo de la Constitución Federal exige la «garantía plena» de los derechos de niñas y niños; texto que es similar al del artículo 19, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, específicamente en la parte que reconoce el derecho de los menores de edad a ciertas “medidas de protección”.

Consecuentemente, corresponde a los órganos del Estado, autoridades federales y organismos públicos autónomos (como lo es el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, a través de sus Salas, como lo es este órgano especializado, y el Instituto Nacional Electoral, a través de sus órganos directivos y técnicos) velar el cabal cumplimiento de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y de los tratados internacionales aplicables, para la implementación y ejecución de las acciones y políticas públicas y proteger los derechos de los menores de edad.

Como es prevenir y sancionar la violación al derecho a la imagen y la intimidad de niñas, niños o adolescentes, o en particular, cualquier manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en los medios de comunicación que cuenten con concesión para prestar el servicio de radiodifusión y telecomunicaciones, así como medios impresos, o en medios electrónicos que menoscabe su honra o reputación, sea contrario a sus derechos o que los ponga en riesgo, conforme al principio de interés superior de la niñez.

Así como, cualquier manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en propaganda electoral[8] en los medios de comunicación de radiodifusión y televisión, así como en medios impresos.

También corresponderá a los medios de comunicación asegurarse que las imágenes, voz o datos a difundir, no pongan en peligro, de forma individual o colectiva, la vida, integridad, dignidad o vulneren el ejercicio de derechos de niñas, niños y adolescentes, aun cuando se modifiquen, se difuminen o no se especifiquen sus identidades, y evitarán la difusión de imágenes o noticias que propicien o sean tendentes a su discriminación, criminalización o estigmatización de los menores de edad.

Las autoridades, particulares y afectados podrán podrá promover las acciones para iniciar los procedimientos por la responsabilidad administrativa a que haya lugar; así como solicitar medidas cautelares a fin de evitar la difusión de información, imágenes, sonidos o datos que puedan contravenir el interés superior de la niñez.

b)     Criterios internacionales

El Estado Mexicano, está constreñido a tener en consideración primordial el respeto al interés superior de la niñez, a través de la adopción de las medidas necesarias para para asegurar y maximizar la protección y efectividad de los derechos de los niños, acorde con lo establecido en los artículos 3, párrafo 1 y 4[9], de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En este sentido, desde esta naturaleza interconexa, el interés superior de la niñez, constituye una perspectiva y principio que orienta el cumplimiento de los deberes y la adopción de medidas por parte de las autoridades, dado que los derechos de la niñez son valores que existen dentro de un marco ético, moral, espiritual, cultural y social más amplio, los cuales trascienden hacia el modo en que actúan todas las autoridades del Estado, al imponerles el deber de garantizar los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes, así como a tomar medidas especiales que por su propia condición de menores de edad requieran.

Suma a lo anterior, que los principios de progresividad y del "interés superior del menor", contenidos en los artículos 1º y 4º, de la Constitución Federal, hace factible que las autoridades puedan adoptar reglas y medidas específicas orientadas hacia la protección de los derechos e intereses de la niñez, porque la expresión "interés superior del niño", implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y su aplicación en todos los órdenes relativos a la vida del niño y de la niña.[10]

      Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas

En este sentido, se destaca que el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas, en su Observación General Nº 14 (2013) refiere que el interés superior de la niñez debe ser una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1, de la Convención Sobre los Derechos de los Niños), y subraya que tal es un concepto triple que dimensiona los alcances de principio conforme a lo siguiente:

a) Un derecho sustantivo: El interés superior de la niñez sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un grupo de niñas y niños en concreto o genérico o a las niñas o niños en general.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: Si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior de la niñez. Al respecto, los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: Siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a la niñez en concreto, a un grupo de niños o niñas en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en la niñez interesada.[11]

De acuerdo con el Comité de Derechos del Niño, la evaluación del interés superior de la niñez es una actividad singular que debe analizarse en cada caso.

      UNICEF

La UNICEF[12], en sus Directrices éticas para la información sobre la infancia, indica, en lo destacable:

Protección de los niños, niñas y adolescentes frente a la exposición pública

… De acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño, todos los niños, niñas y adolescentes, sin excepción, deben tener garantizados sus derechos. Uno de esos derechos es el de la protección de la vida privada, por lo que la exposición pública de los niños, niñas o adolescentes…

…UNICEF plantea una serie de directrices éticas para la información sobre infancia, que tienen como objetivo aportar orientaciones básicas para los medios de comunicación, pero que también son de utilidad para autoridades administrativas, policiales y judiciales que participan en los procesos de justicia, sobre cómo abordar los temas relacionados con la protección de la infancia a fin de respetar en todo momento su interés superior y su dignidad como seres humanos…

Directrices éticas de UNICEF para la información sobre la infancia

I. Principios

1. Se deberán respetar la dignidad y los derechos de cada niño o niña en toda circunstancia…”

      Corte Interamericana de Derechos Humanos

El concepto de “interés superior del niño”, ha sido descrito por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al destacar que “implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”[13].

      Tribunal Constitucional de España

Por otra parte, el Tribunal Constitucional de España ha establecido que “en los casos en que se analice la captación y difusión de fotografías de niños en medios de comunicación social, […] es preciso tener en cuenta, que el ordenamiento jurídico establece una protección especial, en aras a proteger el interés superior del menor”.[14]

En ese sentido, el propio Tribunal Constitucional español establece que el derecho a la propia imagen “se configura como un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado”.[15]

      Tribunal Constitucional Federal Alemán

El Tribunal Constitucional Federal Alemán consideró que el respeto a la dignidad del menor se debe procurar especialmente, y que el deber de control del Estado sobre el cuidado y la educación de las niñas y los niños, deriva fundamentalmente de que es el propio menor como titular de derechos fundamentales quien puede esperar y reivindicar la protección del Estado, debido a que el menor es un ser con un derecho inherente a la dignidad y con el derecho propio al libre desarrollo de su personalidad tal y como lo mandata en sus primeros artículos la Ley Fundamental de Bonn.

Por ello, el citado Tribunal expuso que los derechos fundamentales del respeto a la dignidad de la persona, esto es, del menor de edad y su derecho al libre desarrollo de la personalidad, derivan de la propia Constitución, que entraña, por ende, la protección de la infancia.

Las obligaciones de los poderes públicos del Estado comprenden un especial deber de protección de los derechos de los niños y del libre desarrollo de su personalidad.

El artículo 1.1 de la Ley Fundamental de Bonn confiere a la inviolabilidad de la dignidad de la persona un lugar central en la Constitución y, por lo tanto, en el conjunto del ordenamiento alemán. Este principio resulta, pues, particularmente adecuado para extraer y legitimar un mandato constitucional de especial protección de los menores de edad en atención a sus especiales características. El hecho de prestar una significativa atención a la dignidad del menor refuerza y facilita el ejercicio por su parte de los derechos fundamentales.

Estrechamente relacionado con el anterior está el derecho al libre desarrollo de la personalidad, derecho que presupone e implica la especial protección y promoción de los derechos fundamentales de los niños y los jóvenes; y el poder constituyente previo en su día algunas medidas especiales de protección para los posibles y previsibles perjuicios que pudiera ocasionar el ejercicio de algunas libertades fundamentales en el bienestar de niños y jóvenes. Es el caso del artículo 5.2 de la Ley Fundamental, que señala la protección de la juventud como uno de los límites a la libertad de expresión, de prensa y radiodifusión.[16]

c)     Criterios de los órganos jurisdiccionales nacionales.

           Suprema Corte de Justicia de la Nación

Asimismo, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el interés superior de la niñez es principio de rango constitucional, en razón de que el dictamen de la reforma constitucional que dio lugar al texto del actual artículo 4º, reconoce expresamente que uno de los objetivos del órgano reformador de la Constitución fue adecuar el marco normativo interno a los compromisos internacionales contraídos por México en materia de protección de los derechos del niño y de la niña.

El interés superior de la niñez es uno de los principios rectores más importantes del marco internacional de los derechos de las niñas y los niños, el cual permea al ámbito interno, dado que el legislador ordinario también ha entendido que es un principio implícito en la regulación constitucional de los derechos de las niñas y niños.

Así, el máximo Tribunal en congruencia con el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas, como se ha señalado, sostiene que el interés superior de la niñez es un principio vinculante dentro de nuestro ordenamiento jurídico, cuya aplicación se proyecta en tres dimensiones: como derecho sustantivo; como principio jurídico interpretativo fundamental, y como norma de procedimiento, destacando en este último punto, que siempre que se tome una decisión que afecte los intereses de uno o más menores de edad, deberá incluirse en el proceso de decisión, una estimación de las posibles repercusiones en ellos.

