Ciudad de México, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.

La Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación dicta SENTENCIA:

ANTECEDENTES

I. Proceso Electoral Federal 2017-2018

1.         1. El 8 de septiembre de 2017 inició el proceso electoral federal para renovar integrantes del Congreso de la Unión (Diputaciones Federales y Senadurías) y Presidencia de la República. Las etapas son:

        Precampaña: Del 14 de diciembre de 2017 al 11 de febrero de 2018.

        Campaña: Del 30 de marzo al 27 de junio de 2018.

        Jornada Electoral: 1 de julio de 2018.[1]

II. Sustanciación del Procedimiento Especial Sancionador

2.         2. Denuncia. El 7 de mayo de 2018[2], Sebastián Ortiz Gaytán, por su propio derecho, presentó queja ante la Junta Local Ejecutiva del Instituto Nacional Electoral (INE) en el estado de Nuevo León[3] contra Samuel Alejandro García Sepúlveda, entonces candidato a la senaduría que postuló Movimiento Ciudadano, por la difusión de un video en la red social Facebook, así como de compartir la liga electrónica o enlace que direccionó a ese material a través de aplicación móvil WhatsApp, el cual grabó en la última sesión a que acudió como diputado local, en el que exaltó sus logros y solicitó el voto a su favor; así como a ese instituto político por responsabilidad indirecta.

3.         Lo anterior, a dicho del promovente, viola el principio de imparcialidad y actualiza la infracción de uso indebido de recursos públicos, previstas en el artículo 134, párrafos 7 y 8, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.[4]

4.         3. Radicación, admisión y audiencia. El 9 de mayo, la autoridad instructora registró la denuncia con el número JL/PE/SOG/JL/NL/PEF/9/2018 y ordenó las diligencias de investigación correspondientes; la admitió el 27 de junio y ordenó emplazar a las partes para la audiencia de pruebas y alegatos, la cual se celebró el 4 de julio.

5.         4. Remisión del expediente e informe circunstanciado. En su oportunidad, la autoridad instructora envió a la Oficialía de Partes de esta Sala Regional Especializada[5] el expediente y el informe circunstanciado; se recibió el 6 de julio.

III. Trámite ante la Sala Especializada

6.         5. Revisión de la integración del expediente. La Unidad Especializada para la Integración de los Expedientes de los Procedimientos Especiales Sancionadores verificó su integración e informó su resultado a la Magistrada Presidenta por Ministerio de Ley.

7.         6. Turno a ponencia y radicación. Mediante acuerdo de 25 de julio, la presidenta por Ministerio de Ley asignó al expediente la clave SRE-PSL-63/2018, y lo turnó a la ponencia a su cargo. En su oportunidad, lo radicó y procedió a elaborar el proyecto de sentencia.

CONSIDERACIONES

PRIMERA. Facultad para conocer el caso.

8.         Esta Sala Especializada es competente (tiene facultad) para conocer y resolver el asunto, porque se denuncia la infracción al artículo 134 de la Constitución Federal del entonces candidato a una senaduría, por tanto hay incidencia en el proceso electoral federal[6].

SEGUNDA. Causales de improcedencia.

9.         Samuel Alejandro García Sepúlveda y Movimiento Ciudadano manifestaron, de manera similar, que la queja es frívola[7] porque no hay una narración clara de los hechos y los que se pueden advertir no constituyen una infracción a la normativa electoral.

10.     Esta Sala Especializada considera infundada esta causal, porque Sebastián Ortiz Gaytán señaló los sujetos involucrados, los hechos que le causan agravio (circunstancias de tiempo, modo y lugar), las infracciones que pudieran incurrir y ofreció las pruebas que estimó indispensables para probar sus afirmaciones.

