Ciudad de México a trece de junio de dos mil diecinueve.

La Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación[2] dicta la siguiente SENTENCIA:

A N T E C E D E N T E S

I. Elección extraordinaria de Puebla 2019

1.          1. Convocatoria de la Elección a la Gubernatura. El 30 de enero de 2019[3], la legislatura local emitió la convocatoria para la elección extraordinaria en Puebla.

2.          2. Asunción de elecciones. El 6 de febrero, el Consejo General del Instituto Nacional Electoral[4], asumió la organización total de las elecciones en la entidad[5] (Gubernatura y 5 Ayuntamientos[6]).

3.          3. Plan y calendario. En la misma fecha aprobó. Las etapas fueron[7]:

a)    Precampaña: 24 de febrero a 5 de marzo.

b)    Campaña: 31 de marzo a 29 de mayo.

c)     Día de la elección: 2 de junio[8].

II. Actuaciones ante las autoridades administrativas. Junta Local del INE (Junta local) y 03 Junta Distrital del INE en Puebla

1. Presentación de la queja. El 26 de abril, el Partido Acción Nacional (PAN)[9] denunció a Porfirio Loeza Aguilar -Presidente municipal de Tlatlauquitepec, Puebla, por asistir en día y hora hábil (miércoles 24 de abril) al evento de campaña; a Luis Miguel Gerónimo Barbosa Huerta[10]–entonces candidato a la gubernatura de Puebla por “Juntos Haremos Historia en Puebla”-  por vulnerar el interés superior de la niñez, y  a los partidos políticos que lo postularon en coalición -MORENA, del Trabajo (PT) y Verde Ecologista de México (PVEM)- por su falta al deber de cuidado.

4.          2. Remisión a la 03 Junta Distrital Ejecutiva del INE en Puebla (Junta distrital). En la misma fecha, la Junta local remitió la queja a la Junta distrital para su tramitación.

5.          3. Registro.  El 27 de abril, la Junta distrital registró la queja (JD/PE/PAN/JD03/PUE/PEF/1/2019) y ordenó diversas diligencias de investigación.

6.          4. Admisión, emplazamiento y audiencia. El 22 de mayo, la admitió y emplazó a las partes a la audiencia de pruebas y alegatos; se realizó el 27 siguiente.

7.          5. Remisión del expediente e informe circunstanciado. El 3 de junio, la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral (UTCE) envió a la Oficialía de Partes de esta Sala Especializada el expediente y el informe circunstanciado.

8.          6. Trámite en Sala Especializada. Una vez que se recibió el expediente y se revisó su integración, el doce de junio, la Magistrada Presidenta por Ministerio de Ley, le asignó la clave SRE-PSD-20/2019, lo turnó a su ponencia y en su oportunidad lo radicó.

9.          7.Engrose. En sesión pública de doce de junio, el Pleno de la Sala Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial decidió por mayoría rechazar el proyecto de sentencia presentado por la Magistrada Ponente respecto de la parte considerativa relativa al análisis de la infracción consistente en la vulneración al principio de imparcialidad por parte del servidor público Porfirio Loeza Aguilar, por lo que, se encargó a la Magistrada María del Carmen Carreón Castro la elaboración del proyecto de resolución en la parte conducente conforme las consideraciones mayoritarias.

C O N S I D E R A C I O N E S

PRIMERA. Facultad para conocer.

10.       Esta Sala Especializada es competente (tiene facultad) para resolver el procedimiento especial sancionador, porque se acusa la asistencia en día y hora hábil de Porfirio Loeza Aguilar -Presidente municipal de Tlatlauquitepec, Puebla- a un evento de campaña de Miguel Barbosa, y la posible vulneración al interés superior de la niñez, por difundir en el Facebook del candidato la imagen de una menor de edad.

11.       En particular, esta Sala Especializada conoce del asunto porque el INE asumió, de manera directa, la organización de la elección[11].

12.       El Consejo General del INE emitió el acuerdo por el que asume llevar a cabo el proceso electoral local extraordinario y aprobó el plan y calendario integral para el proceso electoral local extraordinario de la gubernatura en Puebla, en su punto de acuerdo 16 estableció que el INE conocerá de los procedimientos administrativos sancionadores que deban iniciar con motivo de las quejas y denuncias que se interpongan por actos u omisiones que violenten la ley electoral local.

13.       Por eso, si los órganos distritales, locales y centrales del Instituto, les toca el trámite de los procedimientos sancionadores que se presenten por la posible infracción a la legislación electoral de Puebla, a esta Sala Especializada le corresponde resolverlos.

SEGUNDA. Legislación aplicable.

14.       La Sala Superior ya se pronunció sobre cuál es la legislación electoral que debe aplicar en un proceso electoral extraordinario local, cuando el INE asume su organización, en el expediente SUP-REP-565/2015[12].

15.       En esa sentencia, señaló que la legislación electoral local que regula derechos y obligaciones (sustantiva) es aplicable en estos casos; es decir, el código electoral de la entidad federativa, y la legislación que regula los supuestos y aspectos procedimentales (adjetiva) son las leyes generales.

16.       Apoya la jurisprudencia: “PROCESOS ELECTORALES LOCALES. CUANDO EL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL ASUMA SU REALIZACIÓN, DEBE APLICAR LA LEGISLACIÓN SUSTANTIVA DE LA ENTIDAD FEDERATIVA DE QUE SE TRATE”[13].

TERCERA.  Acusación y defensas.

17.       El PAN acusa a:

    Porfirio Loeza Aguilar -Presidente municipal de Tlatlauquitepec, Puebla-, por usar recursos públicos de manera indebida, al asistir en día y hora hábil (miércoles 24 de abril) a un evento de campaña de Miguel Barbosa, que se realizó en esa localidad, dentro de la gira “Caravana de la Reconciliación”.

    Miguel Barbosa –entonces candidato a la gubernatura de Puebla por “Juntos Haremos Historia en Puebla”-  por vulnerar el interés superior de la niñez, al exponer la imagen de una menor de edad en su Facebook, porque ella estuvo en el presídium durante el evento de campaña que se transmitió en vivo, en esa red social.

    A los partidos políticos que integran la coalición “Juntos Haremos Historia en Puebla”, por su falta al deber de cuidado.

    Defensas.

18.       Porfirio Loeza Aguilar -Presidente municipal-, dijo:

        Sabe que el 24 de abril se realizó el evento proselitista porque se solicitó al ayuntamiento la autorización para realizarlo.

        No asistió al evento de campaña que se le acusa, porque estuvo atendiendo a la gente en la Presidencia Municipal de las 11 a las 19 horas, como se advierte del registro de atención ciudadana que anexa.

        Su horario laboral de es 9 a 16 horas.

19.       Miguel Barbosa Huerta y MORENA [14], señalaron de manera coincidente:

        El candidato asistió a su evento de campaña, de las 5 a las 6 pm, aproximadamente.