Asimismo, la justificación de la medida adoptada deberá dejar patente que se consideró el interés superior de la infancia menor en el análisis de las diversas alternativas posibles.[17]

El interés superior de la niñez tiene un contenido de naturaleza real y relacional, que demanda una verificación y especial atención de los elementos concretos y específicos que identifican a los menores de edad, por lo que el escrutinio que debe realizarse en controversias que afecten dicho interés, de forma directa o indirecta, es más estricto que el de otros casos de protección a derechos fundamentales. Particularmente, en el ámbito jurisdiccional este interés superior es tanto un principio orientador como una clave heurística de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que deba aplicarse a un niño en un caso concreto o que pueda afectar sus intereses.

Así, tal interés ordena la realización de una interpretación sistemática que considere los deberes de protección de los menores de edad y los derechos especiales de éstos previstos en la Constitución Federal, en los tratados internacionales y en las leyes de protección de la niñez; de este modo, el principio del interés superior de la infancia se consagra como criterio orientador fundamental de la actuación judicial, que conlleva ineludiblemente a que el juzgador tome en cuenta, al emitir sus resoluciones, algunos aspectos que le permitan determinar con precisión el ámbito de protección requerida.[18]

Éste también constituye un elemento hermenéutico de primer orden para delimitar el contenido y alcance de los derechos humanos de los menores de edad y los coloca como sujetos prevalentes de derechos.

El principio de interés superior de la niñez como criterio hermenéutico conlleva dos implicaciones:

a) Establece como marco de referencia el catálogo íntegro de los derechos del niño.

Esta implicación del interés superior de la niñez está íntimamente relacionada con los principios de indivisibilidad (cuya idea central es que la concreción de los derechos requiere de la realización conjunta de todos ellos) y de interdependencia (el disfrute de un derecho o de un grupo de derechos depende de la realización de otro derecho o derechos).

La interdependencia implica también proyectar la afectación de los derechos a futuro. Es así como este principio conlleva a un análisis del catálogo integro de derechos tanto en el momento en que se revisa como proyectado a futuro.

Debe considerarse adicionalmente que, desde la perspectiva del desarrollo de la infancia, la afectación de cualquier esfera de la vida de un niño, repercute en su desarrollo general.

b) Obligación de carácter reforzada y prioritaria para el Estado

Esta obligación supone que los derechos de niñas y niños deben considerarse como asuntos de orden público e interés social, a partir de la situación de desventaja en que se encuentra la infancia.

La obligación reforzada y prioritaria para el Estado en materia de infancia implica lo siguiente: actuación oficiosa para la protección integral de niñas y niños; obligación de exhaustividad para atender la causa de pedir, y brindar la asistencia y la representación necesarias para el ejercicio de sus derechos.

En lo referente a que el principio de interés superior de la niñez funcione como mandato, esto supone en términos generales que todas las autoridades del Estado deben considerar los derechos de niñas, niños y adolescentes en las decisiones públicas, tanto en el ámbito ejecutivo, como legislativo y judicial.

En ese sentido, los derechos del niño constituyen un límite claro para el Estado, tanto en relación a aquello que no puede afectarse como en relación de aquello que necesariamente debe garantizarse, en otras palabras, un catálogo de derechos que el Estado debe concretar y no puede vulnerar.

El interés superior de la niñez como mandato tiene las siguientes implicaciones:

a) coloca la plena satisfacción de los derechos del niño como parámetro y fin en sí mismo;

b) define la obligación del Estado respecto del niño, y

c) orienta decisiones que protegen los derechos del niño.[19]

Se trata entonces de considerar la especial situación en que se encuentran ciertos derechos humanos cuando el titular es un menor de edad, atendiendo a que el derecho básico de los menores es el de ser atendidos con pleno respeto a sus derechos fundamentales.

Desde esta óptica, los menores de edad son destinatarios de un trato preferente, por su carácter jurídico de sujeto de especial protección, lo que implica que son titulares de un conjunto de derechos que deben valorarse de acuerdo con sus circunstancias específicas.[20]

Para valorar el interés del menor, muchas veces se impone un estudio comparativo y en ocasiones beligerante entre varios intereses en conflicto, por lo que el juez tendrá que examinar las circunstancias específicas de cada caso para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor, principio consagrado en el artículo 4º constitucional[21].

Asimismo, la Suprema Corte ha señalado que el principio de interés superior de la niñez como concepto indeterminado cabe estructurarlo en varias zonas.

         Una primera zona de certeza positiva, que contiene el presupuesto necesario o la condición inicial mínima;

         Una segunda zona de certeza negativa, a partir de la cual nos hallamos fuera del concepto indeterminado;

         En tercer y último lugar la denominada zona intermedia, más amplia por su ambigüedad e incertidumbre, donde cabe tomar varias decisiones[22].

En la zona intermedia, para determinar cuál es el interés del menor y obtener un juicio de valor, es necesario precisar los hechos y las circunstancias que lo envuelven.

En esta zona podemos observar cómo el interés del menor no es siempre el mismo, ni siquiera con carácter general para todos los hijos, pues éste varía en función de las circunstancias personales y familiares. Además, dicha zona se amplía cuando pasamos -en la indeterminación del concepto- del plano jurídico al cultural. Por lo anterior, es claro que el derecho positivo no puede precisar con exactitud los límites del interés superior de la niñez para cada supuesto de hecho planteado.[23]

Son los tribunales quienes han de determinarlo moviéndose en esa "zona intermedia", haciendo uso de valores o criterios racionales. En este sentido, es posible señalar como criterios relevantes para la determinación en concreto del interés del menor en todos aquellos casos en que esté de por medio la situación familiar de un menor, los siguientes:

a) se deben satisfacer, por el medio más idóneo, las necesidades materiales básicas o vitales del menor, y las de tipo espiritual, afectivas y educacionales;

b) se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento; y

c) se debe mantener, si es posible, el statu quo material y espiritual del menor y atender a la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro.

Asimismo, es necesario advertir que para valorar el interés del menor de edad, muchas veces se impone un estudio comparativo y en ocasiones beligerante entre varios intereses en conflicto, por lo que el juez tendrá que examinar las circunstancias específicas de cada caso para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor, principio consagrado en el artículo 4o. constitucional[24], buscando en caso de ser posible, el statu quo que es material y espiritual del menor, atendiendo a la incidencia que toda alteración pueda tener en su personalidad y para su futuro.

      Sala Superior

Por otra parte, la Sala Superior ha determinado que el interés superior de la niñez es uno de los principios rectores más importantes del marco internacional de los derechos de las niñas y los niños, el cual permea al ámbito interno, dado que el legislador ordinario también ha entendido que es un principio implícito en la regulación constitucional de los derechos de las niñas y niños.

Ha precisado dicho órgano que cualquier autoridad, inclusive de naturaleza electoral, en cumplimiento de las obligaciones generales establecidas en el artículo 1º, tercer párrafo, de la Constitución Federal, en el ámbito de su competencia, válidamente puede implementar alguna medida encaminada a la tutela de los derechos de las niñas, niños o adolescentes, tomando en cuenta su interés superior.[25]

Asimismo, señaló que los derechos humanos otorgan acción para lograr que el Estado los respete, por considerarse esenciales e inherentes a las personas, razón por la cual, los atributos de la personalidad, como son los concernientes al honor, la intimidad y a la propia imagen, constituyen derechos subjetivos del ser humano, en tanto son inseparables de su titular, quien nace con ellos, y el Estado debe reconocerlos.

Del contenido expreso del artículo 1º Constitucional se advierte que se adopta una protección amplia de los derechos humanos, mediante el reconocimiento del principio pro personae, como rector de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en aquellas circunstancias que favorezcan y brinden mayor protección a las personas, aunado a que también precisa de manera clara la obligación de observar los tratados internacionales firmados por el Estado Mexicano al momento de aplicar e interpretar las normas jurídicas en las que se vean involucrados este tipo de derechos, como son los señalados atributos de la personalidad conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En esta lógica, señala la Sala Superior que el derecho a la imagen de las niñas, niños y adolescentes está vinculado con el derecho a la intimidad y al derecho al honor, entre otros derechos de su personalidad, los cuales pueden resultar eventualmente lesionados a partir de la difusión de su imagen en los medios de comunicación social, como ocurre con los spots televisivos de los partidos políticos.

