Ciudad de México, a quince de junio de dos mil dieciocho.

SENTENCIA por la que se determina la existencia de la infracción denunciada, consistente en el uso indebido de la pauta, con motivo de la vulneración al interés superior del menor, mediante la difusión por televisión del promocional “Gerardo Gaudiano Tabasco”, en el que aparecen diversos menores de edad, respecto de los que, con excepción de uno, no se acreditó de manera integral contar con la autorización de sus padres o tutores.

A N T E C E D E N T E S

1.       PRIMERO. Etapa de instrucción. De las constancias que integran el expediente, se desglosan los hechos y actuaciones que enseguida se detallan:

I.                    Proceso electoral local en el Estado de Tabasco.

2.       1. Inicio del proceso electoral local. El primero de octubre de dos mil diecisiete, inició el proceso electoral en el Estado de Tabasco[1] para renovar, entre otros cargos, el de Gobernador.

3.       2. Precampaña, campaña y jornada electoral. La etapa de precampaña en dicha elección se desarrolló en el periodo comprendido del veinticuatro de diciembre de dos mil diecisiete al once de febrero de dos mil dieciocho[2].

4.       Por su parte, el período de campaña tendrá verificativo del catorce de abril al veintisiete de junio; en tanto que la jornada electoral se celebrará el primero de julio.

II.       Sustanciación ante la autoridad local.

5.       1. Presentación de la denuncia. El ocho de mayo, MORENA, por conducto de su representante propietario, presentó escrito de denuncia ante el Consejo Local en Tabasco del Instituto Nacional Electoral[3], en contra de Gerardo Gaudiano Rovirosa, candidato a la Gubernatura de Tabasco por la coalición “Por Tabasco al frente”, y de los partidos de la Revolución Democrática, Acción Nacional y Movimiento Ciudadano[4], integrantes de la citada coalición, por el uso indebido de la pauta, con motivo de la vulneración al interés superior del menor, mediante la difusión del promocional intitulado “Gerardo Gaudiano Tabasco”, versiones para televisión y radio, en donde se promueve al aludido candidato.

6.                   Lo anterior, bajo el argumento de que aparece la imagen de diversos menores de edad, respecto de los que, a decir del denunciante, no se cumplen los requisitos establecidos para tal efecto. Razón por la que también solicitó la adopción de medidas cautelares.

7.       2. Remisión, registro, admisión, reserva de emplazamiento y requerimientos. En la misma fecha en que se presentó la denuncia, el Consejo Local en Tabasco del INE la remitió a la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral del INE[5], vía correo electrónico, la cual la registró de inmediato, con la clave UT/SCG/PE/MORENA/JL/TAB/220/PEF/277/2018; la admitió y ordenó la realización de diversas diligencias relacionadas con los hechos denunciados, reservando acordar lo conducente respecto al emplazamiento de las partes, hasta en tanto se contara con el resultado de dichas diligencias.

8.       Asimismo, la autoridad instructora precisó que, si bien se denunció el spot intitulado “Gerardo Gaudiano Tabasco”, en sus versiones para radio y televisión, lo cierto es que al sólo haberse cuestionado la aparición de la imagen de varios menores de edad, la investigación de los hechos se haría únicamente respecto del spot pautado en televisión (con clave RV00736-18) porque no es posible advertir tal circunstancia en la versión de radio (audio).

9.       3. Medidas Cautelares. El diez de mayo, mediante acuerdo ACQyD-INE-86/2018, la Comisión de Quejas y Denuncias del INE declaró improcedentes las medidas cautelares, bajo la consideración de que los hechos denunciados ya habían sido consumados e irreparables, en virtud de que la vigencia del promocional de mérito ya había transcurrido del catorce de abril al dos de mayo; determinación que no fue impugnada.   

10.   4. Emplazamiento y audiencia de pruebas y alegatos. El veinticinco de mayo, la autoridad instructora ordenó el emplazamiento a la audiencia de pruebas y alegatos, de MORENA, en su calidad de denunciante, así como del PAN, PRD y MC, como denunciados[6], el primero de los institutos referidos por el probable uso indebido de la pauta, por la difusión en televisión del promocional intitulado “Gerardo Gaudiano Tabasco” (con clave RV00736-18), en perjuicio del interés superior de la niñez, y a los otros dos, por su falta de deber de cuidado; audiencia que finalmente se celebró el treinta de mayo.

III. Sustanciación ante la Sala Especializada.

11.   1.Remisión del expediente a la Unidad Especializada. En su oportunidad, se remitió el expediente a la Unidad Especializada para la Integración de los Expedientes de los Procedimientos Especiales Sancionadores, a efecto de que se llevara a cabo la verificación de su debida integración.

12.   2.Turno a ponencia y radicación. En trece de junio, la Magistrada Presidenta por ministerio de ley, acordó integrar el expediente SRE-PSC-139/2018, y turnarlo a la ponencia del Magistrado en Funciones Carlos Hernández Toledo.

13.   Con posterioridad, el Magistrado en Funciones radicó el expediente al rubro indicado y procedió a elaborar el proyecto de resolución correspondiente.

C O N S I D E R A C I O N E S

14.   PRIMERA. COMPETENCIA.  Esta Sala Regional Especializada del  Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación[7] es competente para resolver el procedimiento especial sancionador, con motivo del presunto uso indebido de la pauta por la difusión en televisión del promocional intitulado “Gerardo Gaudiano Tabasco” que, a decir del denunciante, contiene la imagen de diversos menores de edad, sin cumplir los requisitos normativos previstos para tal efecto, en contravención del interés superior de la niñez.

15.   Lo anterior, con fundamento en lo previsto en los artículos 41, párrafo segundo, base III, Apartado D y 99, párrafo cuarto, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[8]; 192 y 195, último párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 470, 471, 476 y 477 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales[9], así como en la tesis 25/2010 de rubro “PROPAGANDA ELECTORAL EN RADIO Y TELEVISIÓN. COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ELECTORALES PARA CONOCER DE LOS PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES RESPECTIVOS”.

SEGUNDA. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA

16.   Las causales de improcedencia y sobreseimiento, ya sea que se opongan por las partes o que se adviertan oficiosamente, deben analizarse previamente, porque si se configura alguna, no podría emitirse una determinación sobre el fondo de la controversia planteada en el procedimiento especial sancionador, por existir un obstáculo para su válida constitución.

        No se constituye violación alguna, en materia política o electoral  

17.   Mediante escrito de comparecencia a la audiencia de pruebas y alegatos, MC señaló que la demanda debía desecharse respecto de dicho instituto político, en virtud de que el promocional denunciado no fue pautado en los tiempos de radio y televisión que a aquél le corresponden, sino en los del PRD, de modo que no puede atribuírsele –a MC– la infracción denunciada. 

18.   Al respecto, se considera que no asiste la razón a MC, dado que tal argumento parte de una premisa falsa, pues a dicha fuerza política no se le emplazó por presunto uso indebido de la pauta, sino por responsabilidad indirecta, esto es, por la supuesta falta de su deber de cuidado, respecto de su candidato a la Gubernatura de Tabasco, Gerardo Gaudiano Rovirosa, postulado por la coalición “Por Tabasco al frente”, de la cual forma parte MC.

19.   Además, el análisis tendente a determinar si los hechos que se le imputan son propios o no, corresponde a un pronunciamiento que se debe realizar en el estudio de fondo de la cuestión planteada, atendiendo a la debida valoración de pruebas y al estudio de los hechos denunciados.