11.     La calificación jurídica de los hechos, el valor y alcance de las pruebas se hará en el estudio de fondo.

TERCERA. Controversia

12.     Sebastián Ortiz Gaytán manifestó que el uno de mayo, Samuel Alejandro García Sepúlveda grabó un video sentado en su curul en el Congreso del Estado de Nuevo León, el cual difundió en su perfil de Facebook[8] cuyo enlace (dirección electrónica que conduce al video en esa red social) también se compartió en la aplicación móvil WhatsApp, en el cual enalteció sus logros como diputado y solicitó el voto, lo que contraviene el artículo 134 de la Constitución Federal, porque el denunciado hizo actos de campaña mientras estaba en su cargo como diputado, en el recinto legislativo, durante un acto solemne, por tanto, la controversia a resolver será:

    ¿Samuel Alejandro García Sepúlveda contravino el artículo 134, párrafos 7 y 8, de la Constitución Federal, por un video que aparentemente grabó en el Congreso de Nuevo León durante una sesión solemne, que difundió en Facebook, cuyo enlace (dirección electrónica que conduce al video en esa red social) también se compartió por la aplicación móvil WhatsApp, en el que supuestamente señala sus logros como diputado local y hace un llamado al voto?

    ¿Movimiento Ciudadano inobservó su deber de cuidado?

CUARTA. Hechos y manifestaciones

    Pruebas del promovente.

13.     Para acreditar su dicho, Sebastián Ortiz Gaytán aportó las siguientes pruebas:

       Sentencia que dictó Sala Superior en el SUP-REP-43/2018 y la que emitió el Tribunal Electoral de Nuevo León en el POS-003/2016, con el fin de acreditar que ya se sancionó al denunciado con anterioridad.[9]

       Acta 15,443 de 4 de mayo que levantó la titular de la Notaría Pública 94 en Nuevo León, a petición del denunciante, en la que dio fe que en la página pública de Facebook de “Samuel García” se publicó un video el uno de mayo, y certificó sus frases de inicio y cierre:

o        “Buenas tardes, hoy es el último día de la septuagésima legislatura que tuve el honor y el privilegio de integrar con su voto”; y,

o        “Estamos muy contentos, vamos en primer lugar, es por mucho la mejor campaña que se ha visto en décadas en Nuevo León. Este domingo arrancó mi compadre Luis Donaldo Colosio y ahora sí juntos vamos a recuperar la grandeza de Nuevo León. Entonces, un fuerte abrazo a todos y sígannos apoyando. Este primero de julio voten naranja”.

14.     Asimismo, dio fe que en diversos grupos en la aplicación WhatsApp del teléfono móvil personal de Sebastián Ortiz Gaytán se recibió el link https://www.facebook.com/SAMUELGARCIASEPULVEDA/Videos/1006151652884731/ y al ingresar, correspondía al video de Facebook.

15.     También certificó que dicho video se descargó y guardó en tres discos compactos, y tiene una duración de 07:36 minutos.[10]

    Pruebas que recabó la autoridad instructora.

16.     La autoridad instructora para tener certeza sobre la realización o no de los hechos que le denunció el promovente, realizó diligencias de investigación; obtuvo lo siguiente:

-Certificación

17.     Acta circunstanciada de 9 de mayo, en la que certificó que en el link https://www.facebook.com/SAMUELGARCIASEPULVEDA/Videos/1006151652884731/ el contenido decía “Esta página no está disponible”.[11]; por lo tanto no corroboró que esa dirección alojara el video.

-Solicitudes de información:

18.     Samuel Alejandro García Sepúlveda informó[12]:

        Era candidato al Senado por el partido Movimiento Ciudadano.

        Fungía como diputado local de Nuevo León.

        El 28 de abril solicitó licencia a su cargo.

        Su horario era el que se convocara para sesiones del Pleno del Congreso del Estado de Nuevo León o su Diputación Permanente, así como las relativas a reuniones de comisiones o comités que integrara.

        La cuenta de Facebook visible en el link https://www.facebook.com/SAMUELGARCIASEPULVEDA/ la administraba él libremente en ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, cuyo uso no implicaba contraprestación alguna.

        No se pudo verificar el contenido de la liga electrónica https://www.facebook.com/SAMUELGARCIASEPULVEDA/Videos/1006151652884731/ que ofreció el promovente.

        No acudió a ningún acto proselitista en su calidad de diputado, en días y horas hábiles; además ofreció la siguiente documentación:

      Acuerdo de la Comisión de Coordinación y Régimen Interno del Congreso del Estado de Nuevo León sobre los horarios de trabajo y días y horas propios de labores oficiales, para los fines restrictivos, prohibitivos o limitativos de las leyes electorales.[13]

      Escrito con sello de recibo del Congreso del Estado de Nuevo León de 24 de abril de 2018, por el que solicitó licencia temporal por tiempo indefinido sin goce de sueldo a partir del uno de mayo.[14]

         El uno de mayo en el recinto legislativo del Congreso de Nuevo León sí grabó el video que se cuestiona y es él quien aparece.