Por tanto, cuando se trata de menores de edad, el Estado debe velar por el respeto al derecho a la imagen de los niños, niñas y adolescentes y, para tal fin, cuando se utilice la imagen de un menor de edad en la publicidad, ésta debe estar sujeta a ciertos requisitos en beneficio a su derecho a la dignidad o intimidad, el cual se debe respetar en razón del señalado interés superior.[26]

      Sala Especializada

Por otra parte, esta Sala Especializada, por cuanto hace al interés superior de la niñez, se ha pronunciado en los expedientes identificados con las claves SRE-PSC-121/2015; SRE-PSC-28/2016, SRE-PSC-29/2016, SRE-PSC-30/2016, SRE-PSC-44/2016, SRE-PSC-46/2016, SRE-PSC-59/2016, SRE-PSC-60/2016, SRE-PSC-61/2016, SRE-PSC-107/2016 y SRE-PSC-108/2016 acumulado.

Se ha sostenido que el contenido de la propaganda difundida por los partidos políticos se encuentra amparada por la libertad de expresión, en relación a la cual, el Tribunal Electoral ha sido consistente en reiteradas ocasiones en que debe ser objeto de maximización en el contexto del debate político, a efecto de que se aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura democrática.[27]

Ahora bien, el ejercicio de tal libertad fundamental tiene límites, entre los que se encuentran, los vinculados con la dignidad o la reputación de las personas y los derechos de terceros, acorde con lo dispuesto en los artículos 6º, párrafo primero de la Constitución Federal[28]; 19, párrafo 3 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles[29] y 13, párrafo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[30].

En tal virtud, la acotación en torno a los aspectos que no deben perturbarse con las expresiones de ideas, se traduce en una obligación de abstenerse en incurrir en tales conductas a efecto de salvaguardar los bienes jurídicos ahí protegidos, como lo es, el pleno respeto a los derechos de terceros, incluyendo, por supuesto los derechos de los menores de edad, cuya protección se encuentra expresamente ordenada en el artículo 4º de la Constitución Federal.

Por tanto, la realización de alguna conducta que provoca la inobservancia de tal obligación, implica por sí misma un aspecto que atenta contra el propio orden constitucional y, en el caso de la materia electoral, constituye una vulneración específica en cuanto al uso del tiempo pautado por el INE para la difusión de la propaganda electoral, en términos de lo dispuesto en el artículo 247, párrafo 1 de la Ley Electoral.

III.                Caso concreto.

Con motivo de la aparición de una menor de edad en el promocional “May Entrevista” en su versión de televisión y lo ordenado por la Sala Superior en el sentido de realizar un pronunciamiento al respecto, con la finalidad de protegerla realizando una interpretación que permita salvaguardar sus derechos de mejor manera, esta Sala Especializada a la luz de principios constitucionales y convencionales, como ya se precisó previamente, analizara el interés superior de la niña ya que debe ser considerado de manera primordial.

Así, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que la mera situación de riesgo de los infantes es suficiente para que se estime que se afectan los derechos de la niñez y, ante ello, deben adoptarse las medidas que resulten más benéficas para la protección de los infantes; tesis cuyo rubro y texto prevén:

DERECHOS DE LOS NIÑOS. BASTA CON QUE SE COLOQUEN EN UNA SITUACIÓN DE RIESGO PARA QUE SE VEAN AFECTADOS. El principio de interés superior implica que los intereses de los niños deben protegerse con mayor intensidad, por lo que no es necesario que se genere un daño a los bienes o derechos de los niños para que se vean afectados, sino que basta con que éstos se coloquen en una situación de riesgo. Aquí conviene hacer una precisión sobre el concepto de riesgo. Si éste se entiende simplemente como la posibilidad de que un daño ocurra en el futuro, es evidente que la eventualidad de que un menor sufra una afectación estará siempre latente. Cualquier menor está en riesgo de sufrir una afectación por muy improbable que sea. Sin embargo, ésta no es una interpretación muy razonable del concepto de riesgo. Así, debe entenderse que el aumento del riesgo se configura normalmente como una situación en la que la ocurrencia de un evento hace más probable la ocurrencia de otro, de modo que el riesgo de que se produzca este segundo evento aumenta cuando se produce el primero. Aplicando tal comprensión a las contiendas donde estén involucrados los derechos de los menores de edad, y reiterando que el interés superior de la infancia ordena que los jueces decidan atendiendo a lo que resultará más beneficioso para el niño, la situación de riesgo se actualizará cuando no se adopte aquella medida que resultará más beneficiosa para el niño, y no sólo cuando se evite una situación perjudicial.[31]

Toda vez que se advierte que se trata de una situación de riesgo a los derechos del menor, en el caso particular, la menor de edad que aparece en el promocional pautado por el PRI, cuya imagen fue empleada para tener por acreditado que el entonces candidato a Gobernador de Veracruz por la Coalición, Miguel Ángel Yunes Linares ha cometido el delito de pederastia, así como conductas relacionadas con abuso de menores de edad, (que como ha quedado analizado actualiza la infracción de calumnia); y en el contexto audiovisual, señala “¿tener un gobernador que abuse de las niñas? ¿Un gobernador que abuse de tus hijas? ¡Eso jamás!”.

La imagen empleada en el promocional denunciado genera al destinatario del mensaje, que la niña que está abrazando el entonces candidato, en el contexto antes referido bajo la acusación de ser un pederasta, permite ubicarla como una afectada o posible víctima de la conducta delictuosa mencionada.

Con este señalamiento, se afecta potencialmente su derecho a la imagen, intimidad y honor de la menor, así como su libre desarrollo, aun cuando no se cuenten con los elementos para identificarla plenamente, de manera que como se demuestra, a continuación podría poner en mayor riesgo sus derechos personales.

      Derecho a la imagen, intimidad y honor del menor.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad (que comprende el derecho a la intimidad y a la propia imagen, entre otros, en conexión con el respeto a la dignidad del hombre), tiene un especial cuidado en el caso del desarrollo de la personalidad de los menores de edad, porque éste es más vulnerable que el de una persona adulta, motivo por el cual, el ámbito en el que las niñas y niños puedan sentirse y desarrollarse libres de la presión de la información y control públicos debe estar mejor protegido que el de los mayores de edad.

El derecho a la imagen de las niñas, niños y adolescentes entre otros derechos de su personalidad está vinculado con el derecho a la imagen, intimidad y al honor, los cuales pueden resultar eventualmente lesionados a partir de la difusión de la imagen de una menor en los medios de comunicación social, como ocurre con los promocionales televisivos de los partidos políticos.

El derecho a la imagen atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado.

El derecho a la intimidad confiere el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo conocido. De ello se deduce que este derecho fundamental otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros la obligación de abstenerse de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno.

El derecho al honor es el concepto que la persona tiene de sí misma o que los demás se han formado de ella, en virtud de su proceder o de la expresión de su calidad ética y social. En el campo jurídico esta necesidad se traduce en un derecho que involucra la facultad que tiene cada individuo de pedir que se le trate en forma decorosa y la obligación de los demás de responder a este tratamiento.

Por lo general, existen dos formas de sentir y entender el honor: a) en el aspecto subjetivo o ético, el honor se basa en un sentimiento íntimo que se exterioriza por la afirmación que la persona hace de su propia dignidad; y b) en el aspecto objetivo, externo o social, como la estimación interpersonal que la persona tiene por sus cualidades morales y profesionales dentro de la comunidad.[32]

Ahora bien, en los casos en que se analice la captación y difusión de fotografías de niños en medios de comunicación, además de lo anterior, es preciso tener en cuenta la existencia de una protección especial tratándose de niños, en aras a proteger el interés superior de la niñez.

Si bien se ha sostenido en diversos precedentes, que el uso de la imagen de una persona requiere su consentimiento, salvo que sea tomada en eventos públicos, lo cierto es que, al tratarse de un menor de edad, atendiendo a su interés superior, existe la excepción de emplearse de manera indiscriminada dicha imagen, inclusive si la fotografía fue tomada en un lugar público.

Cabe destacar que la jurisprudencia de la Suprema Corte ha señalado que el derecho a la protección del uso de la imagen, previsto en la Ley Federal del Derecho de Autor en sus numerales 87, 231, fracción II y 232, fracción II [33], es un derecho que debe ser entendido como aquel que se aplica de forma reforzada tratándose de menores de edad, en razón de que lo que se busca es proteger y salvaguardar su derecho a la imagen, intimidad y honor frente a cualquier otro derecho con el que pudiera generarse el conflicto[34].

Asentado lo anterior, en el particular, se observa que la posible afectación al interés superior del infante es través de la exposición de la imagen de una niña que es empleada en el contexto de una posible víctima de delitos de pederastia o abuso de menores de edad, por parte del entonces candidato.

Por otra parte, la Sala Superior y este órgano jurisdiccional han establecido que, si en los medios de comunicación se recurre a imágenes de menores de edad como recurso propagandístico y parte de la inclusión democrática, se deben resguardar ciertas garantías, como lo es que exista el consentimiento por escrito o cualquier otro medio, de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente.

