PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SRE-PSC-103/2017

DENUNCIANTE: XICOTENCATL SORIA HERNÁNDEZ

PARTES DENUNCIADAS: RAFAEL MORENO VALLE ROSAS, OTRORA GOBERNADOR DEL ESTADO DE PUEBLA Y OTROS

MAGISTRADO PONENTE: CLICERIO COELLO GARCÉS

SECRETARIOS: ALONSO RODRÍGUEZ MORENO E IVÁN GÓMEZ GARCÍA

Ciudad de México, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.

SENTENCIA por la cual se determina la existencia de la infracción objeto del presente procedimiento especial sancionador por parte de la persona moral Upscale Media Group, S.A. de C.V., consistente en la promoción personalizada del otrora Gobernador del Estado de Puebla, Rafael Moreno Valle Rosas, a través de spots difundidos en televisión restringida; así como la inexistencia de las infracciones atribuidas a Rafael Moreno Valle Rosas; Bullying Media, S.A. de C.V.; MVS NET, S.A. de C.V.; Proveedora de Servicios de Televisión, S.A. de C.V.; Megacable, S.A. de C.V.; Puebla Comunicaciones; Francisco Javier Trejo Mendoza, entonces Director General de Puebla Comunicaciones; Coordinación General de Comunicación y Agenda Digital; y Maximiliano Cortázar Lara, otrora Coordinador General de Comunicación, Difusión y Promoción del Gobierno del Estado de Puebla, consistentes en utilización indebida de recursos públicos, promoción personalizada, contratación y adquisición de tiempos en televisión, así como la difusión indebida del informe de labores y actos anticipados de precampaña y/o campaña.

A N T E C E D E N T E S

1.              I. Denuncia. El diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis[1], Xicoténcatl Soria Hernandez, por su propio derecho, presentó escrito de denuncia en contra de Rafael Moreno Valle Rosas, entonces Gobernador del Estado de Puebla, con motivo de la difusión de un spot en el que supuestamente se promocionó una entrevista transmitida por televisión restringida, a través de los canales 1415 de Sky, 1410 de Megacable y 961 de Cablevisión.

2.              Lo anterior, desde la perspectiva del denunciante, constituye un uso indebido de recursos públicos; promoción personalizada del entonces servidor público por la presencia destacada de su nombre e imagen; difusión de propaganda que transmite logros de gobierno fuera de la temporalidad y territorialidad previstas en la legislación; contratación o adquisición de tiempos de televisión privada para la transmisión de dicho spot, así como actos anticipados de precampaña y campaña del entonces gobernador.

3.              II. Radicación, admisión e investigación preliminar. El diecisiete de noviembre, la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral de la Secretaría Ejecutiva[2] del Instituto Nacional Electoral[3], radicó la queja con la clave UT/SCG/PE/XSH/CG/192/2016, la admitió a trámite y ordenó la realización de diversas diligencias relacionadas con los hechos denunciados.

4.              III. Medidas Cautelares. El veinticinco de noviembre, la Comisión de Quejas y Denuncias del INE, declaró procedente la adopción de medida cautelar en tutela preventiva, con el objeto de que Rafael Moreno Valle Rosas realizara las gestiones necesarias para que se suspendiera la difusión, por cualquier medio, del promocional denunciado en el que aparecía su nombre e imagen.

5.              IV. Diligencias de Investigación. Durante el periodo comprendido entre el mes de noviembre de dos mil dieciséis y febrero de dos mil diecisiete, la autoridad instructora realizó diversas diligencias de investigación, con el objeto de requerir información a los sujetos involucrados en la difusión de la publicidad denunciada.

6.              V. Primera audiencia de pruebas y alegatos. El veintisiete de febrero de dos mil diecisiete, la autoridad instructora ordenó el emplazamiento a las partes para que comparecieran a la audiencia de pruebas y alegatos, la cual tuvo lugar el día siete de marzo siguiente.

7.              VI. SRE-JE-8/2017. El veintitrés de marzo del presente año, esta Sala Especializada, ordenó la remisión del expediente original a la Unidad Técnica, a efecto de que se realizaran diligencias para mejor proveer, relacionadas con la difusión de la propaganda denunciada, que permitieran a este órgano jurisdiccional contar con mayores elementos para resolver sobre el fondo de la controversia planteada.

8.              VII. Nuevo emplazamiento y audiencia. Desahogada la investigación realizada por la autoridad instructora, el diecinueve de mayo, se emplazó a las partes a una nueva audiencia de pruebas y alegatos, la cual se llevó a cabo el treinta siguiente.

9.              VIII. Remisión del expediente a la Sala Especializada. El mismo treinta de mayo, se recibió en la Oficialía de Partes de esta Sala Especializada el oficio mediante el cual la autoridad instructora remitió el expediente alusivo al presente procedimiento especial sancionador.

10.          En su oportunidad, se acordó enviarlo a la Unidad Especializada para la Integración de los Expedientes de los Procedimientos Especiales Sancionadores de esta Sala, a efecto de que verificara su debida integración, en términos del Acuerdo General 4/2014, emitido por la Sala Superior.

11.          IX. Turno. El veinte de junio de dos mil diecisiete, el Magistrado Presidente acordó radicar el expediente SRE-PSC-103/2017 y turnarlo a la ponencia a su cargo.

12.          X. Radicación. En su oportunidad, el Magistrado Ponente radicó el expediente el rubro indicado y al no existir diligencias pendientes por realizar se procedió a elaborar el proyecto de resolución.

C O N S I D E R A C I O N E S

PRIMERA. COMPETENCIA

13.          Esta Sala Especializada es competente para resolver el presente asunto, porque se trata de un procedimiento especial sancionador en el que se denuncia la presunta contratación o adquisición de tiempos en televisión restringida por la difusión a nivel nacional de propaganda política o electoral, ordenada por personas distintas al INE[4].

14.               Asimismo, porque se aduce una probable vulneración al principio de imparcialidad y a la prohibición de difundir propaganda gubernamental personalizada previstas en el artículo 134, párrafos séptimo y octavo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[5]; la presunta vulneración a la normativa prevista para la difusión de informes de labores[6]; así como actos anticipados de precampaña y campaña a favor del entonces Gobernador del Estado de Puebla de frente a la candidatura presidencial.[7]

15.               Lo anterior, con fundamento en lo previsto en los artículos artículos 41, párrafo segundo, base III, Apartado D y 99, párrafo cuarto, fracción IX, de la Constitución Federal; 192 y 195, último párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como 470, 476 y 477 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales[8].

SEGUNDA. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA

16.          El entonces Gobernador del Estado de Puebla, Rafael Moreno Valle Rosas, así como los ex funcionarios públicos Francisco Javier Trejo Mendoza y Maximiliano Cortázar Lara, el actual Director General de Puebla Comunicaciones y el Coordinador General de Comunicación y Agenda Digital de Puebla, manifestaron que los hechos denunciados que se les atribuyen no constituyen una infracción en materia electoral y que el denunciante no aportó los elementos mínimos de prueba para acreditar los hechos denunciados, motivo por el cual debió sobreseerse el presente procedimiento.

17.          Al respecto, esta Sala Especializada estima que resultan improcedentes los referidos planteamientos, ya que el escrito de denuncia señala claramente los hechos que considera contrarios a la normativa electoral, precisa las consideraciones jurídicas que estima aplicables y ofrece los medios de prueba en los que estima sustentados los motivos de la misma, por lo que, al aportar los indicios mínimos de convicción, la autoridad instructora desplegó su facultad investigadora, recabando elementos de prueba adicionales, de tal manera que esta autoridad jurisdiccional debe dilucidar si existió o no una infracción a la normativa electoral conforme al cúmulo de pruebas que obran en el expediente, de ahí que no proceda sobreseer el procedimiento.

18.          Asimismo, el alcance y valor probatorio deberá analizarse en el estudio de fondo del presente asunto a efecto de determinar la probable comisión de una infracción en materia electoral, situación que no puede dilucidarse como cuestión previa, al tener que ver con la acreditación o no de la infracción denunciada.

19.          Por otra parte, los representantes de Upscale Media Group, S.A. de C. V. y Bullying Media S.A. de C.V., al comparecer a la audiencia de pruebas y alegatos, manifestaron que el ciudadano que interpuso la denuncia, no cuenta con la legitimación activa o pasiva para promoverla, motivo por el cual se violentaron las formalidades esenciales del procedimiento al haberse dado trámite a la misma.

20.          Las alegaciones hechas por los denunciados resultan inatendibles, en atención a que de conformidad con el artículo 465 de la Ley General, se establece que cualquier persona puede presentar quejas o denuncias por vulneraciones a la normativa electoral[9], y la única excepción a esta regla ocurre para el caso de propaganda que se considere calumniosa, excepción que no se actualiza en el presente caso al no denunciarse el ilícito de calumnia.

TERCERA. CONTROVERSIA

21.          Una vez que se desestimaron las causales de improcedencia que hicieron valer las partes denunciadas, y dado que esta Sala Especializada no advierte de oficio la actualización de alguna, se considera que los aspectos a dilucidar ante la jurisdicción electoral federal son los siguientes:

22.          a) La presunta violación a lo dispuesto en los artículos 41, Base III, apartado A, y 134, párrafos séptimo y octavo, de la Constitución Federal, 159, párrafos 4 y 5; 227, párrafo 2; 242, párrafo 5; 445, párrafo 1, incisos a) y f); 447, párrafo 1, incisos b) y e); 449, párrafo 1, incisos c), d) y f), de la Ley General, derivado de la difusión de un spot transmitido en televisión restringida, que podría constituir: (i) promoción personalizada de dicho servidor público; (ii) difusión de logros de gobierno fuera de la temporalidad y territorialidad permitidas por la legislación electoral; (iii) uso indebido de recursos públicos; (iv) contratación y adquisición de tiempos de televisión y (v) actos anticipados de precampaña y campaña, lo anterior, atribuible a las siguientes personas:

        Rafael Moreno Valle Rosas, entonces Gobernador del Estado de Puebla.

        Maximiliano Cortázar Lara, quien fungió como Coordinador General de Comunicación, Difusión y Promoción del Gobierno del Estado de Puebla, al momento en que ocurrieron los hechos denunciados.

        Francisco Javier Trejo Mendoza, quien fungió como encargado del Despacho de la Dirección General de Puebla Comunicaciones al momento en que ocurrieron los hechos denunciados.

        Coordinación General de Comunicación y Agenda Digital, organismo que sustituyó en funciones al de Comunicación, Difusión y Promoción del Gobierno del Estado de Puebla.

        Ricardo Gutiérrez Loyola, actual Director General de Puebla Comunicaciones.

23.          b) La presunta violación a lo dispuesto en los artículos 41, Base III, apartado A, y 134, párrafo octavo, de la Constitución Federal; 159, párrafo 5; 242, párrafo 5 y 447, párrafo 1, incisos b y e), de la Ley General, atribuible a UPSCALE MEDIA GROUP S.A. DE C.V. y a BULLYING MEDIA S.A. DE C.V., derivado de la difusión del spot referido en el inciso anterior, lo cual pudiera constituir promoción personalizada a favor del entonces servidor público; difusión de logros de gobierno fuera de la temporalidad y territorialidad permitidas por la legislación electoral; así como la contratación y adquisición de tiempos en televisión.

24.          c) La presunta violación a lo dispuesto en los artículos 41, Base III, apartado A, y 134, párrafo octavo, de la Constitución Federal; 159, párrafo 5; 242, párrafo 5; 447, párrafo 1, incisos b y e), y 452, párrafo 1, inciso a), b) y e), de la Ley General, atribuible a las siguientes concesionarias de televisión:

        MVS NET, S.A. DE C.V.

        MEGACABLE, S.A. DE C.V.

        PROVEEDORA DE SERVICIOS DE TELEVISIÓN, S. A. DE C. V.

25.          Lo anterior, derivado de la difusión del spot referido en los incisos precedentes, lo cual podría actualizar promoción personalizada a favor del entonces servidor público; difusión logros de gobierno fuera de la temporalidad y territorialidad permitidas por la legislación electoral; la venta y/o contratación de tiempo de transmisión a favor del referido exmandatario, así como la difusión de propaganda política o electoral, pagada o gratuita ordenada por personas distintas al INE.

CUARTA. ESTUDIO DE FONDO

I. VALORACIÓN PROBATORIA

26.          A continuación se describen y valoran las probanzas relacionadas con los hechos materia de la Litis que obran en el expediente:

A. Pruebas aportadas por Xicotencatl Soria Hernández

27.          1. Prueba técnica, consistente en un disco compacto que contiene un archivo denominado RMV, del cual se advierte la grabación efectuada de un canal televisivo, donde se observa al otrora Gobernador del Estado de Puebla, Rafael Moreno Valle Rosas emitiendo un mensaje.