        Sí estuvo presente una niña en el presídium- sin participación activa- pero no es identificable y por eso no tiene la obligación de cumplir los requisitos.

        Hay un video y una fotografía en el expediente donde aparece la menor, pero dada la calidad de la imagen, es imposible que quienes vieron el video puedan identificar las facciones u otro elemento para saber quién es la menor de edad.

        Cuentan con la autorización del tutor de la menor para su asistencia y difusión de su imagen.

        Miguel Barbosa no es servidor público, por tanto, no le aplica los límites del 134 de la Constitución Federal.

        Al evento no asistió persona alguna como servidora pública.

20.       PVEM[15] tuvo conocimiento que el evento se realizaría de 4 a 6 pm, pero  no asistió.

21.       PT[16] acudió al evento en el Zócalo de Tlatlauquitepec, Puebla, de las 4 a las 5 pm, como parte de sus tareas de acompañar a su candidato.

CUARTA. Pruebas para acreditar los hechos.

   Calidad de los involucrados

22.       Miguel Barbosa Huerta. Fue candidato a la gubernatura de Puebla por la coalición “Juntos Haremos Historia en Puebla” que integró MORENA, PT y PVEM.

23.       Porfirio Loeza Aguilar. Es Presidente Municipal de Tlatlauquitepec, Puebla[17].

   Titularidad de las cuentas de Facebook y Twitter

24.       Se requirió a Facebook Inc[18] sobre la titularidad de la cuenta “LMiguel.Barbosa” “@LMiguel.Barbosa”; respondió que el creador es Miguel Barbosa Huerta, lo cual coincide con la respuesta del entonces candidato[19].

25.       Facebook también informó que la URL[20] sobre la que se preguntó -la que contiene el video- estuvo asociada con campañas de publicidad pagada.

26.       Respecto a la cuenta @MBarbosaMX de Twitter, el candidato involucrado aceptó[21] ser el titular y dijo que es su cuenta oficial creada desde 2012, como se advierte de la insignia de verificación.

   Acta circunstanciada CIRC09/INE/PUE/JD03/27-04-19[22] de 27 de abril, en el cual se certificaron las ligas electrónicas:

   Aportadas por Porfirio Loeza Aguilar, Presidente Municipal de Tlatlauquitepec

27.       Mediante oficio 167/2019 adjuntó pruebas para acreditar que no asistió al evento de campaña porque estuvo despachando en su oficina, así como su horario laboral, son:

        Oficio de 18 de octubre de 2018, en el cual el Contralor Municipal informó que el horario laboral sería de 9 am a 16:00 pm.

        Escrito de 20 de abril, por el cual un simpatizante de Morena solicitó la autorización del ayuntamiento para realizar el evento de campaña de Miguel Barbosa, para el 24 de abril, en la explanada Miguel Hidalgo de Tlatlauquitepec.

        Registro de Atención Ciudadana del “H. Ayuntamiento de Tlatlauquitepec Puebla 2018-2021”; en el cual se puede ver la fecha 24 de abril; la primera persona se registró a las 11:00 am y la última a las 19:00 horas, como se ve[24]:

   Aportadas por Miguel Barbosa

28.       Para acreditar que cumplió con los requisitos para salvaguardar el interés superior de la menor de edad que estaba en el presídium en el evento de campaña y cuya imagen se difundió en Facebook, aportó:

        Acta de nacimiento de la menor de edad.

        Formato de consentimiento, en el cual, quien firma como tutor de la menor (abuelo materno), autoriza que “la o el menor participe y/o se utilice su imagen y/o voz dentro de la propaganda electoral o bien de su asistencia al evento que se llevará a cabo el día 24 de abril de 2019 a las 17:00 horas y finalizará a las 18:00 horas aproximadamente en el zócalo del municipio de Tlatlauquitepec, con motivo de la gira emprendida por el candidato a Gobernador por los partidos  MORENA, PT y PVEM, Luis Miguel Gerónimo Barbosa Huerta, a los diversos municipios del estado de Puebla.”

        Aportó consentimiento escrito de la menor de edad, donde se lee:

Me llamo **** y me explicó mi abuelo que el día miércoles 24 de abril vamos a ir al evento del candidato Barbosa y me gusta mucho la idea porque me gusta ir a eventos.

También me dijo mi abuelo que ese día se va a grabar y que a lo mejor se sube a Facebook y que mucha gente lo va a ver, y eso me gusta porque me hace sentir famosa. Estoy muy emocionada. Firma.”[25]

        En cuanto al video donde consta el consentimiento de la menor de edad, dijo que sí lo tiene, pero que para proteger el interés superior de la menor, su tutor se negó a entregarlo.[26]

        El miércoles 24 de abril, el entonces candidato a la gubernatura de Puebla, Miguel Barbosa realizó un evento de campaña en Tlatlauquitepec, Puebla, entre las 4 y las 6 pm.

        Durante el evento, el candidato dijo “dejo un saludo al presidente municipal de Tlatlauquitepec, ha venido el presidente municipal Porfirio Loeza. ¡Saludos Porfirio!”

        En el presídium del evento estuvo una menor de edad.

        El evento se transmitió en vivo en el perfil de Facebook del candidato y en el video se observa a una niña.

QUINTA. Caso a resolver.

29.       Esta Sala Especializada debe determinar si:

    Porfirio Loeza Aguilar -Presidente municipal de Tlatlauquitepec, Puebla-, usó recursos públicos de manera indebida, al asistir en día y hora hábil (miércoles 24 de abril) al evento de campaña del entonces candidato a la gubernatura, Miguel Barbosa Huerta, que se realizó en esa localidad.

    Luis Miguel Gerónimo Barbosa Huerta –entonces candidato a la gubernatura de Puebla por “Juntos Haremos Historia en Puebla”-  vulneró el interés superior de la niñez, al exponer la imagen de una menor de edad en su Facebook.

    Los partidos políticos que integraron la coalición “Juntos Haremos Historia en Puebla”, faltaron a su deber de cuidado.

SEXTA. Estudio.

30.       Primero analizaremos la acusación en contra del servidor público.

Premisa de vulneración al principio de imparcialidad y uso indebido de recursos públicos.

31.       El artículo 134, párrafo séptimo de la Constitución Federal, determina que las y los servidores públicos tienen la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos. Precepto rector en materia del servicio público, el cual consagra los principios fundamentales de neutralidad, imparcialidad y equidad en la contienda electoral.

32.       La obligación de neutralidad como principio rector del servicio público se fundamenta, principalmente, en la finalidad de evitar que las y los funcionarios públicos utilicen los recursos humanos, materiales o financieros a su alcance con motivo de su encargo, para influir en las preferencias electorales de la ciudadanía, ya sea a favor o en contra de un partido político, aspirante o candidata (o).