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 78, fracción I, relacionado con el diverso 76, segundo párrafo, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, como ley marco que irradia la obligación de cumplir en la tutela y protección de los menores de edad[35], en asuntos relacionados con la presentación de imágenes de niñas y niños, se debe verificar por la potencial situación de riesgo a los derechos de éstos la existencia de la demostración del consentimiento.

En este caso, el promocional fue pautado por el PRI, y se advierte que se trata de una fotografía del entonces candidato postulado por la Coalición, en un contexto audiovisual para calumniarlo, al asociarlo con delitos que atentan contra el desarrollo de los niños, en el que se hace uso de una menor de edad.

Por ello, se advierte que la imagen en la que se aprecia a la menor y el ex candidato no fue generada por el emisor, ya que sería contrario a toda lógica que el propio candidato y la menor participaran de forma voluntaria y/o consentida para tal fin.

Asimismo, no se trata de una videograbación donde la menor participe dentro del promocional exponiendo acciones o ideas propias del partido político emisor.

Cuando se trata de menores de edad, el Estado debe velar por el respeto al derecho a la imagen de los niños, niñas y adolescentes y, para tal fin, cuando se utilice la imagen de un menor en la publicidad, ésta debe estar sujeta a ciertos requisitos en beneficio a su derecho a la dignidad o intimidad, el cual se debe respetar en razón del señalado interés superior de la niñez.

Por ende, es dable afirmar que si en los medios de comunicación se recurre a imágenes de menores de edad como recurso propagandístico y parte de la inclusión democrática, se deben resguardar ciertas garantías, como lo es que exista el consentimiento por escrito o cualquier otro medio, de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente.

Lo anterior, a fin de resguardar el derecho a la dignidad o intimidad, así como al honor, de las niñas, los niños y adolescentes, en razón de que no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, imagen, familia, o domicilio que permita identificarlos y que atenten contra su honra, imagen o reputación.

En esa tesitura, cuando en promocionales que inciden en el debate político o en procesos deliberativos de decisión política participen niños, niñas y/o adolescentes, las autoridades electorales al quedar sujetas a cumplir las obligaciones generales establecidas en el artículo 1º, tercer párrafo, de la Constitución Federal, deben garantizar el pleno respeto y protección de los derechos de los menores de edad[36].

Ahora bien, aun si existiera el consentimiento de la menor o los padres o quienes ejerzan la tutela o patria potestad, para aparecer en el mismo promocional, sería irrelevante, ya que el promocional trata de un tema que afecta los derechos de la menor, al lesionar su libre desarrollo intelectual, afectivo, social, entre otros, al abordarse un delito de gravedad tal que afecta estos aspectos, tratándose de posible abuso sexual o pederastia.

Esto es coincidente con lo expuesto en el artículo 78 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, que establece en lo conducente que los casos que no sea posible recabar el consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad o tutela de un adolescente, éste podrá otorgarlo siempre que ello no implique una afectación a su derecho a la privacidad por el menoscabo a su honra o reputación; y que no se requerirá el consentimiento de quienes ejerzan la patria potestad o tutela de niñas, niños o adolescentes, cuando una entrevista tenga por objeto que exprese libremente, en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, su opinión respecto de los asuntos que les afecten directamente, siempre que ello no implique una afectación a sus derechos, en especial a su honra y reputación.

Por lo expuesto, se concluye que en el caso en análisis no sería conforme a Derecho el consentimiento otorgado para que la imagen de una menor de edad sea expuesta y vinculada como afectada o posible víctima de un delito, en particular, de pederastia o abuso de menores de edad.

Lo mismo ocurre en el caso de solicitar la opinión del menor con motivo de aparecer en el promocional objeto de estudio, ya que si bien debe respetarse el derecho a expresar su opinión en un proceso jurisdiccional, incluso en aquellos temas en los que el menor aún no esté preparado para manifestarse, ya sea por su falta de madurez o desconocimiento pleno de la información respecto de las ventajas o desventajas de la situación, en cada caso concreto se debe prevenir que enfrenten situaciones que les inquieten o perturben su sano desarrollo, y sobre las cuales no sepan aún externar una opinión madura que pueda considerarse lo suficientemente válida para decidir algún aspecto que les afecte.[37]

Asimismo, si bien el interés superior de la niñez implica el derecho de éste a expresar su opinión, esto no significa que deba acatarse indefectiblemente lo expresado por él en los procesos jurisdiccionales que puedan afectarle, es decir, no tiene fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional que conoce del asunto, ya que, en aras de su protección integral, el juzgador debe ponderar todas las circunstancias del caso -con inclusión de la opinión del menor[38].

En el caso, el promocional la vincula con conductas delictivas que supuestamente la afectaron o pudieran lesionarla.

En este sentido, no se podría exigir la acreditación tanto de la opinión de la menor, ni del consentimiento de sus padres o tutores, porque se aborda una temática de un delito que afectaría su normal desarrollo y su personalidad, porque genera la impresión al destinatario que se afectó, o se afectará su integridad física y emocional como una víctima de pederastia o abuso de menores de edad.

Incluso, de conformidad con el interés superior de la niñez y, por consiguiente, con el artículo 4º de la Constitución Federal, no es posible dar preferencia a circunstancias legales de carácter procesal, como lo relativo a cargas probatorias, en detrimento del análisis de una cuestión que podría resultar perjudicial y trascendente para los intereses de los infantes involucrados.[39]

De conformidad con el “Protocolo de actuación de quienes imparten justicia en caso que involucren niñas, niños y adolescentes” de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando el Juez o la Jueza se percate de cualquier riesgo o peligro en la integridad y desarrollo del niño, deberá tomar de manera oficiosa todas aquellas acciones que estén a su alcance para salvaguardar la seguridad y restitución de los derechos del niño[40]. Esta obligación será aplicable aun cuando aquellas situaciones de riesgo o peligro no formen parte directa de la litis que es de su conocimiento.

Esta situación de riesgo se actualiza con solamente existir la posibilidad de que sea plenamente identificable la menor, lo cual traería como consecuencia la afectación de sus derechos humanos fundamentales de intimidad y privacidad, así como de desarrollo físico y emocional.

Tampoco podría ordenarse a la autoridad instructora realizar mayores diligencias, ya que conlleva el riesgo de que la menor de edad sea plenamente identificada -inclusive si fue tomada en un evento público-, y ello podría ponerla en una situación de riesgo; toda vez que como resultado de la indagatoria, en lo que interesa, se darían a conocer el nombre de la menor, su edad, su fisionomía, su lugar de origen o domicilio, la localidad donde radica, entre otros, o de sus padres o tutores, lo cual podrían también hacerla localizable.

Al realizar mayores diligencias para identificar a la menor que aparece de espaldas en el promocional, permitiría que alguna persona, comunidad o sector social, la reconociera plenamente y la asociara a las conductas señaladas en el promocional.

En ese sentido, debe recordarse que para el otorgamiento de la salvaguarda judicial es suficiente que los menores de edad se ubiquen en una situación de riesgo potencial, aun cuando aquellas situaciones de riesgo o peligro no formen parte directa de la litis que es de su conocimiento.

Conforme lo anterior, se considera la especial situación en que se encuentran ciertos derechos humanos cuando el titular es un menor de edad, porque sus derechos deben ser atendidos con pleno respeto a sus derechos fundamentales.

De ahí la actuación de esta Sala Especializada, al advertir como riesgo potencial la posibilidad de que un daño ocurra en el futuro, y la eventualidad de que un menor sufra una afectación siempre latente.

En ese sentido el aumento del riesgo se configura normalmente como una situación en la que la ocurrencia de un evento hace más probable la ocurrencia de otro.

Reiterando que el interés superior de la infancia ordena que esta Sala Especializada decida lo que resultará más beneficioso para el niño, por ello se estima innecesaria la realización de mayores diligencias que pudieran traer como consecuencia la exposición de la menor y la afectación a su intimidad, y debido desarrollo, y con ello se evita una situación perjudicial hacia ella.

         Derecho al libre desarrollo del menor.

El mensaje que aborda el promocional denunciado conlleva la afectación de diversos derechos de la menor.

Como se ha expuesto, el interés superior de la niñez tiene un contenido de naturaleza real y relacional, que demanda una verificación y especial atención de los elementos concretos y específicos que identifican a los menores de edad, por lo que el escrutinio que debe realizarse en controversias que afecten dicho interés, de forma directa o indirecta, es más estricto que el de otros casos de protección a derechos fundamentales.