28.          2. Documental privada, consistente en la relación de los siguientes vínculos electrónicos correspondientes a supuestas notas informativas que dan cuenta de la circulación de promocionales relativos a Rafael Moreno Valle Rosas en televisión:

        http://www.e-consulta.com/nota/2016-09-24/politica/intesifican-promocion-de-rmv-traves-de-spots-en-tv-por-cable

        http://www.losperiodistas-com-mx/noticias/7598/Intensifican-promocion-de-RMV-a-traves-de-spots-en-TV-por-cable

        http://www.periodicocentral.mx/2015/gobierno/crean-portal-de-noticias-salud-universal-para-promover-a-moreno-valle-rumbo-al-2018

B. Pruebas recabadas por la autoridad instructora

29.          1. Documental pública, consistente en un acta circunstanciada elaborada el diecinueve de noviembre, mediante la cual se hace constar el contenido de los vínculos electrónicos aportados por el promovente, en los siguientes términos:

30.          2. Documentales públicas, consistentes en las comunicaciones de fechas dieciocho y veinticuatro de noviembre, enviadas por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del INE[10], a través del Sistema Integral de Requerimientos en materia de Radio y Televisión, mediante las que informó:

        Que el monitoreo de televisión restringida que realiza se circunscribe únicamente a las señales abiertas que son retransmitidas por los concesionarios de televisión restringida, ello en atención al acuerdo INE/ACRT/01/2015, bajo un esquema de monitoreo aleatorio y parcial, por lo tanto, no le es posible buscar el material denunciado.

        Que no obra en sus archivos, información relacionada con las personas morales Paramount Pictures Corporation y Turner Broadcasting System Latin American, Inc.

31.          3. Documentales privadas presentadas el veintidós y veinticinco de noviembre, así como el nueve de diciembre por José Montiel Rodríguez, Consejero Jurídico del otrora Gobernador del Estado de Puebla, a través de las cuales señaló lo siguiente:

        Que no ordenó, solicitó o contrató la transmisión del spot referente a la entrevista transmitida en los canales 1415 de SKY, 1410 de Megacable y 961 de Cablevisión.

        Que no conoce a la persona física o moral que contrató dicho promocional.

        Que ignora si la entrevista que se concedió se promociona en televisión restringida, puesto que ello es libertad de expresión del entrevistador.

        Que desconoce el motivo por el cual se generó dicha entrevista.

        Que la entrevista se concedió al medio saluduniversal.mx.

        Que no tuvo conocimiento de que a través de dicho spot se promocionaría la entrevista de mérito.

        Que no firmó ningún documento a efecto de que se utilizara la imagen del entonces Gobernador del Estado de Puebla para la difusión y promoción de la entrevista señalada.

        Que no tiene constancia del nombre de la persona que realizó la entrevista.

        Que dicha entrevista se realizó en el Hospital para el Niño Poblano.

32.          4. Documentales privadas, consistentes en los escritos presentados por el representante legal de Corporación de Radio y Televisión del Norte de México, S. de R.L. de C.V. el veintidós y veintiocho de noviembre, por medio de los cuales refiere:

        Que no tiene conocimiento de la información solicitada dado que se limita a retransmitir la señal del canal 1415, tal y como el programador se la hace llegar.

        Informó que el canal 1415 TNT, es de la empresa Paramount Pictures Corporation.

        Que no tiene la obligación de monitorear o de tener testigos de grabación de los contenidos que ofrece.

33.          5. Documentales privadas presentadas el veintitrés y veintiocho de noviembre por el representante legal de Cablevisión, S.A. de C.V., mediante las cuales informó:

        Que la empresa que transmite los contenidos programáticos en su canal 961 es Turner Broadcasting System Latin American, Inc., por lo cual, sólo retransmite los contenidos que le entrega la empresa antes citada.

        Que no guarda registros del contenido programático proporcionado por la empresa Turner Broadcasting System Latin American, Inc.

        Que en términos del artículo 163 de la Ley Federal de Telecomunicaciones es responsable técnico de la estación, pero no del contenido que le sea entregado por programadores o productores independientes que serán responsables del mismo, por lo cual, no cuenta con un informe de la difusión del material denunciado.

34.          6. Documentales privadas, consistentes en los escritos presentados el veinticinco de noviembre y primero de diciembre por el apoderado legal de Megacable, S.A. de C.V. a través de los cuales indicó:

        Que en el canal 1410 de su programación se retransmite la señal conocida comercialmente como TNT, cuyo propietario es la empresa denominada Turner Broadcasting System Latin American, Inc.

        Que desconoce si alguien contrató, ordenó o solicitó la difusión del promocional objeto del presente procedimiento.

        Que no tiene forma de conocer la difusión de spots publicitarios, debido a que se ignora los acuerdos con terceras personas y no lleva bitácora de lo que emite dicho canal.

35.          7. Documentales públicas, consistentes en dos actas circunstanciadas elaboradas por la autoridad instructora el veinticuatro y veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis, respectivamente, mediante las cuales se hace constar el contenido de las páginas electrónicas SALUDUNIVERSAL.MX y facebook/saluduniversalmx, en los siguientes términos:

36.          8. Documental pública del veinticinco de noviembre, signada por María Lizárraga Iriarte, titular de la Unidad de Medios y Contenidos Audiovisuales del Instituto Federal de Telecomunicaciones, en la que señala:

        Que no cuenta con información oficial o sustento documental de las empresas Turner Broadcasting System Latin American, Inc. y Paramount Pictures Corporation.

37.          9. Documental privada presentada el doce de diciembre por el Director General Jurídico de la Coordinación General de Comunicación, Difusión y Promoción del Gobierno del Estado de Puebla, a través del que informó lo siguiente:

        Que no tiene asignado monto presupuestal destinado a comunicación social, por lo cual no ha ejercido monto alguno.

        Que no ha celebrado contrato o convenio con las empresas Upsale Media, S.A. de C.V., Paramount Pictures Corporation, Turner Broadcasting System Latin American, Inc., y Salud Universal.

38.          10. Documental privada presentada el doce de diciembre por el encargado del despacho de la Dirección General de Puebla Comunicaciones, a través del que informó lo siguiente:

        Que tiene asignado un presupuesto de $126,000,000.00 (ciento veintiséis millones de pesos 00/100 M.N.) para gastos en comunicación social, sin que cuente con el total ejercido puesto que esa información se actualiza al final de cada ejercicio fiscal.

        Que no contrató con las personas morales Upscale Media, S.A. de C.V., Paramount Pictures Corporation, Turner Broadcasting System Latin American, Inc., y Salud Universal.

39.          11. Documentales privadas presentadas el trece de diciembre, veinticinco de enero y cuatro de abril por Benjamín Paz Moreno, en su calidad de representante de Upscale Media Group, S.A. de C.V., mediante las cuales señaló:

        Que no celebró contrato o convenio alguno con Puebla Comunicaciones, con la Coordinación General de Comunicación, Difusión y Promoción del Gobierno del Estado de Puebla, así como con el Gobierno de dicha entidad, cuyo objeto sea la difusión del mensaje denunciado.

        Que tiene celebrado un contrato de prestación de servicios profesionales en materia de publicidad y mercadotecnia con Bullying Media, S.A. de C.V. y en virtud de ello, esta última empresa celebra contratos con terceros. Adjuntó copia simple del referido contrato el cual en términos generales señala lo siguiente:

        Que reconoce la difusión del promocional denunciado en televisión restringida del veinte al treinta de noviembre.

        Que su personal administra la página http://saluduniversal.mx/

        Que es titular de dicha página electrónica, en la cual se brinda información general, noticias, avances tecnológicos, reportajes, entrevistas sobre salud en beneficio de la población.

        Que la entrevista realizada a Rafael Moreno Valle Rosas, se llevó a cabo en las instalaciones del Hospital del Niño Poblano, el sábado tres de septiembre y que él formuló las preguntas en el ejercicio de la libertad de expresión y de su trabajo como comunicador y periodista, con el objeto de informar a la ciudadanía de temas de interés general como lo es la salud.

        Como prueba técnica, proporcionó el spot denunciado.

        Remitió copia simple del Plan de Publicidad y Mercadotecnia, documento que contiene los siguientes apartados: Justificación de planteamiento de mercado; Objetivos; Estrategia; Segmentos generales; Subsegmentos; Estrategia en medios tradicionales; Resultado esperado; Criterio de selección de medios tradicionales, en TV de paga y en medios impresos, así como, el periodo.

        De igual forma, agregó el documento titulado ANEXO 1 Condiciones de Plan de Publicidad en Medios y Estrategia de Mercadotecnia. Propuesta Bullying Media, S.A. de C.V., que contiene lo siguiente: 1. Contratación de Espacios televisivos sujetos a disponibilidad (spots); 2. Medios impresos Inserciones sujetas a disponibilidad; 3. Tarifas sujetas a disponibilidad.

        De la copia simple del documento denominado ANEXO 2 Agenda de Medios, se inserta una tabla con la programación de canales televisivos sujetos a disponibilidad para el periodo de abril a diciembre de dos mil dieciséis.

        Señala que el costo de las emisiones televisivas es:

        Adicionalmente, informó que remite el reporte de transmisiones por canal y horario, con la salvedad de que no ha concluido la consolidación de los spots transmitidos en el canal Nick, por lo cual, dicho reporte es preliminar, informando lo siguiente:

        Adjuntó en un disco compacto un archivo que incluye los reportes consolidados de transmisión en DISH, MEGACABLE y PCTV.

        Manifestó que su representada no contrató espacios en televisión o medios impresos para la difusión de la publicidad difundida en el canal NICK (MTV Network Latin America Inc.), ya que fue la empresa Bullying Media, S.A. de C.V., quien celebró los contratos respectivos con las televisoras; ante ello, manifiesta que la información rendida en su escrito de veinticuatro de enero, respecto a la difusión del spot en dicho canal, fue la que en su momento, le reportó la empresa Bullying Media, misma que fue retransmitida.

40.          12. Documentales privadas, consistentes en los escritos del veintidós de diciembre, trece de enero, siete y quince de febrero, así como los presentados el cuatro y diecinueve de abril del presente año, por el representante legal de la empresa Bullying Media, S.A. de C.V., mediante los que señaló:

        Que es una central de medios, es decir, acuerda la compra de bloques de espacios a precios de mayoreo con diversos medios de comunicación, para subir las pautas de sus clientes.

        Que le vendió a Upscale Media Group, S.A. de C.V., los espacios para la difusión del spot denunciado.

        Que Upscale Media Group, S.A. de C.V., le envió el contenido del promocional materia del presente procedimiento.

        Que tiene celebrado un contrato genérico con MVS Net, S.A. de C.V. (filial de Multivisión Digital, S. de R.L. de C.V. conocida comercialmente como DISH) para insertar promocionales en cualquiera de los canales que retransmite en el territorio nacional.

        De la copia simple de dicho contrato, así como de sus anexos, se desprende lo siguiente:

        Que derivado de este contrato Bullying Media, S.A. de C.V. le informó vía telefónica a MVS Net, S.A. de C.V. que debía trasmitir el promocional denunciado y se lo envió en un medio magnético.

        De esta forma, MVS Net, S.A. de C.V. transmitió el promocional denunciado en los canales TNT y Paramaount.

        Que la transmisión del spot fue programada del veintiuno de septiembre al trece de noviembre.

        Que no tiene celebrado ningún contrato con el Gobierno del Estado de Puebla, con la Coordinación General de Comunicación, Difusión y Promoción, o con Puebla Comunicaciones.

        Posteriormente, proporcionó un disco compacto que contiene el reporte de transmisión del canal comercialmente conocido como Nick, respecto de los meses de julio a noviembre.

        Manifiesta que los spots difundidos por la empresa Megacable y MTV Network Latin America Inc. fueron contratados a petición de Upscale Media Group, S.A. de C.V., con el objetivo de promocionar su página de internet denominada “Salud Universal”.

        Que los spots contratados con la empresa MTV Network Latin America Inc., se realizó de manera verbal y que por ello no existe un documento por escrito que soporte dicha negociación.

        Adjunta a su escrito copia simple de una factura pagada por un monto de $151,200.00 (Ciento cincuenta y un mil doscientos pesos 00/100) a favor de MTV Network Latin America Inc. que cubre la contraprestación por la transmisión de diversos materiales audiovisuales, entre ellos, el spot materia de la presente denuncia.

41.          13. Documentales privadas consistentes en los escritos presentados el treinta de enero y primero de febrero, por el apoderado general para pleitos y cobranzas de la empresa MVS Net, S.A. de C.V., quien informó lo siguiente:

        Que no pautó en los canales 1415 de SKY, 1410 de Megacable y 961 de Cablevisión, toda vez que no tiene relación con dichas empresas.

        Que es subsidiaria de Dish México Holdings, S. de R.L. de C.V., quien a su vez controla a Comercializadora de Frecuencias Satelitales, S. de R.L. de C.V.

        Que esta última empresa (Comercializadora de Frecuencias Satelitales, S. de R.L. de C.V.) opera el sistema de televisión restringida satelital comercialmente conocido como DISH y compite en el mercado con SKY, Megacable y Cablevisión.

        Que no tiene ningún instrumento jurídico que pueda exhibirse por el cual se haya acordado pautar los promocionales denunciados en los canales 1415 de SKY, 1410 de Megacable y 961 de Cablevisión, además de no tener facultades para insertar publicidad en la programación de dichas empresas.

        Que no ha contratado publicidad en el canal de TNT, pero informa que Comercializadora de Frecuencias Satelitales, S. de R.L. de C.V. celebró un contrato con la persona moral Turner Broadcasting System Latin American, Inc., el cual permite a Comercializadora de Frecuencias Satelitales, S. de R.L. de C.V. pautar publicidad en canales específicos, dentro de los cuales se encuentra canal TNT-MX perteneciente al paquete “nivel básico”. Adjuntó copia simple del referido contrato, destacando los siguientes elementos:

        De igual forma, presentó copia simple del reporte de transmisión de los promocionales denunciados que la empresa Bullying Media, S.A. de C.V. le contrató y que fueron trasmitidos por la empresa comercialmente conocida como DISH.