        Frivolidad     

20.   De igual forma, MC adujo que la denuncia de mérito es frívola, porque de conformidad con el artículo 447, numeral 1, inciso d), de la Ley General, se presentó respecto de hechos que no fueron sustentados en probanza alguna, ni pueden actualizar la infracción denunciada.

21.   Respecto de esta causa de improcedencia, tampoco asiste la razón al denunciado, pues del análisis de la denuncia que nos ocupa, se advierte que se señalaron concretamente los hechos y los agravios relacionados con las infracciones denunciadas, además ofreció las pruebas que estimó necesarias para acreditar su dicho (diversas documentales y un disco compacto que serán valorados en el apartado correspondiente); de ahí que, la actualización o no de las infracciones, en todo caso, será materia de análisis en el estudio de fondo de la presente resolución.

        Hechos consumados

22.   Por su parte, el PRD y el PAN argumentaron que la denuncia debía desecharse porque se refiere a hechos consumados, pues el spot combatido ya no se difundía al momento en que se presentó la aludida denuncia, esto es, el ocho de mayo, porque su vigencia culminó desde el dos de mayo.

23.   Tampoco se actualiza esta causa de improcedencia, en virtud de que aun cuando a la fecha en que se presentó la denuncia de mérito, la vigencia del spot cuestionado ya había terminado, lo cierto es que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha establecido que el cese de la conducta investigada en un procedimiento especial sancionador, no deja a éste sin materia ni lo da por concluido.

24.   Sustenta lo anterior, la jurisprudencia 16/2009, de rubro “PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. EL CESE DE LA CONDUCTA INVESTIGADA NO LO DEJA SIN MATERIA NI LO DA POR CONCLUIDO”.  

25.   Ahora, toda vez que las partes no hicieron valer diversa causa de improcedencia; y, esta Sala Especializada, al realizar un estudio oficioso, tampoco advierte que se actualice alguna que impida emitir un pronunciamiento de fondo, en consecuencia, procede al análisis de la litis de este procedimiento.

TERCERA. ESTUDIO DE FONDO

26.   1.Planteamiento de la controversia. Determinar si el promocional intitulado “Gerardo Gaudiano Tabasco”, versión para televisión, con clave RV00736-18, actualiza o no un uso indebido de la pauta, en perjuicio del interés superior de la niñez, porque contiene la imagen de diversos menores de edad respecto de los que, a decir del denunciante, no se cumplen los requisitos normativos previstos para tal efecto, en contravención a lo dispuesto en los artículos 1°, 4°, párrafo noveno, y 41, base III, apartado A, de la Constitución Federal, en relación con los diversos 443, párrafo 1, incisos a), b) y n), de la Ley General y 25, párrafo 1, incisos a) y u), de la Ley General de Partidos Políticos.

27.   2.Medios de Prueba.

I.     Pruebas ofrecidas por el denunciante

28.   1.1 Documental privada. Copia simple de la resolución RES/2018/002 del Consejo Estatal del Instituto Electoral y de Participación Ciudadana de Tabasco[10], aprobada en sesión extraordinaria de dos de enero, respecto a la procedencia del registro de la coalición total “Por Tabasco al frente”, integrada por PRD, PAN y MC, para postular, entre otras candidaturas, la de la Gubernatura de dicha entidad federativa. También señala el sitio electrónico en el que puede ser consultada dicha documental.

29.   1.2 Documental privada. Copia simple del convenio de coalición total “Por Tabasco al Frente” para las elecciones de, entre otros cargos, Gobernador del Estado, celebrado por PRD, PAN y MC, de veinticuatro de diciembre de dos mil diecisiete. Igualmente indica el sitio electrónico en el que puede ser consultada dicha documental.

30.   1.3 Documental privada. Copia simple del acuerdo CE/2018/028, aprobado en sesión especial del veintinueve de marzo, por el Consejo Estatal del Instituto Electoral Local, por el que se aprueban, entre otras candidaturas, la de Gerardo Gaudiano Rovirosa, para la Gubernatura de Tabasco, por la coalición “Por Tabasco al Frente”. Asimismo, menciona el sitio electrónico en que se encuentra tal acuerdo.

31.   1.4 Técnica. Disco compacto que contiene el spot denunciado.

II.                 Pruebas recabadas por la autoridad instructora.

32.   2.1 Documental pública. Acta circunstanciada de inspección ocular de ocho de mayo, en donde se hace constar el contenido del promocional denunciado, y se recaba la información correspondiente a los datos de identificación de dicho spot, mismos que se guardaron en un disco compacto.

33.   2.2 Documental pública. Acta circunstanciada de inspección ocular de ocho de mayo, en donde se hace constar el contenido de las ligas http://www.iepct.org.mx/docs/sesiones/20180118_0EX030B_000004_(58669031_1).pdf y http://iepct.mx/docs/acuerdos/29032018-esp-01.pdf, enunciadas por el quejoso en el apartado de pruebas, que contienen la resolución RES/2018/002, el convenio de coalición total “Por Tabasco al frente” y el acuerdo CE/2018/028, descritos en el apartado de pruebas ofrecidas por el denunciante.

34.   2.3 Documental Pública. “Reporte de Vigencia de Materiales UTCE”, generado por el Sistema Integral de Gestión de Requerimientos en materia de Radio y Televisión de la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos[11] del INE, en el que se advierte que el promocional intitulado “Gerardo Gaudiano Tabasco”, con clave RV00736-18, fue pautado por el PAN para el periodo del catorce de abril al dos de mayo, por lo que respecta al periodo de campaña local, de conformidad a lo siguiente:

35.   2.4 Documental Pública. Oficio S.E./4918/2018 de veintiséis de mayo, firmado por el Secretario Ejecutivo del Instituto Electoral Local, mediante el que remite el acuerdo CE/2017/029 por el que se establecen los montos del financiamiento público para el sostenimiento de actividades ordinarias permanentes, actividades específicas y de campaña de los partidos políticos, acreditados ante el propio instituto, así como el calendario de ministración de recursos de los partidos políticos, presupuesto 2018, y los comprobantes de trasferencia bancaria de los partidos políticos MC, PRD y PAN, correspondiente al pago de las actividades especiales y ordinarias correspondiente a mayo.

III.              Pruebas emitidas por la Dirección de Prerrogativas.

36.   3.1 Documental Pública. Consistente en la comunicación interna de catorce de mayo, mediante la cual informó que el Sistema Integral de Verificación y Monitoreo generó el reporte de detecciones del promocional denunciado, de los cuales se obtuvieron un total de 282 impactos en el periodo comprendido del catorce de abril al dos de mayo, que adjuntó en un disco compacto.

37.   3.2 Documental Pública. Oficio INE/DEPPP/DEDPPF3486/2018, a través del cual remitió información respecto del financiamiento público de los partidos políticos.

IV.        Contestaciones a los requerimientos realizados por la autoridad instructora.

38.   En atención a los requerimientos formulados mediante acuerdo de ocho de mayo, mediante escrito recibido ante el Consejo Local en Tabasco del INE, el PRD remitió la documentación (incluido un disco compacto) tendente a demostrar el cumplimiento de los puntos 7 y 8 de los Lineamientos para la protección de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda y mensajes electorales, respecto de un menor (Jorge F. M. R. [12]), información que en diverso ocurso de dieciocho de mayo, hizo suya el PAN.

39.   En el aludido escrito de dieciocho de mayo, el PAN proporcionó la información con la que pretendió dar cumplimiento a los Lineamientos, respecto de los demás menores que aparecen en el spot denunciado (cinco) adjuntando de cada uno, lo siguiente:

        El acta de nacimiento del menor de edad.

        Copia de identificación oficial de la madre/padre o tutor del menor.