Particularmente, en el ámbito jurisdiccional el interés superior de la niñez es tanto un principio orientador como una clave heurística de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que deba aplicarse a un niño en un caso concreto o que pueda afectar sus intereses.[41]

Como se ha enunciado, el interés superior de la niñez ordena la realización de una interpretación sistemática que considere los deberes de protección de los menores de edad y los derechos especiales de éstos previstos en la Constitución Federal, en los tratados internacionales y en las leyes de protección de la niñez; de este modo, el principio del interés superior del menor se consagra como criterio orientador fundamental de la actuación judicial; de ahí que conlleva ineludiblemente a que el juzgador tome en cuenta, al emitir sus resoluciones, algunos aspectos que le permitan determinar con precisión el ámbito de protección requerida, tales como:

         La opinión del menor;

         Sus necesidades físicas, afectivas y educativas;

         El efecto sobre él de un cambio;

         Su edad, sexo y personalidad;

         Los males que ha padecido o en que puede incurrir, y la posibilidad de que cada uno de sus padres responda a sus posibilidades.

La mayor protección a sus derechos no sólo se justifica por su situación de mayor vulnerabilidad, sino también por el interés específico de la sociedad en velar porque los menores de edad alcancen su pleno desarrollo.

En este sentido, el principio del interés superior de la niñez ordena a todas las autoridades estatales que la protección de los derechos del niño se realice a través de medidas "reforzadas" o "agravadas", y que los intereses de los niños sean protegidos con mayor intensidad.

Al amparo de esa previsión convencional, el Estado Mexicano, a través de sus instituciones, autoridades y tribunales, se encuentra obligado a tener en consideración primordial el respeto al interés superior de la niñez, con la adopción de medidas necesarias para asegurar y maximizar la protección y efectividad de los derechos de las niñas y niños, acorde con lo establecido en el artículo 3, párrafos 1 y 4, de la Convención sobre los Derechos del Niño.

La sola posibilidad de poner en peligro la imagen de la menor con una latente identificación de su persona puede devenir en un riesgo potencial en relación con su actual ambiente escolar o social y, por supuesto, en su futuro, al relacionarla como posible víctima de conductas delictuosas que en lo particular, afectan su desarrollo humano, tales como el abuso y la pederastia, como se enuncia en el promocional denunciado.

Su adecuado desarrollo humano también se puede ver afectado por el posible acoso escolar del que podría ser parte (bullying), al señalársele como posible víctima de delitos como son los planteados por el promocional y ser reconocida.

Así, el deber de proteger el interés superior de la niñez en cualquier contienda judicial donde se vean involucrados los derechos de los menores de edad constituye una doctrina reiterada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.[42] Cabe señalar que la protección constitucional que merecen los niños no se equipara a la que debe recibir cualquier otro grupo vulnerable.

Por lo anterior, en los casos en los que el sujeto pasivo de determinado tipo de violencia sea un menor de edad, el juzgador debe partir de que la diligencia del Estado al proteger y garantizar dichos intereses debe ser particularmente elevada, tanto por la situación de especial vulnerabilidad en la que generalmente se ubican los menores de edad, como por los devastadores efectos que la violencia y/o la intimidación pueden producir en personas en desarrollo.[43]

Como se ha dicho, los derechos fundamentales a la dignidad, integridad, educación, y a la no discriminación, están protegidos en la Constitución Federal y en diversos tratados internacionales suscritos por México, por lo que la protección constitucional a la integridad comprende el reproche a cualquier acto infligido en menoscabo físico, psíquico y moral de las personas.

Asimismo, la dignidad implica la protección no sólo de la integridad física, sino de la intangibilidad mental, moral y espiritual de la persona, de tal suerte que una persona pueda vivir y desarrollarse sin humillaciones.

Es obligación de las autoridades, instituciones educativas, padres, representantes legales o cualquier otra persona que tenga a su cargo a un niño, de protegerlo contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual.

También, las autoridades federales y locales deben adoptar medidas de protección especial para proteger los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en situación de vulnerabilidad; así como garantizar que estos niños no sean objeto de maltrato o discriminación.[44]

Se debe proteger también su libertad de conciencia, la cual es la manifestación de ideas específicas sobre lo que es bueno o lo que es malo; lo cual constituye pues las normas morales interiores de la persona. Por lo tanto, se podría sostener que la libertad de conciencia, en su fase interior, es una especie de la libertad de pensamiento.[45]

Ahora bien, estos deberes de protección al menor involucran no solo a las autoridades, sino inclusive a los medios de comunicación, quienes por mandato expreso de ley deben asegurarse que las imágenes, voz o datos a difundir, no pongan en peligro, de forma individual o colectiva, la vida, integridad, dignidad o vulneren el ejercicio de derechos de niñas, niños y adolescentes, aun cuando se modifiquen, se difuminen o no se especifiquen sus identidades, y evitar la difusión de imágenes que propicien o sean tendentes a su discriminación, criminalización o estigmatización.

Cabe destacar que en los casos en los que potencialmente se encuentre de por medio la preservación de los derechos de menores de edad, en particular, el uso de imágenes en un promocional de propaganda electoral transmitido por televisión, donde se encuentre una menor, puede ser perjudicial para su bienestar y desarrollo integral.

Como se ha precisado en el marco normativo, el interés superior de la niñez es un concepto jurídico indeterminado, por lo que es necesario encontrar criterios para averiguar, racionalmente en que consiste y paralelamente determinarlo en cada caso.

Todo concepto indeterminado cabe estructurarlo en varias zonas: una primera zona de certeza positiva, que contiene el presupuesto necesario o la condición inicial mínima; una de certeza negativa, a partir de la cual nos hallamos fuera del concepto indeterminado; y la denominada intermedia, que es más amplia por su ambigüedad e incertidumbre, donde cabe tomar varias decisiones haciendo uso de valores o criterios racionales por parte de los tribunales.

En este sentido, en el caso en particular, se estima que debe aplicarse el criterio de la zona intermedia, de manera que por su ambigüedad e incertidumbre se puedan tomar varias decisiones al respecto, por lo que este órgano juzgador debe satisfacer las necesidades materiales básicas o vitales del menor, por el medio más idóneo, así como las de tipo espiritual, afectivas y educacionales; y mantener, si es posible, el statu quo material y espiritual del menor, y atender a la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro.

Para valorar el interés del menor, se deberán examinar las circunstancias específicas de cada caso para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor, el principio consagrado en el artículo 4º constitucional.

Por lo anterior, esta Sala Especializada concluye que resultaba injustificado e ilegal el uso de la imagen de una menor en el uso de un promocional electoral para realizar cualquier cuestionamiento relacionado al tema de pederastia y abuso de menores de edad atribuido al entonces candidato, toda vez que la temática del promocional, genera la percepción que la niña pudo o puede ser víctima de abuso infantil o de pederastia, afectando con ello sus derechos y su bienestar y desarrollo integral.

No es óbice a lo anterior, el derecho a la libertad de expresión que le compete al partido político responsable para definir el contenido de su propaganda electoral en el contexto de un proceso comicial, dada la exigencia que existe para este órgano jurisdiccional, a partir de los artículos 1° y 4° de la Constitución Federal, de llevar a cabo una tutela reforzada de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, a la luz del interés superior de la niñez y de lo que resulte más beneficioso para éste.

En este sentido, si bien se ha sostenido reiteradamente que la libertad de expresión dentro del debate público debe ampliarse, y considerar que las expresiones referidas a figuras públicas, que han sido postulados a cargos de elección popular e inclusive los ha obtenido por vía de las urnas, debe ser más tolerables que a las personas privadas[46], y que el interés público es la causa de justificación más relevante en los casos donde entran en conflicto libertad de información y derecho a la intimidad,[47] también es cierto que los menores de edad son destinatarios de un trato preferente, por su carácter jurídico de sujeto de especial protección, lo que implica que son titulares de un conjunto de derechos que deben valorarse de acuerdo con sus circunstancias específicas.[48]

En este sentido, si bien pudiera estimarse que la imputación señalada contra el entonces candidato de cometer delitos tales como abuso de menores de edad y pederastia están enfocados como críticas a su persona, y que al tratarse de un asunto abordado en medios de comunicación tuviera un carácter de interés general, lo cierto es que resulta injustificado el uso de la imagen de una menor dentro de este discurso.

Además, que -como ha quedado precisado anteriormente-, constituyó un señalamiento calumnioso, y la temática del promocional, se ubica en un contexto en la cual la menor de edad se encuentra en un factor de riesgo al señalarla como víctima o potencial afectada de delitos contra su normal desarrollo físico y emocional.

En consecuencia, hay uso indebido de la pauta por el empleo de la imagen de una menor en el promocional del PRI que la vincula como víctima o posible víctima del delito de pederastia o abuso sexual de menores de edad, sin que exista justificación alguna para ello en el mensaje del partido político.

Individualización de la sanción.