        De dicho reporte se desprende fecha, canal, orden, horario real, programa, versión, duración, clave, tarifa y un total de 5,077 impactos.

        Respecto al canal perteneciente a Paramount, tiene celebrado un contrato con MVS Networks Latin American Inc., el cual incluye el pautado de publicidad en dicho canal.

        Exhibió copia simple del referido contrato.

        Que en virtud de la fusión de MVS Net, S.A. de C.V. y MVS Multimedios Digital, S. de R.L. de C.V., esta última dejó de existir en diciembre de año dos mil quince.

        Posteriormente señaló que a efecto de proporcionar mayores elementos aportaba un disco compacto en el que incluyó una muestra aleatoria de los testigos de los dos promocionales cuya difusión fue realizada por la empresa comercialmente conocida como DISH y Bullying Media, S.A. de C.V. Dicha prueba contiene nueve testigos de grabación, de los cuales cinco pertenecen a la materia del presente procedimiento y en los que advierte el promocional denunciado.

42.          14. Documental privada consistente en un escrito del tres de abril en el que el representante de Productora y Comercializadora de Televisión S.A. de C.V. (PCTV) manifestó que difundió el spot identificado como “Salud Universal 1” durante el periodo del veinticuatro de octubre al veintitrés de noviembre de 2016 con un total de 290 impactos, lo anterior, derivado de un acuerdo de prestación de servicios profesionales celebrado entre Bullying Media, S.A. de C.V. y su empresa filial Proveedora de Servicios de Televisión S.A. de C.V. (PROSER).

43.          Para corroborar su dicho, exhibió ante la autoridad instructora el reporte de publicidad así como copia simple de la propuesta de Contrato de Prestación de Servicios Profesionales por un monto de $198,684.80 (Ciento noventa y ocho mil seiscientos ochenta y cuatro pesos 80/100 M. N.), no obstante, manifestó que el contrato carece de la firma del representante de Bullying Media, S.A. de C.V.

44.          En dicho contrato se aprecia lo siguiente:

45.          15. Documental privada, consistente en un escrito presentado el dieciséis de mayo, por el Director General de Puebla Comunicaciones, en el que informa que Francisco Javier Trejo Mendoza, fungió como Encargado de Despacho de dicha Dirección General, durante el periodo comprendido entre septiembre a noviembre de dos mil dieciséis, y que actualmente el titular de dicha Dirección General es Ricardo Gutiérrez Loyola, quien funge con dicho cargo desde el siete de febrero de dos mil diecisiete.

46.          16. Documental privada de dieciséis de mayo, que se trata de un escrito presentado por el Coordinador General del Organismo Auxiliar del Ejecutivo denominado Coordinación General de Comunicación y Agenda Digital, quien manifiesta que Maximiliano Cortázar Lara, fungió como Coordinador General de Comunicación, Difusión y Promoción del Gobierno de Puebla, actualmente extinta, durante el periodo comprendido entre septiembre y noviembre del dos mil dieciséis.

47.          Asimismo, informó que el veintiséis de abril, fue publicado en el Periódico Oficial del Estado Libre y Soberano de Puebla, el Decreto del Ejecutivo del Estado, por el que se suprime el Organismo Auxiliar Estatal denominado Coordinación General de Comunicación, Difusión y Promoción, motivo por el cual no existe nombramiento actual para dicho cargo.

C. Valoración probatoria. Las pruebas antes descritas, se valoran conforme a lo siguiente:

48.          Las pruebas técnicas aportadas por el promovente, por Benjamín Paz Moreno y por MVS Net, S.A. de C.V., consistentes en el promocional denunciado, así como los reportes de transmisiones proporcionados por la empresa Bullying Media, S.A. de C.V., y por Benjamín Paz Moreno, constituyen un indicio con base en lo establecido en los artículos 461, párrafo 3, inciso c), así como 462, párrafo 2 de la Ley General.

49.          Los escritos aportados por José Montiel Rodríguez, en su carácter de Consejero Jurídico del otrora Gobernador del Estado de Puebla, Rafael Moreno Valle Rosas; por la Coordinación General de Comunicación, Difusión y Promoción del Gobierno de dicha entidad federativa; la Dirección General de Puebla Comunicaciones; por el Coordinador General del Organismo Auxiliar del Ejecutivo denominado Coordinación General de Comunicación y Agenda Digital de Puebla; por las empresas, Corporación de Radio y Televisión del Norte de México, S. de R.L. de C.V.; Cablevisión, S.A. de C.V.; Mega Cable, S.A. de C.V.; MVS Net, S.A. de C.V.; Bullying Media, S.A. de C.V.; Productora y Comercializadora de Televisión, S.A. de C.V. (PCTV) y Benjamín Paz Moreno; así como los vínculos relacionados con portales en Internet proporcionados por el denunciante en su escrito de denuncia, dada su naturaleza y por comparecer en representación o defensa de la parte denunciada, tienen carácter indiciario conforme a lo establecido en los artículos 461, párrafo 3, inciso b), así como el 462, párrafo 2 de la Ley General.

50.          Finalmente, las comunicaciones aportadas por la Dirección de Prerrogativas, lo señalado por el Instituto Federal de Telecomunicaciones y las certificaciones de páginas electrónicas realizadas por la autoridad instructora, constituyen documentales públicas con valor probatorio pleno, al ser emitidas por una autoridad en ejercicio de sus atribuciones, con base en lo dispuesto por los artículos 461, párrafo 3, inciso a), así como 462, párrafo 1 de la Ley General.

51.          Cabe destacar que el sistema integral de gestión de requerimientos, constituye un programa electrónico de comunicación institucional entre las diversas áreas del INE, que en el presente caso, fue utilizado por la Dirección de Prerrogativas para responder a los requerimientos efectuados por la autoridad instructora.[11]

D. Hechos acreditados

52.          Una vez señalada la descripción de las pruebas que obran en el expediente, así como el valor que ostentan individualmente conforme a la Ley General, lo procedente es identificar los hechos que han quedado acreditados, conforme a la concatenación de las probanzas entre sí.

1. Entrevista realizada a Rafael Moreno Valle Rosas

53.          De los escritos presentados por Benjamín Paz Moreno y José Montiel Rodríguez, Consejero Jurídico del otrora Gobernador del Estado de Puebla, se desprende que el primero de los sujetos mencionados, en su carácter de periodista, entrevistó a Rafael Moreno Valle Rosas para el medio electrónico denominado saluduniversal.mx; dicha labor se realizó el tres de septiembre en las instalaciones del Hospital para el Niño Poblano, con el objeto de informar a la ciudadanía de temas de interés general como lo es la salud, hecho que no está controvertido por las partes.

2. Portal electrónico saluduniversal.mx

54.          Al respecto, obra en el expediente el reconocimiento expreso de Benjamín Paz Moreno quien asegura que es el titular de dicha página electrónica la cual administra a través de la empresa Upscale Media, S.A. de C.V., aunado a la certificación realizada por la autoridad instructora de fecha veinticuatro de noviembre, mediante la cual hace constar el contenido de la página electrónica denominada SALUDUNIVERSAL.MX, por lo cual esta autoridad tiene por acreditada la existencia de dicho portal, más no así que la entrevista realizada al entonces Gobernador del Estado de Puebla el tres de septiembre, estuviese alojada en dicho portal de internet.

3. Difusión del promocional denunciado en televisión restringida

55.          El promovente señala en su escrito de denuncia que el spot se difundió en los siguientes canales y empresas de televisión:

56.          En relación a lo anterior, las concesionarias de televisión restringida señaladas Corporación de Radio y Televisión del Norte de México, S. de R.L. de C.V., Megacable, S.A. de C.V. y Cablevisión, S.A. de C.V., fueron coincidentes al señalar que son las responsables técnicas de la estación, pero no del contenido que les entregan los programadores o productores independientes.

57.          Asimismo, Corporación de Radio y Televisión del Norte de México, S. de R.L. de C.V. y Cablevisión, S.A. de C.V. señalaron que las señales que transmiten en sus canales 1415 y 961, pertenecen a la empresa Paramount Pictures Corporation y a Turner Broadcasting System Latin American, Inc., respectivamente.

58.          Por su parte, la Dirección de Prerrogativas aclaró que no fue posible buscar el material denunciado, dado que el monitoreo de televisión restringida que realiza se circunscribe únicamente a las señales abiertas que son retransmitidas por los concesionarios de televisión restringida.

59.          De los diversos escritos aportados por Benjamín Paz Moreno, Bullying Media, S.A. de C.V., Upscale Media Group, S.A. de C.V. y MVS Net, S.A. de C.V. se tienen por realizados los siguientes convenios para efecto de llevar a cabo la publicidad del promocional denunciado.

a)    Upscale Media Group, S.A. de C.V., a través de su administrador único Benjamín Paz Moreno, celebró un contrato de prestación de servicios profesionales en materia de publicidad y mercadotecnia con Bullying Media, S.A. de C.V.

b)    En razón de lo anterior, Bullying Media, S.A. de C.V., quien tenía celebrado un contrato genérico con MVS Net, S.A. de C.V. (filial de Multivisión Digital, S. de R.L. de C.V., comercializadora de la empresa denominada Comercializadora de Frecuencias Satelitales, S. de R. L. de C.V., conocida comercialmente como DISH) para insertar promocionales en cualquiera de los canales que retransmite en el territorio nacional, le solicitó la trasmisión del promocional denunciado.

c)     Por lo que hace a MVS Net, S.A. de C.V., de forma previa celebró un contrato con la persona moral Turner Broadcasting System Latin American, Inc., el cual le permite pautar publicidad en canales específicos, dentro de los cuales se encuentra canal TNT-MX; y también celebró un contrato con la persona moral MVS Networks Latin American Inc., el cual le permite pautar publicidad en el canal perteneciente a Paramount.

60.          Con base en lo anterior, la transmisión del promocional denunciado se realizó a través de la concesionaria de televisión restringida denominada MVS Net, S.A. de C.V.[12], quien reconoció expresamente que difundió los promocionales denunciados e incluso aportó copia simple del reporte de dichas transmisiones, del cual se desprende el canal, el horario real, entre otros datos, y un total de 5,077 impactos del 21 septiembre al 13 de noviembre.

61.          Cabe destacar que Benjamín Paz Moreno señaló que dicho promocional se había difundido en las empresas MEGACABLE, PCTV y NICK, aportando el reporte de monitoreo relativo a PCTV y MEGACABLE, de lo cual es posible desprender que se difundieron 925 impactos en MEGACABLE y 537 impactos en PCTV.

62.          Aunado a que del reporte de monitoreo aportado por Bullying Media, S.A. de C.V. y de su contestación del diecisiete de abril, se desprende que existió una contratación entre MTV Network Latin America Inc. y dicha empresa, con el objeto de difundir diversos spots, entre ellos, el promocional objeto de la presente denuncia, por un costo total de $151,200.00 (Ciento cincuenta y un mil doscientos pesos 00/100 M. N.), del cual se desprende existieron 1,078 impactos en el canal NICK.

63.          Por otra parte, en atención a lo rendido por Productora y Comercializadora de Televisión S.A. de C.V. (PCTV), se concluye que Bullying Media, S.A. de C.V. celebró un acuerdo de prestación de servicios profesionales con la empresa filial Proveedora de Servicios de Televisión, S.A. de C.V. (PROSER), para la difusión del spot identificado como “Salud Universal 1” durante el periodo del veinticuatro de octubre al veintitrés de noviembre de 2016, con un total de 290 impactos.

64.          Asimismo es preciso señalar que Megacable, reconoció que retransmitía las señales, desconociendo los contenidos y Bullying no lo contradijo, ni ofreció alguna prueba para desvirtuarlo, tampoco negó que se hubiese efectuado la transmisión; de ahí que puede inferirse una aceptación o reconocimiento tácito respecto al reporte de transmisiones aportado por Bullying Media, S.A. de C.V.

65.          Aunado a lo anterior, la autoridad instructora constató la existencia de tres notas informativas en Internet pertenecientes a los siguientes medios de comunicación digitales: “E-CONSULTA”, “LOS PERIODISTAS” y “CENTRAL”, las cuales se hace alusión a la supuesta promoción del entonces Gobernador Rafael Moreno Valle Rosas en spots televisivos que difunden una entrevista realizada por la organización denominada “Salud Universal”, que si bien en principio tienen carácter indiciario, concatenadas con los restantes medios de prueba y al no estar contradichas, generan convicción para tener por acreditada la difusión del spot de televisión denunciado.

66.          Así, de la concatenación de los elementos probatorios antes referidos, se tiene plena convicción respecto de la existencia y difusión de un promocional alusivo a Rafael Moreno Valle Rosas, entonces Gobernador del Estado de Puebla, el cual tiene una duración aproximada de sesenta segundos.

67.          Finalmente, conforme al reporte consolidado de transmisiones aportado por el propio Benjamín Paz Moreno, mismos que no se encuentra controvertido por las partes, se acredita que se contrató la transmisión de 8,446 impactos de la siguiente manera:

68.          De los cuales, 5,077 impactos fueron reconocidos expresamente por MVS NET, S.A. de C.V.; 925 tácitamente por Megacable, S.A. de C.V., y 290 difundidos por Productora y Comercializadora de Televisión, S. A. de C.V. (PCTV)[14] dando un total de 6,292 impactos reconocidos.