        Carta de autorización para el uso de imagen, emitido por quien se ostentó como la madre/padre o tutor del menor.

        Formato de manifestación de voluntad y opinión del menor de edad.

3. Valoración legal y concatenación probatoria.

40.   Las pruebas descritas, se valoran conforme a lo siguiente:

41.   Las identificadas como documentales públicas, al ser actuaciones emitidas por una autoridad en ejercicio de sus funciones, así como las tres documentales privadas y el disco exhibidos por el denunciante, estos últimos concatenados con las pruebas recabadas por la autoridad instructora, se valoran en términos de los artículos 461, párrafo 3, inciso a), y 462, párrafos 2 y 3, de la Ley General[13], y gozan de valor probatorio pleno.

4.Hechos acreditados. 

4.1. Existencia, difusión y contenido de la propaganda denunciada

42.   Con base en las documentales públicas recabadas por la autoridad instructora y en lo informado por la Dirección de Prerrogativas, se tiene por acreditada la existencia del promocional denunciado intitulado “Gerardo Gaudiano Tabasco”, identificado con la clave RV00736-18, difundido en televisión, específicamente entre el periodo del catorce de abril al dos de mayo, en el que se observan diversos menores (al menos ocho).

43.   De igual manera, se tiene por acreditado que dicho promocional, al final de su vigencia, registró un total de 282 impactos.

44.   Igualmente, se tiene por acreditado que el PAN pautó el promocional denunciado, como parte de sus prerrogativas de acceso en televisión, para el tiempo de campaña, a nivel local (Tabasco). En este sentido, el spot tiene la naturaleza jurídica de propaganda electoral de campaña.

45.   Cabe precisar que el contenido del aludido spot será analizado en el estudio de fondo del presente asunto.

4.2 Documentación en relación con la participación de los menores de edad en el promocional denunciado.

46.   El PRD[14] y el PAN proporcionaron información relacionada con la aparición en dicho promocional, de seis menores de edad, con la cual se tiene por acreditado lo siguiente:

I.                    Filiación y edad de los menores de edad que aparecen en la propaganda.

47.   En el promocional denunciado aparecen diversos menores, de los cuales se cuenta con copia de sus actas de nacimiento, así como de las credenciales para votar de sus padres o tutores, a saber:

II.                 Consentimiento de los padres.

48.   De las contestaciones emitidas por el PAN, ante los requerimientos de la autoridad instructora, se obtuvieron los formatos impresos que fueron firmados por quienes se ostentaron como los padres y/o tutores de los menores de edad, para supuestamente autorizar el uso de la imagen de éstos. Mismos que, por economía procesal, serán analizados en el fondo de la presente sentencia[15].

III.              Consentimientos de los menores de edad.

49.   De los documentos referidos, también se advierte que los menores de edad manifestaron su voluntad para participar en el promocional, a través del “Formato para llenar por las niñas, niños y adolescentes mayores de 6 años de edad”. Mismos que, para evitar repeticiones, serán analizados en el fondo de la presente sentencia[16].

IV.             Dos personas mayores de edad que aparecen en el promocional, inicialmente denunciados como menores de edad.

50.   El partido denunciado, en respuesta a un requerimiento de la autoridad electoral, adjuntó copia del acta de nacimiento de “Alejandro R. M. E. R.” y el Certificado Único de Registro de Población de “Carlos E. D. G.”, de las cuales se observa que el primero de los nombrados nació en 1998 y el segundo en 1999, por lo que se concluye que cuentan con la mayoría de edad.

51.   En consecuencia, en este asunto, respecto de estas dos personas, en el estudio de fondo en esta resolución, no se efectuará análisis alguno.

4.3 Aparición de dos menores de edad, adicionales a los reportados por el PAN.

52.   Cabe destacar, que de la observación minuciosa del spot denunciado, consultado en el portal de pautas del INE[17], específicamente en el segundo doce, se observa la aparición de dos personas adicionales cuyos rasgos fisonómicos corresponden a adolescentes[18], respecto de los cuales no se remitió ningún dato por parte del partido responsable de la pauta en cuanto a los consentimientos y opinión informada respectiva, ni en su caso, se observa que su imagen hubiera sido difuminada, como está obligado en su calidad de entidad de interés público conforme a la normativa convencional, constitucional, legal y reglamentaria aplicable, de modo que se actualiza una omisión a la protección de dichos menores de edad en cuanto hace a su aparición en propaganda y mensajes político electorales.

53.   Evidencia lo anterior, las imágenes siguientes:

5. Marco normativo. 

54.   Este órgano jurisdiccional estima que es necesario analizar el marco normativo aplicable, respecto: a) el principio relativo al interés superior de la niñez; b) el ejercicio del derecho a la imagen de las niñas, niños y adolescentes; c) los parámetros que deben observar los partidos políticos para la obtención de su consentimiento y de quienes ejercen su patria potestad para la utilización de su imagen en la propaganda política electoral; d) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a la libertad de expresión y su autonomía progresiva.

a)    El interés superior de la niñez.

55.   Al respecto, se tiene en cuenta que el contenido de la propaganda difundida por los partidos políticos está amparado por la libertad de expresión, que incluso debe maximizarse en el contexto del debate político, pero ello no implica que dicha libertad sea absoluta, dado que tiene límites vinculados con la dignidad o la reputación de las personas y los derechos de terceros, incluyendo, por supuesto los derechos de las niñas, niños y adolescentes, acorde con lo dispuesto en los artículos 4º y 6º párrafo primero, de la Constitución Federal.[19]

56.   En esa tesitura, de manera particular, el artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se deberá atender como consideración primordial el interés superior de la niñez.

57.   A este respecto, es trascendental la interpretación que en torno a dicho precepto realizó el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en su Observación General 14 de 2013[20], en el que sostuvo que el concepto del interés superior de la niñez implica tres vertientes:

        Un derecho sustantivo: Que consiste en el derecho del niño a que su interés superior sea valorado y considerado de fundamental protección cuando diversos intereses estén involucrados, con el objeto de alcanzar una decisión sobre la cuestión en juego. Es un derecho de aplicación inmediata.

        Un principio fundamental de interpretación legal: Que significa que si una previsión legal está abierta a más de una interpretación, debe optarse por aquélla que ofrezca una protección más efectiva al interés superior del niño.

        Una regla procesal: Cuando se emita una decisión que podría afectar a un niño específico o en general a un grupo identificable o no identificable de niños, el proceso para la toma de decisión debe incluir una evaluación del posible impacto (positivo o negativo) de la decisión sobre el niño involucrado.

58.   Asimismo, en dicha observación se señala al interés superior de la niñez como un concepto dinámico[21] que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto, cuyo objetivo es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención de los Derechos del Niño y su desarrollo holístico[22], por lo que “ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del niño”.

59.   En ese sentido, se señala que el propósito principal de dicho documento interpretativo, es “promover un verdadero cambio de actitud que favorezca el pleno respeto de los niños como titulares de derechos”, lo que se precisa deberá repercutir, entre otros ámbitos, en “las decisiones individuales tomadas por autoridades judiciales o administrativas o por entidades públicas a través de sus agentes que afectan a uno o varios niños en concreto”[23].

60.   De igual forma, precisa que aun cuando el niño sea muy pequeño o se encuentre en una situación vulnerable, tal circunstancia, no le priva del derecho a expresar su opinión, ni reduce la importancia que debe concederse a sus opiniones al determinar el interés superior del menor (párrafo 54 de dicha Observación General).