En las relatadas circunstancias, lo procedente es determinar la sanción que legalmente corresponda al PRI, con motivo de la difusión del promocional en radio y televisión del promocional denominado “May Entrevista” en su versión para radio y televisión con folios RA01803/16 y RV01544/16, al actualizar el ilícito electoral de calumnia, y en el que además, se violentó el interés superior de una menor al utilizar indebidamente su imagen en el contexto de un promocional de carácter político-electoral, al vincularla como posible víctima o potencial afectada de los hechos contenidos en el mismo, lo cual devino en la incorrecta utilización de su prerrogativa constitucional de acceso a espacios en televisión.

En principio, el derecho sancionador electoral se identifica con las generalidades del derecho sancionador, habida cuenta que consiste en la imputación o atribuibilidad a una persona, de un hecho identificado y sancionado por las normas electorales.

Una de las facultades de la autoridad en el ámbito del derecho sancionador, es la de reprimir conductas que vulneran el orden jurídico, para lograr el respeto de los principios constitucionales y legales en la materia electoral. Para ello, el operador jurídico debe hacer un ejercicio de ponderación a efecto que la determinación que en su caso se establezca, guarde parámetros efectivos y legales, tales como:

 Que se busque adecuación; es decir, considerar la gravedad de la infracción, las circunstancias en que ésta se cometió, así como las condiciones particulares del infractor.

 Que sea proporcional, lo cual implica tomar en cuenta para individualizar la sanción el grado de participación de cada implicado, la gravedad del hecho y las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

 Eficacia: esto es, procurar la imposición de sanciones mínimas pero necesarias para asegurar la vigencia de los bienes jurídicos puestos en peligro o, en su caso, lesionados con la conducta irregular, a fin de lograr el restablecimiento del Estado constitucional democrático de derecho.

 Perseguir que sea ejemplar, como sinónimo de prevención general, para disuadir la comisión de conductas irregulares, a fin de propiciar el absoluto respeto del orden jurídico en la materia electoral.

A partir de los parámetros citados, se realiza la calificación e individualización de la infracción con base en elementos objetivos concurrentes, y en su caso, se deben considerar los elementos de carácter objetivos y subjetivos, algunos ya determinados de igual forma por la Sala Superior, tales como la gravedad[49].

Ello, en virtud de que ha sido criterio reiterado de la Sala Superior en diversas ejecutorias,[50] que la calificación de las infracciones obedezca a dicha clasificación.

Una vez calificada la falta, procede localizar la clase de sanción que legalmente corresponda, tomando en cuenta, entre otras, las siguientes directrices:

1. La importancia de la norma transgredida, es decir, señalar qué principios o valores se violaron o se vieron amenazados y la importancia de esa norma dentro del sistema electoral (principio, valor, ordenamiento, regla).

2. Efectos que produce la transgresión, los fines, bienes y valores jurídicos tutelados por la norma (puesta en peligro o resultado).

3. El tipo de infracción, y la comisión intencional o culposa de la falta, análisis que atañe verificar si el responsable fijó su voluntad para el fin o efecto producido, o bien, pudo prever su resultado.

4. Si existió singularidad o pluralidad de las faltas cometidas, así como si la conducta fue reiterada.

En términos generales, se debe realizar la determinación de la falta como levísima, leve o grave, y si se incurre en este último supuesto, precisar si la gravedad es de carácter ordinaria, especial o mayor, lo que corresponde a una condición o paso previo para estar en condiciones de determinar la clase de sanción que legalmente se deba aplicar al caso concreto, y seleccionar de entre alguna de las previstas en la ley la que corresponda.

Es oportuno precisar que al graduar la sanción que legalmente corresponda, entre las previstas en la norma como producto del ejercicio mencionado, si la sanción escogida contempla un mínimo y un máximo, se deberá proceder a modularla en atención a las circunstancias particulares.

Esto guarda relación con el criterio sostenido por la Sala Superior al resolver el recurso del procedimiento especial sancionador SUP-REP-3/2015 y sus acumulados[51].

En ese sentido, toda vez que se acreditó por el PRI el incumplimiento a las reglas de la propaganda electoral y se vulneró el interés superior de la menor de edad que aparece en el promocional; este órgano jurisdiccional debe imponer alguna de las sanciones previstas en la legislación electoral.

En el catálogo de dicha norma se encuentra que tratándose de los partidos políticos, la sanción a imponer va desde la amonestación pública, reducción de la ministración mensual o hasta la cancelación del registro, tratándose de casos graves y reiteradas conductas violatorias a la Constitución Federal y las normas electorales[52].

Ahora bien, dicho catálogo de sanciones debe usarse por la autoridad jurisdiccional en forma discrecional, en atención a las particularidades de la conducta, a fin de tomar una decisión fundada y motivada en donde se ponderen todos los elementos para definirla acorde con el artículo 458 párrafo 5 de la Ley Electoral.

Así, para calificar debidamente la falta, en el presente asunto se valorarán los siguientes elementos:

         Responsabilidad.

El PRI es el responsable de la difusión de los promocional “May Entrevista” en sus versiones en radio y televisión, cuyo contenido se consideró calumnioso y que exponen a una menor de edad al emplear su imagen vulnerando su interés superior, y vincularla como víctima o potencial afectada de los hechos contenidos en el mismo, lo cual devino en la incorrecta utilización de su prerrogativa constitucional de acceso a espacios en la televisión.

         Elementos objetivos.

1.     Tipo de infracción, conducta y disposiciones jurídicas infringidas.

El tipo de infracción consiste en la existencia de propaganda político-electoral a través de un promocional en radio y televisión del PRI, cuyo contenido se consideró calumnioso en contra de Miguel Ángel Yunes Linares, entonces candidato a Gobernador de Veracruz por la Coalición, exponiendo de igual modo a un menor de edad al emplear su imagen vinculándola como víctima o potencial afectada de los hechos contenidos en el mismo, lo cual devino en la incorrecta utilización de su prerrogativa constitucional de acceso a espacios en la televisión en contravención a lo dispuesto en el artículo 41, Base III, Apartado C, primer párrafo, de la Constitución Federal; 247, párrafo 2, 443, párrafo 1, incisos a) y j); y, 471 párrafo 2 de la Ley Electoral; y 25, párrafo 1, incisos a) y o) de la Ley de Partidos Políticos.

2.     Circunstancias de modo, tiempo y lugar[53].

a) Modo. La conducta consistió en la realización y transmisión de propaganda del PRI de contenido calumnioso, que se refiere al promocional intitulado “May entrevista” en su versión para radio y televisión con folios RA01803/16 y RV01544/16, respectivamente, a través del pautado del INE, con un total de veinticinco impactos.

b) Tiempo. La transmisión del promocional de contenido calumnioso ocurrió el veintidós y veintitrés de mayo, durante la fase de campañas electorales del proceso comicial de Veracruz.

c) Lugar. El promocional se difundió en canales de televisión y estaciones de radio con cobertura en el Estado de Veracruz.

3. Condiciones externas y medios de ejecución.

La difusión de los promocionales en los que se acreditó la calumnia, fue realizada mediante emisoras de radio y televisión, con la precisión de que la falta consistente en la afectación del interés superior de la niñez, solo se realizó a través del promocional de televisión, en los que se puede apreciar la imagen de la menor en cuestión. Ambas infracciones se cometieron durante el contexto de la etapa de campañas del proceso electoral que se celebró en el Estado de Veracruz.

4. Singularidad o pluralidad de las faltas.

En el presente caso, existe una pluralidad de conductas, dado que el promocional denunciado actualizó dos ilícitos que tutelan bienes jurídicos distintos.

5. Comisión dolosa o culposa de la falta.

En autos se encuentra acreditado que el PRI pautó el promocional como parte de su prerrogativa constitucional de acceso a los medios de comunicación, motivo por el cual, resulta responsable directo por las inobservancias acreditadas, lo cual redunda en la intencionalidad de infringir la normativa electoral. 

6. Bien jurídico tutelado.

Por lo que se refiere al delito de calumnia, el bien jurídico tutelado consiste en el honor y buena reputación del entonces candidato Miguel Ángel Yunes Linares, a quien de manera indebida se le imputaron conductas relacionadas con el delito de pederastia, sin justificación o sustento probatorio alguno.

Por otra parte, también se vulneró el cumplimiento a las normas convencionales y legales que rigen los derechos humanos y libertades fundamentales de los menores de edad, al hacer uso de la imagen de una niña en un promocional que atenta en contra del interés superior de la niñez, su dignidad y honra, así como su derecho a no ser objeto, ni referencia, de cuestiones relacionadas con la pederastia, la explotación y abuso sexual de menores de edad, lo cual devino en una incorrecta utilización de la prerrogativa constitucional de acceso a tiempos en televisión.