69.          De igual forma se tiene por acreditado que su difusión se verificó en diversos canales de televisión restringida, durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de dos mil dieciséis, en el territorio nacional, situación que no fue controvertida por las partes.

4. Contenido del promocional denunciado

70.          Al respeto, de las pruebas técnicas aportadas por el promovente y por Benjamín Paz Moreno, consistentes en el promocional denunciado, se tiene por acreditado su contenido, el cual con la finalidad de evitar reproducciones innecesarias, se describirá y analizará en el análisis del caso concreto de la presente sentencia.

Objeción probatoria

71.          Rafael Moreno Valle Rosas, entonces Gobernador del Estado de Puebla, objeta todas las pruebas aportadas por el promovente bajo el argumento de que no son idóneas, dado que carecen del elemento de identificación o vinculación con un hecho o acto irregular; y que en atención al principio dispositivo, el denunciante no cumple con la obligación de aportar elementos de prueba para acreditar los hechos denunciados.

72.          Al respecto, se precisa que el objetante omite señalar los aspectos específicos por los cuales considera que las pruebas aportadas por el denunciante no resultan idóneas para acreditar los hechos denunciados, además de omitir aportar los elementos idóneos para demostrar su objeción[15], de ahí que la sola referencia a que no son idóneas, no resulta por sí misma suficiente y eficaz para restar el valor probatorio otorgado a las pruebas que obran en el expediente.

73.          Cabe destacar que la acreditación precedente de los hechos se efectuó con base en la concatenación de los diversos medios de prueba que obran en el expediente y no sólo con aquellos medios aportados por el denunciante, por lo que ante la omisión de la parte denunciada de aportar argumentos y medios probatorios para demostrar alguna posible alteración de alguno de los medios de convicción en particular, no resulta eficaz tal objeción para demeritar el valor demostrativo asignado.

74.          En cuanto a que el denunciante no cumple con el principio dispositivo de aportar elementos de prueba para acreditar los hechos denunciados; del análisis de los escritos de denuncia y su anexo, se advierte que el actor si aportó los elementos de prueba que consideró oportunos para la acreditación de los hechos motivo de queja, a partir de los cuales la autoridad instructora desplegó su facultad de investigación[16], por lo que resulta inatendible la objeción efectuada.

II. CASO CONCRETO

75.          Esta Sala Especializada determina existente la infracción atribuida a la persona moral Upscale Media Group, S.A. de C.V., por la promoción personalizada del otrora gobernador del Estado de Puebla, Rafael Moreno Valle Rosas, a través de la difusión de un promocional cuyo contenido se equipara a la propaganda de carácter gubernamental y que fue transmitido en televisión restringida.

76.          Asimismo, se determina que dicha infracción resulta inexistente en relación con el ex servidor público señalado; Bullying Media, S.A. de C.V.; MVS NET, S.A. de C.V.; Proveedora de Servicios de Televisión, S.A. de C.V.; Megacable, S.A. de C.V.; Puebla Comunicaciones; Francisco Javier Trejo Mendoza, entonces Director General de Puebla Comunicaciones; Coordinación General de Comunicación y Agenda Digital; y Maximiliano Cortázar Lara, otrora Coordinador General de Comunicación, Difusión y Promoción del Gobierno del Estado de Puebla.

77.          Por otra parte, se consideran inexistentes las infracciones atribuidas Rafael Moreno Valle Rosas, Upscale Media Group, S.A. de C.V.; Bullying Media, S.A. de C.V., MVS NET, S.A. de C.V.; Proveedora de Servicios Televisión, S.A. de C.V.; Megacable, S.A. de C.V.; Puebla Comunicaciones; Francisco Javier Trejo Mendoza, entonces Director General de Puebla Comunicaciones; Coordinación General de Comunicación y Agenda Digital; y Maximiliano Cortázar Lara, otrora Coordinador General de Comunicación, Difusión y Promoción del Gobierno del Estado de Puebla, consistentes en utilización indebida de recursos públicos, contratación y adquisición de tiempos en televisión, difusión indebida de informe de labores y actos anticipados de precampaña o campaña.

78.          Lo anterior se considera así, porque esta Sala Especializada estima que el spot denunciado contiene elementos de propaganda gubernamental, que constituyen promoción personalizada, cuya difusión es de la responsabilidad de Upscale Media Group, S.A. de C.V., la cual, al ser difundida en televisión restringida, incumple con las restricciones establecidas como parte del modelo de comunicación político electoral para la difusión de dicho tipo de propaganda, sin que se advierta responsabilidad alguna de los demás sujetos denunciados; conforme a las siguientes consideraciones.

A. Marco normativo y Jurisprudencial

1. Modelo de comunicación político electoral

        Acceso a los tiempos en radio y televisión por parte de los partidos políticos

79.          El artículo 41 de la Constitución Federal, establece la restricción a los partidos políticos, dirigentes partidistas, candidatos y personas físicas y morales para que, a título propio o por cuenta de terceros, contraten propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular.

80.          De acuerdo a la Base III, Apartado A, de dicho dispositivo constitucional, los partidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social. Los candidatos independientes tendrán derecho de acceso a prerrogativas para las campañas electorales en los términos que establezca la ley.

81.          Asimismo, el citado precepto constitucional dispone que el Instituto Nacional Electoral será autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales y candidaturas independientes.

82.          Como se puede advertir, en el rango constitucional se establecen las directrices para que los partidos políticos ejerzan el derecho de hacer uso de manera permanente de los medios de comunicación social, así como que el Instituto Nacional Electoral será autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos.

83.          Razón por la cual, los partidos políticos en ningún momento y bajo ninguna circunstancia podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión; así como que ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular.

84.          El propósito de este mandato constitucional, por un lado, asegura a los partidos políticos el acceso a tiempos en radio y televisión, por vía de la administración exclusiva que sobre los mismos realiza el Instituto Nacional Electoral; y por otro lado, destierra la posibilidad de que cualquier persona física o moral contrate propaganda política electoral en tales medios de comunicación.

85.          El presupuesto aludido en la norma constitucional, relacionado con la contratación de propaganda, en principio guarda relación con la existencia de un acto bilateral de voluntades; empero, también la difusión de los mensajes puede provenir de algún acto unilateral.

86.          En esa tesitura, no releva de responsabilidad a los concesionarios o permisionarios de radio y televisión, como tampoco a los sujetos que participen en la adquisición de esos tiempos –personas físicas, morales, funcionarios y/o servidores públicos, autoridades y/o poderes de los tres ámbitos de gobierno-, ni a los partidos políticos que resulten beneficiados por la transmisión de propaganda que no se ajuste al orden jurídico nacional.

87.          En efecto, la existencia de un contrato o convenio, sea cual fuere su naturaleza, vinculará la responsabilidad de los entes involucrados contractualmente, cuando derivado de su concertación se difunda propaganda que, en su caso, favorezca a un partido político, fuera del marco legal.[17]

        Propaganda gubernamental en radio y televisión

88.          La Sala Superior de este Tribunal Electoral ha sostenido que el actual modelo de comunicación político electoral, en principio, se circunscribe específicamente a la radio y a la televisión, y que como parte de dicho modelo, el Poder Constituyente Permanente, en el artículo 134 constitucional, determinó establecer que la propaganda gubernamental de todo tipo y origen debe ser institucional, sin promover la imagen personal de los servidores públicos.[18]

89.          En ese tenor, si bien es cierto que la radio y la televisión son los medios de comunicación social masivos por excelencia (siendo la televisión la de mayor impacto), también lo es que la disposición constitucional en cita, se refiere a la propaganda “bajo cualquier modalidad de comunicación social”.

90.          Así, el párrafo octavo, del artículo 134 de la Constitución Federal, dispone que la propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social, y que en ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

91.          Por otra parte, cabe señalar que el principio de neutralidad de los poderes públicos se encuentra recogido en forma amplia en la Constitución Federal y, de esa suerte, cualquier actividad que conlleve el empleo de recursos públicos está sujeta en todo momento a tal mandato, por lo que los servidores públicos deben abstenerse de utilizar recursos públicos para fines electorales.

92.          En ese tenor, para tener por actualizada la vulneración a lo dispuesto en el referido artículo 134 constitucional, párrafo séptimo, es necesario que se acredite plenamente el uso indebido de recursos públicos que se encuentran bajo la responsabilidad del servidor público denunciado, para incidir en la contienda electoral o en la voluntad de la ciudadanía, a efecto de favorecer a un determinado candidato o partido político.

93.          De ese modo, debe puntualizarse que toda propaganda gubernamental, política, electoral o alusiva a informes de gestión de servidores públicos en cualquier medio de comunicación, está sujeta a la regularidad de las normas constitucionales y legales conforme a las cuales se rige, a efecto de no vulnerar infracciones de índole electoral.

2. Finalidad de las restricciones en materia de propaganda gubernamental

94.          La Suprema Corte de Justicia de la Nación[19] ha sostenido que las reglas contenidas en los artículos 41, fracción III, Apartado C, segundo párrafo y 134, párrafo octavo de la Constitución Federal, derivan de la reforma constitucional en materia electoral publicada en el Diario Oficial de la Federación de trece de noviembre de dos mil siete, de cuyo proceso legislativo se desprende que su finalidad fue regular la propaganda gubernamental de todo tipo, tanto en tiempos electorales como fuera de ellos, para generar condiciones de imparcialidad, equidad y certeza respecto de la competencia electoral.

95.          Así, precisa nuestro más alto Tribunal, que la intención que persiguió el legislador con tales disposiciones fue establecer, en sede constitucional, normas encaminadas a impedir el uso del poder público a favor o en contra de cualquier partido político o candidato a cargo de elección popular, y también para promover ambiciones personales de índole política.

96.          En este sentido, refiriéndose en concreto al artículo 134 de la Ley Suprema, señala que se determinó que la propaganda gubernamental de todo tipo y origen fuera institucional, esto es, que en ella no debía promoverse la imagen personal de los servidores públicos, para evitar que utilizaran su cargo en beneficio de ambiciones personales de índole política.

97.          Vinculado con esto, se precisó que el propósito del precepto en comento era poner fin a la indebida práctica de que servidores públicos utilicen la propaganda oficial, cualquiera que fuera el medio para su difusión, pagada con recursos públicos, o utilizando los tiempos del Estado en radio y televisión, para la promoción personal, por lo que ésta no podría incluir nombres, imágenes, voces o símbolos que implicaran promoción personalizada de los servidores públicos.[20]

98.          Por su parte, la Sala Superior[21], en torno a los alcances del artículo 134, párrafo octavo, de la Constitución Federal ha precisado que regula dos supuestos:

        La propaganda difundida por los entes del Estado, deberá ser de carácter institucional, con fines informativos, educativos o de orientación social.

        En ningún caso podrá implicar promoción personalizada de parte de servidor público alguno.

99.          Esto es, de forma inicial, se instituye una porción normativa enunciativa, que se limita a especificar qué deberá entenderse como propaganda del Estado.

100.      Y con posterioridad, establece una porción normativa que contiene una prohibición general, respecto del empleo de la propaganda con fines de promoción personalizada de servidores públicos.

101.      Así, se advierte de un análisis del contenido el citado artículo 134, párrafo octavo constitucional que, en principio, las restricciones en materia de propaganda gubernamental están dirigidas a los sujetos señalados expresamente en el primer apartado, es decir, a los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno; lo anterior bajo la lógica de que válidamente son esos sujetos quienes difunden propaganda gubernamental atendiendo a su naturaleza de sujetos de derecho público.

102.      Ahora bien, lo anterior no implica que tanto las personas físicas o morales, incluso tratándose de medios de comunicación puedan legalmente difundir, por sí o por terceros, propaganda gubernamental, ya que ésta se caracteriza porque el contenido se relaciona con informes, logros de gobierno, avances o desarrollo económico, social, cultural o político, o beneficios y compromisos cumplidos, aspectos directamente relacionados con la función pública.

3. Naturaleza jurídica de la propaganda gubernamental

103.      Como lo ha sostenido la Sala Superior, al resolver el recurso de apelación identificado con la clave SUP-RAP-74/2010[22], se debe considerar que la propaganda gubernamental es aquella que es difundida, publicada o suscrita por cualquiera de los poderes federales o estatales, como de los municipios, órganos de gobierno del Distrito Federal (ahora Ciudad de México), sus delegaciones y cualquier otro ente público cuyo contenido esté relacionado con informes, logros de gobierno, avances o desarrollo económico, social, cultural o político, o beneficios y compromisos cumplidos.

104.      En dicha sentencia, la Sala Superior señaló que: “…para poder determinar el alcance de las normas constitucionales citadas [en referencia a los artículos 41 y 134 de la Constitución Federal], precisamente para el caso en el que se acredite la difusión de propaganda gubernamental por personas que no tienen naturaleza de ente público, se advierte que ni en la Constitución ni en las leyes secundarias está expresamente prevista una definición de propaganda gubernamental.”

105.      En este orden de ideas, se precisó que para que un promocional sea considerado como propaganda gubernamental, se debe analizar a partir de su contenido o elemento objetivo y no sólo a partir del elemento subjetivo.

