Ciudad de México; a tres de agosto de dos mil dieciocho.

La Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación dicta SENTENCIA:

ANTECEDENTES

I. Proceso Electoral Federal.

1.          El 8 de septiembre de 2017, inició el proceso electoral federal para renovar integrantes del Congreso de la Unión (Diputaciones Federales, Senadurías) y Presidencia de la República.  

        Precampaña: Del 14 de diciembre al 11 de febrero de 2018[1].

        Campaña: Del 30 de marzo al 27 de junio de 2018.

        Jornada Electoral: 1 de julio de 2018[2].

2.          II. Denuncia 1. El 26 de junio, el Partido Revolucionario Institucional[3] (PRI), presentó denuncia contra Juan Carlos Romero Hicks, Senador de la República y entonces candidato a Diputado Federal por el 04 distrito electoral en Guanajuato postulado por la coalición “Por México al Frente”[4], por la difusión de propaganda gubernamental con elementos de promoción personalizada y uso indebido de recursos públicos, por la publicación de diversos videos e imágenes en su cuenta de Facebook.

II. Actuaciones ante la 04 Junta Distrital Ejecutiva del INE en Guanajuato.

3.          Radicación y requerimiento. El 26 de junio, la Junta Distrital radicó la denuncia[5] y requirió información a Juan Carlos Romero Hicks.

4.          Emplazamiento y audiencia. El 20 de julio, la autoridad instructora ordenó emplazar a las partes a la audiencia de pruebas y alegatos, misma que se llevó a cabo el 27 siguiente.

 III. Trámite en la Sala Especializada.

5.          Revisión del expediente. El 01 de agosto, se recibió; se revisó su integración[6]; la Magistrada Presidenta por Ministerio de Ley acordó integrarlo como SRE-PSD-181/2018 y turnarlo a su Ponencia, para después radicarlo y elaborar el proyecto.

C O N S I D E R A C I O N E S

PRIMERA. Facultad para conocer del asunto.

6.          Esta Sala Regional Especializada es competente[7] (tiene facultad) para resolver el procedimiento especial sancionador porque se denuncia la difusión de propaganda gubernamental en Facebook con elementos de promoción personalizada y el uso de recursos públicos con incidencia en el proceso electoral federal[8].

SEGUNDA. Cuestión previa

        Falta de admisión de la queja

7.          Del expediente se advierte que la autoridad instructora no admitió la queja[9].

8.          En principio, dicha cuestión es una irregularidad que ameritaría devolver el expediente para el efecto de subsanar esa omisión.

9.          Sin embargo, en atención al contenido del artículo 17, párrafo tercero, de la Constitución Federal[10], esta Sala Especializada considera que debe privilegiarse el estudio de fondo del caso, sobre dicho formalismo procesal, porque no se afectó el derecho al debido proceso ni la garantía de audiencia de los denunciados.

10.       Lo anterior, toda vez que se les emplazó e hicieron saber los hechos en que se fundó la queja, las infracciones que se denunciaron y los preceptos legales que las sustentaron; además, éstos comparecieron a la audiencia de pruebas ya alegatos, en la que se defendieron y contestaron la denuncia, ofrecieron pruebas y tuvieron la oportunidad de alegar lo que a su derecho convino.

        Objeción del PRI respecto a la falta de representatividad del PAN para defender a Juan Carlos Romero Hicks.

En la audiencia de pruebas y alegatos, el PRI objeto la participación de Jorge Fernando Valencia Gallo representante propietario del PAN ante el 04 Consejo Distrital en Guanajuato, porque no obra en autos documento que lo identifique como el representante de Juan Carlos Romero Hicks.

Por lo que el entonces candidato, tampoco cumplió con la respuesta al requerimiento formulado por la autoridad instructora, ya que respondió el PAN en su representación.

Sin embargo, esta Sala Especializada estima que el representante del PAN si tiene legitimación para dar respuesta a los requerimientos y alegatos formulados a su entonces candidato a Diputado Federal; esto, porque los institutos políticos, forman un vínculo indisoluble con sus candidaturas; por tanto, resulta lógico, cuando se pueda causar una afectación a sus candidaturas el partido político del que emana, sea quien los defienda en su representación.

Además, el entonces candidato a Diputado Federal fue postulado por la Coalición “Por México al Frente”, y en la cláusula séptima del convenio[11], establece, entre otras cosas:

“(…)Acuerdo identificado con la clave INE/CG504/2017, denominado “Acuerdo del Consejo General del Instituto Nacional Electoral, por el que se aprueba el instructivo que deberán observar los partidos políticos nacionales que busquen formar coaliciones para las elecciones de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de senadores y de diputados por el principio de mayoría relativa, en sus diversas modalidades para el proceso electoral federal 2017-2018”; para el caso de la interposición de los medios de impugnación previstos en la Ley de la materia, la representación de la Coalición la ostentarán los representantes de cada uno de los Partidos Políticos coaligados ante el Consejo General, Consejos Locales y Consejos Distritales del Instituto Nacional Electoral de que se trate.

De igual manera, de conformidad con el artículo 13, numeral 1, inciso a) fracción I, II y III de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, la presentación de medios de impugnación corresponderá a los partidos políticos a través de sus representantes legítimos, entendiéndose como éstos las personas registradas formalmente ante el órgano electoral responsable, los miembros de los comités nacionales, estatales, distritales, municipales o equivalentes y, a los que tengan facultades de representación conforme a sus estatutos o mediante poder otorgado en escritura pública, lo anterior en correlación con el criterio adoptado por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al resolver los Juicios de Revisión Constitucional identificados con la clave SUP-JRC-201/2017 y acumulados.