19.     En la audiencia de ley, manifestó que la publicación la hizo al amparo de su derecho a la libertad de expresión y no constituyen propaganda electoral. Además, no utilizó dinero para realizar el video ni tuvo como fin promover una candidatura u opción política ante la ciudadanía.

20.     Movimiento Ciudadano informó[15]:

         Postuló a Samuel Alejandro García Sepúlveda como candidato al Senado.

         Es él quien sale en el video.

21.     Al comparecer a la audiencia, dijo que no se le puede atribuir responsabilidad indirecta porque Samuel Alejandro García Sepúlveda actuó en ejercicio de su derecho a la libertad de expresión.

22.     Congreso del Estado de Nuevo León, informó:[16]

        Samuel Alejandro García Sepúlveda fungía como diputado local, quien solicitó licencia temporal que a esa fecha no hizo efectiva. Desconocía si sus publicaciones en Facebook implican recursos humanos, materiales, financieros o técnicos de algún tipo.

        El periodo ordinario de sesiones establecía un horario a partir de las 11:00 horas los lunes, martes y miércoles de cada semana.

        El martes uno de mayo cerró el periodo ordinario de sesiones, se realizó una sesión ordinaria donde hubo un espacio solemne, que inició a las 11:54 y concluyó a las 16:07 horas, a la cual asistió Samuel Alejandro García Sepúlveda.

23.     Finalmente, Facebook Ireland Limited indicó no poder proporcionar los datos que requirió la autoridad instructora.[17]

24.     Con base en el caudal probatorio, se acredita que Samuel Alejandro García Sepúlveda fue diputado local de Nuevo León, solicitó licencia a su cargo a partir del uno de mayo, no obstante, ese mismo día se presentó a la sesión solemne en tal carácter, lo que se concluye a partir de las contestaciones de los denunciados y del informe de la Presidenta del Congreso de esa entidad federativa.

25.     Fue candidato a una senaduría por Nuevo León;[18] lo postuló Movimiento Ciudadano; lo cual se advierte de la página oficial del INE.[19]

26.     También se demuestra –con la fe de hechos y el video que consta en el disco compacto que aportó el promovente, así como con la respuesta de Samuel Alejandro García Sepúlveda– que grabó un video el martes uno de mayo en el recinto legislativo de Nuevo León, a las 13:30 horas, cuyo contenido es el siguiente:

27.     Igualmente se demuestra que ese video se alojó en el perfil de Facebook de Samuel Alejandro García Sepúlveda, como se desprende de la fe de hechos que allegó el denunciante y del reconocimiento que hizo esa persona sobre la cuenta de esa red social.

28.     Lo anterior, aun cuando la autoridad instructora certificó que no existía contenido alguno en la liga electrónica donde, a dicho del promovente, se alojó el video en Facebook, pues una persona con fe pública (notario) hizo constar que sí se publicó.

29.     Asimismo, se probó que el uno de mayo cerró el periodo ordinario de sesiones del Congreso de Nuevo León, y se celebró una sesión ordinaria que inició a las 11:54 y concluyó a las 16:07 horas, a la que acudió Samuel Alejandro García Sepúlveda; lo que se corrobora con el informe que rindió la Presidenta del Congreso local.

30.     Respecto a la difusión del enlace que conducía al video a través de la aplicación de WhatsApp, de la fe de hechos notarial únicamente se tiene certeza que la liga electrónica del video alojado en Facebook le llegó en “grupos de estudio” de esa aplicación en el teléfono celular del promovente (comunicaciones privadas); sin que se diera fe del remitente (número que lo envió o contacto), ni de otras personas a quienes les pudo llegar, tampoco la difusión que pudo darse a ese material.

31.     De esta manera, no hay evidencia que Samuel Alejandro García Sepúlveda fue quien envió el enlace al promovente, ni a otras usuarias o usuarios de la aplicación.

QUINTA. Redes sociales.

32.     Esta Sala Especializada es respetuosa de lo que se publica en las redes sociales y espacios virtuales; por eso es necesario, como primer paso, analizar la naturaleza de las redes sociales y los criterios jurisdiccionales, a fin de determinar si, en este caso, se justifica o no que analicemos con la lupa jurisdiccional dichas publicaciones.