106.      “Es decir, se debe entender que estamos ante propaganda gubernamental cuando el contenido de algún promocional, esté relacionado con informes, logros de gobierno, avances o desarrollo económico, social, cultural o político, o beneficios y compromisos cumplidos por parte de algún ente público y no solamente cuando la propaganda sea difundida, publicada o suscrita por órganos o sujetos de autoridad o financiada con recursos públicos y que por su contenido, no se pueda considerar una nota informativa o periodística.”

107.      En este sentido, se concluyó que, para hacer plenamente efectivas las normas constitucionales y legales precisadas, para calificar la propaganda como gubernamental, no es necesario que ésta provenga de algún servidor público, ni que sea contratada o pagada con recursos públicos, porque el término "gubernamental" sólo constituye un adjetivo para calificar algo perteneciente o relativo al gobierno del Estado, sin que exija alguna cualidad personal de quien la emite.

4. La difusión de propaganda personalizada de servidores públicos como límite constitucional a la libertad de expresión

108.      La Sala Superior[23] ha sostenido que el derecho humano a la libertad de expresión no es un derecho de carácter absoluto, lo que implica, entre muchos otros aspectos, que en materia electoral su ejercicio debe analizarse a la luz de otros principios constitucionales de observancia necesaria en la consolidación de un Estado Democrático y Constitucional de Derecho, como son los principios de imparcialidad y equidad, rectores de todo proceso comicial.

109.      En efecto, se sostuvo que el régimen jurídico aplicable a los derechos humanos de libertad de expresión y de información, en relación con la propaganda gubernamental que se difunda particularmente durante el curso de una elección, constituye una reglamentación en el ámbito electoral sobre las limitaciones constitucionalmente previstas al derecho de libertad de expresión establecidas en el propio artículo 6º de la Constitución Federal, en el entendido de que, cuando el ejercicio de los derechos fundamentales se realiza con el sistema electoral, deben interpretarse con arreglo a un criterio sistemático, conforme con lo previsto en los artículos 41 y 134 constitucionales.

110.      En este sentido, se desprende que las prohibiciones previstas en la normativa electoral acotan los derechos de libertad de expresión e imprenta a efecto de que su ejercicio no contravenga o no transgreda algún precepto constitucional y/o legal, en el caso concreto, en materia electoral, pues de no ser así se atacarían los derechos de los demás, en cuanto a que la propaganda gubernamental ilegal afectaría las condiciones de equidad, así como el orden público en cuya defensa se dispone bajo qué requisitos es permitida la divulgación de ese tipo de propaganda.

111.      Esta postura armonizadora de las disposiciones contenidas en los artículos 6°, 7°, 41 y 134 de la Constitución Federal se corrobora, además, en las razones que subyacen en la jurisprudencia 2/2004 emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, bajo el rubro “GARANTIAS INDIVIDUALES. SI SU EJERCICIO SE RELACIONA CON EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ELECTORAL, SU INTERPRETACION DEBE CORRELACIONARSE CON LO DISPUESTO EN LOS ARTICULOS 41 Y 116, FRACCION IV, DE LA CONSTITUCION FEDERAL”.[24]

112.      Por tanto, el ejercicio de las libertades de expresión e información encuentran límites justificados, constitucionales y legales, cuando se prohíbe la difusión de propaganda personalizada que incluya nombres, imágenes, voces o símbolos de cualquier servidor público.

113.      En efecto, no podrá limitarse la libertad de expresión ni el derecho a la información, a menos que se deban privilegiar otros derechos o principios, o cuando su ejercicio vulnere los límites constitucionales, por ejemplo, cuando lejos de un genuino trabajo periodístico espontáneo, se obedezca a un acuerdo previo, expreso o tácito, escrito o verbal, tendente a aprovechar los medios de comunicación para difundir promoción personalizada de un servidor público, particularmente, cuando ello acontece dentro de determinados períodos electorales expresamente prohibidos en la Constitución y en la ley.

114.      Es decir, el ejercicio responsable de los derechos fundamentales de libertad de expresión, información y prensa escrita, dentro o fuera de los procesos comiciales, no tan sólo implica respetar los límites que la propia Constitución establece en sus artículos 6° y 7°, sino también evitar que, a través de su uso y disfrute, se afecten otros valores contenidos en la citada normativa, como los de equidad e imparcialidad, previstos en los diversos artículos 41 y 134 de la Ley Fundamental.

115.      Por otra parte, también la Sala Superior[25] ha señalado que [tratándose de servidores públicos] las restricciones a la actividad propagandística gubernamental tampoco implican una limitación absoluta a las actividades públicas que deban realizar dichos funcionarios en ejercicio de sus atribuciones, tampoco impiden su participación en las actividades que deban realizar para ese efecto, menos aún, cuando su aparición en los medios de comunicación, se deba al ejercicio periodístico.Esta Sala Especializada estima que las personas físicas o morales e incluso, los medios de comunicación y quienes contraten la difusión de propaganda cuyo contenido guarde identidad con los elementos que caracterizan a la propaganda gubernamental también están obligados a ceñir su actuar al modelo de comunicación político-electoral que prevé nuestro sistema jurídico y, en concreto, a los principios constitucionales que rigen la materia electoral, porque a partir de sus actividades comerciales, publicitarias y de transmisión se concreta la difusión de la propaganda gubernamental, inclusive propaganda cuyo contenido podría constituir promoción personalizada.

116.      En ese sentido, de la interpretación sistemática y funcional de lo dispuesto en los artículos 6°, párrafos primero y segundo; 7°, y 134, párrafos séptimo y octavo, de la Constitución Federal; 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 19, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, así como 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Sala Superior de este Tribunal Electoral[26] ha considerado que si bien la prohibición de difundir propaganda personalizada se dirige de manera inmediata a las autoridades o servidores públicos, ello no puede entenderse en el sentido de que éstos son los únicos sujetos vinculados a observar la prohibición establecida por el artículo 134 constitucional, pues para que exista la posibilidad fáctica de difundir propaganda de esa índole, es indispensable la colaboración o participación de algún medio de comunicación social que sea el conducto a través del cual se realice dicha difusión, por lo que tales sujetos jurídicos constituyen la vía idónea para materializar la violación al citado dispositivo constitucional.

117.      Lo que debe analizarse en cada caso concreto y atendiendo a las particularidades de la contratación, pues cuando un ente público contrata propaganda gubernamental, es evidente cuál es el objeto de la contratación; sin embargo, cuando el origen de la publicidad que tiene elementos de promoción personalizada proviene de un ente privado, requiere un análisis diferenciado.

118.      A partir de lo anterior, la Sala Superior, tratándose de propaganda gubernamental, contratada por entes públicos, “concluye que los párrafos séptimo y octavo del artículo 134 constitucional establecen de manera implícita un límite a las libertades de contratación de publicidad […], cuyo contenido sea utilizado para promover la persona de un servidor público o difundir sus logros, propósitos o acciones de gobierno, avances en desarrollo económico, social, cultural o político, o beneficios y compromisos cumplidos, especialmente si ello se lleva a cabo durante el transcurso del proceso electoral.”, lo que tiene que analizarse en contexto en cada caso específico.

119.      Ahora bien, la citada autoridad jurisdiccional ha enfatizado la necesidad de que no toda contratación de publicidad[27] por alguna persona física o moral puede estar exenta de vulnerar la normativa electoral, pues atendiendo a las particularidades de cada caso la autoridad está constreñida a realizar un análisis del material denunciado, cuando existan elementos suficientes para suponer que no se está ante la emisión de un comentario espontáneo, en ejercicio de la libertad de expresión, sino ante la posible contratación de propaganda política o electoral, la cual no puede ser difundida o contratada por persona distinta a los autorizados por la ley electoral, es decir, por sujetos ajenos al proceso comicial.[28]

120.      En tal sentido, es procedente analizar la propaganda difundida que eventualmente pudiera constituir una violación a lo previsto en el artículo 134 constitucional, cuando contenga elementos característicos de la propaganda gubernamental y pueda constituir promoción personalizada de un determinado servidor público, con independencia de que haya sido contratada por parte de los sujetos definidos en el citado artículo o bien, por particulares.

5. Reglas para la difusión del informe de labores

121.      El artículo 242, párrafo 5 de la Ley General, genera una excepción a la regla constitucional prevista en el artículo 134, párrafo octavo de la Constitución Federal, el cual establece que el informe anual de labores o gestión de los servidores públicos, así como los mensajes que para darlos a conocer se difundan en los medios de comunicación social, no serán considerados como propaganda prohibida, siempre que cumplan los siguientes requisitos:

1. Su difusión debe ocurrir sólo una vez al año.

2. En medios con cobertura regional correspondiente al ámbito geográfico de responsabilidad del servidor público.

3. No debe exceder de los siete días anteriores y cinco posteriores a la fecha en que se rinda el informe.

4. No debe realizarse dentro del periodo de campaña electoral.

5. En ningún caso la difusión de tales informes debe tener fines electorales.

6. Actos anticipados de precampaña y campaña

122.      La Ley General, en su artículo tercero señala que son actos anticipados de campaña las expresiones que se realicen bajo cualquier modalidad y en cualquier momento fuera de la etapa de campañas, que contengan llamados expresos al voto en contra o a favor de una candidatura o un partido, o bien, expresiones solicitando cualquier tipo de apoyo para contender en el proceso electoral por alguna candidatura o para un partido.

123.      Dicho precepto, refiere que los actos anticipados de precampaña, son las expresiones que se realicen bajo cualquier modalidad y en cualquier momento durante el lapso que va desde el inicio del proceso electoral hasta antes del plazo legal para el inicio de las precampañas, que contengan llamados expresos al voto en contra o a favor de una precandidatura.

124.      Finalmente, la Sala Superior de este Tribunal Electoral[29] ha sostenido que la prohibición de realizar actos anticipados de precampaña y campaña busca proteger el principio de equidad en la contienda, para evitar que una opción política obtenga ventaja en relación con otra, por lo que esos actos pueden realizarse antes de tales etapas, incluso antes del inicio del proceso electoral.

B. ESTUDIO DE FONDO

125.      El promovente señaló que el spot televisivo denunciado contiene elementos de promoción personalizada a favor del entonces Gobernador del Estado de Puebla, Rafael Moreno Valle Rosas, con lo cual, considera que se transgrede el principio de equidad, por lo siguiente:

        Sostiene que se trata de un acto de simulación, al suponer que se trata de una entrevista y sobreexponer la imagen de Rafael Moreno Valle Rosas.

        Que con ello se posicionan sus logros de gobierno ante la ciudadanía.

        Señala que existe reiteración, dado que el promocional se difunde en diversos canales de televisión restringida.

        Que el promocional se ha difundido desde septiembre.

        Respecto a la supuesta entrevista que se difunde, aduce que no se advierte espontaneidad, sino que es un discurso detallado y ensayado, ya que no hay pregunta alguna y se evidencian cualidades cuantitativas y cualitativas de Rafael Moreno Valle Rosas, por lo que se considera que se trata de un ejercicio abusivo del derecho.

126.      Aunado a lo anterior, destaca que Rafael Moreno Valle Rosas ha realizado una campaña de posicionamiento sistemática en todo el país a través de revistas.

127.      Respecto a la extraterritorialidad y extemporaneidad aducida, señala que el promocional se está transmitiendo a nivel nacional por medio de la televisión de paga y que se encuentra fuera del tiempo permitido por la Ley, puesto que el quinto informe de labores de dicho exmandatario estatal, lo rindió en enero de dos mil dieciséis y su último informe lo rindió en enero de dos mil diecisiete.

128.      Por lo que hace a los actos anticipados de precampaña y campaña, infiere que aunado a la sobreexposición de manera sistemática del nombre e imagen de Rafael Moreno Valle Rosas, es un hecho público y notorio que éste ha manifestado públicamente su intención de aspirar a la candidatura presidencial del Partido Acción Nacional, para las siguientes elecciones presidenciales.

        Naturaleza de la publicidad denunciada

129.      Ahora bien, antes de estudiar integralmente los agravios expuestos por el denunciante, resulta necesario analizar el contenido del spot televisivo difundido, a efecto de dilucidar su naturaleza; es decir, para determinar si es constitutiva de promoción personalizada del servidor público denunciado o bien, un auténtico ejercicio informativo como lo sostienen los representantes legales de los denunciados.

130.      A continuación, se presentan algunas imágenes ejemplificativas y la transcripción del audio[30].

131.      Como se puede observar, el spot promociona una supuesta entrevista que se realizó al entonces Gobernador del Estado de Puebla, Rafael Moreno Valle Rosas, por lo que, en principio, pareciera que su finalidad es promocionar dicha entrevista, la cual, como se menciona al final del spot, estaría alojada en la página de Internet “Salud Universal”. Es decir, el sentido del spot, pareciera que se encamina a llamar la atención del espectador para que acuda a ver la entrevista completa con el otrora gobernador a la página electrónica mencionada.

132.      Cabe destacar que tanto Rafael Moreno Valle Rosas, como el director general de Upscale Media Group, S.A. de C.V., Benjamín Paz, admitieron que la entrevista sí se llevó a cabo en las instalaciones del Hospital para el Niño Poblano el tres de septiembre[31]; precisando que dicha entrevista no fue pública, ya que no fue recogida por los medios de comunicación.