En virtud de lo anterior, los representantes legales que han quedado señalados en los párrafos anteriores contarán con la personalidad jurídica para que promuevan los medios de impugnación que resulten legalmente procedentes y, para participar en los juicios administrativos y jurisdiccionales, así como ante las autoridades competentes para conocer, sustanciar y resolver las controversias jurídicas derivadas del proceso Electoral Federal 2017-2018. Lo anterior, en el entendido de que cada partido será responsable de la defensa legal de sus candidatas y candidatos en contra de las impugnaciones que se generen”.

Por tanto, resulta válido que el representante del PAN, diera respuesta al requerimiento de la autoridad instructora y compareciera a la audiencia de pruebas y alegatos en representación de su entonces candidato a diputado federal Juan Carlos Romero Hicks.

TERCERA. Hechos de la denuncia y defensas.

11.       El PRI denunció:

        Difusión (periodo de campaña) en la cuenta de Facebook de Juan Carlos Romero Hicks, de diversos videos en los que se ostenta como Senador de la República e imágenes adjudicándose la realización de obras públicas, valiéndose de dicho cargo para hacer propaganda personalizada y político-electoral con recursos públicos.

        Lo anterior, vulneró el principio de equidad en la contienda y generó un posicionamiento indebido frente al electorado valiéndose del cargo de Senador.

        Publicó diversos videos de fechas pasadas en las que lo entrevistaron en su carácter de funcionario público (Senador), así como videos donde se observan sus intervenciones en la Cámara de Senadores.

        Publicación de propaganda electoral (imágenes), donde refiere diversas obras públicas y pretende obtener el voto para Diputado Federal al hacer creer a los habitantes de Guanajuato que los beneficios de esas obras son única y exclusivamente atribuibles a él.

        En uno de los videos publicados, se observa a un elemento de la policía municipal que habla de las gestiones que realizó el Senador y manifestó su apoyo (aparentemente en funciones porque portaba el uniforme por lo que debía de abstenerse de ese tipo de declaraciones). Por tanto, solicitó a la autoridad que investigara el nombre de la oficial, día hora y lugar que se realizaron las declaraciones para que se proceda contra la oficial de policía en término de las infracciones previstas para los servidores públicos por hacer proselitismo en horario laboral.

        Las acciones de Juan Carlos Romero Hicks constituyen infracciones en materia de propaganda político electoral en perjuicio del PRI y de su entonces candidato a diputado federal por el mismo distrito electoral (04) Ángel Zamora González y de los demás contendientes.

        Juan Carlos Romero Hicks realiza simultáneamente propaganda gubernamental y propaganda electoral durante la campaña.

        Por último, en la audiencia de pruebas y alegatos, señaló que la respuesta de la Unidad de Fiscalización, respecto a los gastos de la cuenta de Facebook, es insuficiente para el asunto.

12.       El PAN[12] en representación de Juan Carlos Romero Hicks, lo defendió así:

        No se actualiza promoción personalizada en las publicaciones de Facebook, porque de ser así, sería prohibir que los servidores públicos se sustraigan de cumplir con sus atribuciones.

        La información que se presenta en los videos no tienen vínculo con el proceso electoral federal, porque se trata de una actividad propia del Senado de la República, además, la información es pública y de interés general.

        Se tiene que valorar el contexto, tiempo y lugar de las declaraciones vertidas en los videos, pues solo así, se podría evaluar si actualizan un posicionamiento político o ventaja electoral.

        La disposición constitucional denunciada no tiene por objeto impedir que los funcionarios públicos dejen de llevar a cabo actos como servidores públicos y menos que dejen de participar activamente en su función; esto, podría atentar el desarrollo de la función pública en beneficio de la población.

        La prohibición constitucional tiene por objeto impedir que los servidores públicos, que pretenden ocupar un cargo de elección popular, aprovechen ventajas por el cargo que desempeñan, como el uso de recursos públicos o el condicionamiento de programas sociales; mas no, que se abstengan de aparecer en público ante quienes los eligió para ocupar ese cargo.

        El promovente no prueba que los videos fueron producidos o editados con recursos públicos, por tanto se trata de pruebas técnicas insuficientes para demostrar los hechos.

CUARTA. Pruebas.

1. Acta circunstanciada[13].

13.       El veintiséis de junio la autoridad instructora certificó la ligas electrónicas de Facebook que aportó el promovente, así:

14.       2. Disco compacto que contiene 11 videos, que al parecer, se retomaron de la cuenta de Facebook del entonces candidato Juan Carlos Romero Hicks. Se transcriben en el Anexó Uno.

15.       3. En el mismo disco compacto, se encuentran tres fotografías de propaganda electoral del entonces candidato, así:

16.       4. Documento “Word”, que contiene impresiones de pantalla de la página de Facebook de Juan Carlos Romero Hicks, en los que se puede observar la publicación de los videos e imágenes denunciados. Anexo Dos.

Imagen representativa:

5. Respuesta a requerimiento.

17.       Mediante escrito de veintinueve de junio, el PAN, en representación de su entonces candidato Juan Carlos Romero Hicks, dio respuesta, a si la cuenta de Facebook era suya:

18.       “Si me pertenece la cuenta referida, si la he promovido, y la promoción de la misma fue reportada en tiempo y forma a la Unidad Técnica de Fiscalización del Instituto Nacional Electoral”.

6. Respuesta de la Unidad Técnica de Fiscalización del INE.

19.       La autoridad instructora le requirió información referente a la cuenta de Facebook del candidato a Diputado Federal Juan Carlos Romero Hicks, a lo que respondió:

20.       “De los gastos reportados en la contabilidad del candidato, se observaron pagos por concepto de publicidad en redes sociales como Facebook, Instagram y Twitter del candidato a diputado federal por el distrito 04, C. Juan Carlos Romero Hicks, al proveedor Reed Multimedia S. de R.L. de C.V. por un periodo de 3 meses por $24,940.00 de los cuales se adjunta copia fotostática para mayor referencia”.