33.       En ese mismo sentido, el artículo 392 Bis, fracciones III y IV del Código Electoral de Puebla establece como infracciones de las y los servidores públicos, el incumplimiento del principio de imparcialidad establecido por el artículo 134 de la Constitución Federal, cuando tal conducta afecte la equidad de la competencia entre los partidos políticos, entre los aspirantes, precandidatos o candidatos durante los procesos electorales.

34.       Al respecto, la Sala Superior ha considerado el ámbito y la naturaleza de los poderes públicos a los que pertenecen los servidores, como un elemento relevante para observar el especial deber de cuidado que con motivo de sus funciones debe ser observado por cada servidor público[27].

35.       Ello, atendiendo al nivel de riesgo o afectación que determinadas conductas pueden generar dependiendo de las facultades, la capacidad de decisión, el nivel de mando, el personal a su cargo y jerarquía que tiene cada servidor público.

36.       En ese sentido, y por lo que hace al poder legislativo, al ser el encargado de la discusión y aprobación de los proyectos de ley, se le ha identificado como órgano principal de representación popular, y si bien los últimos años ha incrementado la presencia de candidaturas independientes, su configuración está mayormente basada en representantes de partidos políticos.

37.       Es por ello que, existe una bidimensionalidad en las y los servidores públicos de este poder, pues en la discusión de los proyectos de ley convive su carácter de miembro del órgano legislativo, con su afiliación o simpatía partidista.

38.       Asimismo, la Sala Superior ha referido que quienes tienen funciones de ejecución o de mando, enfrentan limitaciones más estrictas, pues sus cargos les permiten disponer de forma directa de los recursos humanos, financieros y materiales con los que cuenta la administración pública, además, por la naturaleza de su encargo y su posición relevante y notoria, tienen más posibilidad de influir en la ciudadanía con sus expresiones.

39.       Desde esta perspectiva, las restricciones a los titulares del Poder Ejecutivo en sus tres niveles de gobierno (presidencia de la República, gubernaturas y presidencias municipales), garantizan los principios de imparcialidad, neutralidad, objetividad, certeza e independencia que rigen la función electoral, así como la libertad del sufragio. Ello, puesto que no puede cumplirse con la obligación constitucional prevista en el artículo 134 de la Constitución Federal, si al mismo tiempo no se limita, en alguna medida, la libertad de aquellos de participar, de manera activa, en los procesos electorales.

CASO CONCRETO

40.       Como ya se ha dicho, el PAN denunció que el Presidente Municipal de Tlatlauquitepec vulneró el principio de imparcialidad al asistir, en un día hábil, a un evento proselitista que Miguel Barbosa celebró en dicho municipio.

41.       Al respecto, se considera que la infracción es inexistente, toda vez que en el expediente no hay una prueba que acredite fehacientemente que el denunciado se hubiera encontrado presencialmente durante el desarrollo del evento.

42.       Ello se considera así, en principio, toda vez que el quejoso faltó a su carga argumentativa, ya que sólo realizó manifestaciones genéricas en torno a que el citado Presidente Municipal asistió al evento, sin precisar circunstancias de modo, tiempo y lugar, tales como: si estuvo presente en el inicio, desarrollo o cierre del acto proselitista; tampoco refirió si el denunciado se encontraba en el presídium, entre el público o en algún otro sitio ni señaló si realizó alguna actividad dentro del acto de campaña.

43.       Aunado a lo anterior, el quejoso también faltó a su carga probatoria, ya que sólo aportó un indicio que no fue respaldado con algún otro medio de prueba que se hubiera obtenido durante la investigación, toda vez que basó su denuncia en una frase dicha por Miguel Barbosa durante el acto de campaña; a saber: “(…) dejo un saludo al presidente municipal de Tlatlauqui, ha venido[28]  el presidente municipal Porfirio Loeza. ¡Saludos Porfirio! (…)”.

44.       En ese sentido, como consta en la propia denuncia, no aportó algún ningún elemento de prueba que permitiera darle mayor valor convictivo a la frase dicha por Miguel Barbosa, a fin de generar certeza sobre la asistencia del denunciado al evento.

45.       No obstante las deficiencias de la queja, la autoridad instructora desplegó sus facultades de investigación para corroborar lo dicho por el actor, de lo cual, se obtuvo que el Presidente Municipal señaló que no asistió al acto de campaña que se celebró en la explanada que se ubica a lado del edificio de gobierno, ya que estuvo despachando a la ciudadanía en la Presidencia Municipal y, para corroborar su dicho aportó una lista con el registro de atención ciudadana que se brindó el veinticuatro de abril en un horario de once a diecinueve horas.

46.       De ahí que la autoridad instructora también cuestionara al candidato a fin de que informara quiénes habían asistido al evento controvertido; a lo cual, Miguel Barbosa refirió que asistieron personas que simpatizan con su causa, sin que señalara que el Presidente Municipal denunciado hubiera asistido.

47.       En esas circunstancias, la autoridad instructora, ante la carencia de nuevos indicios, determinó tener por concluida la investigación; lo cual, es conforme a derecho, puesto que debe recordarse que el procedimiento especial sancionador se rige por el principio dispositivo; y por ende, la carga argumentativa y probatoria recae en quien presenta una denuncia; mientras que la autoridad recurre a su facultad investigadora para corroborar los indicios que, en principio, se aportan y después instrumentar líneas de investigación con base en los resultados de las primeras indagatorias; y por ende, cuando ya no hay elementos que permitan mayores diligencias se debe concluir con esa línea de investigación[29].

48.       De ahí que en el caso, el quejoso pretenda probar su dicho a través de una prueba indirecta que no se corrobora con algún otro elemento probatorio; menos aún, cuando existen indicios en sentido contrario; y por tanto, del hecho conocido (manifestación del candidato) no se pueda inferir válidamente el hecho que se pretende probar, en este caso, la asistencia de un servidor público a un evento de campaña en un día hábil[30].

49.       En ese sentido, debe tenerse en cuenta que cuando se pretende demostrar con pruebas indirectas un hecho diverso al que se tiene acreditado, hay una condición, y es que a partir de la demostración del hecho secundario (acreditado) se puedan obtener inferencias que confirmen el hecho que se pretende demostrar (principal). Siendo que dichas inferencias deben basarse en la sucesión de valoración de elementos enfocados a probar un hecho principal; lo cual, en el caso, no sucede, puesto que no hay mayores pruebas o hechos que permitan, cuando menos, conformar un contexto en que presumiblemente acontecieron los hechos denunciados.

50.       Aunado a lo anterior, en este caso, al tomar en cuenta los posibles contra-indicios que se desprenden de los propios medios probatorios recabados por la autoridad, se da sustento a la duda razonable, de que con base en los mismos hechos secundarios probados, puede construirse una hipótesis fáctica distinta a la pretendida por el quejoso.