133.      Por otra parte, el veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis, la autoridad instructora certificó que la entrevista que promociona el spot de televisión no estaba alojada en el portal de noticias Salud Universal.

134.      No pasa desapercibido para esta Sala Especializada, que el veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral declaró procedente la adopción de medidas cautelares en tutela preventiva y ordenó al entonces Gobernador del Estado de Puebla, Rafael Moreno Valle Rosas, que realizara todas las acciones necesarias a fin de notificar e instruir al responsable de la entrevista y de la difusión de la misma, para que se abstuviera de divulgar el promocional por cualquier medio. No obstante, cabe resaltar que dicha medida se dio un día después de la certificación realizada por la autoridad instructora.

135.      En lo que respecta al resto del contenido del spot, cabe precisar los siguientes elementos:

a)    En los primeros tres segundos se observa a Rafael Moreno Valle en primer plano. A partir del segundo 03”, aparece él, en una toma abierta, junto a una mujer vestida de rojo, en lo que parece ser un hospital infantil (hasta el segundo 05”).

b)    Lo siguiente que se puede apreciar (a partir del segundo 05”, hasta el segundo 51”) es a Rafael Moreno Valle, en un primer plano, hablando de la importancia de la salud y de 3 acciones llevadas a cabo por su gobierno en relación a este tema: i) garantizar infraestructura y equipamiento en los hospitales públicos de la misma calidad que la de los hospitales privados; ii) la rehabilitación de 530 centros de salud en Puebla; iii) el trabajo en ambulancias y unidades médicas móviles para prestar servicios de salud en las localidades de mayor marginación.

c)     Todas estas acciones son atribuidas por Rafael Moreno Valle a su gobierno, pues utiliza la formula plural “hemos” (por ejemplo, “hemos trabajado”) y se refiere a su gestión al señalar expresamente. “en lo que va de mi gestión…”.

d)    A partir del segundo 05”, aparece de forma permanente un cintillo (hasta el segundo 51”) que contiene el nombre del entonces Gobernador y la leyenda “El Gobernador que transformó Puebla”.

e)    Al final del spot, se escucha una voz en off que señala que la entrevista se puede ver completa en el portal de noticias “Salud Universal” (segundos 51” al 60”).

136.      Del análisis integral del spot referido, se puede apreciar que aparece de manera preponderante la imagen del entonces Gobernador del Estado de Puebla, siempre acompañado con su nombre y el slogan de que fue el Gobernador que transformó Puebla, emitiendo un mensaje alusivo a acciones de su gobierno tales como en materia de infraestructura y equipamiento hospitalario, rehabilitación de centros de salud y prestación de servicios de salud a través de unidades móviles, todo ello a partir de la expresión en el sentido de que la salud es el derecho de todos los ciudadanos.

137.      En este sentido, el spot sólo contiene afirmaciones de Rafael Moreno Valle, entonces Gobernador del Estado de Puebla, respecto a logros, avances o beneficios obtenidos por su gobierno en materia de salubridad, apareciendo su nombre e imagen de manera principal en la mayor parte de la duración del promocional (46 segundos), por lo que si bien al inicio aparece una mujer junto a él, ello sólo ocurre de manera marginal y por el lapso de 1 segundo aproximadamente, sin que se advierta en la duración restante alguna interacción con alguien.

138.      Así, a pesar de que el director general de Upscale Media Group, S.A. de C.V., señaló en su alegato de defensa[32] que el spot constituía una nota periodística, esta Sala Especializada considera que se trata de propaganda cuyas características guardan identidad con la gubernamental, a través de la cual se generó la promoción personalizada del entonces Gobernador del Estado de Puebla, Rafael Moreno Valle, dado que por una parte se centra en difundir logros, avances o beneficios obtenidos por el Gobierno del Estado de Puebla, y por otra, se asocian dichas acciones con la persona del entonces servidor público ya que las atribuye a su gestión o a su gobierno, máxime que durante la mayor parte del promocional aparece su nombre e imagen de manera preponderante.

139.      En este tenor, del análisis integral y contextual del spot denunciado se advierte que se trata de promoción personalizada a través de la difusión de propaganda cuyas características guardan identidad con la gubernamental, en favor del entonces Gobernador del Estado de Puebla, por las siguientes razones:

a)    En primer lugar, si bien el spot señala que aquello que se presenta es un adelanto de una supuesta entrevista, lo cierto es que del contenido del spot no se advierte que cumpla con las características de dicho género periodístico, pues no se escuchan las supuestas preguntas que motivaron las respuestas del denunciado, ni interactúa con persona alguna, pues sólo se observa la imagen del otrora Gobernador del Estado de Puebla hablando de logros realizados por su gobierno, acompañada de su nombre y slogan, lo cual permite asociar directamente con su persona las acciones gubernamentales realizadas.

b)    El supuesto carácter de nota periodística del spot se desvirtúa al considerar que la entrevista realizada en el Hospital para el Niño Poblano no fue un hecho público, puesto que al no ser recogido por ningún medio de comunicación social, no se está informando sobre un hecho noticioso que haya ocurrido.

c)     Finalmente, se advierte una reiteración y sistematicidad respecto a la difusión del promocional denunciado, ya que por el número de impactos (8,444 contratados y al menos reconocidos 6,002) y por el amplio periodo de difusión en que se presentó, desde el 21 de septiembre hasta el 27 de noviembre, permite advertir con suficiente razonabilidad que más allá de un ejercicio informativo, tendente a promocionar los contenidos de una determinada página de internet en torno a la realización de una entrevista que podría ser de interés general –la cual tampoco fue cubierta por otros medios de comunicación social, se presenta una campaña publicitaria alusiva a la promoción personalizada del entonces Gobernador del Estado de Puebla, asociada preponderantemente a la exaltación de su persona, cuyas características coinciden con la propaganda gubernamental, al difundir logros, avances o beneficios obtenidos por el Gobierno del Estado de Puebla.

140.      Aunado a lo anterior, no se constató la existencia de la supuesta entrevista que se le realizó en el portal de Internet donde supuestamente se alojaría, lo que desvirtúa también la supuesta finalidad informativa del spot respecto a tal entrevista. La autoridad instructora certificó que la misma no se encontraba en el portal referido el día 24 de noviembre, siendo que, según la empresa que se contrató para su difusión, Bullying Media, S.A. de C.V.[33], el anuncio se transmitía en televisión privada desde el día 21 de septiembre, fecha que coincide con el primer impacto documentado en la bitácora de transmisión presentada por MVS Net, S. A. de C. V.[34], esto es, que la transmisión en televisión se venía verificando dos meses antes de que la autoridad instructora constatara que la entrevista no existía en el portal de internet.

141.      Además, el director general de Upscale Media Group, S.A. de C.V.[35], afirmó que la difusión del spot se contrató hasta el 30 de noviembre y en el reporte consolidado de transmisiones que aportó[36], se puede comprobar que el 27 de noviembre se dio el último impacto registrado del spot en los canales administrados por la empresa MVS Net, S.A, de C.V., de ahí que se advierta que la entrevista completa no estaba alojada en el portal “Salud Universal”, en una fecha en la que aún se difundía el spot, pese a que supuestamente su finalidad esencial era anunciar que la entrevista completa estaría en dicho portal.

142.      Ahora bien, con independencia de que la entrevista no se haya encontrado alojada en la página de Internet de Salud Universal, lo cierto es que el spot denunciado por sí mismo es contrario a Derecho, al contener elementos de promoción personalizada de Rafael Moreno Valle, entonces Gobernador del Estado de Puebla, y no se trata de un ejercicio periodístico, como sostiene el denunciado, pues  no cumple con la estructura de pregunta y respuesta propia de este género, no informa acerca de un hecho noticioso y su sistematicidad –la dilatada temporalidad de difusión y el alto número de impactos– no se corresponde de ninguna manera con un auténtico ejercicio informativo, sino que más bien permite advertir que se trata de una campaña publicitaria que promociona de forma personalizada a dicho funcionario público.

143.      Cabe destacar que la materia de la Litis se centra en la difusión del spot denunciado, es decir, que con independencia de que se hubiese realizado la entrevista al entonces Gobernador del Estado de Puebla el tres de septiembre de 2016, esta Sala Especializada no prejuzga sobre la licitud o no de tal ejercicio, sino que estima que el promocional denunciado que supuestamente anunciaba dicha entrevista, constituye propaganda personalizada y no un auténtico ejercicio informativo.

144.      Es decir, la propaganda contenida en el spot denunciado no refleja ningún ejercicio informativo genuino por parte de Upscale Media Group, S.A. de C.V., dado que lejos de promocionar una entrevista, reportaje, cobertura informativa, noticia, reseña o de otra índole, se limitó a difundir publicidad alusiva a logros, actividades, avances o beneficios obtenidos por el Gobierno del Estado de Puebla y a mostrar preponderantemente la imagen del entonces Gobernador de dicho Estado.

145.      En este sentido, por una parte, el spot denunciado carece de estructura noticiosa o informativa, porque está ausente de características que revelen que se trata de algún género informativo, dado que no contienen circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto al hecho (entrevista) que se pretende informar, y por otra parte, atendiendo a la reiteración de su difusión (8,444 contratados y al menos reconocidos 6,002 en un periodo que abarcó del 21 de septiembre al 27 de noviembre) se infiere una campaña publicitaria sobre logros gubernamentales en materia de salud del entonces Gobernador del Estado de Puebla, lo cual se aparta de un ejercicio libre y auténtico de la labor informativa.[37]

146.      El anterior estudio permite a este órgano jurisdiccional arribar a la conclusión de que el promocional denunciado constituye promoción personalizada difundida en televisión cuyo contenido guarda identidad con la propaganda gubernamental al contener alusiones a logros, actividades, avances o beneficios obtenidos por el Gobierno del Estado de Puebla, y en ese sentido, está sujeta a las restricciones establecidas por el artículo 134, párrafos séptimo y octavo de la Constitución Federal.

147.      En ese sentido, a efecto de identificar si la propaganda es susceptible de vulnerar tal mandato constitucional, debe atenderse a los elementos siguientes:[38]

148.      a) Elemento personal. Se colma cuando en el contexto del mensaje se adviertan voces, imágenes o símbolos que hagan plenamente identificable al servidor público de que se trate.

149.      En el caso, se advierte que en el promocional apareció la imagen, la voz y el nombre de Rafael Moreno Valle, entonces Gobernador del Estado de Puebla, circunstancias que hacen plenamente identificable a dicho ex servidor público, de ahí que se le colocó en una posición preponderante respecto al resto de la información que se contiene, por lo que se estima actualizado el elemento personal.

150.      b) Elemento objetivo. Exige el análisis del contenido del mensaje a través del medio de comunicación de que se trate, para determinar si de manera efectiva revela un ejercicio de promoción personalizada susceptible de actualizar la infracción constitucional correspondiente.

151.      En el caso, el propósito central del promocional se dirige a difundir logros, avances, actividades o beneficios obtenidos por el Gobierno de Rafael Moreno Valle Rosas, de ahí que tienda a promover y hacer del conocimiento general acciones gubernamentales positivas que asocia con su persona, de ahí que se actualice el elemento objetivo.

152.      c) Elemento temporal. Si bien es cierto que el periodo acontece la difusión de la propaganda gubernamental personalizada no constituye el elemento determinante para la actualización de la infracción, también lo es que si la promoción se verificó dentro del proceso electoral, se genera la presunción de que la propaganda tuvo el propósito de incidir en la contienda respectiva.

153.      En la especie, con independencia de la temporalidad, se acreditaron los elementos personal y objetivo para arribar a la conclusión de que se trata de propaganda personalizada, contratada por una persona moral.

154.      A partir de lo anterior, se considera que el promocional denunciado, además de promocionar el nombre, voz e imagen del entonces Gobernador del Estado de Puebla, estuvo encaminado a difundir de manera expresa logros, avances, actividades o beneficios gubernamentales obtenidos en la gestión del referido ex servidor público, lo que lleva a considerar que en realidad se trató de difusión indebida de propaganda personalizada con características de propaganda gubernamental en televisión restringida, contraria a lo dispuesto en el artículo 134, párrafo octavo de la Constitución Federal y no como se afirma por los denunciados, en un ejercicio informativo amparado por la libertad de expresión.

155.      En este sentido, si bien en el presente caso no se acreditó que la propaganda gubernamental fuese ordenada por el entonces Gobernador del Estado de Puebla o por algún otro servidor público de dicha entidad federativa, o bien que fuese pagada con recursos públicos de algún ámbito de gobierno, lo cierto es que se utilizaron los tiempos en televisión para la promoción personal del referido ex servidor público, lo que resulta relevante para concluir que conforme al actual modelo de comunicación político electoral, dicha conducta rebasó los límites constitucionales y legales establecidos para la difusión de la propaganda gubernamental en dicho medio de comunicación masiva.

156.      Lo anterior, con independencia de que se hayan utilizado los tiempos en televisión restringida, ya que conforme al artículo 48 del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral[39], en dichos tiempos también se debe cumplir con las bases previstas en dicha normativa, entre las que están la prohibición de difundir propaganda gubernamental personalizada[40], de ahí que se considere que el modelo de comunicación política, y por ende, la proscripción para difundir propaganda personalizada con elementos propios de la gubernamental, comprende también a los tiempos en televisión restringida.