7. Reincidencia.

De conformidad con el artículo 458, párrafo 6, de la Ley Electoral, se considerará reincidente a quien habiendo sido declarado responsable del incumplimiento de alguna de las obligaciones a que se refiere la propia ley, incurra nuevamente en la misma conducta infractora.

Asimismo, se debe atender:

1. El ejercicio o período en el que se cometió la transgresión anterior, por la que estima reiterada la infracción;

2. La naturaleza de las contravenciones, así como los preceptos infringidos, a fin de evidenciar que afectan el mismo bien jurídico tutelado; y,

3. Que la resolución mediante la cual se sancionó al infractor, con motivo de la contravención anterior, tiene el carácter de firme.[54]

En el caso particular toda vez que no se tiene registro de otros procedimientos sancionadores concluidos en contra del PRI que se hayan originado por conducta similar en Veracruz como el que se estudia, no se actualiza la reincidencia.

8.                 Beneficio o lucro.

No se acredita un beneficio económico cuantificable, pues la conducta consiste en difundir propaganda de contenido calumnioso y que afecta el interés superior de la menor de edad, en tiempos pautados por el INE.

Elementos subjetivos.

1.                 Calificación de la falta.

Al quedar acreditadas las inobservancias cometidas por el PRI, y en atención a los elementos referidos, se considera procedente calificar la responsabilidad del sujeto infractor como GRAVE ORDINARIA, considerando los siguientes aspectos:

         La conducta consiste en la realización de un promocional con contenido calumnioso en contra de Miguel Ángel Yunes Linares, entonces candidato a Gobernador de Veracruz por la Coalición, a sabiendas de que era inexacta la información contenida, pues se imputaba un ilícito falso y socialmente sensible;

         El promocional se transmitió en radio y televisión a través del pautado del INE con un total de veinticinco impactos que comprendieron su transmisión los días veintidós y veintitrés de mayo, durante el periodo de campaña electoral en Veracruz y sería transmitido en medios de comunicación locales;

         No se trata de una conducta reiterada o sistemática, pues en autos sólo se acredita una sola falta; y, la conducta se circunscribió a una sola entidad federativa.

         En dicho promocional en su versión de televisión se vulnera el interés superior de la niñez al aparecer la imagen de una niña vinculada como víctima o potencial afectada de un delito, con un impacto el día veintitrés de mayo, esto es, durante el periodo de campaña electoral en Veracruz.

2.                 Condiciones socioeconómicas.

Respecto a las condiciones socioeconómicas del PRI, debe precisarse que se tomarán las ministraciones del gasto ordinario que recibe en el ámbito local de Veracruz y, en caso de que no fuera posible o fuera insuficiente, se procedería a trasladar la obligación al financiamiento nacional.

Esto, con soporte en lo resuelto por la Sala Superior en las sentencias de los recursos de revisión del procedimiento especial sancionador identificados como SUP-REP-98/2016[55] y SUP-REP-91/2016[56], conforme a la cual ordenó la individualización de la sanción en dicho asunto con base en la capacidad económica del partido político sancionada conforme a su financiamiento público ordinario en la entidad federativa correspondiente.

Por ende, es necesario considerar la capacidad económica del partido político a fin de que la sanción impuesta no constituya una carga excesiva.

Con el fin de conocer la capacidad económica del PRI, que permita imponer una sanción adecuada y no excesiva, en el DICTAMEN QUE EMITE LA COMISIÓN DE PRERROGATIVAS Y PARTIDOS POLÍTICOS, SOBRE LA REDISTRIBUCIÓN DEL FINANCIAMIENTO PÚBLICO PARA EL SOSTENIMIENTO DE ACTIVIDADES ORDINARIAS PERMANENTES, ACTIVIDADES ESPECÍFICAS Y GASTOS DE CAMPAÑA QUE LE CORRESPONDEN A LOS PARTIDOS POLÍTICOS, DURANTE EL EJERCICIO FISCAL 2016[57] aprobado por el Consejo General del Instituto Electoral Local, se advierte que el mencionado partido político recibe la cantidad de $76,088,982.00 (setenta y seis millones ochenta y ocho mil novecientos ochenta y dos pesos 00/100 M.N.), por financiamiento público para el sostenimiento de actividades ordinarias en la mencionada entidad federativa para el dos mil dieciséis[58].

3.                 Sanción a imponer.

El artículo 456, párrafo 1, inciso a) de la Ley Electoral establece el catálogo de sanciones susceptibles de imponer a los partidos políticos: la amonestación pública; multa de hasta diez mil días de salario mínimo general vigente; la reducción de hasta el cincuenta por ciento de las ministraciones de financiamiento público por el periodo que se determine, según la gravedad de la falta; la interrupción de la transmisión de la propaganda política o electoral que se difunda dentro del tiempo asignado por el INE, y la cancelación de su registro como partido político, en los casos de conductas graves y reiteradas.

Cabe resaltar, que dicho catálogo de sanciones no obedece a un sistema tasado en el que el legislador establezca de forma específica qué sanción corresponde a cada tipo de infracción, sino que se trata de una variedad de sanciones cuya aplicación corresponde a la autoridad electoral competente, esto es, la norma otorga implícitamente la facultad discrecional al órgano para la imposición de la sanción.

Se debe precisar que, mediante reforma al párrafo primero, de la fracción VI, del Apartado A, del artículo 123 de la Constitución Federal, cuyo decreto se publicó el veintisiete de enero de dos mil dieciséis en el Diario Oficial de la Federación, el salario mínimo no podrá ser utilizado como índice, unidad, base, medida o referencia para fines ajenos a su naturaleza.

De igual forma, en términos de los artículos segundo y tercero transitorios del decreto de reforma mencionado, todas las menciones al salario mínimo como unidad de cuenta, índice, base, medida o referencia para determinar la cuantía de las obligaciones y supuestos previstos en cualquier disposición jurídica, se entenderán referidas a la Unidad de Medida y Actualización.

El valor inicial de la Unidad de Medida y Actualización será equivalente al que tenga el salario mínimo general vigente diario para todo el país.[59]

Así las cosas, y en virtud que la conducta irregular atribuida al PRI se calificó como grave ordinaria, se justifica la imposición de una multa.

En este escenario, aun cuando las sanciones consistentes en amonestación pública, interrupción de la transmisión de propaganda política o electoral, y cancelación de su registro como partido político son medidas eficaces para la inhibición de conductas contrarias a Derecho; en el particular, dado que la falta implicó un ejercicio indebido de la prerrogativa de acceso a televisión en cuanto al PRI, se considera que tales correctivos no resultan idóneos para inhibir conductas como las acreditadas en el caso.

La amonestación pública resulta inadecuada en atención a que se realizó una utilización indebida de las referidas prerrogativas, de ahí que este tipo de sanción no corresponda a la gravedad de la conducta cometida; en tanto que, la interrupción de la transmisión de propaganda política o electoral o la cancelación de su registro como partido político, resultarían excesivas y desproporcionadas atento a las circunstancias específicas que rodearon la infracción.

De tal forma, en concepto de esta Sala Especializada, al tomar en consideración el bien jurídico protegido, que la prerrogativa de acceso a televisión fue utilizada de forma indebida por el PRI, que la conducta se calificó como grave ordinaria; que fue intencional; y que la transmisión de los promocionales en radio y televisión afectaron en su honra y su dignidad al candidato que se calumnió y que se afectó el interés superior de la niñez; el instituto político debe ser sujeto de una sanción acorde a las circunstancias particulares del incumplimiento a la ley.

Conforme a las consideraciones anteriores, al haberse modificado el parámetro para el cálculo de la infracción, en cumplimiento a la sentencia de la Sala Superior, el monto de la sanción debe ajustarse al principio de proporcionalidad de la pena.

En este contexto se impone al PRI una sanción de multa de 2,000 (Dos Mil) veces la Unidad de Medida y Actualización, equivalente a $146,080.00 (Ciento cuarenta y seis mil ochenta pesos 00/100 M.N.) que es una cantidad suficiente para disuadir la posible comisión de faltas similares que también pudieran afectar los valores protegidos por la norma transgredida.

Cabe precisar que la cantidad impuesta como sanción al PRI, equivale al .19% de la ministración anual que recibe del Instituto Electoral Local para actividades ordinarias permanentes correspondiente al ejercicio dos mil dieciséis.

Por tanto, el partido político está en posibilidad de pagar la sanción económica que por esta vía se impone; además, de que la sanción es proporcional a la falta cometida, por lo que se estima que puede generar un efecto inhibitorio, lo cual, según lo ha establecido la Sala Superior, es precisamente la finalidad que debe perseguir una sanción.