Las pruebas antes descritas se valoran así:

21.       El escrito del PAN y el documento “Word” del PRI, son documentales privadas; el disco compacto que aportó el promovente, en el cual se encuentran 11 videos y 3 imágenes, son pruebas técnicas con valor indiciario, de acuerdo a lo previsto por los artículos 461, párrafo 3, inciso c) y 462, párrafos 1 y 3 de la LEGIPE.

22.       El acta circunstanciada que elaboró la autoridad instructora y la respuesta de la Unidad Técnica de Fiscalización del INE, son documentales públicas con valor probatorio pleno, de conformidad con los artículos 461, párrafo 3, inciso a) y 462, párrafos 1 y 2 de la LEGIPE.

23.       Del conjunto y análisis de las pruebas, podemos concluir:

        Es la cuenta de Facebook de Juan Carlos Romero Hicks.

        De los 11 videos que denunció el promovente, la autoridad instructora solo  certificó 10 de ellos y son coincidentes con los links electrónicos que aportó el promovente y con los videos que se encuentran en el disco compacto[15]. De los cuales se advierte:

o       5 entrevistas en diferentes fechas y programas noticiosos.

o       3 intervenciones que aparentemente dio en la Cámara de Senadores en los años 2015, 2016 y 2017, respectivamente.

o       1 video que parece publicidad (editado).

o       1 video con contenido electoral.

        La Unidad de Fiscalización informó que como parte de los gastos reportados por el entonces candidato, se encontraron pagos por concepto de publicidad en redes sociales, entre ellas Facebook, con Reed Multimedia S. de R.L. de C.V.

        Respecto a la supuesta propaganda electoral (imágenes) que hacen alusión a obras de gobierno, la autoridad instructora no las certificó; sin embargo, obran en el disco compacto que aportó el promovente así como en el documento “Word” donde se observan impresiones de pantalla del Facebook de Juan Carlos Romero Hicks (pruebas técnicas).

QUINTA. Estudio del caso

    Marco normativo

24.       Como la conducta que se atribuye al Senador y entonces candidato a Diputado Federal Juan Carlos Romero Hicks se realizó en una red social    –Facebook–, debemos hacer una reflexión sobre la naturaleza de las redes sociales.

     Publicaciones en Facebook

Análisis de la naturaleza de las redes sociales.

25.       El Internet[16] es la revolución del siglo que llegó para quedarse, y por tanto, también presenta cambios desde su invención.

26.       Concretamente con la creación de la web 2.0[17], las y los usuarios del Internet se convierten en creadores y receptores a la vez, por eso podríamos decir que tiene como filosofía principal el intercambio de información, entre las y los usuarios, a diferencia de otros medios de comunicación unidireccionales (radio, televisión, prensa escrita, entre otras).

27.       Una de las principales vías de participación y deliberación (debate) por parte de la ciudadanía digital es a través de las redes sociales, que buscan democratizar el acceso a la información, y revertir la apatía sobre los temas de interés público, pues el flujo de información se intensifica con propuestas, comentarios, críticas, preguntas, ataques, etc.

28.       Precisamente por estas características del mecanismo de comunicación digital, en donde, sin duda circula información de todo tipo y calidad, es que genera coincidencia y confrontación de ideas, y los efectos pueden ser diversos (positivos o negativos). 

   Criterios orientadores de las máximas autoridades jurisdiccionales en el país, que nos vinculan.

29.       Para decidir si en materia electoral se deben o no estudiar los contenidos que se difunden en espacios virtuales, se debe tomar en cuenta su naturaleza, en este caso de las redes sociales, pero, sobre todo, decisiones y criterios jurisdiccionales.

30.       En el Amparo en Revisión 1/2017[18] se analizó el bloqueo de una página electrónica como resultado de una medida provisional dictada por una autoridad administrativa; bloqueo que fue “levantado” en primera instancia por el Juzgado de Distrito, y confirmado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

31.       De esta sentencia surgieron tesis orientadoras[19] del tema: 

         El Internet es un medio fundamental para que las personas ejerzan su derecho a la libertad de opinión y de expresión.

         El Estado debe tomar todas las medidas necesarias para fomentar la independencia de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación; y asegurar a los particulares el acceso a éstos.

         El flujo de información por Internet debe restringirse lo mínimo posible.

         Las restricciones sólo pueden darse en circunstancias excepcionales y limitadas, previstas en la ley, para proteger otros derechos humanos.

         La regla general es la permisión de la difusión de ideas, opiniones e información y, excepcionalmente, puede restringirse.

         El Estado debe prohibir el uso ilegal de Internet en pornografía infantil, sin confundir otros contenidos que solo sean perjudiciales, ofensivos o indeseables, caso en el que no está obligado a prohibirlos.

         El derecho humano de libertad de expresión, en línea, solo puede limitarse en situaciones verdaderamente excepcionales, tipificadas como delitos acorde con el derecho penal internacional, dentro de las que destacan: (I) la incitación al terrorismo; (II) la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia -difusión del "discurso de odio" por Internet-; (III) la instigación directa y pública a cometer genocidio; y (IV) la pornografía infantil.

32.       Por su parte, la Sala Superior, en el SUP-REP-123/2017[20], y en el SUP-REP-7/2018 (que confirmó lo resulto en el SRE-PSC-3/2018)[21], nos orientan a que “el hecho de que las redes sociales no estén reguladas en materia electoral no implica que las manifestaciones que realizan sus usuarios siempre estén amparadas en la libertad de expresión sin poder ser analizadas para determinar su posible grado de incidencia en un proceso comicial.” Pero estas no deban juzgarse siempre y de manera indiscriminada, sino, se deben verificar las particularidades de cada caso.

33.       En este caso se debe analizar el contenido de la red social Facebook porque:

           Juan Carlos Romero Hicks reconoció la titularidad de la cuenta.

           Al entrar a la cuenta (@juancarlosromerohicks) se observa que esta autenticada.