157.      Así, no obstante que esta Sala Especializada ha sostenido una línea interpretativa consolidada respecto a que los medios de comunicación social cuentan con una libertad editorial, informativa y periodística para definir sus contenidos de conformidad con los temas, que a su juicio, consideran relevantes para su auditorio[41], lo cierto es que en el presente caso se concluyó que no se trató de un ejercicio informativo auténtico.

158.      Asimismo, este asunto se diferencia del SRE-PSC-58/2016, en donde este órgano jurisdiccional sostuvo que las cápsulas informativas radiofónicas alusivas a un fragmento de entrevista que se realizó a un servidor público, no constituían propaganda gubernamental personalizada porque: contenían las preguntas y respuestas que formaron parte del ejercicio informativo, no se advirtió una exaltación personal, se centraron en temas de interés para la sociedad respecto a medidas gubernamentales, que dichos temas tuvieron un carácter noticioso y se atribuye la cápsula el mismo medio de comunicación que realizó la entrevista.

159.      Por otra parte, al no obrar ningún medio de convicción para acreditar que para la contratación del promocional denunciado se utilizaron recursos públicos, no se puede imputar a ningún sujeto denunciado la vulneración al artículo 134, párrafo séptimo de la Constitución Federal, es decir, en relación a la transgresión del principio de imparcialidad.

160.      Asimismo, tampoco se acredita ninguna responsabilidad de los sujetos denunciados en relación a la vulneración a las reglas para la difusión de los informes de labores, establecidas en el artículo 242, párrafo 5 de la Ley General, toda vez que del análisis del contenido de spot, se advierte que no tiene la estructura ni la finalidad propias de un mensaje para dar a conocer un informe anual de labores o de gestión por parte del exgobernador de Puebla, sino que constituye propaganda gubernamental con elementos de promoción personalizada.

161.      En lo que toca a la presunta realización de actos anticipados de precampaña o campaña por parte del entonces Gobernador del Estado de Puebla, esta Sala concluye que tales infracciones no se actualizan, pues del análisis del spot materia de la Litis, se puede advertir que Rafael Moreno Valle no hace ningún llamado expreso al voto, posicionamiento en contra o a favor de algún candidato, precandidato o partido político, presentación de alguna plataforma electoral, o bien, alguna propuesta de precampaña o campaña, ya que se centra en difundir logros o acciones gubernamentales atribuibles a su gestión como entonces Gobernador.

162.      Respecto a la supuesta contratación o adquisición de tiempo en televisión restringida atribuible a los sujetos denunciados, esta Sala Especializada considera que no se acreditan tales ilícitos, ya que el contenido del promocional denunciado ostenta la naturaleza de propaganda personalizada con elementos que caracterizan a la gubernamental y no a la política o electoral, ya que no se advierte que tuviera como finalidad influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular.

163.      Finalmente, en relación a lo sostenido por el denunciante en el sentido de que el ex servidor público denunciado había realizado una campaña de posicionamiento sistemática en todo el país a través de revistas, resulta una aseveración genérica, pues omitió proporcionar circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto de su dicho, así como elementos de prueba para demostrar sus pretensiones.

164.      En particular, el denunciante no demostró que las conductas materia del presente asunto, formen parte de una actividad entrelazada o sistemática en relación con algunas otras conductas cuya identificación se omitió precisar.

Responsabilidad por la difusión de propaganda personalizada

165.      Una vez que esta Sala ha concluido que el spot denunciado vulnera la normativa electoral al tratarse de propaganda personalizada difundida en televisión, procede determinar el grado de responsabilidad de los sujetos involucrados.

        En relación a Upscale Media Group, S.A. de C.V.

166.      Al respecto, se considera que la responsable de la difusión de propaganda personalizada mediante el spot de televisión denunciado es Upscale Media Group, S.A. de C.V., de conformidad con los siguientes razonamientos.

167.      Como quedó demostrado previamente, el spot aludido constituye propaganda personalizada. Asimismo, esta empresa admitió haber contratado su difusión en diversas concesionarias de televisión restringida, a través de la contratación de la agencia de publicidad denominada Bullying Media, S.A. de C.V.

168.      Ahora bien, si el párrafo octavo del artículo 134 constitucional establece un límite a las libertades de contratación de publicidad de los medios de comunicación social, cuyo contenido sea utilizado para promover la persona de un servidor público o difundir sus logros, propósitos o acciones de gobierno, entonces a Upscale Media Group S.A. de C.V., le es atribuible de manera directa la imputación de la infracción, al contratar la difusión de la propaganda personalizada de un servidor público considerada ilegal.

169.      Lo anterior, puesto que con base en las contestaciones que obran en autos y en los contratos celebrados, la empresa mencionada fue quien produjo el contenido del spot denunciado y lo entregó a la agencia publicitaria, quien a su vez lo entregó a las concesionarias de televisión restringida para su difusión.

170.      En este sentido, es responsable de la violación al artículo 134, párrafo octavo de la Constitución Federal, en relación con el 447, párrafo 1, inciso e) de la Ley General, por la difusión de propaganda personalizada alusiva al entonces Gobernador del Estado de Puebla Rafael Moreno Valle Rosas.

171.      Aunado a lo anterior, cabe señalar que el veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis, la autoridad instructora certificó que la entrevista que promociona el spot de televisión no estaba alojada en el portal de noticias de Salud Universal; es decir, un día antes del dictado de medidas cautelares, las cuales determinaron la suspensión el promocional denunciado.

172.      Esto desvirtúa la supuesta finalidad del promocional denunciado de invitar a los espectadores a ver la entrevista completa, pues ésta, en realidad, no se encontraba en el sitio de Internet referido por el propio spot. De ahí que esto fortalezca la conclusión de que la difusión de este promocional, por sí mismo, constituye una promoción personalizada del ex Gobernador del Estado de Puebla, atribuible a la empresa Upscale Media Group, S.A. de C.V., la cual no está amparada por la libertad comercial.

        Respecto a Bullying Media, S.A. de C.V.; MVS NET, S.A. de C.V. (DISH); Proveedora de Servicios de Televisión, S.A. de C.V.; Megacable, S.A. de C.V.; Puebla Comunicaciones; Francisco Javier Trejo Mendoza, entonces Director General de Puebla Comunicaciones; Coordinación General de Comunicación y Agenda Digital; y Maximiliano Cortázar Lara, otrora Coordinador General de Comunicación, Difusión y Promoción del Gobierno del Estado de Puebla

173.      Esta Sala Especializada considera que tales personas jurídicas no son responsables de la difusión de propaganda personalizada alusiva al entonces Gobernador del Estado de Puebla Rafael Moreno Valle Rosas, en atención a los siguientes razonamientos.

174.      Respecto a Bullying Media, S.A. de C.V., al constituir únicamente la empresa publicitaria que recibió el promocional denunciado por parte de Upscale Media Group, S.A. de C.V., para distribuirlo entre las concesionarias de televisión restringida que lo difundirían, no le puede ser reprochada la conducta ilegal, dado que su participación se circunscribió a la colocación del producto publicitario (spot denunciado), en ejercicio de su libertad comercial, entre tales concesionarias.

175.      En relación a MVS NET, S.A. de C.V. (DISH); Megacable, S.A. de C.V.; y Proveedora de Servicios de Televisión, S.A, de C.V., toda vez que constituyen concesionarias de televisión restringida satelital (la primera) y terrenal (las otras dos), de conformidad con el artículo 48, párrafo 6, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral[42], no les puede ser atribuida la conducta ilegal, dado que si bien difundieron el spot denunciado, el contenido les fue entregado por Bullying Media, S.A. de C.V.

176.      Aunado a que, en principio, la contratación del spot denunciado se verificó entre empresas privadas dentro de su ámbito de libertad comercial, sin estar involucrado algún ente gubernamental, de tal manera que exigir a dichas empresas una verificación del contenido del material contratado previo a su difusión, dadas las características del caso, podría constituir una censura previa.

177.      Así, la restricción de difundir propaganda personalizada debe analizarse en cada caso concreto y atendiendo a las particularidades de la contratación, pues cuando un ente público contrata propaganda gubernamental, es evidente cuál es el objeto de la contratación; sin embargo, cuando el origen de la publicidad que tiene elementos de promoción personalizada proviene de un ente privado, requiere un análisis diferenciado.

178.      Por lo anterior, las empresas referidas no son responsables de la violación al artículo 134, párrafo octavo de la Constitución Federal, en relación con el 447, párrafo 1, inciso e) de la Ley General.

179.      Finalmente, por lo que respecta a Puebla Comunicaciones; Francisco Javier Trejo Mendoza, entonces Director General de Puebla Comunicaciones; Coordinación General de Comunicación y Agenda Digital; y Maximiliano Cortázar Lara, otrora Coordinador General de Comunicación, Difusión y Promoción del Gobierno del Estado de Puebla; no obra prueba alguna en el expediente que los vincule con la contratación o difusión del promocional que es materia de la Litis, por lo que no se les puede atribuir alguna responsabilidad respecto a la infracción de promoción personalizada de un servidor público.

        Respecto a Rafael Moreno Valle Rosas, entonces Gobernador del Estado de Puebla

180.      Por otra parte, se determina que Rafael Moreno Valle Rosas, entonces Gobernador del Estado de Puebla, no es responsable de la difusión de propaganda gubernamental personalizada, con base en las siguientes consideraciones.

181.      En el expediente no obra prueba alguna que relacione contractualmente a Upscale Media Group, S.A. de C.V. y Bullying Media, S.A. de C.V. con el entonces Gobernador del Estado de Puebla, respecto de la difusión del spot materia de la Litis. Asimismo, tampoco obra prueba de que Rafael Moreno Valle haya tenido conocimiento de que la entrevista que le habían realizado sería editada para difundirse en televisión privada, y menos aún, que haya tenido algún grado de participación en tal edición. Por tanto, se puede concluir que nunca dio su consentimiento para que se realizara dicha difusión, sino que la empresa fue la que dio a la entrevista un fin prohibido por la ley.

182.      En este sentido, dado que la empresa Upscale Media Group, S.A. de C.V., fue quien determinó unilateralmente promocionar al referido ex servidor público, sin que exista prueba alguna en el expediente para demostrar que éste otorgó su consentimiento para la confección, edición y difusión del promocional en los términos en que aconteció, es a dicha empresa en todo caso a quien se le puede fincar alguna responsabilidad por la referida promoción personalizada. Criterio similar sostuvo esta Sala en el procedimiento especial sancionador SRE-PSC-6/2017, en el cual se determinó que si bien Rafael Moreno Valle había sido promocionado a través de un tweet que una empresa privada había difundido en su cuenta de Twitter®, lo cierto es que no tenía responsabilidad alguna, puesto que no hubo ningún tipo de relación comercial entre el ex servidor público y dicha empresa, ni tampoco el otrora gobernador del Estado de Puebla dio su consentimiento u ordenó la difusión de ese tweet.

183.      A la luz de lo anterior, se puede afirmar que el entonces Gobernador del Estado de Puebla, Rafael Moreno Valle, no tiene responsabilidad alguna en la confección, edición o difusión de la propaganda personalizada, por lo que resulta inexistente la infracción prevista en el artículo 134, párrafo 8 de la Constitución Federal que se le imputa.

184.      Finalmente, cabe señalar que la difusión del spot denunciado, responsabilidad exclusiva de Upscale Media Group, S.A. de C.V., podría haber generado al servidor público referido una posible afectación e incumplimiento de las demás normas y principios rectores del servicio público, distintos a los que operan en materia electoral.

185.      Es por ello que se deben dejar a salvo los derechos del entonces Gobernador del Estado de Puebla, Rafael Moreno Valle Rosas, para que proceda conforme a sus intereses convenga respecto a la conducta de Upscale Media Group, S.A. de C.V.

QUINTA. INDIVIDUALIZACIÓN DE LA SANCIÓN

186.      En las relatadas circunstancias, lo procedente es determinar la sanción que legalmente corresponda a UPSCALE MEDIA GROUP S. A. DE C. V. por haber posibilitado la difusión de propaganda gubernamental personalizada alusiva al entonces Gobernador del Estado de Puebla, Rafael Moreno Valle Rosas, para lo cual, en principio, este órgano jurisdiccional debe tomar en consideración, entre otros aspectos, los siguientes:

1.     La importancia de la norma transgredida, señalando los preceptos o valores que se trastocaron o se vieron amenazados y la importancia de esa norma dentro del sistema electoral.

2.     Los efectos que produce la transgresión, los fines, bienes y valores jurídicos tutelados por la norma (puesta en peligro o resultado).

3.     El tipo de infracción y la comisión intencional o culposa de la falta, análisis que atañe verificar si el responsable fijó su voluntad para el fin o efecto producido, o bien, pudo prever su resultado.

4.     Si existió singularidad o pluralidad de las faltas cometidas, así como si la conducta fue reiterada.

187.      Para tal efecto, esta Sala Especializada estima procedente retomar la tesis histórica S3ELJ 24/2003, de rubro “SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA ELECTORAL. ELEMENTOS PARA SU FIJACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN”, que sostenía que la determinación de la falta puede calificarse como levísima, leve o grave, y, en este último supuesto, como grave ordinaria, especial o mayor, lo que corresponde a una condición o paso previo para estar en aptitud de determinar la clase de sanción que legalmente se deba aplicar al caso concreto, y seleccionar de entre alguna de las previstas en la ley. Ello en virtud de que ha sido criterio reiterado de la Sala Superior en diversas ejecutorias,[43] que la calificación de las infracciones obedezca a dicha clasificación.