51.       En efecto, no resulta válido que a partir de un solo indicio de calidad convictiva menor, pero que no alcanza el grado de prueba plena, ni genera una presunción mayor respecto de diversos hechos secundarios o accesorios de la hipótesis principal, se pretenda construir afirmar que el hecho denunciado queda demostrado. Ello, ya que si bien la prueba indirecta o de indicios, no exige el acreditamiento de todos y cada uno de los elementos fácticos de un contexto (lo que podría equivaler a una “prueba diabólica”), no menos cierto es que descansa necesariamente sobre el acreditamiento de hechos que forman parte de tal contexto, los cuales, una vez demostrados, deben permitir una interpretación lógica y natural que hagan plausible y posible la hipótesis principal (hecho a demostrar), la cual debe soportar el límite de la duda racional y permitir concluir que los hechos (asistencia del servidor público al evento de campaña) solo pudieron suceder de ese modo, y no de otro, atendiendo a las reglas de la lógica, la sana crítica y las máximas de la experiencia[31].

52.       En esas circunstancias, es dable concluir que no obra en el expediente una prueba que permita, de manera fehaciente, acreditar los extremos de lo dicho por el denunciado; y por ende, ante la existencia de una duda razonable[32] sobre la participación del servidor público en los hechos denunciados, es que debe absolvérsele de toda responsabilidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia[33] que rige la actividad punitiva del Estado, entre la que se encuentra el derecho administrativo sancionador electoral.

53.       En ese escenario, ante la insuficiencia probatoria que acreditara fehacientemente la asistencia de Porfirio Loeza Aguilar, Presidente Municipal de Tlatlauquitepec, Puebla, al acto de campaña de Miguel Barbosa, es que se determina la inexistencia de la infracción consistente en la vulneración al principio de imparcialidad, por el supuesto uso indebido de recursos públicos.

-Marco normativo sobre el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

54.       La Constitución Federal en su artículo 1, párrafo 3, contempla la obligación de promover, respetar y garantizar los derechos humanos de la infancia, a fin de realizar, en todo tiempo, interpretaciones de los derechos fundamentales que garanticen a las personas la protección más amplia, porque es indiscutible que niñas, niños y adolescentes son sujetos de derechos humanos reconocidos.

55.       Lo anterior acorde con la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: “INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD. NECESIDAD DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO CUANDO SE AFECTEN SUS INTERESES”[34].

56.       El Consejo General del INE aprobó en sesión ordinaria el pasado veintiocho de mayo de 2018[35], el acuerdo número INE/CG508/2018, mediante el cual modificó los lineamientos para la protección de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda y mensajes electorales[36].

57.       Tales lineamientos son de aplicación general y de observancia obligatoria para:

        partidos políticos,

        coaliciones,

        candidatos/as de coalición,

        candidatos/as independientes federales y locales,

        autoridades electorales federales y locales, y

        personas físicas o morales que se encuentren vinculadas directamente a otro de los sujetos antes mencionados.

58.       Las y los sujetos obligados deberán ajustar sus actos de propaganda político-electoral o mensajes a través de radio, televisión, medios impresos u otros en el uso de las tecnologías de la información y comunicaciones, en el caso de que aparezcan niñas, niños o adolescentes, a lo previsto en los lineamientos, durante el ejercicio de sus actividades ordinarias y los procesos electorales en el territorio nacional, velando por el interés superior de la niñez.

59.       Bajo esa directriz clara de protección a la infancia, cuando en la difusión de cualquier tipo de publicidad o promocionales de partidos políticos, se utilice la imagen de niños, niñas y adolescentes será necesario, con el fin de protegerlos, contar, al menos, con:

        La opinión libre y expresa del menor de edad respecto a su participación, acorde a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez; los cuales serán ponderados respecto a su idoneidad[37].

        El consentimiento pleno e idóneo de papá y mamá, o de quienes ejerzan la patria potestad, junto con el elemento que acredite su vínculo con el menor que aparece en el promocional.

60.       En cuanto a este último el numeral 7, inciso vii) de los lineamientos dice:

Consentimiento de la madre y del padre, de quien ejerza la patria potestad o de los tutores

7. Por regla general, el consentimiento de quien o quienes ejerzan la patria potestad o del tutor o, en su caso, de la autoridad que debe suplirlos respecto de la niña, el niño o la o el adolescente para que aparezca en la propaganda políticoelectoral o mensajes mediante su imagen, voz o cualquier otro dato que lo haga identificable de manera directa o incidental, ,así como para que sea videograbada la explicación a que hace referencia el lineamiento 8, deberá ser por escrito, informado e individual, debiendo contener:

vii) Copia del acta de nacimiento de la niña, niño o adolescente o, en su caso, copia de la sentencia o resolución que determine la pérdida o suspensión de la patria potestad, o jurisdicción voluntaria que acredite el abandono, acta de defunción de alguno de los padres o cualquier documento necesario para acreditar el vínculo entre la niña, niño y/o adolescente y la o las personas que otorguen el consentimiento.

     Decisión

61.       Recordemos que el PAN denunció la aparición de una menor de edad en un video que se difundió en el perfil de Facebook de Miguel Barbosa, con motivo de la transmisión en vivo de su evento de campaña “Caravana de la Reconciliación” que se realizó en Tlatlauquitepec, Puebla, en cuyo presídium estaba la niña.

62.       Cabe precisar que las redes sociales no deban juzgarse siempre y de manera indiscriminada, sino que se deben verificar las particularidades de cada situación.

63.       En este caso podemos analizar el contenido del video que publicó el candidato en su perfil de Facebook porque:

        Reconoce la titularidad del perfil de Facebook donde se publicó.

        En su perfil se asumió como candidato a la gubernatura de Puebla.

64.       Para determinar si vulnera el interés superior de la niñez, veamos la imagen que se obtuvo del video transmitido.

65.       En principio, Miguel Barbosa alega que no tiene la obligación de cumplir con los requisitos para la aparición de menores de edad en propaganda electoral, porque la imagen de la menor no es identificable.

66.       En su opinión, la mala calidad de la imagen del video que se difundió en Facebook con motivo de su evento de campaña y la foto que se extrae, no permitió a la gente que la vio, reconocer las facciones o algún otro elemento para saber quién es la menor de edad.

67.       Para esta Sala Especializada, en un escrutinio estricto del interés superior de la menor, ese argumento no es válido para liberar al candidato de su obligación.

68.       En principio, la difusión de su imagen en el Facebook implicó la asistencia de la menor de edad al evento de campaña y su presencia en el templete o presídium.

69.       Para esta Sala Especializada ese hecho, y por el enfoque que tuvo, puso en riesgo potencial a la menor de edad de ser fotografiada o videograbada no solo por el equipo de campaña que se encargó de dar cobertura a su candidato, también por los medios de comunicación que se dieron cita y el público que asistió, con el riesgo potencial del uso incierto que cada una de las personas pudo dar a su imagen.

70.       Además, se tenía previsto que fuera una transmisión en vivo, porque así se anunció en la propaganda del candidato y así fue.