61.   Por su parte, el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que toda niña, niño y adolescente tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

62.   Así, conforme al mandato contenido en el artículo 1º de la Constitución Federal, el Estado Mexicano a través de sus instituciones, autoridades y tribunales de todo orden, está constreñido en virtud de dichas normativas convencionales, a tener como consideración primordial el respeto al interés superior de la niñez como principio potenciador de los derechos humanos fundamentales de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a través de la adopción de las medidas necesarias para asegurar y maximizar su protección y efectividad.

63.   Principio que a su vez, es recogido por el párrafo 9 del artículo 4 de la Constitución Federal[24], y por los artículos 2, fracción III, 6, fracción I y 18 de la Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que establecen como obligación primordial de todos los órganos jurisdiccionales, autoridades administrativas y órganos legislativos, tomar en cuenta el interés superior de la niñez, mismo que deberá prevalecer en todas aquellas decisiones que involucren a niñas, niños y adolescentes, incluso cuando se presenten diferentes interpretaciones, en la que se elegirá la que lo satisfaga de manera más efectiva (principio pro infante).

64.   En esa tesitura, acorde con el Protocolo de actuación de quienes imparten justicia en casos que involucren niñas, niños y adolescentes[25] emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación[26], el interés superior de la niñez tiene las siguientes implicaciones:

a)    La plena satisfacción de los derechos de la niñez es un parámetro y fin en sí mismo;

b)    Desempeñarse como directriz a fin de orientar las decisiones en las que se ven involucrados los derechos de la niñez.

65.   De esa manera, en la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal el interés superior de la niñez es un concepto complejo, al ser: (I) un derecho sustantivo; (II) un principio jurídico interpretativo fundamental; y (III) una norma de procedimiento, lo que exige que cualquier medida que tenga que ver con uno o varios niños, su interés superior deberá ser la consideración primordial, lo cual incluye no sólo las decisiones, sino también todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas[27].

b) El derecho a la imagen de las niñas, niños y adolescentes.

66.   En principio, es necesario tomar en cuenta que el derecho a la imagen, junto con el derecho al honor y a la intimidad, se configuran como derechos subjetivos autónomos e independiente entre sí[28], integrantes de los derechos de la personalidad o personalísimos, relacionados directamente con la idea de dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad.

67.   Así, desde esa perspectiva, puede traerse a colación de manera orientativa, que el Tribunal Constitucional Español ha definido el derecho a la propia imagen como el derecho a determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública[29]. Incluso, para dicho órgano jurisdiccional el ámbito de protección de ese derecho incluye los atributos más característicos y propios e inmediatos del individuo, como son la imagen física, la voz o el nombre.

68.   En ese mismo sentido, el Tribunal Supremo Español ha establecido que el derecho a la imagen, es el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento, de tal manera que todo acto de captación, reproducción o publicación por fotografía o filme de la imagen de una persona supone una vulneración a su derecho fundamental a la imagen, como lo es la utilización de la imagen para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga[30].

69.   Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido el derecho a la imagen como “la potestad para prohibir o permitir la reproducción, en cualquier soporte material, del aspecto físico de una persona”, lo cual es una restricción legítima y válida al derecho de autor[31].

70.   Por tanto, cabe concluir que el derecho a la imagen comprende un ámbito de protección, que en esencia consiste en la facultad de impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen, voz o rasgos característicos que lo haga identificable por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde.

71.   Así, dada la naturaleza y contenido del derecho a la imagen, se trata de un derecho fundamental que forma parte de un conjunto de derechos respecto de los cuales las niñas, niños y adolescentes tienen plena titularidad y, por lo tanto, la posibilidad de ejercer conforme a su edad y capacidad cognoscitiva o grado de madurez.

72.   Siempre y cuando, ese ejercicio no tenga como consecuencia que se use su imagen en un contexto o para un fin ilícito o denigrante, que implique un menoscabo a su honra, reputación o dignidad, es decir, que se observe un aprovechamiento o explotación de su condición, en razón de que no pueda comprender o apreciar las consecuencias negativas que de ello se deriven.

73.   Caso en el cual, cualquier consentimiento que haya sido otorgado, perderá eficacia y será considerado nulo, siendo irrelevante que el mismo haya sido otorgado incluso de manera expresa, cuando se lesiona la imagen, la honra o la dignidad del otorgante, derechos fundamentales que son irrenunciables e imprescriptibles[32] para cualquier individuo, y en especial, para los menores de edad, dado que la autorización del uso de la imagen no puede entenderse bajo ningún supuesto, como una permisibilidad absoluta o abierta, dada la incidencia que un mal uso de la misma pudiera tener en la dignidad de una persona.

74.   Por su parte, el artículo 76 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, establece que éstos, no podrán ser objeto de divulgaciones o difusiones ilícitas de información o de sus datos personales, incluyendo aquélla que tenga carácter informativo a la opinión pública o de noticia que permita identificarlos y que atenten contra su honra, imagen o reputación.

75.   De manera complementaria, el artículo 77 de la referida Ley General considera como violación a la intimidad de niñas, niños o adolescentes, cualquier manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en los medios de comunicación, así como medios impresos, o en medios electrónicos, que menoscabe su honra o reputación, sea contrario a sus derechos o que los ponga en riesgo.

76.   Asimismo, el artículo 78 dispone que para la utilización de la imagen de un menor por parte de cualquier medio de comunicación que difunda entrevistas, deberá recabar el consentimiento por escrito o cualquier otro medio, de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente.

77.   De igual forma, señala expresamente que no será necesario el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad o tutela, cuando se trate de una entrevista que tenga por objeto que las niñas, niños y adolescentes manifiesten libremente en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, su opinión respecto de los asuntos que les afecten directamente, siempre que ello no implique una afectación a sus derechos, en especial a su honra y reputación.

c)    Parámetros que deben observar los partidos políticos para la obtención del consentimiento de los niños, niñas y adolescentes y de quienes ejercen su patria potestad para la utilización de su imagen en la propaganda político electoral.

78.   Ahora bien, en la propaganda política o electoral existe siempre un elemento ideológico subyacente. Por tanto, inicialmente la utilización de niñas, niños y adolescentes, implica un riesgo potencial de asociar a tales infantes con una determinada preferencia política e ideológica, lo que puede devenir en un riesgo potencial en relación con su imagen, honra o reputación en su ambiente escolar o social y, por supuesto, en su futuro, pues al llegar a la vida adulta pueden no aprobar la ideología política con la cual fueron identificados en su infancia.

79.   En ese sentido, acorde con las disposiciones convencionales y nacionales descritas, esta Sala Especializada en diversos precedentes, ha establecido aquellas medidas que sirven para evitar que se presenten situaciones de riesgo potencial que puedan afectar el interés superior de la niñez, en relación con los promocionales de contenido político electoral.

80.   Una primera actuación para garantizar que no se presenta alguna situación de riesgo, es que se cuente con la plena certeza de que se otorgó el consentimiento parental o, en su caso, de los tutores o de quienes ejerzan la patria potestad, en torno a su participación en la propaganda político-electoral, atendiendo lo dispuesto por los artículos 424 y 425 del Código Civil Federal y sus correlativos en los códigos locales.

81.   En efecto, cuando aparezcan niños, niñas y/o adolescentes, en los spots de televisión de los partidos políticos, la autoridad facultada para ello, deberá proceder a comprobar la existencia de:

1.     Los consentimientos por escrito, plenos e idóneos, debidamente firmados por los padres y las madres o por quienes ejerzan efectivamente la patria potestad o tutela de los niños; o bien, constancia de pérdida o suspensión de patria potestad, jurisdicción voluntaria que acredite el abandono por parte del padre o la madre, o en su caso, el acta de defunción del padre o madre que no firme, (para el caso que sólo se otorgue por uno de los padres o tutores). A fin de asegurar que el consentimiento es real, idóneo, manifiesto y correcto.

