México, Distrito Federal, a cuatro de abril de dos mil doce.

VISTOS, para resolver, los autos del expediente al rubro identificado, relativo al juicio para la protección de los derechos político-electorales promovido por Benito Mendoza Castañeda en contra de: 1. la sentencia del veintinueve de diciembre de dos mil once, emitida por el Tribunal Estatal Electoral del Poder Judicial de Oaxaca, en la cual se ordenó al Ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca, dejar sin efectos el acta de la Comisión Negociadora de cinco de abril de dos mil once, que había modificado sin facultades la integración del ayuntamiento, y se ordenó realizarla conforme a la constancia de mayoría de la elección extraordinaria por el sistema de usos y costumbres, expedida por el Instituto Estatal Electoral de dicha entidad, y 2. La destitución al actor del cargo de regidor de hacienda, por parte del Presidente Municipal del ayuntamiento citado.

R E S U L T A N D O

Antecedentes. De las constancias que obran en autos del juicio en que se actúa, se desprenden los siguientes:

I. Nulidad de elección ordinaria.

a. Jornada. El veintiuno de noviembre de dos mil diez, se llevó a cabo la jornada electoral en Oaxaca para elegir a los concejales de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca.

b. Nulidad de la elección. El treinta de diciembre siguiente, el Pleno del Tribunal Estatal Electoral del Poder Judicial de Oaxaca declaró la nulidad de la elección ordinaria de concejales al citado ayuntamiento.

II. Elección extraordinaria.

a. Minuta original que establece reglas de elección. El dieciséis de marzo de dos mil once, los Subsecretarios de Fortalecimiento Municipal y de Desarrollo Político, ambos del Gobierno del Estado Oaxaca, el Presidente del Consejo Municipal Electoral y un grupo de ciudadanos de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca, acordaron que la elección extraordinaria bajo el sistema de usos y costumbres se llevaría a cabo el tres de abril siguiente, y que la integración del cabildo se realizaría de la siguiente forma:

“Primero: Se realizará la elección extraordinaria de autoridades del municipio de San Lucas Zoquiapam, el día domingo 3 de abril del año en curso.

Segundo: Se registrarán 6 miembros por planilla y el cabildo tendrá un total de los 9 concejales, bajo las siguientes disposiciones:

a)                 El grupo ganador ocupará 6 regidurías del cabildo, dejando para la planilla perdedora 3 posiciones.

b)                 En caso de que la planilla perdedora alcance del 41.5% hasta el 44.9% de la votación total emitida, se integrara uno de los miembros de dicha planilla perdedora como Regidor de Hacienda y los otros dos en las últimas posiciones.

c)                  Si la planilla perdedora, logra una votación el 45% o más de la votación total emitida, se integrará uno de los miembros de esta planilla como Síndico Municipal y los otros dos en las últimas posiciones.

[…]

Cuarta… se comprometen a buscar los mecanismos políticos, para que no se registre una tercera planilla.

[…]”.

b. Convocatoria para elección extraordinaria. En seguimiento de lo anterior, el dieciocho de marzo de dos mil once, el Instituto Estatal Electoral de Oaxaca convocó a elecciones extraordinarias para elegir a las integrantes del Ayuntamiento del Municipio de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca.

En dicha convocatoria se establecieron las condiciones generales de la elección, en concreto relación a las reglas de asignación se determinó:

“20 LA PLANILLA QUE OBTENGA LA MAYORÍA DE VOTOS SERA LA QUE REPRESENTE A LA CIUDADANÍA DE SAN LUCAS ZOQUIAPAM, TEOTITLÁN DE FLORES MAGÓN, OAXACA, DURANTE EL PERIODO 2011-2013, INTEGRÁNDOSE LA PLANILLA PERDEDORA EN LOS TÉRMINOS DE LA MINUTA DE ACUERDO LEVANTADA ANTE LA SECRETARÍA GENERAL DE GOBIERNO DE FECHA DIECISÉIS DE MARZO DEL AÑO EN CURSO

23. LOS CASOS NO PREVISTOS EN LA PRESENTE CONVOCATORIA SERÁN RESUELTOS POR EL CONSEJO MUNICIPAL ELECTORAL[1].”

c. Registro de planillas participantes. El veintidós de marzo de dos mil once, el Consejo Municipal Electoral de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca, del Instituto Estatal Electoral, registró las planillas de candidatos propietarios siguientes[2]:

d. Elección extraordinaria, cómputo e integración del ayuntamiento por el Consejo Municipal Electoral. El tres de abril de dos mil once, tuvo lugar la elección extraordinaria, y en la misma fecha el Consejo Municipal Electoral mencionado realizó el cómputo de la elección.