71.       Entonces, con independencia de la calidad de la imagen del video y la foto que la autoridad certificó, lo cierto es que, en la transmisión en vivo, no se tuvo la intención de pixelear o difuminar la imagen de la menor para que no fuera reconocible; pese a que la niña estuvo expuesta durante 13 minutos continuos frente a la cámara que transmitía el evento y con ello su imagen, en la red social del candidato.

72.       Por eso, el candidato sí debía cumplir con los requisitos para que la menor asistiera al evento y su imagen se difundiera en la red social.

73.       Ahora veamos la información del expediente para decidir si se protegió el interés superior de la menor de edad.

74.       Miguel Barbosa, durante la instrucción del asunto y en la audiencia de pruebas y alegatos dijo contar con la documentación que lo autoriza para publicar la imagen de la niña y aportó:

        Acta de nacimiento de la niña (se advierte que tiene 8 años y que su abuelo materno es César C.L)

        Carta de autorización de uso de imagen firmada por César C.L como tutor, para que: “la o el menor participe y/o se utilice su imagen y/o voz dentro de la propaganda electoral o bien de su asistencia al evento que se llevará a cabo el día 24 de abril de 2019 a las 17:00 horas y finalizará a las 18:00 horas aproximadamente en el zócalo del municipio de Tlatlauquitepec, con motivo de la gira emprendida por el candidato a Gobernador por los partidos  MORENA, PT y PVEM, Luis Miguel Gerónimo Barbosa Huerta, a los diversos municipios del estado de Puebla.”

        Identificación oficial. Credencial de elector de César C.L, quien dice ser el tutor de la menor de edad.

        Consentimiento de la menor de edad. En su escrito la menor dijo: “Me llamo **** y me explicó mi abuelo que el día miércoles 24 de abril vamos a ir al evento del candidato Barbosa y me gusta mucho la idea porque me gusta ir a eventos. También me dijo mi abuelo que ese día se va a grabar y que a lo mejor se sube a Facebook y que mucha gente lo va a ver, y eso me gusta porque me hace sentir famosa. Estoy muy emocionada. Firma.”

75.       Como vemos, la autorización para que la menor de edad asistiera al evento y se utilizara su imagen dentro de la propaganda electoral del candidato está firmada por el abuelo materno, quien dice ser su tutor, sin embargo, no consta en el expediente el sustento para acreditar que efectivamente lo es[38].

76.       Al respecto, los lineamientos dicen que el consentimiento de la madre y del padre, de quien ejerza la patria potestad o de los tutores, deberá ser por escrito, informado e individual, y debe contener:

Numeral 7 fracción vii)

Copia del acta de nacimiento de la niña, niño o adolescente o, en su caso, copia de la sentencia o resolución que determine la pérdida o suspensión de la patria potestad, o jurisdicción voluntaria que acredite el abandono, acta de defunción de alguno de los padres o cualquier documento necesario para acreditar el vínculo entre la niña, niño y/o adolescente y la o las personas que otorguen el consentimiento.

77.       Por su parte, el código civil de Puebla establece que la patria potestad se ejerce por el padre y la madre conjuntamente, o quien sobreviva de ellos, (art. 598) y solo en caso de muerte, falta o impedimento de ambos, corresponde a los abuelos paternos y maternos (arts.599 y 606).

78.       Están sujetos a tutela los menores de edad que no tengan quien ejerza sobre ellos la patria potestad (art 639) y ésta puede ser testamentaria, legítima y dativa (art. 640).

79.       Corresponde a los abuelos, la tutela legítima, cuando no hay quien ejerza la patria potestad, no haya tutor testamentario o cuando deba nombrarse tutor por causa de divorcio (arts. 676 y 677).

80.       Entonces, la tutela es una figura que se ejerce en casos muy específicos, y el abuelo materno puede ser tutor; pero en el expediente no tenemos documento alguno que revele alguno de los supuestos que contempla la legislación civil de Puebla para acreditar que César C.L, abuelo materno de la menor de edad, es su tutor.

81.       Por eso, se incumplen con los requisitos de los lineamientos para la protección de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda y mensajes electorales.

82.       Así, esta Sala Especializada considera existente la vulneración al interés superior del menor por parte de Miguel Barbosa y, por tanto, la falta al deber de cuidado de los partidos que integraron la Coalición “Juntos Haremos Historia en Puebla” en relación con el actuar de su entonces candidato a la Gubernatura.

SÉPTIMA. Calificación de la falta e individualización de la sanción.

83.       Una vez que se acreditó y demostró la responsabilidad de Miguel Barbosa  por afectar el interés superior de la niñez, y la falta al deber de cuidado de los partidos que conformaron la coalición “Juntos Haremos Historia en Puebla”, calificaremos la falta e individualizaremos la sanción[39].

     Se deben considerar el cómo, cuándo y dónde (Circunstancias de modo, tiempo, lugar de la infracción, así como las condiciones externas, medios de ejecución, reincidencia y beneficio económico).

        La conducta consistió en la transmisión en vivo de un video en la red social Facebook de Miguel Barbosa - como candidato a la gubernatura de Puebla por la Coalición “Juntos Haremos Historia en Puebla”- en el que se advierte la imagen de una menor de edad identificable, sin contar con la documentación correspondiente para su aparición, ni se difuminó su imagen.

        La responsabilidad se originó a partir de la publicación del video el 24 de abril y por lo menos hasta el 27 de abril, día que se certificó.

        Se acreditó una falta: la vulneración al interés superior de la niñez por parte de Miguel Barbosa y falta al deber de cuidado de los partidos que integraron la Coalición “Juntos Haremos Historia en Puebla”.

        Se protege el derecho de la niña que aparece en la publicación.

        No existen elementos que revelen una real intención o dolo de violar las normas electorales.

        No hay antecedentes de sanción a Miguel Barbosa o los partidos denunciados por la misma conducta.

        No hay beneficio económico.

        Todos los elementos antes expuestos nos permiten calificar la conducta como GRAVE ORDINARIA.

84.       Para determinar la sanción que toca a Miguel Barbosa, es aplicable la tesis SANCIÓN. CON LA DEMOSTRACIÓN DE LA FALTA PROCEDE LA MÍNIMA QUE CORRESPONDA Y PUEDE AUMENTAR SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES y la jurisprudencia: INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DEBE SER CONGRUENTE CON EL GRADO DE CULPABILIDAD ATRIBUIDO AL INCULPADO, PUDIENDO EL JUZGADOR ACREDITAR DICHO EXTREMO A TRAVÉS DE CUALQUIER MÉTODO QUE RESULTE IDÓNEO PARA ELLO[40].

85.       Individualización de la sanción: Miguel Barbosa merece una multa, en términos del artículo 456, inciso c), fracción II, de la LEGIPE[41] ; por el tipo de conducta y su calificación, se justifican 185 UMAS, equivalente a $15,630.65 (quince mil seiscientos treinta pesos 65/100 M.N.).