Tal documento se acompañará de copia certificada del acta de nacimiento; además, deberán exhibirse aquellos elementos idóneos para acreditar el vínculo entre el niño que participa en el promocional y los padres, tutores, o quienes legalmente ejercen la patria potestad que expresaron el consentimiento.

2.     Manifestaciones de los infantes en cuanto hace a su opinión libre y expresa respecto de su participación en el promocional electoral en cuestión, las cuales deberán ser acordes a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez; mismas que serán ponderadas respecto a su idoneidad.

Tal opinión de los niños y niñas será valorada por la autoridad correspondiente, a través de un dictamen en los términos que la misma autoridad determine, atendiendo a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez.

En ese sentido, los niños y niñas respecto de los cuales no se tenga certeza del cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 71 y 78 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, es decir, quienes omitan manifestar su opinión por cuestión de edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez; la consecuencia es que no pueden participar en los promocionales de los partidos políticos, ni aun cuando se cuente con el consentimiento de los padres o tutores legales referido en el punto anterior.

Esto, con el fin de proteger el desarrollo integral de los niños, el cual, es un derecho básico e inalienable de todos los menores, garantizado por el Estado, la sociedad y la familia que requiere de acceso a los servicios de salud, alimentos, educación, medio ambiente sano y un entorno de protección para llevar una vida digna con un crecimiento y desarrollo completo y equilibrado.

3.     En todo momento, se verificará que los spots de que se trate sean respetuosos y, no podrán mostrar ni emitir comentarios que afecten o impidan, objetivamente, el desarrollo integral y la dignidad de niñas, niños y adolescentes.

82.   Asimismo, deberá contar con la certeza plena en torno al otorgamiento del consentimiento respectivo, acorde con las condiciones antes relatadas, la autoridad que en su momento, analice la validez del promocional político en que participen niños, niñas y adolescentes, deberá valorar minuciosa y neutralmente su contenido, a fin de que, tomando en cuenta su edad y madurez cognitiva, se les garantice entre otras cuestiones: pleno respeto a su imagen, honra, nombre o datos personales, evitando en todo caso situaciones de riesgo, que de manera actual o al menos potencial, pudieran correr en su entorno social o educativo por su participación en tal promocional.

83.   Adicionalmente a lo anterior, en acatamiento a las sentencias SUP-REP-60/2016 y SRE-PSC-102/2016, el Consejo General del INE aprobó el Acuerdo número INE/CG20/2017, donde estableció los Lineamientos para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes en Materia de Propaganda y Mensajes Electorales, de observancia obligatoria para los partidos políticos, coaliciones, candidatos/candidatas de coalición y candidatos/as independientes federales y locales, así como para las autoridades federales y locales.

84.   Al respecto, dichos Lineamientos que entraron en vigor a partir del dos de abril de dos mil diecisiete[33], tienen como objetivo establecer las directrices para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda “político-electoral” de los partidos políticos, coaliciones, candidatos/as de coalición y candidatos/as independientes, así como de los mensajes transmitidos por las autoridades electorales federales y locales, por cualquier medio de comunicación y difusión.

85.   En el caso particular, dichos lineamientos establecen ciertos requisitos para la aparición de niñas, niños o adolescentes en la propaganda político electoral, mismos que a manera de síntesis, se exponen a continuación[34]:

a)    Consentimiento de la madre y del padre, de quien ejerza la patria potestad o de los tutores. El cual se señala debe ser por escrito, informado e individual, señalándose su nombre completo y domicilio de cada uno, así como del menor de que se trate. La mención expresa de autorización para que el menor aparezca en la propaganda político electoral o mensaje; copia de su identificación oficial y firma autógrafa de ambos padres.

b)    Opinión informada de la niña, del niño o de la o el adolescente. Es decir, deberá recabarse la opinión de las niñas y los niños entre 6 y 18 años de edad sobre su participación en propaganda político electoral o mensajes de las autoridades electorales. Para ello, el lineamiento señala dicha información deberá ser propia, individual, libre, expresa y recabada conforme al formato que proporcionará la autoridad electoral.[35]

Asimismo, se establece entre otras cuestiones, que los sujetos obligados, así como el padre, madre o tutor o quien ejerza la patria potestad del menor, deberán proporcionarles la máxima información sobre sus derechos, opciones y riesgos respecto de la propaganda político-electoral o mensajes de las autoridades electorales. Además, se prevé que la niña, el niño o el adolescente deberá ser escuchado en un entorno que le permita emitir su opinión sin presión alguna, sin ser sometido a engaños y sin inducirlo a error sobre si participa o no en la propaganda político-electoral o mensaje.

c)    Presentación del consentimiento y opinión ante el INE. Los lineamientos prevén que los sujetos obligados que en su propaganda político electoral o mensaje incluyan de manera indirecta o incidental a menores de edad, deberá documentar el consentimiento y la opinión previstos en los incisos anteriores, conservar el original y entregar, en su caso por conducto de las Juntas Locales Ejecutivas, con copia a la DEPPP, a través del sistema electrónico de entrega y recepción de materiales electorales del INE.

Se establece que dicha documentación deberá presentarse en el momento en que los promocionales se entreguen a la DEPPP para su calificación técnica, a través del sistema electrónico.

86.   Asimismo, en cumplimento al acuerdo anterior[36], el Comité de Radio y Televisión del INE, emitió el acuerdo INE/ACRT/08/2017, a través del cual se aprueba el “Formato para recabar la opinión informada de las niñas, niños y adolescentes cuya imagen, voz u otro dato que los haga identificables pretenda ser utilizada por un candidato, coalición, partido político o autoridad electoral.”

87.   Dicho formato cuenta con dos apartados, el cual, el primero de ellos, deberá ser completado por el candidato, partido o autoridad electoral; el segundo, deberá ser completado por la niña, niño o adolescente.

88.   De igual forma, se establece que el formato referido deberá entregarse por los sujetos obligados junto con los materiales respectivos.

d) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a la libertad de expresión y su autonomía progresiva.

89.   El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, prescribe el derecho de los menores de edad a ser escuchados, siempre que estén en condiciones de formarse un juicio propio en función de su edad y madurez[37].

90.   En ese sentido, el Comité de los Derechos del Niño, a través de su observación general 12 sobre el derecho de la niña y niño a ser escuchados, señaló que “el artículo 12 de la Convención establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. Recae así sobre los Estados partes la clara obligación jurídica de reconocer ese derecho y garantizar su observancia escuchando las opiniones del niño y teniéndolas debidamente en cuenta”[38].

91.   Por otro lado, en la referida Convención en su artículo 13 dispone que los niños y niñas tendrán derecho a la libertad de expresión, mismo que incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio, que estará restringido por el respeto de los derechos o reputación de terceros, la protección de la seguridad nacional o el orden público y la salud o la moral públicas.

92.   Por su parte, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, en la fracción XI del artículo 6, considera expresamente dentro de sus principios rectores el de la autonomía progresiva. Principio que está comprendido de forma implícita en los numerales 5 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

93.   Para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dicho principio implica que, en la medida en que las niñas y los niños adquieren competencias cada vez mayores, se reduce su necesidad de orientación y aumenta su capacidad de asumir responsabilidades respecto de decisiones que afectan su vida.

94.   Asimismo, en diversas disposiciones[39] de la multicitada ley general, se establece como derechos fundamentales, además de otros, la libertad de expresión, acceso a la información y a la participación.