34.       Las particularidades del caso, permiten “abrir la puerta” para analizar el contenido de los videos e imágenes denunciados en la cuenta de Facebook, a la luz de la infracción electoral que se alegó:

        Difusión de propaganda gubernamental en periodo de campaña

        Promoción personalizada

        Uso indebido de recursos públicos

35.       Ahora bien, como el promovente denunció conductas de Juan Carlos Romero Hicks como Senador de la República y entonces candidato a Diputado Federal, se considera necesario precisar que, el artículo 55 de la Constitución Federal establece los requisitos para ser Diputado Federal, los cuales, son los siguientes:

“I. Ser ciudadano mexicano, por nacimiento, en el ejercicio de sus derechos.

II. Tener veintiún años cumplidos el día de la elección;

III. Ser originario de la entidad federativa en que se haga la elección o vecino de esta con residencia efectiva de más de seis meses anteriores a la fecha de ella.

Para poder figurar en las listas de las circunscripciones electorales plurinominales como candidato a diputado, se requiere ser originario de alguna de las entidades federativas que comprenda la circunscripción en la que se realice la elección, o vecino de ella con residencia efectiva de más de seis meses anteriores a la fecha en que la misma se celebre.

La vecindad no se pierde por ausencia en el desempeño de cargos públicos de elección popular.

IV. No estar en servicio activo en el Ejército Federal ni tener mando en la policía o gendarmería rural en el Distrito donde se haga la elección, cuando menos noventa días antes de ella.

V. No ser titular de alguno de los organismos a los que esta Constitución otorga autonomía, ni ser Secretario o Subsecretario de Estado, ni titular de alguno de los organismos descentralizados o desconcentrados de la administración pública federal, a menos que se separe definitivamente de sus funciones 90 días antes del día de la elección.

No ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ni Magistrado, ni Secretario del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ni Consejero Presidente o consejero electoral en los consejos General, locales o distritales del Instituto Nacional Electoral, ni Secretario Ejecutivo, Director Ejecutivo o personal profesional directivo del propio Instituto, salvo que se hubiere separado de su encargo, de manera definitiva, tres años antes del día de la elección.

Los Gobernadores de los Estados y el Jefe de Gobierno de la Ciudad de México no podrán ser electos en las entidades de sus respectivas jurisdicciones durante el periodo de su encargo, aun cuando se separen definitivamente de sus puestos.

Los Secretarios del Gobierno de las entidades federativas, los Magistrados y Jueces Federales y locales, así como los Presidentes Municipales y Alcaldes en el caso de la Ciudad de México, no podrán ser electos en las entidades de sus respectivas jurisdicciones, si no se separan definitivamente de sus cargos noventa días antes del día de la elección;

VI. No ser ministro de algún culto religioso, y

VII. No estar comprendido en alguna de las incapacidades que señala el artículo 59.”

36.       De lo anterior, se advierte que la normativa Constitucional establece las personas que se encuentren desempeñando diversos cargos públicos se encuentran imposibilitados para contender por el cargo de Diputado Federal, sin embargo, entre los servidores públicos previstos, no se encuentran los Senadores de la República, por lo que no se aprecia una prohibición de continuar ejerciendo su función pública.

37.       Por su parte, el artículo 13, fracción IV, del Reglamento del Senado de la República, establece que las y los senadores tienen derecho a solicitar, y en su caso, obtener licencia del Pleno para postularse a otro cargo de elección popular, cuando la licencia sea condición establecida en las disposiciones electorales correspondientes.

38.       En relación con este tópico, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, estableció que no existe una vulneración al artículo 134, séptimo párrafo, de la Constitución Federal, por la sola circunstancia de que, los diputados locales que pretendan reelegirse, no se separen del cargo para contender[22].

39.       Por tanto, al no existir un mandato constitucional que los obligue a separarse del cargo, durante sus campañas electorales en las que pretendan reelegirse, se concluye que no existe impedimento normativo para que se mantengan en él mientras realizan proselitismo electoral en el caso de que válidamente adquiera la calidad de candidato a un puesto distinto de elección popular.

40.       El artículo 134, párrafos séptimo y octavo de la Constitución federal dicen:

Artículo 134.

[…]

Los servidores públicos de la Federación, los Estados y los municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.

La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberán tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

[…]

41.       De lo anterior deriva la obligación a las y los servidores públicos de abstenerse de utilizar los recursos públicos, humanos, materiales, o de cualquier índole para no afectar el principio de equidad.

42.       Esta obligación tiene como finalidad evitar que las y los funcionarios públicos utilicen los recursos humanos, materiales o financieros a su alcance con motivo de su encargo, para influir en las preferencias electorales de las y los ciudadanos, ya sea a favor o en contra de determinado partido político, aspirante o candidato/a.

43.       De los párrafos séptimo y octavo del citado artículo 134 Constitucional se advierte que el legislador estableció la tutela de los principios de equidad e imparcialidad, como ejes rectores en la materia electoral; para ello, en el ejercicio de las funciones que realicen, las y los servidores públicos de los tres órdenes de gobierno, tienen la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que se encuentren bajo su responsabilidad.

     Propaganda gubernamental.

44.       El artículo 41, Base III, apartado C, segundo párrafo de la Constitución Federal  establece que durante el tiempo de campañas electorales federales y locales y hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial, deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental, tanto de los poderes federales, como de las entidades federativas, así como de los municipios, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México y cualquier otro ente público.

45.       Las únicas excepciones a lo anterior serán las campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia.

46.       Al respecto, la Sala Superior en la jurisprudencia 18/2011[23] señaló que la finalidad de la prohibición de difundir propaganda gubernamental es evitar que pueda influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ya sea a favor o en contra de determinado partido político o de su candidato; además, dijo que los poderes públicos deben guardar una conducta imparcial en las elecciones.