86.       A su vez, por responsabilidad indirecta, se impone a MORENA, PT y PVEM quienes integraron la Coalición “Juntos Haremos Historia en Puebla”, una amonestación pública, en términos del artículo 456, inciso a), fracción I, de la LEGIPE.

87.       Capacidad económica. Para imponer el monto de la multa se consideró la situación fiscal que proporcionó el Servicio de Administración Tributaria, de Luis Miguel Gerónimo Barbosa Huerta, por tanto, la multa impuesta resulta proporcional y adecuada. Lo cual, al ser información confidencial, deberá notificarse a través del ANEXO DOS al ciudadano.

Pago de la multa.

88.       El pago de la multa de Miguel Barbosa, deberá realizarse en la Dirección Ejecutiva de Administración del INE, dentro de los 15 días siguientes a que esta sentencia quede firme.

89.       Para la publicidad de las sanciones; esta sentencia deberá publicarse, en su oportunidad, en el Catálogo de Sujetos Sancionados en los Procedimientos Especiales Sancionadores de la página de Internet de esta Sala Especializada.

OCTAVA. Medidas de reparación y garantías de no repetición.

90.       El artículo 1º de la Constitución Federal, establece como obligación de las autoridades, reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

91.       La jurisprudencia del sistema interamericano estableció que es obligación del Estado, (conforme al el artículo 1.1 de la Convención Americana) realizar todas las gestiones necesarias para asegurar que las violaciones de derechos humanos no se repitan,[42] lo cual abarca todas las medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan el respecto de los derechos humanos.[43]

92.       La Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que en los casos en que se configura un patrón recurrente, estas garantías de no repetición adquieren una mayor relevancia como medidas de reparación, a fin que hechos similares no se vuelvan a repetir y contribuyan a la prevención[44]

93.       Por su parte la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en diversas Jurisprudencias y Tesis, se ha ocupado de la reparación integral del daño a Derechos Humanos y las garantías de no repetición. Véase: "DERECHO FUNDAMENTAL A UNA REPARACIÓN INTEGRAL O JUSTA INDEMNIZACIÓN. SU CONCEPTO Y ALCANCE[45] y "REPARACIÓN INTEGRAL ANTE VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS. LOS JUECES DE AMPARO NO PUEDEN DECRETAR COMPENSACIONES ECONÓMICAS PARA REPARARLAS, SALVO QUE PROCEDA EL CUMPLIMIENTO SUSTITUTO [46].

94.       Toda vez que la asistencia de la niña Marbella al evento de campaña de Miguel Barbosa, y sobre todo la difusión en Facebook de su imagen fue ilegal, esta Sala Especializada estima indispensable repararle de manera integral el daño ocasionado y fijar las garantías de no repetición que resulten adecuadas y proporcionales al caso.

   Retiro de publicaciones

95.       Miguel Barbosa deberá, de inmediato, retirar de su Facebook la publicación que contiene el video señalado donde aparece la niña Marbella.

96.       Se solicita la colaboración de la 03 Junta Distrital del INE para que, en caso de solicitarlo el candidato, lo auxilie a dar fe que cumplió y de no ser así, 48 horas posteriores a la notificación, certifique que el video se retiró. Cualquier situación, se pide que la haga saber a esta Sala Especializada.

   Llamado a Miguel Barbosa

97.       Para que en futuras ocasiones cuando utilice y/o difunda en redes sociales la imagen de niños, niñas y adolescentes, extreme los cuidados constitucionales, convencionales, legales y reglamentarios, para proteger su imagen, intimidad, honra y reputación.

98.       Para eso, en futuras ocasiones (porque en esta ocasión ya se determinó la violación y debe eliminar la publicación) deberá cumplir con los requisitos que garanticen el interés superior de las y los menores de edad, y si no los tiene, debe difuminar o hacer irreconocible su imagen.

   Comunicación al Consejo General del Instituto Nacional Electoral

99.       Este asunto nos revela un uso distinto de la imagen de menores de edad a la que se prevé en los Lineamientos para la protección de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda y mensajes electorales que están vigentes, por lo que, en nuestra opinión, el Consejo General podría modificarlos para hacerse cargo de:

1)    Aparición, participación activa o pasiva de niñas, niños o adolescentes en eventos proselitistas.

100.    En este punto, preocupa que los y las niñas asistan a eventos proselitistas con una participación activa o no, pero con una visibilidad o enfoque principal, que los exponga a ser fotografiados o videograbados por el equipo de campaña, medios de comunicación o cualquier persona que asiste, con el riesgo potencial del uso incierto que cada una de las personas pueda darle a su imagen.

101.    Esto nos lleva al siguiente punto que preocupa de manera especial a esta Sala Especializada:

2)    Implicación de la aparición de menores de edad en redes sociales.

102.    La Unicef[47] alerta que la niñez está desproporcionadamente afectada por los peligros en línea, incluida la pérdida de privacidad. Tienen menos posibilidades de comprender los riesgos y es más probable que sean víctimas de los daños.

103.    El uso de las TIC´s se ha incorporado en la vida cotidiana de adultos, pero también de niñas, niños y adolescentes, y esto trae consigo grandes ventajas, pero también riesgos, de los que debemos hacernos cargo como Estado y personas adultas, para protegerles.

104.    Dentro de esta nueva arquitectura digital, muchas veces las y los menores de edad no son conscientes del impacto que a futuro puede tener la exposición de su imagen, intimidad y privacidad.

105.    Cada vez que se publica una fotografía, video, texto, o cualquier información de un niño o niña se está creando su identidad digital[48].

106.    Podemos decir que subir una foto o video a una red social, rompe la regla de lo privado y es incierto saber quiénes la tienen y el uso que le darán, incluso es posible que, en los motores de búsqueda, con el nombre de alguna persona se localicen fotos de su persona de hace años.

107.    El descontrol sobre quiénes pueden acceder a las imágenes, además del anonimato y falseamiento de identidad de las y los usuarios de internet, puede estimular fácilmente conductas inadecuadas y hacer de las TIC,S  un espacio propicio para las redes de pedofilia, el robo de identidad y el acoso sexual.

108.    Resulta altamente alarmante una nueva práctica conocida como “morphing”, o sea distorsionar y manipular una imagen difundida online con connotaciones sexuales y vejatorias que vulneran no sólo la imagen de la y el menor de edad, sino su intimidad y dignidad[49]. Con esa práctica, lamentablemente muchas páginas de pornografía infantil no utilizan las caras reales y horrorizadas de las y los niños explotados, sino que las cambian por fotos de niños y niñas sonrientes robadas de la web[50].