95.   En cuanto a la libertad de expresión, especifica que conlleva el derecho a que se tome en cuenta su opinión respecto de los asuntos que les afecten directamente, o a sus familias o comunidades (artículo 64). Precisa que el derecho a la participación implica el ser escuchados y tomados en cuenta en los asuntos de su interés, conforme a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez (artículo 71).

6.Caso concreto. 

96.   Para determinar si el spot denunciado actualiza o no un uso indebido de la pauta, resulta necesario, en primer término, analizar el contenido del spot, con la finalidad de establecer si se pone o no en riesgo el interés superior de los niños que en él aparecen; y, en segundo término, comprobar si se cumplen los parámetros mínimos establecidos por la Sala Superior para la aparición de niños, niñas y adolescentes en la propaganda política o electoral, en relación con los requisitos contenidos en los Lineamientos para la Protección de Niñas, Niños, y Adolescentes en Materia de Propaganda y Mensajes Electorales y, en consecuencia, la falta al deber de cuidado (culpa in vigilando) por parte del PRD y MC.

i)       Análisis del contenido del spot denunciado

97.   A continuación, se presentan algunas imágenes representativas del spot intitulado “Gerardo Gaudiano Tabasco”, con clave RV00736-18, y se transcribe su contenido, para determinar si efectivamente aparecen los menores de edad y en qué contexto:

98.   El spot comienza con una escena en la que aparece Gerardo Gaudiano Rovirosa, candidato a Gobernador de Tabasco, hablando respecto de dicha entidad federativa; en las siguientes dos escenas, continúa hablando, en una aparece junto con otra persona de sexo masculino y en otra se aprecian unas letras grandes y blancas que forman la palabra “CERCANIA”, ambas en un campo de cultivo.

99.   Posteriormente, también en un campo de cultivo, aparece otra persona del sexo masculino que dice “Me consta, Gerardo siempre ha estado aquí con nosotros.”.

100.    Luego, se aprecia a Gerardo Gaudiano Rovirosa jugando en un campo de futbol acompañado de cinco adolescentes al fondo, y se escucha su voz diciendo “Me gusta estar en contacto con las personas”.

101.    En la parte final del spot, al aire libre y frente a un cuerpo de agua, se aprecia al candidato rodeado de diversas personas mayores de edad y un menor, en el que manifiesta que ponto será papá y que eso lo motiva a trabajar por un futuro mejor para todos, y que están donde los necesita la gente, concluyendo con la frase de ¡Juntos podemos lograrlo! y aparecen las leyendas “Estamos donde nos necesita la gente” “Gerardo Gaudiano Rovirosa” “Gobernador” y el emblema del PAN.

102.    Del análisis integral del promocional, esta Sala Regional estima que la aparición de cinco de los menores de edad es directa, en tanto que de los dos menores que se observan de manera adicional,[43] sin que se advierta que su aparición ponga en riesgo su dignidad, porque el contexto de dicha aparición no menoscaba su imagen, su honra o reputación, ni es contrario a sus derechos. Es decir, no se advierte que (i) la actuación de los menores, (ii) la forma en que visten, (iii) la manera en que participan o (iv) la colocación en la que se ambienta el spot vulneren el principio del interés superior de la niñez, entendido en su vertiente de derecho sustantivo[44].

103.    Derivado de lo anterior, este órgano jurisdiccional estima que la presentación de los menores resulta respetuosa, sin que se observe un leve indicio de algún elemento del spot denunciado que ponga en riesgo el derecho a la intimidad, la imagen y la honra o dignidad de los menores de edad.

104.    Es decir, el promocional de televisión materia del presente procedimiento, en su confección, no coloca a los menores en una situación de vulnerabilidad, discriminación o riesgo potencial, por motivo de su edad o algún otro.

ii)Requisitos de la Jurisprudencia y los Lineamientos

105.    En la Jurisprudencia 5/2017, con el rubro “PROPAGANDA POLÍTICA Y ELECTORAL. REQUISITOS MÍNIMOS QUE DEBEN CUMPLIRSE CUANDO SE DIFUNDAN IMÁGENES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES”, se estableció que la propaganda política electoral en la que se recurra a imágenes de personas menores de edad como recurso propagandístico y parte de la inclusión democrática, debe cumplir con dos requisitos para garantizar sus derechos: (i) el consentimiento por escrito o cualquier otro medio de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como (ii) la opinión de la niña, niño o adolescente en función de la edad y su madurez.

106.    Asimismo, el INE, en los acuerdos INE/CG20/2017 e INE/ACRT/08/2017, estableció, por un lado, los Lineamientos para la Protección de Niñas, Niños, y Adolescentes en Materia de Propaganda Política y Electoral y, por el otro, el formato para recabar la opinión informada de los menores de edad, con un instructivo que prevé una serie de directrices para informar a los padres y a los niños, niñas o adolescentes sobre diversos aspectos del material electoral en el que aparecerán, así como sobre el derecho que tienen los menores de edad de no aceptar que su imagen sea utilizada para ese propósito.

107.    En los autos del presente procedimiento, se advierte que el PAN, al haber pautado el spot denunciado, presentó los documentos relacionados con seis de los menores que ahí aparecen, con los que pretende acreditar el cumplimiento de los requisitos normativos, a saber:

1)      Las autorizaciones firmadas por los padres y/o tutores de los menores de edad, para el uso de su imagen en el spot de mérito, a las cuales se les adjuntaron las actas de nacimiento de los menores y las  credenciales de elector de sus respectivos padres y/o tutores[45]. Los elementos de esas autorizaciones son esencialmente los siguientes:

        Nombres completos de quienes se ostentan como padres y/o tutores, así como de los menores.

        La supuesta autorización de los padres y/o tutores, a fin de que la imagen de sus hijos sea utilizada en el spot de la campaña promocional de Gerardo Gaudiano Rovirosa.

        La firma de los padres y/o tutores de los menores de edad.

108.    Ahora, del análisis de las autorizaciones exhibidas, se advierte que únicamente resulta valida la correspondiente a “Jorge F.M.”, porque de la carta de autorización de uso de imagen de dicho menor, se observa que i) así se indicó en la misma[46], que ii) fue suscrita por su progenitora, sin que sea necesario hacer algún pronunciamiento en cuanto a si es válido o no que sólo firme ella, en la medida que el menor sólo fue registrado por su madre, según se observa del acta de nacimiento del mismo menor, y que iii) se exhibió junto con la identificación de la madre.

109.    Respecto de los demás menores, los cinco restantes, si bien también se adjuntaron sus actas de nacimiento y las credenciales de elector de quienes firmaron las supuestas cartas de autorización, lo cierto es que, de la lectura integral de éstas, no se advierte ni siquiera indiciariamente que, en realidad, estén otorgando su consentimiento para que sea utilizada la imagen sus menores hijos.

110.    Sino que más bien se advierte la sola autorización para que sea utilizada su imagen, y no la de sus hijos.  

111.    Además, cabe mencionar que respecto de dos de tales supuestas autorizaciones, se observa que no fueron firmadas por la madre y/o padre y/o tutor, sino que uno por la abuela y otro por una tercera persona, sin que se adujera ni mucho menos acreditara si aquéllos ejercen la patria potestad, ni tampoco se argumentó razón alguna para, en su caso, valorar tal circunstancia.

112.    Es decir, los cinco supuestos permisos restantes, en realidad, no contienen autorización alguna respecto de los menores, sino respecto de los propios signantes (madre/padre/tutor).

2) Las actas de nacimiento de los menores que aparecen en el spot, como medio para su plena identificación.