33.     El Internet[20] es la revolución del siglo que llegó para quedarse, y por tanto, también presenta cambios desde su invención.

34.     Concretamente con la creación de la web 2.0[21], las y los usuarios del Internet se convierten en creadores y receptores a la vez, por eso podríamos decir que tiene como filosofía principal el intercambio de información entre las y los usuarios, a diferencia de otros medios de comunicación unidireccionales (radio, televisión, prensa escrita, entre otras).

35.     Una de las principales vías de participación y deliberación (debate) por parte de la ciudadanía digital es a través de las redes sociales, que buscan democratizar el acceso a la información, y revertir la apatía sobre los temas de interés público, pues el flujo de información se intensifica con propuestas, comentarios, críticas, preguntas, ataques, etc.

36.     Precisamente por estas características del mecanismo de comunicación digital, en donde, sin duda circula información de todo tipo y calidad, es que genera coincidencia y confrontación de ideas, y los efectos pueden ser diversos (positivos o negativos).

    Criterios de las máximas autoridades jurisdiccionales en el país que nos vinculan.

37.     Para decidir si en materia electoral se deben o no estudiar los contenidos que se difunden en espacios virtuales, se debe tomar en cuenta su naturaleza pero, sobre todo, las decisiones y criterios jurisdiccionales.

38.     En el Amparo en Revisión 1/2017[22] se analizó el bloqueo de una página electrónica como resultado de una medida provisional dictada por una autoridad administrativa; bloqueo que fue “levantado” en primera instancia por el Juzgado de Distrito, y confirmado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

39.     De esta sentencia surgieron tesis orientadoras[23] del tema:

        El Internet es un medio fundamental para que las personas ejerzan su derecho a la libertad de opinión y de expresión.

        El Estado debe tomar todas las medidas necesarias para fomentar la independencia de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación; y asegurar a los particulares el acceso a éstos.

        El flujo de información por Internet debe restringirse lo mínimo posible.

        Las restricciones sólo pueden darse en circunstancias excepcionales y limitadas, previstas en la ley, para proteger otros derechos humanos.

        La regla general es la permisión de la difusión de ideas, opiniones e información y, excepcionalmente, puede restringirse.

        El Estado debe prohibir el uso ilegal de Internet en pornografía infantil, sin confundir otros contenidos que solo sean perjudiciales, ofensivos o indeseables, caso en el que no está obligado a prohibirlos.

        El derecho humano de libertad de expresión, en línea, solo puede limitarse en situaciones verdaderamente excepcionales, tipificadas como delitos acorde con el derecho penal internacional, dentro de las que destacan: (I) la incitación al terrorismo; (II) la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, hostilidad o violencia –difusión del "discurso de odio" por Internet–; (III) la instigación directa y pública a cometer genocidio; y (IV) la pornografía infantil.

40.     Por su parte, la Sala Superior, en el SUP-REP-123/2017[24], y en el SUP-REP-7/2018 (que confirmó lo resulto en el SRE-PSC-3/2018)[25], nos orientan a que “el hecho de que las redes sociales no estén reguladas en materia electoral no implica que las manifestaciones que realizan sus usuarios siempre estén amparadas en la libertad de expresión sin poder ser analizadas para determinar su posible grado de incidencia en un proceso comicial.” Pero estas no deban juzgarse siempre y de manera indiscriminada, sino se deben verificar las particularidades de cada caso.

    Caso concreto

41.     En este caso se debe analizar el contenido de la red social Facebook porque:

         Samuel Alejandro García Sepúlveda, en ese momento, tenía la calidad de servidor público y candidato a una senaduría, además reconoció la titularidad de la cuenta; por tanto, no hay riesgo de afectar el debido proceso, que tutelan los artículos 14 y 16 de la Constitución federal.

o        Facebook: Samuel García

       El material que se alojó en la red social, por las características del perfil que lo publicó y la temporalidad en que lo hizo, al considerar que podría incidir en el proceso electoral, en una verificación previa, justifica que esta Sala Especializada analice su contenido.

SEXTA. Estudio.

42.     El artículo 134, párrafos séptimo y octavo de la Constitución federal dicen:

Artículo 134.

[…]

Los servidores públicos de la Federación, los Estados y los municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.

La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberán tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.”