188.      Por lo tanto, para una correcta individualización de la sanción, en primer lugar es necesario determinar si la falta a calificar es: i) levísima, ii) leve o iii) grave, y si se incurre en este último supuesto, precisar si la gravedad es de carácter ordinaria, especial o mayor.

189.      Adicionalmente, es menester precisar que cuando se establece un mínimo y un máximo de la sanción a imponer, se deberá proceder a graduar la misma atendiendo a las circunstancias particulares del caso.

190.      El artículo 456, párrafo 1, inciso e) de la Ley General, prevé la imposición de una sanción que va desde una amonestación pública, hasta una multa de cien mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal[44], dependiendo de la gravedad de la infracción.

191.      Para determinar cada una de las sanciones respectivamente, se atenderán a los parámetros establecidos en el artículo 458, párrafo 5 de la Ley General, tomando en consideración los siguientes elementos:

1. Bien jurídico tutelado

192.      Consiste en el incumplimiento al artículo 134, párrafo octavo de la Constitución Federal, que prohíbe la promoción personalizada de los servidores públicos, de ahí que en el presente caso se inobservó dicha exigencia constitucional al momento de que una persona moral posibilitó la difusión de propaganda con dichas características, lo cual vulnera los principios de imparcialidad, equidad y certeza.

2. Circunstancias de modo, tiempo y lugar

193.      Modo. La conducta infractora se realizó al momento de que la persona moral UPSCALE MEDIA GROUP S. A. DE C. V., creó, diseñó y aportó el contenido de un spot televisivo con propaganda gubernamental alusiva a Rafael Moreno Valle Rosas, exgobernador del Estado de Puebla, contratando con un tercero la difusión de dicho material en televisión restringida.

194.      Tiempo. Se tiene acreditado que la conducta infractora, se realizó en el periodo del veintiuno de septiembre al trece de noviembre de dos mil dieciséis, que fue el lapso durante el cual se registraron 8,446 impactos, de los cuales al menos existen 6,002 reconocidos.

195.      Lugar. La conducta infractora tuvo impacto a nivel nacional, en razón de que los spots fueron difundidos a través de televisión restringida con cobertura en todo el país.

196.      3. Singularidad o pluralidad de la falta. La comisión de dicha conducta no puede considerarse como una pluralidad de infracciones o de faltas administrativas, pues se trata de una sola conducta.

197.      4. Contexto fáctico y medios de ejecución. La conducta desplegada consistió en la difusión de propaganda personalizada realizada por una persona moral a favor de Rafael Moreno Valle Rosas, la cual tuvo impacto a nivel nacional.

198.      5. Beneficio o lucro. No se tiene por acreditado que existiría un beneficio económico cuantificable para la persona moral señalada.

199.      6. Intencionalidad. En autos se encuentra acreditado que la creación, diseño y contenido del spot de televisión en los que se realiza la promoción personalizada a favor de Rafael Moreno Valle Rosas, así como la contratación para la difusión dichos spots con un tercero, fue realizada por Upscale Media Group, S.A. DE C.V. por lo cual se concluye que fue la responsable directa por la inobservancia acreditada.

200.      Al quedar acreditada la inobservancia a lo previsto en el 134 párrafo octavo de la Constitución Federal, por parte de dicha persona moral, se considera procedente calificar la responsabilidad del sujeto infractor como GRAVE ORDINARIA, considerando los siguientes aspectos:

                  La persona moral infractora creó, diseñó y formuló el contenido de un spot televisivo con propaganda personalizada a favor de Rafael Moreno Valle Rosas, exgobernador de Puebla, además de que contrató a un tercero para la difusión del mismo a través de televisión restringida.

                  Se acreditaron 8446 impactos, de los cuales al menos 6,002 fueron reconocidos por las partes.

                  El promocional denunciado se transmitió en televisión restringida.

                  El periodo que comprendió la transmisión fue del veintiuno de septiembre al trece de noviembre de dos mil dieciséis.

                  El impacto de la difusión fue a nivel nacional.

                  El bien jurídico tutelado en el presente asunto consistió incumplimiento al artículo 134, párrafo octavo de la Constitución Federal, que prohíbe la promoción personalizada de los servidores públicos.

                  La conducta fue singular.

                  Existió intencionalidad en la conducta.

                  No se advierte beneficio o lucro económico alguno.

                  Fue una vulneración a una norma constitucional.

201.      Reincidencia. De conformidad con el artículo 458, párrafo 6, de la Ley General, se considera reincidente quien ha sido declarado responsable del incumplimiento de alguna de las obligaciones a que se refiere la propia Ley e incurre nuevamente en la misma conducta infractora, lo que en el presente caso no ocurre.[45]

Sanción a imponer

202.      Por tanto, tomando en consideración los elementos objetivos y subjetivos de la infracción, especialmente el bien jurídico tutelado, las circunstancias particulares del incumplimiento, así como la finalidad de las sanciones, que es la de disuadir la posible comisión de faltas similares en el futuro que también pudieran afectar los valores protegidos por la norma transgredida,[46] se estima que lo procedente es imponer una sanción de conformidad con el artículo 456, párrafo 1, inciso e), fracción II, de la Ley General.

203.      Con base en lo anterior, según la gravedad de la falta (grave ordinaria) y en atención a las particularidades del caso, se estima que lo procedente es imponer a Upscale Media Group, S.A. de C.V., una multa consistente en dos mil quinientas Unidades de Medida y Actualización[47], equivalente a la cantidad de $188,725.00 (ciento ochenta y ocho mil setecientos veinticinco pesos 00/100 M.N.).

204.      De esta manera, al analizar la situación financiera del sujeto infractor, a partir de la información proporcionada por el Servicio de Administración Tributaria y dadas las características de la falta acreditada, así como el grado de responsabilidad establecida y atendiendo a las condiciones socioeconómicas particulares, se estima que la multa resulta proporcional y adecuada para el caso concreto.

205.      Lo anterior, con el objeto de que la sanción pecuniaria establecida no resulte desproporcionada o gravosa para el sujeto, y pueda hacer frente a sus obligaciones derivadas de la presente determinación, sin que en modo alguno se afecte el desempeño de sus actividades.

206.      Dado que la información económica del sujeto involucrado es confidencial, el análisis respectivo consta en documento señalado como ANEXO ÚNICO[48], integrado a esta sentencia en sobre cerrado y rubricado, mismo que deberá ser notificado exclusivamente, por cuanto hace a su contenido a la persona moral señalada.

207.      El pago de la sanción impuesta deberá realizarse en la Dirección Ejecutiva de Administración del Instituto, dentro de los quince días siguientes a que esta sentencia quede firme, y en caso de incumplimiento, dicho organismo podrá actuar conforme a sus atribuciones y facultades.

208.      Para que se conozca la sanción, esta sentencia, deberá publicarse en la página de Internet de esta Sala Especializada, en el Catálogo de Sujetos Sancionados en los Procedimientos Especiales Sancionadores.

En razón de lo anterior, se

R E S U E L V E

PRIMERO. Se determina la existencia de la infracción atribuida a Upscale Media Group, S.A. de C.V., por la difusión de propaganda personalizada de un servidor público, por lo que se le impone una multa consistente en dos mil quinientas Unidades de Medida y Actualización, equivalente a la cantidad de $188,725.00 (ciento ochenta y ocho mil setecientos veinticinco pesos 00/100 M.N.).

SEGUNDO. Se determina la inexistencia de las infracciones atribuibles a Upscale Media Group, S.A. de C.V.; Rafael Moreno Valle Rosas, entonces Gobernados del Estado de Puebla; Bullying Media, S.A. de C.V.; MVS NET, S.A. de C.V.; Proveedora de Servicios Televisión, S.A. de C.V.; Megacable, S.A. de C.V.; Puebla Comunicaciones; Francisco Javier Trejo Mendoza, entonces Director General de Puebla Comunicaciones; Coordinación General de Comunicación y Agenda Digital; y Maximiliano Cortázar Lara, otrora Coordinador General de Comunicación, Difusión y Promoción del Gobierno del Estado de Puebla, consistentes en utilización indebida de recursos públicos, contratación y adquisición de tiempos en televisión, difusión indebida de informe de labores y actos anticipados de precampaña y/o campaña, en los términos de la presente ejecutoria.

TERCERO. Publíquese la presente sentencia en la página de internet de esta Sala Especializada, en el catálogo de sujetos sancionados en los procedimientos especiales sancionadores.

NOTIFÍQUESE, en términos de la normativa aplicable.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación que corresponda.

Así, por mayoría de votos, lo resolvieron los Magistrados integrantes del Pleno de la Sala Regional Especializada, con el voto en contra de la Magistrada Gabriela Villafuerte Coello, quien formula voto particular, ante el Secretario General de Acuerdos quien da fe.

MAGISTRADO PRESIDENTE

CLICERIO COELLO GARCÉS

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS

FRANCISCO ALEJANDRO CROKER PÉREZ

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA GABRIELA VILLAFUERTE COELLO, EN LA SENTENCIA DICTADA EN PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR SRE-PSC-103/2017.

Como juzgadora de un órgano colegiado, las normas legales y reglamentarias[49] me permiten realizar posiciones diferenciadas en las sentencias que emitimos.

En este caso coincido con la posición mayoritaria en cuanto al tratamiento establecido en el marco normativo y la decisión respecto al análisis del promocional “Salud Universal 1” que publicita una entrevista realizada al entonces gobernador del estado de Puebla y que se difundió en canales de televisión restringida de tres concesionarias de televisión (Dish, Megacable y PROSER), en cuanto a que existe la infracción por parte de Upscale Media Group S.A. de C.V., por la promoción personalizada a favor del entonces gobernador del estado de Puebla.

Esto es así, porque en el promocional aparece de manera preponderante la imagen y voz del entonces servidor público, y se incluye en todo momento el nombre y cargo, asimismo, informa sobre logros, avances o beneficios obtenidos por su gobierno en materia de salud.

Sin que se pueda establecer responsabilidad para el entonces servidor público, en tanto que no existe medio de prueba para vincularlo con la difusión del promocional que se considera ilegal.

Donde me aparto, es por lo que hace a la responsabilidad y consecuente sanción que pudiera corresponder a las empresas Bullying Media S.A de C.V., y las concesionarias de televisión restringida Dish, Megacable y PROSER, ya que, a diferencia de la mayoría, considero que sí se les debe atribuir responsabilidad en la medida de su participación, por la difusión de propaganda gubernamental con elementos de promoción personalizada por equiparación, en atención a los siguientes razonamientos:

En el marco normativo de esta sentencia se estableció que la prohibición de difundir propaganda gubernamental con elementos de promoción personalizada, en principio, se dirige a los servidores públicos, pero se destaca que ello, no obsta para considerar que también las personas físicas y morales, “por equiparación”[50], deben atender esa prohibición contenida en los artículos 41 y 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Así, dicho marco normativo subraya, para que exista la posibilidad fáctica de difundir propaganda personalizada, es indispensable la colaboración o participación de algún medio de comunicación social que sea el conducto a través del cual se realice dicha difusión, por lo que, tales sujetos jurídicos constituyen la vía idónea para materializar la violación constitucional.

Tal construcción normativa me orienta a establecer que el deber de respetar y cuidar los mencionados principios constitucionales no distingue sujetos y, por tanto, en caso que se transgredan, la responsabilidad o bien corresponsabilidad, es de todos los sujetos que intervengan en la cadena que materialice la conducta que resulte contraventora de dichos principios.

En el caso, la mayoría sostiene que sólo Upscale Media Group, es responsable de la promoción personalizada, al tratarse de la empresa que produjo el contenido del promocional y lo entregó a la agencia publicitaria Bullying Media.

En mi opinión, precisamente con el marco normativo de la sentencia, también se debe atribuir responsabilidad a las  personas morales Bullying Media, quien a partir del contrato de prestación de servicios que tiene con Upscale Media Group, fue la empresa publicitaria encargada de entregar a las concesionarias de televisión restringida (Dish, Megacable y PROSER) el promocional, dichas concesionarias también son responsables porque fueron las encargadas de difundir el promocional que es propaganda gubernamental con elementos de promoción personalizada por equiparación. Es decir, estas personas morales participaron en la cadena que materializó la promoción personalizada.

Es necesario dejar en claro que la responsabilidad de estas empresas no deriva de la contratación que realizaron, de manera directa o indirecta con Upscale Media Group, ya que eso no es un acto ilegal en sí, incluso ni siquiera se cuestiona; la ilegalidad deriva cuando, en sede jurisdiccional, se analiza el contenido de la propaganda y se confronta con las normas establecidas en los artículos 41 y 134 constitucionales.

Así, dichas personas morales tuvieron conocimiento del contenido del promocional denunciado y, pese a que también estaban obligadas a observar los principios constitucionales, sus acciones materializaron la difusión de propaganda gubernamental con elementos de promoción personalizada por equiparación.

De ahí que, desde mi punto de vista, son corresponsables de la conducta que vulnera la normativa electoral y, por tanto, también merecerían una sanción.

Por estas razones formulo voto particular.

GABRIELA VILLAFUERTE COELLO