3) El consentimiento de los niños[47], en los términos siguientes:

o       Su manifestación de que sí quieren participar en la propaganda de “Tabasco al frente”, que se va a exhibir durante la campaña electoral de gobernador de Tabasco y que han sido informados del propósito para el cual se utilizará su imagen, específicamente en el referido promocional, así como de los medios y del periodo en que se exhibirá.

o       Sus datos personales, llenados a mano.

o       Su opinión, de puño y letra, respecto de si comprenden para qué será utilizada su imagen, voz o cualquier otro dato personal, a lo que los menores responden de la forma siguiente:

113.    Estos documentos no se encuentran controvertidos en cuanto a su calidad y alcance probatorio, y no se advierten características o elementos que pongan en entredicho su contenido ni otras pruebas que les resten credibilidad.

114.    Así, del análisis conjunto de los documentos exhibidos respecto de los cinco menores referidos, este órgano jurisdiccional advierte que no se cumplen en su totalidad con los estándares convencionales y constitucionales atinentes, ni con los lineamientos establecidos por el INE[48].

115.    Por tanto, si bien el contenido del spot no pone en riesgo el interés superior de los niños que en él aparecen, lo cierto es que, con excepción de uno de ellos (Jorge F. M. R.), no se cumplen todos los requisitos necesarios para su aparición en la propaganda política o electoral.

116.    Con la precisión, de que derivado de un estudio reforzado del interés superior de la niñez, éste órgano jurisdiccional advirtió la presencia de dos adolescentes, respecto de quienes no se proporcionó la documentación atinente, ni en su caso, que se hubiere difuminado su imagen, a pesar de que el partido político fue emplazado para tales efectos[49].

117.    En consecuencia, esta autoridad arriba a la conclusión de la existencia de la infracción atribuida al PAN, consistente en el uso indebido de la pauta con motivo de la aparición de siete menores de edad, sin cumplir con la normatividad aplicable, de modo que, se procederá a individualizar la sanción correspondiente.

118.    No así respecto del PRD y MC, integrantes de la coalición que postula a Gerardo Gaudiano Rovirosa, “Por Tabasco al frente”, partidos a los que se les emplazó por la falta a su deber de cuidado (culpa in vigilando), en virtud de que como se indicó en párrafos precedentes, el PAN fue quien pautó el promocional denunciado.

7. Individualización de la sanción.

119.         Para esto, se deben tomar en cuenta los elementos que concurrieron en la acción u omisión que produjeron la conducta, para concluir con la valoración de todos estos elementos y determinar la gravedad de la misma, en términos del párrafo 5 del artículo 458 de la Ley General.

120.    En ese sentido, en principio, este órgano jurisdiccional debe tomar en consideración, entre otros aspectos, los siguientes:

        La importancia de la norma transgredida, señalando los preceptos o valores que se trastocaron o se vieron amenazados y la importancia de esa norma dentro del sistema electoral.

        Los efectos que produce la transgresión, los fines, bienes y valores jurídicos tutelados por la norma (puesta en peligro o resultado).

        El tipo de infracción y la comisión intencional o culposa de la falta, análisis que atañe verificar si el responsable fijó su voluntad para el fin o efecto producido, o bien, pudo prever su resultado.

        Si existió singularidad o pluralidad de las faltas cometidas, así como si la conducta fue reiterada.

121.    Para tal efecto, esta Sala Especializada estima procedente retomar la tesis histórica S3ELJ 24/2003, de rubro “SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA ELECTORAL. ELEMENTOS PARA SU FIJACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN”, que sostenía que la determinación de la falta puede calificarse como levísima, leve o grave, y, en este último supuesto, como grave ordinaria, especial o mayor, lo que corresponde a una condición o paso previo para estar en aptitud de determinar la clase de sanción que legalmente se deba aplicar al caso concreto, y seleccionar de entre alguna de las previstas en la ley.

122.    Por lo tanto, para una correcta individualización de la sanción, en primer lugar, es necesario determinar si la falta a calificar es: i) levísima, ii) leve o iii) grave, y si se incurre en este último supuesto, precisar si la gravedad es de carácter ordinaria, especial o mayor.

123.    Adicionalmente, es menester precisar que cuando se establece un mínimo y un máximo de la sanción a imponer, se deberá proceder a graduar la misma atendiendo a las circunstancias particulares del caso.

124.    El artículo 456, párrafo 1, inciso a) de la Ley General, prevé para los partidos políticos, la imposición de una sanción que va desde una amonestación pública, hasta la cancelación de su registro como partido, dependiendo de la gravedad de la infracción.

125.    Para determinar cada una de las sanciones respectivamente, se atenderán a los parámetros establecidos en el artículo 458, párrafo 5 de la Ley General, tomando en consideración los siguientes elementos:

126.    Bien jurídico tutelado. Salvaguardar el interés superior de la niñez. 

a)    Circunstancias de modo, tiempo y lugar

127.    Modo. La conducta consistió en la difusión por televisión del promocional “GERARDO GAUDIANO TABASCO”, (con folio RV00736-18), relativo al proceso electoral local de Tabasco, con un total de 282 (doscientas ochenta y dos) detecciones en televisión.

128.    Tiempo. La difusión del promocional se desarrolló durante el periodo de campaña del actual proceso electoral de Tabasco, específicamente del catorce de abril al dos de mayo.

129.    Lugar. La difusión del promocional se efectuó en los canales de televisión cuya transmisión se realiza únicamente en dicha entidad federativa.

b) Condiciones externas y medios de ejecución.

130.    El momento en que se realizó la transmisión del promocional, corresponde al periodo de campaña del proceso electoral local en Tabasco y el medio de ejecución fue precisamente las señales de los canales de televisión que transmitieron el promocional, acorde con lo informado por la Dirección de Prerrogativas.

c) Singularidad o pluralidad de las faltas.

131.    Se tiene por acreditada la singularidad de la falta a la normatividad electoral, referente a la difusión del promocional antes indicado, en tanto que la comisión de esta conducta no puede considerarse como una pluralidad de infracciones administrativas, pues aun cuando las transmisiones se realizaron en diversos momentos y señales, se trata de una sola conducta atribuida al mismo sujeto.

d) Intencionalidad a la inobservancia constitucional y legal.

132.    Se encuentra plenamente acreditado dicho promocional televisivo denunciado fue pautado por el PAN, infringiendo lo previsto en la normativa electoral, sin embargo, no hay elementos de prueba que permitan sostener que tuvo la intención de causar una afectación al interés superior de la niñez.

133.    Lo anterior, en virtud de que si bien el PAN aportó la documentación que estimó necesaria para dar cumplimiento con los Lineamientos, de las constancias que obran en autos se advierte que fue omiso en cumplir a cabalidad con lo establecido en dicha normativa respecto de la autorización de los padres y/o tutores de los menores o que haya difuminado su imagen en los casos en que ello fuera posible, en contravención con el punto 7 de los referidos Lineamientos[50].

e) Reincidencia.

134.    En el caso, se trata de una conducta aislada, toda vez que no se tiene registro de otros procedimientos sancionadores concluidos en contra del PAN que se hayan originado por una conducta similar en Tabasco, dentro del actual proceso electoral que se lleva a cabo en dicha entidad federativa.

f) Beneficio o lucro.

135.    No se acredita un beneficio económico cuantificable, pues en el caso se trató de difusión de propaganda partidista que afectó el interés superior de dos menores de edad, cuya imagen fue utilizada en el promocional denunciado.

136.    Conclusión del análisis de la individualización. Atendiendo a las circunstancias antes señaladas, la difusión del promocional implicó una infracción a la normativa electoral, en el caso particular, por lo que la conducta señalada debe calificarse como grave ordinaria, toda vez que:

        La conducta infractora se desarrolló solamente en una entidad federativa.