43.     De lo anterior deriva la obligación a las y los servidores públicos de abstenerse de utilizar los recursos públicos, humanos, materiales, o de cualquier índole para no afectar el principio de equidad.

44.     En cuanto a la utilización indebida de recursos públicos, el Glosario de Términos más usuales en la Administración Pública Federal[26] da la siguiente definición:

“Recursos: Conjunto de personas, bienes materiales, financieros y técnicas con que cuenta y utiliza una dependencia, entidad, u organización para alcanzar sus objetivos y producir los bienes o servicios que son de su competencia.”

45.     Por su parte, el Diccionario Jurídico define los recursos públicos como:

“Medios materiales de los que dispone el Estado para el cumplimiento de sus fines, entre los que pueden distinguirse: los bienes dominales (pertenecientes al dominio público o privado del Estado), los recursos tributarios, los recursos por sanciones patrimoniales, las donaciones o liberalidades, los recursos monetarios y los del crédito público.”[27]

46.     A su vez el Diccionario de la Real Academia Española, señala:

“Recurso:

(…)

6. m. pl. Bienes, medios de subsistencia.

7. m. pl. Conjunto de elementos disponibles para resolver una necesidad o llevar a cabo una empresa. Recursos naturales, hidráulicos, forestales, económicos, humanos.

Público, ca:

3. adj. Perteneciente o relativo al Estado o a otra Administración. Colegio, hospital público.”

47.     Esta obligación tiene como finalidad evitar que las y los funcionarios públicos utilicen los recursos humanos, materiales o financieros a su alcance con motivo de su encargo, para influir en las preferencias electorales de las y los ciudadanos, ya sea a favor o en contra de determinado partido político, aspirante o candidato/a.

48.     De los párrafos 7 y 8 del artículo 134 de la Constitución Federal se advierte que el legislador estableció la tutela de los principios de equidad e imparcialidad, como ejes rectores en la materia electoral; para ello, en el ejercicio de las funciones que realicen, las y los servidores públicos de los tres órdenes de gobierno, tienen la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que se encuentren bajo su responsabilidad.

49.     Es importante destacar la trascendencia que tiene la observancia, respeto y tutela de los principios rectores descritos en el artículo 134 de la Constitución Federal, la cual radica en impedir un ejercicio indebido de las funciones públicas, en todo momento y en cualquier circunstancia; por tanto, se colocan bajo la óptica de un deber de mesura.

50.     La mesura, como contención, se vuelve el instrumento de freno interno en la conducta del servidor público, que lo guía para un actuar medido y siempre en favor de los intereses que beneficien a la sociedad en general.

51.     Así, los servidores públicos deben ser especialmente escrupulosos, actuar con decoro en su actividad gubernamental, al ser depositarios del poder público, para el beneficio de la sociedad y no para sí.

52.     Esta Sala Especializada considera que no se actualiza la vulneración al artículo 134, párrafos 7 y 8, de la Constitución Federal, por uso indebido de recursos públicos y violación al principio de imparcialidad, por las razones siguientes:

53.     En el caso, se acreditó que Samuel Alejandro García Sepúlveda publicó un video en su cuenta de Facebook, el cual grabó mientras se encontraba en la última sesión del Congreso del Estado, en su calidad de diputado local, cuando también era candidato de Movimiento Ciudadano al senado por Nuevo León.

54.     En el material, expresa un balance general sobre las actividades que logró la legislatura que integró –una placa a favor del magisterio, eliminar el fuero, obligar a la ley 3 de 3, quitar el “velo corporativo” a empresas, el sistema estatal anticorrupción, nombrar fiscales y magistraturas anticorrupción, instaurar el “impuesto casinos”, obtener casi 15 mil millones de pesos adicionales al presupuesto anual, la ley de desarrollo urbano, la ley de participación ciudadana, el derecho humano a la movilidad y la denuncia penal de diversos ex servidores públicos–.

55.     Además, dijo que presentó una reforma hacendaria integral y que donó su sueldo y el bono de gestoría a los rubros de educación, salud e inclusión.

56.     Asimismo, manifiesta que es el último día del periodo de sesiones de la legislatura y que el día siguiente se incorporará a su campaña al Senado; concluye con la frase “este primero de julio voten naranja”.

57.     Esta Sala Especializada considera que, en el video, Samuel Alejandro García Sepúlveda expresó un resumen de las actividades del Congreso del Estado[28].