47.       Además[24], sostuvo en la tesis XIII/2017 que la información pública de carácter institucional, contenida en portales de internet y redes sociales, puede difundirse durante campañas y veda electoral, siempre que no se trate de publicidad o propaganda gubernamental y no se haga referencia a logros de gobierno; es decir, que solo debe ser información relacionada con trámites de administrativos y servicios a la comunidad.

48.       Las limitaciones citadas no se traducen en una prohibición absoluta para que las y los servidores públicos hagan del conocimiento de la sociedad los logros, programas, acciones, obras o medidas de gobierno, u opiniones, sino que el alcance de esta disposición es regir su actuar en el uso adecuado de recursos públicos y en la emisión de propaganda gubernamental, a efecto que eviten valerse de ella con el propósito de obtener ventajas indebidas.

49.       El artículo 134, párrafo 7, de la Constitución federal determina que los servidores públicos tienen la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.

50.       De tal forma, el artículo 134 de la Constitución, prevé una directriz de mesura, entendida ésta como un principio rector del servicio público; es decir, se dispone un patrón de conducta o comportamiento que deben observar las y los servidores públicos, en el contexto del pleno respeto a los valores democráticos que rigen las contiendas electorales.

51.       En congruencia, la LEGIPE retoma esta disposición en su artículo 449, párrafo 1, inciso c), en donde prevé como infracciones de las autoridades o las y los servidores públicos de cualquiera de los Poderes de la Unión; de los poderes locales; órganos de gobierno municipales o de la Ciudad de México; órganos autónomos y cualquier otro ente de gobierno:

        El incumplimiento del principio de imparcialidad establecido por el artículo 134 de la Constitución Federal, cuando se afecte la equidad de la competencia entre los partidos políticos, aspirantes, precandidatos o candidatos, durante los procesos electorales.

52.       Por tanto, se está en presencia de propaganda gubernamental ilícita por contravenir el mandato constitucional, cuando se aprecien elementos, datos, imágenes o características que incidan o puedan afectar en la imparcialidad o equidad en los procesos electorales, o que se derive una presunción válida que su difusión trastoca los principios indicados o altera la libre voluntad del electorado.[25]

53.       En ese sentido, es evidente que la esencia de la prohibición o restricción constitucional y legal no consiste en la suspensión total de toda información gubernamental, sino en que no se utilicen recursos públicos para fines distintos, así como que las y los servidores públicos no aprovechen la posición en que se encuentran para que, de manera explícita o implícita, hagan promoción para sí o en favor de un tercero, que pueda afectar la contienda electoral.

     Promoción personalizada

54.       Dentro de esta línea argumentativa, Sala Superior[26] en diversas sentencias nos señala que para determinar si se actualiza o no, la inobservancia a los principios rectores del servicio público previsto en el artículo 134 de la Constitución federal, en materia electoral, cuando se alegue la difusión de propaganda gubernamental que implica promoción personalizada de algún servidor público, deberán verificarse ciertos aspectos:

        Cuando en la propaganda se advierten voces, imágenes o símbolos que hacen plenamente identificable al servidor público de que se trate.-elemento personal-;

        El contenido del mensaje revela un ejercicio de promoción personalizada susceptible de actualizar la infracción constitucional correspondiente, -elemento objetivo-; y

        Establecer si la promoción se efectuó iniciado formalmente el proceso electoral o se llevó a cabo fuera del mismo, ya que si la promoción se dio dentro del proceso, se genera la presunción de que la propaganda tuvo el propósito de incidir en la contienda -elemento temporal-.

55.       Sirve de apoyo a lo anterior el criterio de la Sala Superior, contenido en la jurisprudencia 12/2015 de rubro: “PROPAGANDA PERSONALIZADA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. ELEMENTOS PARA IDENTIFICARLA”.

     Difusión de propaganda electoral

56.       El artículo 242, párrafo 2, define a los actos de campaña, como las reuniones públicas, asambleas, marchas y en general, los actos en que las y los voceras de los partidos políticos se dirigen al electorado para promover sus candidaturas.

57.       El párrafo 3 del mismo artículo señala que propaganda electoral es el conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que producen y difunden los partidos políticos, las candidaturas registradas y sus simpatizantes, con el propósito de presentarlas ante la ciudadanía durante la campaña electoral.

    Caso concreto

58.       La pretensión del actor es demostrar que los videos e imágenes publicados por el Senador y entonces candidato a Diputado Federal Juan Carlos Romero Hicks en su cuenta de Facebook, realiza simultáneamente propaganda gubernamental y electoral durante el periodo de campaña, lo cual contraviene la normativa electoral y se posiciona de manera indebida ante el electorado al aprovecharse de su cargo como servidor público, lo que podría actualizar:

        Difusión de propaganda gubernamental en periodo prohibido

        Promoción Personalizada

        Uso indebido de recursos públicos

59.       Antes de analizar el contenido de las publicaciones, es necesario precisar, que no existe impedimento normativo para que un Senador de la República se mantenga en su encargo, realice actividades parlamentarias y al mismo tiempo efectué proselitismo electoral; es decir, pueden convivir ambos cargos (Senador y candidato a Diputado Federal); por tanto, es posible analizar las infracciones a la luz del artículo 134 Constitucional.

    Imágenes en Facebook (Propaganda Electoral)

60.       El promovente denunció la difusión de tres imágenes en Facebook con propaganda electoral a favor del entonces candidato a diputado federal.

61.       Sin embargo, de las constancias que obran en el expediente, no se tiene certeza que efectivamente dichas imágenes se hubieran difundido en el Facebook de Juan Carlos Romero Hicks; además, que no se ostenta como Senador y al tratarse de propaganda electoral difundida en periodo permitido (campaña), a ningún fin práctico llevaría analizarlas, toda vez que no se podría alcanzar la pretensión del actor.

62.       En consecuencia, las tres imágenes que contienen propaganda electoral, no serán materia de análisis en el presente procedimiento especial sancionador.