109.    Desafortunadamente la UNICEF concuerda que las tecnologías de la información han mostrado ser un nicho peligroso y han creado nuevas formas de abuso y explotación infantil, como el material de abuso sexual infantil hecho a la medida, el contenido autogenerado (incluidos los mensajes sexuales o “sexting” y la transmisión en vivo de abuso sexual).[51]

110.    La Asamblea General de la ONU, en su acuerdo A/C.3/71/L.39[52], desde octubre de 2016 observa la necesidad de examinar el derecho a la privacidad frente a los problemas que se plantean en la era digital, y dijo que estos pueden aumentar en detrimento a la dignidad y reputación de las personas, pero en particular de las mujeres y niñas.

111.    También nos recordó que el derecho a la privacidad, la libertad de expresión y acceso a la información contribuyen al libre desarrollo de la personalidad, pero la tecnología digital afecta considerablemente su pleno disfrute porque los metadatos pueden revelar información personal, dar indicadores de comportamiento, de las relaciones sociales, las preferencias privadas e identidad de una persona.

112.    A partir de eso alentó a los Estados a establecer, mantener y fortalecer un entorno abierto y seguro, estable, accesible y pacífico en el ciberespacio y los exhortó, entre otras cosas, para:

o       Proporcionar a la ciudadanía una educación digital para proteger eficazmente su propia identidad

o       Elaborar salvaguardias y recursos concretos contra las violaciones del derecho a la privacidad, la dignidad y a la reputación en internet, en particular cuando afectan a las mujeres y la niñez.

113.    En México, de acuerdo con el informe sobre los derechos de la infancia y la adolescencia en México[53] de 2018, el acceso a las tecnologías digitales es predominante entre la población infantil y adolescente del país, uno de cada tres usuarios de Internet (31%) es un niño, niña o adolescente.

114.    En ese documento se plasma como uno de los principales desafíos en México que el uso de las TIC´s por niñas, niños y adolescentes constituye una puerta abierta al acoso y la pederastia, porque se comparte información vinculada a su imagen personal, rutinas y pensamientos.

115.    Además la oficina de las Nacionales Unidas contra la Droga y el Delito[54], señala que en México las y los usuarios que utilizan la red como una forma de comunicación social, son una población vulnerable ante la delincuencia organizada, y que las y los menores entre 6 y 12 años de edad, se encuentran en situación de mayor riesgo en la red social porque se logra conocer datos personales y características de las víctimas potenciales.

116.    Por todo eso, el entorno digital podría ser riesgoso para las niñas, niños y adolescentes sin una guía adecuada sobre los peligros que les acechan cuando se difunde información sobre su persona, como fotografías y videos, por eso debemos extremar precauciones.

117.    En ese escenario, una de las medidas básicas para prevenir riesgos en la red, es que niñas, niños y adolescentes tengan conciencia que existen y cuáles son; también deben saber que tienen derecho a decidir e imponer límites a terceras personas para que no utilicen sus fotografías, videos, nombre, voz u otro dato, que pueda volverse en contra de su propia dignidad.

118.    Por eso, consideramos necesario que en los Lineamientos se abunde sobre las obligaciones de las y los sujetos obligados para:

     Regular la aparición, participación activa o pasiva de niñas, niños o adolescentes en eventos proselitistas.

     Cuando se prevea exponer su imagen en redes sociales o cualquier otra plataforma digital, al momento de recabar el consentimiento de las y los menores de edad, se les explique de manera clara y completa los riesgos, peligros y alcances que podría acarrearles el uso de su imagen, nombre, voz o cualquier dato de su persona en estos espacios virtuales, llevando a cabo todos los mecanismos idóneos y efectivos para proteger a la niñez, incluso adecuar o modificar los formatos.

119.    Mientras tanto, esta Sala Especializada continuará con su vocación de proteger a la niñez, con cuidados reforzados en cada asunto que se nos ponga en la mesa.

   Llamado a las y los sujetos obligados a cuidar a niñas, niños y adolescentes

        Cuando inviten a la niñez mexicana a eventos político-electorales, que sea para una real participación, donde se les incluya en las propuestas y agenda de campaña y no se limite a su sola presencia.

        Además de lo anterior, deberán extremar cuidados cuando difundan en redes sociales este tipo de eventos por las implicaciones, riesgos y peligros de su exposición, como se dijo antes.

NOVENA. Como anexo se hará un resumen de esta resolución, adecuado para Marbella (mensaje para Marbella); y se deberá comunicar en presencia de papá y/o mamá o quien demuestre que ejerce la tutela; para eso, quien le dé a conocer el mensaje deberá leerlo y explicarle cualquier duda que tenga.

RESOLUCION:

PRIMERO. Se declara la inexistencia de la vulneración al principio de imparcialidad por parte de Porfirio Loeza Aguilar, Presidente Municipal de Tlatlauquitepec, Puebla, en términos de lo razonado en esta sentencia.

SEGUNDO. Luis Miguel Gerónimo Barbosa Huerta no cuidó en forma reforzada a la niña Marbella, por eso se le impone una multa de 185 UMAS, equivalente a $15,630.65 (quince mil seiscientos treinta pesos 65/100 M.N.).

TERCERO. Los partidos MORENA, del Trabajo y Verde Ecologista de México, quienes integraron la Coalición “Juntos Haremos Historia en Puebla” faltaron a su deber de cuidado por lo que se les amonesta públicamente.

CUARTO. Como medida de reparación se deberá eliminar, de inmediato, el video del evento donde aparece Marbella, que está alojado en el perfil del Facebook del candidato.

QUINTO. Para cumplir con esto, se solicita el apoyo de la 03 Junta Distrital del Instituto Nacional Electoral tal como se indica en la sentencia.

SEXTO. Se exhorta a Luis Miguel Gerónimo Barbosa Huerta para que, en siguientes apariciones donde haya niñas, niños y adolescentes les cuide en forma reforzada.

SÉPTIMO. Comuníquese esta sentencia al Consejo General del Instituto Nacional Electoral para que realice las adecuaciones a los Lineamientos para la protección de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda y mensajes electorales.

OCTAVO. Se hace un llamado a las y los sujetos obligados a cuidar a niñas, niños y adolescentes, para que ajusten su actuar en términos de la consideración octava.

NOVENO. Se deberá comunicar la resolución a Marbella con un lenguaje fácil y en modo accesible con el mensaje que se anexa.

DECIMO. La sentencia deberá publicarse en el Catálogo de Sujetos Sancionados en los Procedimientos Especiales Sancionadores.

NOTIFÍQUESE; en términos de ley. 

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación exhibida.

Así lo resolvió la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, por mayoría de votos de la Magistrada María del Carmen Carreón Castro y el Magistrado en funciones que la integran, en cuanto al resolutivo primero, con el voto particular que formula la Magistrada Gabriela Villafuerte Coello, y por unanimidad en cuanto a las restantes consideraciones y resolutivos, ante el Secretario General de Acuerdos, quien da fe.

MAGISTRADA PRESIDENTA

POR MINISTERIO DE LEY

GABRIELA VILLAFUERTE

COELLO

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS

FRANCISCO ALEJANDRO CROKER PÉREZ

Sostengo la propuesta que presenté al Pleno de esta Sala Especializada en el tema siguiente[55]:

        Falta al principio de neutralidad e imparcialidad del Presidente Municipal de Tlatlauquitepec, Puebla, Porfirio Loeza Aguilar.