58.     Respecto de la frase “sígannos apoyando; “este primero de julio voten naranja”, se considera una expresión razonable en el contexto del proceso electoral y del mensaje, ya que mencionó que al día siguiente (dos de mayo) se incorporaría totalmente a su campaña al Senado.

59.     Se debe considerara, que la normativa federal posibilita que, en su carácter de legislador local, también pueda postular una candidatura al Senado de la República.

60.     En el video enfocó, en algunas ocasiones, el salón de sesiones del Congreso local. Esta Sala Especializada considera que no se trató de una toma principal, sino sólo para indicar el lugar de grabación y, en otra ocasión, para referir la inaccesibilidad a la tribuna para una persona en silla de ruedas; no se utilizó como locación para un promocional de tipo electoral.

61.     En la secuencia del video sólo se ve sentado en su curul y dirigió su mensaje hacia la cámara para informar sobre los resultados de la legislatura, así como de las actividades en las que se ocuparía al día siguiente.

62.     La propia grabación revela que este no desatendió sus actividades legislativas para grabarlo ni hay evidencia que se valiera de algún recurso humano o material de carácter público para ello (equipo de audio, video, fotógrafos, camarógrafos de la institución, etc.)

63.     Cuestión que se puede confirmar con lo que manifestó el Congreso Local de Nuevo León, respecto a que no tuvo conocimiento de la utilización de recursos públicos para la grabación del video.

64.     Tampoco se tiene noticia que el denunciado pagara a Facebook para mayor difusión del video que, pudiera evidenciar una estrategia publicitaria de su persona y el cargo por el que contendió.

65.     Esos aspectos, nos permiten presumir que se trató de una publicación espontánea, como parte de su ejercicio de libertad de expresión.

66.     De manera que, el contenido del video que se difundió en Facebook, no inobservó los principios rectores del servicio público.

67.     Por tanto, Samuel Alejandro García Sepúlveda, en su carácter de entonces diputado local y candidato a una senaduría, no violó el artículo 134, párrafos 7 y 8, de la Constitución federal.

68.     En consecuencia, tampoco le es atribuible responsabilidad indirecta a Movimiento Ciudadano.

Por lo expuesto y fundado, se

RESUELVE

ÚNICO. Es inexistente la infracción que se atribuye a Samuel Alejandro García Sepúlveda y a Movimiento Ciudadano.

NOTIFÍQUESE en términos de ley.

En su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación exhibida previa toma de razón y acuerdo de conformidad.

Así lo resolvieron, por mayoría de votos, las Magistradas y el Magistrado en Funciones integrantes del Pleno de la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto particular de la Magistrada María del Carmen Carreón Castro, ante el Secretario General de Acuerdos, quien da fe.

VOTO PARTICULAR que formula la Magistrada María del Carmen Carreón Castro en relación con la sentencia dictada en el expediente SRE-PSL-63/2018.

1.                  Con el debido respeto a la Magistrada y al Magistrado en funciones que integran esta Sala Regional Especializada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 193, segundo párrafo y 199, fracción V de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como 48 del Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, formulo el presente voto particular.

2.                   Ello en virtud de que no comparto el sentido en que se resuelve el presente asunto y, por ende, las consideraciones que lo sustentan, pues desde mi perspectiva, sí resulta existente la infracción, como se expone a continuación.

3.                  Recordemos que, en su escrito de denuncia, Sebastián Ortiz Gaytán señala que el día primero de mayo, Samuel Alejandro García Sepúlveda[29] publicó un video a través de su red social Facebook, en que se observa sentado en su curul en el recinto legislativo, durante la última sesión del periodo ordinario de funciones de la 74 Legislatura, emitiendo un mensaje en que exalta sus logros como diputado, menciona igualmente los logros de dicha legislatura, y en la parte final solicita el voto, al expresar “voten naranja”.

4.                  En ese sentido, el Promovente afirma que Samuel Alejandro realizó un acto de campaña estando en funciones como diputado local, con lo cual vulnera el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos[30], así como el 242 y 249 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales[31].

5.                  De acuerdo con lo anterior, en mi opinión, se debe resaltar que Samuel Alejandro el día primero de mayo, en que se grabó y publicó el video en su red social de Facebook, tenía la calidad de diputado local, así como la de candidato registrado al cargo de senador postulado por Movimiento Ciudadano, lo cual no se encuentra controvertido.