Así, en concepto de este órgano jurisdiccional por la naturaleza y calificación de la conducta infractora cometida por el PRI, se considera que la sanción consistente en una multa, resulta adecuada, eficaz, ejemplar y disuasiva; además de ser proporcional ya que atiende a la capacidad económica del sujeto infractor.

1.     Forma de pago de la sanción

Con base en la ejecutoria que con la presente resolución se cumple, la cantidad objeto de la sanción se deberá restar de las ministraciones de gasto ordinario que recibe el PRI del Instituto Electoral Local, correspondiente al mes siguiente al que quede firme esta sentencia, en los términos de la legislación aplicable, por lo que debe notificarse a esa autoridad la presente sentencia.

Para una mayor publicidad de las sanciones que se imponen, la presente ejecutoria deberá registrarse, en su oportunidad, en la página de Internet de este órgano jurisdiccional, en el apartado relativo al Catálogo de Sujetos Sancionados en los Procedimientos Especiales Sancionadores. 

Por otro lado, se solicita a la Secretaría General de Acuerdos de este órgano jurisdiccional que, de manera inmediata, informe a la Sala Superior de este Tribunal Electoral del cumplimiento de la ejecutoria del SUP-REP-159/2016.

Efectos

Conforme al artículo 1° de la Constitución Federal, todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 63°, establece que cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, se dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados, y si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

En ese sentido, ha definido a la reparación del daño en los siguientes términos: “Las reparaciones, como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como moral. Las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores.”

Por otro lado, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, señala en la tesis CXCV/2012 de rubro DERECHO FUNDAMENTAL A UNA REPARACIÓN INTEGRAL O JUSTA INDEMNIZACIÓN. CONCEPTO Y ALCANCE, que “el derecho a una reparación integral o justa indemnización es un derecho sustantivo cuya extensión debe tutelarse en favor de los gobernados, y no debe restringirse en forma innecesaria. Atendiendo a los criterios que ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a la reparación integral permite, en la medida de lo posible, anular todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación que debió haber existido con toda probabilidad, si el acto no se hubiera cometido […]”

En ese sentido, con fundamento en el artículo 1° Constitución Federal, a efecto de garantizar el pleno respeto al interés superior del infante, esta Sala Especializada considera que no solo resulta necesario sancionar en el caso concreto al partido político responsable de la pauta, sino también instrumentar mecanismos para reparar el daño y evitar un nuevo incumplimiento de los tratados internacionales y leyes internas que velan por el interés superior de la niñez, y así prevenir conductas transgresoras futuras en la emisión de propaganda electoral por parte de los partidos políticos.

En ese sentido, cabe recordar que de conformidad con el artículo 41 de la Constitución Federal, los partido políticos son entidades de interés público que tienen como finalidad; (i) promover la participación del pueblo en la vida democrática; (ii) contribuir a la integración de los órganos de representación política; y, (iii) hacer posible el acceso de la ciudadanía al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo, así como las reglas para garantizar la paridad entre los géneros, en candidaturas a legisladoras y legisladores federales y locales.

En otras palabras, los partidos políticos constituyen uno de los entes centrales de la representación política de nuestro país, al ser una vía para promover la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas, el principal promotor de la cultura democrática y uno de los canales principales para permitir el acceso de la ciudadanía al ejercicio del poder público.

En ese sentido, los fines que constitucionalmente son asignados a los partidos políticos, se desarrollan a partir de su naturaleza como entidades de interés público a cargo del Estado, lo cual conlleva una serie de prerrogativas establecidas en la Constitución y en las leyes secundarias que rigen la materia electoral, entre ellas:

Al respecto, la Ley de Partidos Políticos[60] prevé la obligación de conducir sus actividades dentro de los cauces legales y ajustar su conducta y la de sus militantes a los principios del Estado democrático, en el entendido de que no puede concretarse tal sin el sometimiento pleno al derecho, de todos los sujetos jurídicos, incluidos los institutos políticos, en tanto entidades de interés público.[61]

Por consiguiente, dado que una condición necesaria del Estado constitucional democrático es el cumplimiento de las normas y principios constitucionales, este órgano jurisdiccional considera que los partidos políticos se encuentran constreñidos al reconocimiento, respeto, protección y promoción del interés superior de la niñez, previsto en la Constitución Federal y los instrumentos internacionales de los que el Estado Mexicano es parte, de conformidad con el artículo 1° Constitucional.

Máxime cuando estos derechos están relacionados con la utilización de los tiempos del Estado en radio y televisión, por parte de los partidos políticos, en el ejercicio de sus prerrogativas constitucionales establecidas en el artículo 41, Base III, y Apartado A de la Constitución Federal.

Por tanto, dada la trascendencia que tiene la difusión de la comunicación política electoral de los partidos políticos, este órgano jurisdiccional estima pertinente establecer como medida de reparación, una garantía de no repetición dirigida a todos los partidos políticos, a fin de que cumplan con los siguientes lineamientos en la elaboración y confección de sus promocionales de propaganda política-electoral:

1.     En la comunicación política o electoral que emitan los partidos políticos, en el contexto de un proceso electoral o fuera de éste, deberán de abstenerse de utilizar la imagen de menores de edad, en contextos peyorativos, despectivos u ofensivos, o en general, para hacer alusión a cualquier conducta o delito de alto impacto social o moralmente reprochable a la ciudadanía.

2.     Dicha prohibición es extensiva a cualquier contexto en el que se les sitúe como potenciales víctimas o afectados de cualquier delito que atente de manera grave en contra del interés superior de la niñez, su dignidad o integridad, o bien los pongan en una situación de riesgo potencial, con la exposición de su imagen.

A fin de dar cumplimiento a lo anterior, se vincula al INE para que en el ámbito de sus competencias y atribuciones, coadyuve con el cumplimiento de dichas medidas reparadoras, al ser la autoridad única encargada de administrar el acceso a los tiempos del Estado en los medios de comunicación social, por parte de los partidos políticos, conforme al artículo 41 de la Constitución Federal.

Lo anterior, es congruente con el Protocolo de actuación de quienes imparten justicia en caso que involucren niñas, niños y adolescentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el cual señala que, ante el conocimiento de la vulneración de los derechos de los menores de edad, cualquier autoridad está obligada a ejercer las acciones de debida diligencia necesarias para la prevención, protección y restitución.

De igual forma, con lo establecido en el párrafo noveno del artículo 4° de la Constitución Federal, el cual señala: “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.”

Por ende, en el ámbito de su competencia, las autoridades electorales, tanto administrativas como judiciales, entre los que se encuentra el Tribunal Electoral, válidamente puede implementar medidas encaminadas a la tutela de los derechos de las niñas, niños o adolescentes, tomando en cuenta el interés superior de la niñez, de conformidad con la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y de los tratados internacionales aplicables.

Lo anterior, con la finalidad de prevenir y sancionar la violación al interés superior de los menores de edad, en particular, cualquier manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en los medios de comunicación que cuenten con concesión para prestar el servicio de radiodifusión y televisión, así como medios impresos, o en medios electrónicos, cuando sea contrario a sus derechos o que los ponga en una situación de riesgo potencial.

Esta dimensión preventiva surge de la obligación internacional que tienen los Estados de advertir las violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, y cobra especial importancia en procesos transicionales donde el riesgo persiste y no basta con reparar los daños ya infligidos, sino prevenir los futuros.

De esta forma, se garantiza una reparación del daño integral cuya naturaleza resarcitoria atiende precisamente al daño ocasionado, a fin de superar todas las consecuencias derivadas con la vulneración de los derechos fundamentales de los menores de edad, así como restablecer la situación que debió existir previo a la comisión de las conductas reprochadas.

Por lo expuesto y fundado, se

RESUELVE

PRIMERO. En cumplimiento a la ejecutoria dictada por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, y de conformidad con las consideraciones expresadas en la presente resolución, se impone al Partido Revolucionario Institucional una sanción de 2,000 veces la Unidad de Medida y Actualización, equivalente a $146,080.00 (Ciento cuarenta y seis mil ochenta pesos 00/100 M.N.).

SEGUNDO. La multa deberá ser pagada en los términos precisados en esta resolución.

TERCERO. Comuníquese de inmediato esta sentencia a la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

CUARTO. Publíquese la presente sentencia en la página de Internet de esta Sala Especializada, en el Catálogo de Sujetos Sancionados en los Procedimientos Especiales Sancionadores.

NOTIFÍQUESE en términos de la normatividad aplicable.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación que corresponda.

Así lo resolvió la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, por unanimidad de votos de los Magistrados y la Magistrada que la integran, ante el Secretario General de Acuerdos, quien da fe

MAGISTRADO PRESIDENTE

CLICERIO COELLO GARCÉS

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS

FRANCISCO ALEJANDRO CROKER PÉREZ