Además, el órgano electoral municipal declaró que la planilla ganadora fue la Morada[3] y la perdedora la Café[4], por lo que integró el ayuntamiento con la planilla ganadora y expresamente, precisó que, en términos del punto 20 de la convocatoria, se integran como concejales [al ayuntamiento] los tres primeros integrantes de la planilla perdedora, para quedar así:

e. Constancia de mayoría. En consonancia con lo anterior, el ocho de abril de dos mil once, el Consejo General del Instituto Electoral del Estado de Oaxaca expidió la constancia de mayoría y validez:

III. Actos que dieron origen al juicio local.

a. Minuta que modifica la integración del ayuntamiento. Entre la entrega de la constancia de mayoría y asignación de parte del Consejo Municipal Electoral y la del Consejo General del Instituto Electoral de Oaxaca, el cinco de abril de dos mil once, la Comisión Negociadora de San Lucas Zoquiapam y representantes de la Secretaría General de Gobierno de Oaxaca modificaron la integración del cabildo municipal de la siguiente manera:

Esto es, en dicho acto hubo un desplazamiento de los integrantes de la planilla, a partir de la posición número 2, con motivo de la inclusión de Modesto Cerqueda Sánchez (primer integrante de la planilla perdedora) como síndico.

b. Destitución de Rutilio Martínez García. El veintisiete de abril de dos mil once, el cabildo del ayuntamiento destituyó a Rutilio Martínez García de su cargo y nombró a su suplente Eugenio Martínez García.

IV. Juicio ciudadano local.

1. Sentencia del juicio local. Primer acto impugnado en este juicio. Inconforme, el trece de julio, Rutilio Martínez García promovió el juicio ciudadano local 72/2011 ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de Oaxaca.

En dicha sentencia, en el cual se emitió sentencia el veintinueve de diciembre de dos mil once, en la que se consideró y resolvió esencialmente[5]:

- El Tribunal dejó sin efectos el acuerdo de cinco de abril de la Comisión Negociadora de San Lucas Zoquiapam y Subsecretarios de Gobierno, puesto que unilateralmente y sin facultades[6] modificaron la integración inicial del cabildo municipal, y no se observó lo acordado en la minuta de dieciséis de marzo en la que se fijaron las reglas de la elección e integración del ayuntamiento, al incluir a Modesto Cerqueda Sánchez en la posición número 2 como síndico municipal y desplazar a Benito Mendoza Castañeda, Rutilio Martínez García y demás integrantes sucesivamente un lugar, de tal forma que la posición 2 pasó a la 3, la 3 a la 4 y así continuadamente,

- Se determinó que la manera en que debe de llevarse la integración del Cabildo Municipal del Ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam…, que es específicamente tal cual lo decidieron los ciudadanos de [esa] comunidad, es conforme a los acuerdos tomados en la minuta de trabajo de dieciséis de marzo de dos mil once, y la copia certificada de la constancia de mayoría expedida por el Consejo General[7].

En atención a lo cual, en específico, dada la controversia concreta, el tribunal local declaró y vinculó al ayuntamiento para que iniciara el procedimiento de toma de protesta para asignar a Rutilio Martínez García en el lugar que le corresponde conforme a la constancia de mayoría y validez expedida por el Instituto Estatal Electoral de Oaxaca, esto es, en el tercer lugar del cabildo, [8], precisamente porque su destitución no fue apegada a Derecho, porque no es facultad del ayuntamiento… destituir a un concejal.

Dicha sentencia se ordenó notificar al actor en ese juicio local Rutilio Martínez García, y al ayuntamiento como autoridad responsable, y el acto formal de notificación se dirigió al Presidente y a quien ocupaba la posición de síndico.

V. Remoción de Benito Mendoza Castañeda como regidor de Hacienda. Segundo acto impugnado en este juicio. El treinta de enero de dos mil doce, el Presidente Municipal de San Lucas Zoquiapam removió al actor del cargo de regidor de Hacienda[9].

VI. Juicio para la protección de los derechos políticos electorales del ciudadano.

a. Demanda como juicio de revisión constitucional ante la Sala Regional. En desacuerdo, el treinta y uno de enero del dos mil doce, Benito Mendoza Castañeda, sin haber sido parte en el juicio local, promovió juicio de revisión constitucional ante la Sala Regional Xalapa, al afirmar que tuvo conocimiento [de la sentencia impugnada] el lunes treinta de enero.