6.                  Además, porque no obstante que en el expediente obra constancia de que solicitó una licencia temporal para separarse del cargo a partir del primero de mayo, también lo es que la Presidenta de la Diputación Permanente de la LXXIV Legislatura informó que nunca se había hecho efectiva.

7.                  Por otro lado, se tiene probado que el día primero de mayo se celebró la última sesión del periodo ordinario de sesiones del Congreso de Nuevo León, que inició a las once horas con cincuenta y cuatro minutos y concluyó a las dieciséis horas con siete minutos, a la cual acudió Samuel Alejandro.

8.                  En otro orden de ideas, al concatenar la información que proporcionó la Presidenta de la Diputación Permanente de la LXXIV Legislatura y la declaración de Samuel Alejandro, se tiene certeza que el horario de labores en su calidad de diputado comprende los días y horas para las sesiones de cualquier tipo, del pleno del Congreso del Estado de Nuevo León o de su Diputación Permanente.

9.                  Por consiguiente, si la sesión del primero de mayo inició a las once horas con cincuenta y cuatro minutos y concluyó a las dieciséis horas con siete minutos, mientras que Samuel Alejandro reconoce haber realizado la grabación del video denunciado, cuando se encontraba en el recinto legislativo aproximadamente a las trece horas con treinta minutos, es que se tiene plena certeza que se grabó y publicó durante su horario de labores.

10.              Ahora bien, al resolver el SUP-REP-238/2018 la Sala Superior razonó que de conformidad con los artículos 1°, 6°, 7° párrafo primero, de la Constitución Federal, las opiniones políticas que los servidores públicos expongan en sus redes sociales personales significan el ejercicio de su derecho de libertad de expresión y tienen la presunción de espontaneidad, siempre y cuando esto no sea desvirtuado, a través de elementos que permitan observar que el mensaje se efectúa desde el ejercicio de la función pública, en conculcación de los principios y bienes que tutela el artículo 134 constitucional, párrafos séptimo y octavo, en afectación de la equidad en las contiendas electorales.

11.              Criterio con sustento en el cual, me apartó de la consideración de la mayoría, correspondiente en presumir que se trata de una publicación espontánea, pues en el caso, el mensaje se emite desde el ejercicio de su función pública, ya que se hace desde el recinto legislativo, específicamente en la curul que ocupa, en horario hábil y desatendiendo sus actividades legislativas, pues del propio video se aprecia a una persona que está pronunciando un discurso desde la tribuna, que Samuel Alejandro deja de atender.

12.              Asimismo, se considera que el haberlo hecho podría generar una afectación a los principios y bienes que tutela el artículo 134 constitucional, párrafos séptimo y octavo, pues en el ejercicio de sus funciones exalta los logros que ha tenido en su carácter de diputado local, además de que manifiesta expresamente “sígannos apoyando, este primero de julio voten naranja”, con el fin unívoco e inequívoco de influir en la contienda a su favor y del partido que lo postuló.

13.              Por otro lado, ha sido igualmente criterio de la Sala Superior[32] que la naturaleza de los poderes públicos es relevante para observar el especial deber de cuidado que con motivo de sus funciones debe ser observado por cada servidor público, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 134 constitucional.

14.              En consecuencia, se debe hacer un análisis ponderado y diferenciado atendiendo al nivel de riesgo o afectación que determinadas conductas pueden generar dependiendo las facultades, la capacidad de decisión, el nivel de mando, el personal a su cargo y jerarquía que tiene cada servidor público.

15.              En ese sentido, se ha sostenido por esa Sala Superior que el poder legislativo: encargado de la discusión y aprobación de los proyectos de ley o decretos presentados en diversas materias, es identificado como órgano principal de representación popular, cuya configuración está mayormente basada por representantes de partidos políticos y grupos parlamentarios.

16.              Así como que, existe una bidimensionalidad en los servidores públicos de este poder, pues convive su carácter de miembro del órgano legislativo con su afiliación o simpatía partidista.

17.              Por tanto, derivado de su carácter de afiliado y simpatizante de partido resulta válido interactuar con la ciudadanía sobre la viabilidad en la continuación e implementación de políticas públicas bajo cierta ideología (partidista o política), siendo que este poder público es el encargado de discutir los proyectos de ley. Sin embargo, en modo alguno puede hacer promoción que implique coacción o condicionamientos relacionados con su función parlamentaria.