    Videos en Facebook

63.       Para dar mayor claridad al asunto, se dividirá el análisis de los 10 videos acreditados[27] y publicados en Facebook así:

64.       De las constancias que obran en el expediente se acreditó la difusión de 5 entrevistas en diferentes fechas y programas noticiosos donde participó Juan Carlos Romero Hicks, así:

65.       1. Programa “El mañanero”

Publicación: 3 de abril de 2018.

Duración: 1:53 segundos

Descripción del contenido: Juan Carlos Romero Hicks dio su opinión respecto a la corrupción en el país. Señaló que el actor de la democracia no son los partidos sino la ciudadanía.

En ningún momento se ostenta como Senador de la República o candidato a Diputado Federal.

66.       2. Programa “En línea Digital”

Publicación: 4 de abril de 2018.

Duración: 2:12 segundos.

Descripción del contenido: Reforma educativa. El Senador opina que se trata del desmantelamiento de un sindicato clientelar, corporativo y corruptor. Señaló que es necesario entrar a una segunda etapa de reformas.

Aparece un cintillo que dice Juan Carlos Romero Hicks, Senador del PAN.

67.       3. Programa “Foro TV”

Publicación: 6 de abril de 2018.

Duración: 1:31 segundos.

Descripción del contenido: Habla de la relación México, Estados Unidos y Canadá. Le preguntaron cómo podría mejorar la situación del país respecto a Donald Trump y el entrevistador se refiere a él como Senador.

Se aprecia un cintillo: México Voto 2018.

68.       4. Programa “ADN40”

Publicación: 26 de abril de 2018.

Duración: 54 segundos.

Descripción del contenido: Le preguntan si la corrupción es cultural o es un problema de leyes, a lo que respondió que es un tema de formación, convicción y que pasa por leyes, instituciones y prácticas. En el video no se ostenta ni se le relaciona con su cargo de Senador.

69.       5. Programa “Al Punto” con Jorge Ramos

Publicación: 6 de diciembre de 2017.

Duración: 3:13 segundos.

Descripción del contenido: Al inicio, el entrevistador refiere diversos cargos públicos que ocupo Juan Carlos Romero Hicks y señala que actualmente es Senador de la República y quiere ser Presidente de la República.

Habló de las razones por las cuales quería ser Presidente de la Republica, de su experiencia y aptitudes para lograrlo.

70.       En el caso, tenemos que las entrevistas se insertan como parte del ejercicio del derecho a la libertad de expresión previsto en el artículo 6° Constitucional; podemos decir que son ejercicios de definición y transmisión de información en los que también podemos encontrar contenidos con expresiones que interpretan la realidad; combinan los datos informativos con determinados enfoques y juicios personales.

71.       Por tanto, las entrevistas que se publicaron en Facebook, son ejercicios periodísticos legítimos de contraste de información y opiniones sobre diversos tópicos de relevancia pública y social, las cuales, se dieron en el contexto político del país, al amparo de una auténtica labor periodística, con formato de preguntas y respuestas que los conductores le formularon a Juan Carlos Romero Hicks.

72.       Si bien, en algunas de ellas se ostentó o lo relacionaron con su cargo de Senador de la República, no se advierte que exalte su cargo público o persona, o lo utilizara con el fin de beneficiar su candidatura como Diputado Federal.

73.       No pasa desapercibido que la publicación de 4 entrevistas fue durante el periodo de campaña electoral (abril 2018), etapa del proceso electoral en la que se prohíbe la difusión de propaganda gubernamental, sin embargo, en el caso no se trata de propaganda gubernamental, sino de expresiones que se dan en el marco de auténticas entrevistas que son de relevancia e interés público. Además, no se advierte un beneficio o incidencia electoral.

74.       Por otra parte, tampoco se actualiza promoción personalizada por parte Juan Carlos Romero Hicks porque se trata de entrevistas que se llevaron a cabo en un auténtico ejercicio de libertad de expresión y del ejercicio periodístico; que tiene la finalidad de informar sobre aspectos que acontecieron en el país sin que se exalte la figura, nombre o logros del Senador o se desprenda un posicionamiento indebido con fines político electorales.

    Discursos

75.       1. Publicación: 16 de diciembre de 2017.

Duración: 4:28 segundos.

Descripción del contenido: Dio su opinión respecto a la iniciativa de las fuerzas armadas y dijo que no establece bases, procedimientos ni modalidades de coordinación, entre otras cosas.

76.       2. Publicación: 19 de mayo de 2016[28].

Duración: 2:30 segundos.

Descripción del contenido: Dio su opinión respecto a la Fiscalía Anticorrupción y su obligación de entregar el “paquete 7 de 7”.

77.       3. Publicación: 24 de junio de 2015[29].

Duración: 9:20 segundos.

Descripción del contenido: Se trata de la “Intervención del Senador Juan Carlos Romero Hicks, en la comparecencia del secretario de educación pública, Emilio Chuayffet, ante la Segunda Comisión de la Permanente de 23 de junio de 2015.

78.       Como vemos, estos tres videos fueron publicados en 2015, 2016 y 2017, es decir, antes del inicio de las campañas federales en el proceso electoral federal (31 marzo 2018); por tanto, resulta lógico que en su calidad de Senador de la República; los videos den cuenta de sus actividades parlamentarias.

79.       El hecho que decidiera compartir de nueva cuenta dichas intervenciones, no podría generar la difusión de propaganda gubernamental en periodo prohibido o bien promoción personalizada que vulnera la equidad de la contienda; porque, se trata de actividades que forman parte de sus atribuciones como Senador, cargo que ejerció a la par como candidato a diputado federal; y al igual que en las entrevistas, no se advierte que exalte su figura, nombre o logros como Senador, ni se desprenda un posicionamiento indebido con fines político electorales.