Como no la comparten mis pares, es que solo por este tema acudo a la vía de voto particular.

El PAN acusó que Porfirio Loeza Aguilar -Presidente Municipal de Tlatlauquitepec, en el estado de Puebla- acudió al evento de campaña del entonces candidato Miguel Barbosa, el miércoles 24 de abril, entre las 4 y las 6 de la tarde; es decir, en día y hora laboral.

Para analizar el caso, tomo como punto de partida la prohibición que tienen las y los servidores públicos que desempeñan un cargo de forma permanente, como las Presidencias Municipales, para asistir en días hábiles a eventos proselitistas, con independencia del horario.[56]

La Sala Superior considera que las y los servidores públicos titulares del órgano colegiado máximo de decisión en el municipio, justamente al tener la función fundamental de participar en la toma de decisiones de la Administración Pública Municipal, no tienen jornadas laborales definidas.

Y que la simple asistencia de éstos, conlleva un ejercicio indebido del cargo, pues a través de su investidura, con su sola presencia, pueden influir en la ciudadanía o coaccionar su voto; por eso su asistencia se equipara al uso indebido de recursos públicos[57], con independencia que:

        Obtengan licencia[58].

        Del horario[59].

        Tuvieran o no participación directa en el acto proselitista[60].

Para mí, la línea jurisprudencial que traza nuestra Superioridad es que quienes son titulares del Poder Ejecutivo, “(…)enfrentan limitaciones más estrictas, porque sus cargos les permiten disponer de forma directa de los recursos humanos, financieros y materiales con los que cuenta la administración pública, además, por la naturaleza de su encargo y su posición relevante y notoria, tienen más posibilidad de influir en la ciudadanía con sus expresiones”.[61]

A partir de esa premisa, analizo lo que tengo en el expediente, para ver si la conducta del servidor público denunciado incumplió los principios rectores de su función.

Hay un audio[62] del evento de campaña donde el candidato saluda al Presidente Municipal, así “(…) dejo un saludo al presidente municipal de Tlatlauquitepec, ha venido el presidente municipal Porfirio Loeza. ¡Saludos Porfirio! (…)”.

Para mí, es un indicio que el Presidente Municipal estaba en el acto de campaña; presencia y asistencia que, de fortalecerse el indicio, está prohibida.

Ahora bien, el Presidente Municipal negó que fué, y afirmó que ese día atendió a la ciudadanía en el Palacio Municipal, desde las 11:00 am hasta las 19:00 pm.

Como su negativa (no fue al evento), envolvió la afirmación que estaba trabajando, la carga procesal es para él y debe probarlo; para este fin ofreció una bitácora de registro de atención ciudadana de 24 de abril, día del acto proselitista; al analizarla veo:

        Nombre de las y los ciudadanos que visitaron el Ayuntamiento.

        La hora de entrada de las y los visitantes fue de las 11:00 am a las 15:50; y la última salida se registró a las 19:00 horas.

        El lugar de procedencia y teléfono de quienes se registraron.

        El asunto que motivó su visita.

Esta bitácora me revela la afluencia de gente ese día a la Presidencia Municipal pero no me permite advertir o deducir, ni en forma indiciaria, que quienes se registraron fueron atendidos por el Presidente Municipal o que los temas a tratar implicaron una visita directa con él; por eso, desde mi punto de vista, no puedo tomar esta prueba en su favor para decir que efectivamente estuviera trabajando en las oficinas municipales.

Entonces para mí, tengo la negativa del Presidente Municipal que no fue al evento, frente al audio donde el candidato lo saludó, de ahí que se fortalece el indicio de su presencia en el mitin proselitista, en día hábil.

Esta visión es congruente con el criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el Amparo en Revisión 349/2012, donde se analiza el principio de inocencia, pero aclara:

“(…) el hecho de que se exija la satisfacción de un estándar de prueba para establecer la responsabilidad administrativa de un funcionario no implica que tenga que existir una certeza absoluta de su culpabilidad. Las modernas teorías de la argumentación en materia de prueba se han encargado de desmentir la idea de que pueden existir “certezas absolutas” en relación con el conocimiento de los hechos, sin importar si ese conocimiento empírico se obtiene en el ámbito científico o en sede judicial. En este sentido, existe un consenso respecto del carácter probabilístico de las aserciones sobre hechos.[63] Esto quiere decir que la prueba de la existencia de una infracción administrativa y la responsabilidad de un funcionario sólo puede establecerse con cierto grado de probabilidad.”

La visión sobre los límites y obligaciones del servicio público que relaté, los elementos de prueba que describí y la visión de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, me orientan a considerar, con cierto grado de probabilidad, que el Presidente Municipal sí asistió al acto de campaña en día laboral; por tanto, incumplió los principios de neutralidad que establecen los artículos 134 de la Constitución federal, en relación con el 392 Bis, párrafo 1, fracción III del Código Electoral de Puebla y por eso se debía dar vista a su superior jerárquico, conforme al artículo 399 del propio ordenamiento electoral local.

MAGISTRADA

GABRIELA VILLAFUERTE COELLO

RYTB/EMV

Mensaje para Marbella

Marbella, leímos tu carta en la que dijiste que sí querías ir al evento del candidato Barbosa el 24 de abril, y salir en Facebook, pero fíjate que tres personas (2 juezas y 1 juez) que cuidamos a niñas como tú, cuando aparecen en anuncios de partidos políticos, decidimos que debieron cuidarte de mejor manera cuando fuiste al mitin ese día, y también cuando apareciste en el video que subió el candidato de MORENA, Miguel Barbosa, a su Facebook.

Sabemos que es tu abuelito quien dio el permiso para eso, pero no tenemos la seguridad que él pueda hacerlo, porque quienes deben cuidarte y explicarte los riesgos que puedes tener, por aparecer en redes sociales con un candidato o partido político, son mamá y/o papá; y a menos que ellos no puedan, entonces tu abuelito sería el indicado.

Tú tienes el derecho a decidir si quieres ir a un evento de un partido político o salir en sus fotografías, videos o comerciales de televisión, pero es importante que sepas los peligros que puedes tener cuando se suben fotos o videos tuyos a Facebook.

Por ejemplo, puede pasar que mucha gente que no conoces, de todo el mundo, te vea y baje tus fotos para usarlas en muchas cosas que tú no diste permiso y algunas pueden ser muy desagradables y malas para ti.

Lo que se sube a internet puede quedarse ahí mucho tiempo; entonces cuando crezcas y si ya no quieres que te vean con un partido político o con este candidato en una foto o video, es probable que ya no se pueda quitar.

Por eso, le pedimos al candidato que baje el video de su Facebook donde sales tú, para no ponerte en riesgo.

Saludos

Anexo uno