18.              Asimismo, se razonó por la Sala Superior, al resolver el SUP-JDC-865/2017 que las manifestaciones expresas en apoyo a un determinado candidato por un legislador, no vulneran los principios de neutralidad e imparcialidad, siempre que no hayan sido emitidas durante un periodo prohibido para la realización de propaganda político electoral, y que tales expresiones no condicionen o coaccionen el voto del electorado, pues en tales casos dichas expresiones resultan opiniones que forman parte del debate público, el cual debe maximizarse durante los procesos electorales.

19.              Lo anterior, se consideró así, valorando que las interacciones entre los integrantes del poder legislativo y la ciudadanía, a la luz de su carácter representativo, contribuyen de alguna manera a la formación de la opinión pública y al debate de ideas sobre la viabilidad, continuación e implementación de ciertas políticas públicas o perspectivas políticas, por lo que la manifestación pública de un legislador de apoyo a favor o en contra de un partido político o candidato, en sus redes sociales encuentra sustento siempre y cuando se emitan fuera del ámbito de sus funciones, que no involucren el uso de recursos públicos y no se ejerza presión o condicionamiento alguno respecto del ejercicio de las funciones públicas que ejerce.

20.              Ahora bien, dado que en el caso Samuel Alejandro tiene la calidad de diputado local y candidato a senador, se debe tener en consideración lo que ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la acción de inconstitucionalidad 5/2009, en el sentido que el artículo 134 constitucional impone a los servidores públicos una obligación absoluta (en cuanto al tiempo, pues dice “en todo tiempo”) y de estricto cumplimiento (lo que significa, entre otros aspectos, que no admite excepciones), de asegurar los principios de imparcialidad y equidad de la competencia entre los partidos políticos[33].

21.              Al respecto, se comprende la situación en la que se encontraba Samuel Alejandro en su carácter de diputado local y entonces candidato a otro cargo de elección popular, el día primero de mayo; sin embargo, como servidor público está obligado a observar lo mandatado en el artículo 134, párrafos 7 y 8 de la Constitución Federal.

22.              Consecuentemente, si bien se reconoce que le asiste el derecho de promocionar su candidatura, porque estaba en curso el periodo de campañas electorales, también lo es que, en su carácter de servidor público no debió promocionarse, estando en horario hábil y durante el ejercicio de sus funciones.

23.              Lo anterior, resulta acorde con el contenido de la Tesis L/2015, de rubro ACTOS PROSELITISTAS. LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEBEN ABSTENERSE DE ACUDIR A ELLOS EN DÍAS HÁBILES, en que se permite a los servidores públicos apartarse de sus actividades y asistir a eventos proselitistas, únicamente en aquellos días que se contemplen en la legislación como inhábiles, pues hacerlo en días hábiles podría implicar el uso de recursos públicos.

24.              En virtud de lo anterior, coincido con lo que fue razonado por la Sala Regional Toluca del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, pues los servidores públicos que busquen la reelección, o la postulación a otro cargo de elección popular, podrán realizar actos tendientes a la obtención del apoyo ciudadano o de proselitismo (precampaña o campaña), según sea el caso, conforme a los plazos y límites normativos, previamente, establecidos, no solo en los días, sino también en días considerados como hábiles, siempre que sea fuera del horario oficial de labores. En cualquier caso, se considera que no pueden utilizar esa función pública para extender su estrategia política, pues ello podría generar inequidad en la contienda[34].

25.              Además, del contenido del video se advierte que efectivamente estando en el ejercicio de sus funciones, Samuel Alejandro pronuncia expresiones en que exalta los logros del Congreso de Nuevo León, así como aquellos logros que se adjudica a título personal, con el fin unívoco e inequívoco de promocionarse, de modo que se inobservó la obligación contenida en los párrafos 7 y 8 del artículo 134 de la Constitución Federal, con lo que podría afectarse la equidad e imparcialidad en la contienda.

26.              Por tales consideraciones, es que no comparto las consideraciones de la sentencia aprobada por la mayoría, razón por la se emite el presente voto particular.

MAGISTRADA

MARIA DEL CARMEN CARREÓN CASTRO