    Video con publicidad

80.       Publicación: 18 de abril de 2018.

Duración: 28 segundos.

Descripción del contenido: Se observan las frases: “Por un Guanajuato con Honestidad… ¿cuánto vale la ley y el estado de derecho? … Creemos en la verdad y la ley… Somos Guanajuatenses y anhelamos un Estado sin visiones pequeñas”.

También se escucha a Juan Carlos Romero Hicks que dice: “hay dos clases de funcionarios los que explican y los que resuelven”.

81.       Respecto a este video, se trata de una cuestión genérica y de opinión respecto a Guanajuato, situación que Juan Carlos Romero Hicks decidió compartir entre sus usuarios de Facebook, sin que se adviertan elementos que puedan acreditar propaganda gubernamental con elementos de promoción personalizada.

    Video con propaganda electoral

82.       Publicación: 16 de junio de 2018.

Duración: 1:04 segundos.

Descripción del contenido: Se escucha y se ve a una mujer con uniforme de policía municipal que da su opinión respecto a Juan Carlos Romero Hicks y manifiesta su apoyo. Se observa:

83.       En este video, podemos ver que es propaganda electoral, que no se ostenta como Senador y se difundió en periodo de campaña (16 de junio 2018); por tanto, su contenido y difusión es permitido.

84.       En conclusión, de los 10 videos que se acreditaron y analizaron, no se puede arribar a la conclusión que pretende el actor; porque, como ya se dijo, se trató de 5 entrevistas, 3 discursos, 1 video genérico y 1 video con propaganda electoral que encuentran justificación por el contexto, contenido y forma de difusión, al tratarse de un Senador de la República que a la par contendía para una diputación federal.

85.       Además, respecto al uso indebido de recursos públicos, esta autoridad no cuenta con elementos probatorios que le permitan advertir que, efectivamente, se generó un gasto o utilizaron recursos públicos por parte del Senador Juan Carlos Romero Hicks en la difusión de los videos de Facebook; ni se advierte (en los videos que no se catalogaron como propaganda electoral), referencia a fuerza política o su candidatura con la finalidad de influir en las preferencias electorales de las y los ciudadanos; o exaltación de nombre, imagen o cualidades como servidor público.

86.       Aunado a que la Unidad de Fiscalización señaló que en PAN reportó como gastos de campaña del entonces candidato a Diputado Federal, pagos por concepto de publicidad en redes sociales, entre ellas Facebook con Reed Multimedia S. de R.L.

87.       Es consecuencia, es inexistente la difusión de propaganda gubernamental en periodo prohibido con elementos de promoción personalizada, así como el uso de recursos públicos por la difusión de videos en la cuenta de Facebook de Juan Carlos Romero Hicks.

SEXTA. Remisión a la autoridad local

88.       El PRI solicitó se investigara el nombre de la oficial que apareció en el video con propaganda electoral; así como el día, hora y lugar donde se realizaron las declaraciones, con el fin de iniciar un procedimiento en su contra en términos de las infracciones previstas por servidores públicos y/o miembros de las corporaciones policiacas por realizar actos de proselitismo en horas de trabajo.

89.       Esta Sala Especializada estima que le corresponde a la 04 Junta Distrital Ejecutiva del INE en Guanajuato conocer de esta infracción, pues se trata de un servidor público local, por tanto, lo procedente es informarle, para que, de ser el caso, investigue y determine lo que corresponda.

En razón de lo anterior, se

RESUELVE

PRIMERO. No existe difusión de propaganda gubernamental en periodo prohibido con elementos de promoción personalizada, así como el uso de recursos públicos por parte del Senador de la República y entonces candidato a Diputado Federal Juan Carlos Romero Hicks al difundir videos en su cuenta de Facebook.

SEGUNDO. Se informa a la autoridad local, para que, de ser el caso, investigue y determine lo que corresponda respecto a la conducta desplegada por la oficial de la policía municipal.

NOTIFÍQUESE; en términos de ley.

En su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido y devuélvase la documentación correspondiente.

Así lo resolvieron, por unanimidad de votos, las Magistradas y Magistrado en funciones que integran el Pleno de la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con voto concurrente del Magistrado en funciones Carlos Hernández Toledo, ante el Secretario General de Acuerdos, quien da fe.

MAGISTRADA PRESIDENTA

POR MINISTERIO DE LEY

GABRIELA VILLAFUERTE

COELLO

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS

FRANCISCO ALEJANDRO CROKER PÉREZ

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO EN FUNCIONES CARLOS HERNÁNDEZ TOLEDO, CON RELACIÓN A LA SENTENCIA DICTADA EN EL EXPEDIENTE SRE-PSD-181/2018, CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 199, FRACCIÓN V, DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y 48 DEL REGLAMENTO INTERNO DE ESTE TRIBUNAL ELECTORAL.

Respetuosamente disiento del criterio mayoritario expresado en el presente asunto, en cuanto a lo que hace a la determinación adoptada en el apartado de la objeción que presentó el PRI respecto de la representatividad con la que se ostentó Jorge Fernando Valencia Gallo, como representante propietario del PAN ante el 04 Consejo Distrital en Guanajuato, para defender al denunciado Juan Carlos Romero Hicks; por lo que, con el debido respeto de las Magistradas que integran esta Sala Especializada, me permito formular voto concurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 199, fracción V, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como 48 del Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, por las razones siguientes:

I.                    Postura de la mayoría

En la sentencia se considera válido que el representante del PAN, diera respuesta al requerimiento de la autoridad instructora y compareciera a la audiencia de pruebas y alegatos, en representación de su entonces candidato a diputado federal Juan Carlos Romero Hicks; ello, con base en dos argumentos:

a)    Los institutos políticos forman un vínculo indisoluble con sus candidaturas; y, por tanto, resulta lógico que, cuando se pueda causar una afectación a sus candidatos, el partido político del que emanen, sea quien los defienda en su representación; y

b)    El contenido de la cláusula séptima del convenio de la Coalición “Por México al Frente”, en virtud de que el aludido candidato fue postulado por dicha coalición.