        Se verificaron 282 detecciones en televisión.

        No se trata de una conducta reiterada o sistemática pues se trató de una sola falta.

        No hay reincidencia en la conducta.

        Los bienes jurídicos tutelados se relacionan con la obligación convencional, constitucional y legal de salvaguardar el interés superior de la niñez, así como la equidad en la contienda.

        No hubo un beneficio o lucro económico para el partido político responsable.

        No se tienen elementos para determinar que la conducta fue intencional.

137.    Sanción. En términos de la legislación electoral vigente, existe un catálogo de sanciones previsto por el legislador y corresponde al juzgador fijar alguna de ellas en función de todos aquellos elementos que están presentes al momento de la conducta cometida.

138.    Para el caso, el artículo 456, párrafo 1, inciso a), de la Ley General establece el catálogo de sanciones susceptible de imponer a los partidos políticos:

•      Amonestación pública;

•      Multa de hasta diez mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, según la gravedad de la falta, y en los casos de infracción a lo dispuesto en materia de topes a los gastos de campaña, o a los límites aplicables en materia de donativos o aportaciones de simpatizantes, o de los candidatos para sus propias campañas, con un tanto igual al del monto ejercido en exceso;

•      Reducción de hasta el cincuenta por ciento de las ministraciones del financiamiento público que les corresponda, por el periodo que señale la resolución;

•      Interrupción de la transmisión de la propaganda política o electoral que se transmita, dentro del tiempo que le sea asignado por el Instituto, en violación de las disposiciones de esta Ley, y

•      Cancelación de su registro como partido político.

139.    A efecto de determinar el tipo de sanción a imponer al PAN por la conducta acreditada en el expediente, se considera aplicable la jurisprudencia 157/2015 emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación[51].

140.    En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la conducta cometida por el PAN, actualizó un uso indebido de la pauta por la difusión de un promocional en su versión de televisión, que tuvo como resultado la vulneración del interés superior de la niñez, por la difusión de la imagen de diversos menores de edad, sin cumplir de manera completa los consentimientos.

141.    Este proceder, afectó los derechos de la niñez al uso de la imagen sin el consentimiento pleno e idóneo de sus padres o tutores, quienes ejercen la patria potestad, lo que constituyó uso indebido de la pauta, por vulneración a su interés superior, en contravención con lo dispuesto por los artículos 1; 4, párrafo noveno; 6, párrafo primero; 41, párrafo segundo, base III, apartado A, de la Constitución Federal; 247, párrafo 1, y 443, párrafo 1, incisos a) y n), de la Ley General; 25, párrafo 1, incisos a) y u) de la Ley General de Partidos Políticos; 76 y 77, de la Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles; así como 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

142.    En ese sentido, la determinación de la sanción en el caso, debe tener como fin principal inhibir conductas como la que se detectó.

143.    Por tanto, la imposición de la medida debe obedecer a un enfoque transformador, que contribuya a reforzar las medidas necesarias que sirven para evitar que se presenten situaciones de riesgo potencial, las cuales puedan afectar el interés superior del niño en relación con el promocional de contenido político electoral.

144.    En el asunto se evidenció que el partido político fue omiso en cumplir las medidas necesarias para la salvaguarda de la imagen de los derechos de los menores que aparecen en el promocional denunciado, a fin de evitar el potencial riesgo del interés superior de la niñez, que pudiera derivarse de su participación en los promocionales de contenido político electoral.

145.    Por todo lo anterior y tomando en consideración los elementos objetivos y subjetivos de la infracción, especialmente el bien jurídico tutelado, las circunstancias particulares del incumplimiento, así como la finalidad de las sanciones, que es la de disuadir la posible comisión de faltas similares en el futuro que también pudieran afectar los valores protegidos por las normas transgredidas, se estima que lo procedente es imponer al PAN, una multa consistente en 250 (DOSCIENTOS CINCUENTA) UMAS (Unidad de Medida y Actualización)[52] de conformidad con el artículo 456, párrafo 1, inciso a), fracción II de la Ley General, lo que equivale a la cantidad de $20,150.00 (VEINTE MIL CIENTO CINCUENTA PESOS 00/100 M.N.).

146.    De la información que obra en poder de esta autoridad, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo CE/2017/029 aprobado por el Consejo Estatal del Instituto Electoral y de Participación Ciudadana de Tabasco, se tiene que, el PAN recibirá la cantidad de $6,572,657.07 (seis millones quinientos setenta y dos mil seiscientos cincuenta y siete pesos 07/100 M.N.) por concepto de financiamiento anual para actividades ordinarias para Tabasco, así la ministración mensual para dicho partido es de $547,721.00 (quinientos cuarenta  y siete mil setecientos veintiún pesos 00/100 M.N.) para actividades ordinarias en dicha entidad.

147.    Por tanto, se considera que no es excesiva ni desproporcionada la multa impuesta, pues el PAN está en posibilidad de pagarla, ya que equivale al 0.30 % del financiamiento anual para actividades ordinarias permanentes de dos mil dieciocho, y el 3.67%, del financiamiento mensual en Tabasco.

148.    Así, el PAN está en posibilidad de pagar la sanción económica que por esta vía se impone, además de que la sanción es proporcional a la falta cometida y a la capacidad económica del sujeto infractor, por lo que se estima que puede generar un efecto inhibitorio, lo cual, según lo ha establecido la Sala Superior, es precisamente, la finalidad que debe perseguir una sanción.

Pago de la multa

149.    A efecto de dar cumplimiento a la sanción impuesta, se vincula al Instituto Electoral y de Participación Ciudadana del Estado de Tabasco, en términos de lo dispuesto en el artículo 458, párrafos 7 y 8, de la Ley General, para que descuente al PAN la cantidad de la multa impuesta de su ministración mensual de actividades ordinarias correspondiente al mes siguiente en que quede firme esta sentencia.

150.    Por último, para una mayor publicidad de las sanciones que se imponen, la presente ejecutoria deberá registrarse, en su oportunidad, en la página de Internet de este órgano jurisdiccional, en el apartado relativo al Catálogo de Sujetos Sancionados en los Procedimientos Especiales Sancionadores. 

Efectos

151.    En el caso de que el PAN pretendiera utilizar la imagen de los menores en cuestión en diverso material, deberá recabar de nueva cuenta los consentimientos de los padres y/tutores, así como las opiniones de los menores, en los términos señalados por los Lineamientos para la protección de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda y mensajes electorales, vigentes al momento en que se expidan.

Por lo expuesto y fundado, se:

R E S U E L V E

PRIMERO. Se declara la inexistencia de la infracción atribuida a Movimiento Ciudadano y al Partido de la Revolución Democrática.

SEGUNDO. Se declara la existencia de la infracción atribuida al PAN.

TERCERO. Se le impone una multa consistente en 250 (DOSCIENTOS CINCUENTA) UMAS (Unidad de Medida y Actualización), equivalente a $20,150.00 (VEINTE MIL CIENTO CINCUENTA PESOS 00/100 M.N.).

CUARTO. Publíquese la presente sentencia en la página de internet de esta Sala Especializada, en el catálogo de sujetos sancionados en los procedimientos especiales sancionadores.

NOTIFÍQUESE en términos de la normativa aplicable.

Devuélvanse los documentos que correspondan y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto total y definitivamente concluido.

Así lo resolvió la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, por unanimidad de votos de los Magistrados que la integran, ante el Secretario General de Acuerdos, quien da fe. Rúbricas.

MAGISTRADA PRESIDENTA

POR MINISTERIO DE LEY

GABRIELA VILLAFUERTE COELLO

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS

FRANCISCO ALEJANDRO CROKER PÉREZ