II.                 Razones de disenso

No comparto lo establecido en la sentencia que fue votada por la mayoría, en lo tocante a que Jorge Fernando Valencia Gallo, por el hecho de ser representante del PAN, también lo sea del candidato denunciado.

Lo anterior es así porque, desde mi perspectiva, por un lado, contrario a lo sostenido por la mayoría, no considero que los institutos políticos formen un vínculo indisoluble con sus candidatos que conlleve necesariamente la representación de los mismos, sino que se trata de personas distintas, cada una con sus derechos y obligaciones.

Por otro lado, estimo que la cláusula séptima del convenio de la coalición que postuló al contendiente denunciado no faculta a los representantes de los partidos políticos para representar a los candidatos de dicha coalición, al menos no analizada integralmente, pues sí bien el último párrafo de dicha cláusula prevé que “… cada partido será responsable de la defensa legal de sus candidatas y candidatos en contra de las impugnaciones que se generen”; lo cierto es que, tal clausula debe analizarse en su totalidad, y no parcialmente, cuyo contenido es:

“SÉPTIMA.- Las partes acuerdan que de conformidad con lo que se establece en los artículos 91, numeral 1, inciso f) de la Ley General de Partidos Políticos y 276, numeral 3, inciso f) del Reglamento de Elecciones del Instituto Nacional Electoral y 13 numeral 1, inciso a), fracciones I, II y III de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, en relación con lo dispuesto en el Punto de Acuerdo Segundo numeral 3 inciso g) del Acuerdo identificado con la  clave INE/CG504/2017, denominado “Acuerdo del Consejo General del Instituto Nacional Electoral, por el que se aprueba el instructivo que deberán observar los partidos políticos nacionales que busquen formar coaliciones para las elecciones de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, de senadores y de diputados por el principio de mayoría relativa, en sus diversas modalidades para el proceso electoral federal 2017-2018”; para el caso de la interposición de los medios de impugnación previstos en la Ley de la materia, la representación de la Coalición la ostentarán los representantes de cada uno de los Partidos Políticos coaligados ante el Consejo General, Consejos Locales y Consejos Distritales del Instituto Nacional Electoral de que se trate.

De igual manera, de conformidad con el artículo 13, numeral 1, inciso a) fracción I, II y III de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, la presentación de medios de impugnación corresponderá a los partidos políticos a través de sus representantes legítimos, entendiéndose como éstos las personas registradas formalmente ante el órgano electoral responsable, los miembros de los comités nacionales, estatales, distritales, municipales o equivalentes y, a los que tengan facultades de representación conforme a sus estatutos o mediante poder otorgado en escritura pública, lo anterior en correlación con el criterio adoptado por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al resolver los Juicios de Revisión Constitucional identificados con la clave SUP-JRC-201/2017 y acumulados.

En virtud de lo anterior, los representantes legales que han quedado señalados en los párrafos anteriores contarán con la personalidad jurídica para que promuevan los medios de impugnación que resulten legalmente procedentes y, para participar en los juicios administrativos y jurisdiccionales, así como ante las autoridades competentes para conocer, sustanciar y resolver las controversias jurídicas derivadas del proceso Electoral Federal 2017-2018.”

Lo anterior, en el entendido de que cada partido será responsable de la defensa legal de sus candidatas y candidatos en contra de las impugnaciones que se generen.”

De la cual cabe destacar que, se fundamenta en, entre otros, los artículos 91, numeral 1, inciso f), de la Ley General de Partidos Políticos[30] y 13 numeral 1, inciso a), fracciones I, II y III, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral[31], para referir que para el caso de la interposición de los medios de impugnación previstos en la Ley de la materia, la representación de la Coalición, la ostentarán los representantes de cada uno de los partidos políticos coaligados, es decir, la cláusula de mérito prevé que cada uno de los partidos políticos que integran la coalición podrán representarla, a través de los representantes de los propios institutos políticos.

No obstante, en el caso concreto, no se está cuestionando la representación del PAN –que integra la coalición de mérito–, sino la del candidato denunciado y, considero que la representación de cada uno de ellos implica una figura o condición jurídica distinta.

Tan es así, que en el JE-93/2017, esta Sala Especializada, por unanimidad de votos, determinó que no era suficiente que la representante del partido político que postuló a la entonces candidata denunciada contestara los requerimientos que se le formularon a esta última, en virtud de que no acreditó su personería, ni aportó documento alguno que la autorizara como representante de dicha contendiente y, en consecuencia, se formuló el requerimiento correspondiente, de manera directa y personal, a la entonces candidata.

Asimismo, en congruencia con lo razonado en este voto concurrente, en esta fecha se aprobó por unanimidad de votos, la sentencia correspondiente al expediente de la SRE-PSD-179/2018, en la que tampoco se tuvo por acreditada la personería al representante del partido político que se ostentó como representante del candidato denunciado.

En suma, si en el caso particular, por las razones expuestas no se estima que la representación o personería del candidato denunciado, devenga de la citada cláusula, es que se hace necesario seguir con el criterio sostenido en los citados precedentes a efecto de dotar de certeza jurídica y congruencia a las resoluciones que emite este órgano jurisdiccional.

En virtud de las consideraciones que han quedado expuestas, de manera respetuosa, emito el presente voto concurrente.

MAGISTRADO EN FUNCIONES

CARLOS HERNÁNDEZ TOLEDO

ANEXO UNO

ANEXO DOS

@juancarlosromerohicks

2 ABRIL

3 ABRIL

4 ABRIL

6 ABRIL

16 ABRIL

17 Abril

18 Abril

19 Abril

8 Mayo

15 junio 1

15 Junio 2

16 Junio

16 Junio

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