La Sala Regional se declaró incompetente para resolver del asunto y lo remitió a la Sala Superior.

b. Acuerdo de competencia y reencauzamiento. El nueve de febrero, se integró el expediente del juicio de revisión constitucional electoral SUP-JRC-273/2012, se turnó a la ponencia del magistrado Pedro Esteban Penagos López, y el veintidós de febrero, está Sala Superior asumió la competencia para conocer el asunto y lo reencauzó a juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano.[10]

Ese mismo día, el Magistrado Presidente turnó el asunto ya como juicio ciudadano SUP-JDC-273/2012, de nueva cuenta a la ponencia del magistrado Pedro Esteban Penagos López.

c. Requerimientos al tribunal electoral y al presidente municipal responsables. El veintinueve de febrero, el magistrado instructor requirió al Tribunal Electoral de Oaxaca para que remitiera las constancias relacionadas con el cumplimiento de su sentencia, y al Presidente Municipal del Ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca, para tramitara el juicio porque el actor le imputa su destitución del cargo, bajo el apercibimiento legal correspondiente.

d. Desahogo del tribunal responsable. El cinco de marzo, el tribunal electoral local informó que actualmente está en estudio de los actos orientados al cumplimiento y de un incidente de inejecución de sentencia planteado por Rutilio Martínez García porque el presidente municipal responsable lo llamó como regidor de obras y no le designó la regiduría de hacienda.

e. Segundo requerimiento al ayuntamiento. Toda vez que el ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam incumplió con el requerimiento, el doce de marzo, el magistrado instructor requirió nuevamente a dicha autoridad, para tramitara el asunto por lo que respecta al acto que se le imputó y para que informara sobre la situación de Benito Mendoza Castañeda, igualmente bajo el apercibimiento de que en caso de incumplir se resolvería conforme a las constancias y se le impondría alguna de la medidas de apremio previstas en el artículo 32 de la ley referida.

El requerimiento anterior se notificó al Presidente Municipal del ayuntamiento citado el trece de marzo, a través de la Junta Distrital Ejecutiva 02 del Instituto Federal Electoral en Oaxaca, con cabecera en Teotitlán de Flores Magón Oaxaca.

f. Cierre de instrucción. En su oportunidad, el Magistrado Instructor cerró la instrucción, y dejó los autos en estado de resolución.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. Jurisdicción y competencia. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ejerce jurisdicción y la Sala Superior es competente para conocer y resolver el presente asunto, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 41, párrafo segundo, base VI, y 99, párrafo cuarto, fracción V de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 184 y 189, fracción I, inciso e), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como el 79, párrafo 1, y 83, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, porque es un juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano promovido contra una sentencia del Tribunal Estatal Electoral del Poder Judicial de Oaxaca, vinculada con el derecho de ser votado, en su vertiente de acceso al cargo, pues el actor aduce que indebidamente la responsable determinó que otra persona ocupara su cargo de regidor de Hacienda en el Ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca.

Lo anterior, conforme a lo determinado en el acuerdo de competencia de veintidós de febrero[11], emitido por esta Sala Superior en el juicio en que se actúa, en el que en esencia, se asumió la competencia para conocer el asunto.

SEGUNDO. Actos reclamados. El actor impugna la citada sentencia del Tribunal Electoral de Oaxaca local y su destitución, de los cuales sólo se transcribe la primera, pues del segundo se afirma fue verbal.

A. En lo parte conducente, la sentencia del Tribunal local es del tenor siguiente:

“[…]

b) Por lo que respecta a que al actor le corresponde la tercera posición y como tal la comisión de hacienda del ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca, se debe hacer saber que de las actuaciones que obran en autos se aprecia que corre agregada la copia certificada por el Secretario General del Instituto Estatal Electoral y de Participación Ciudadana del Oaxaca, del acta de sesión de veintidós de marzo de dos mil once; del análisis de la citada documental se advierte que la planilla morada registro en el tercer lugar de la lista al ciudadano Rutilio Martínez García.

Así también, corre agregado a los autos la copia certificada por el secretario general del Instituto Estatal Electoral y de Participación Ciudadana de Oaxaca, del acta de la jornada electoral de concejales al Ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca, de tres de abril de dos mil once, en la cual resultó ganadora la planilla morada, y en donde consta que el ciudadano Martín García Carrera encabezó la misma y se encontraba integrada de la siguiente manera:

De las documentales descritas podemos llegar al conocimiento que el ciudadano Rutilio Martínez García fue registrado y se le otorgó la Constancia de Mayoría, en el tercer lugar de lista de los concejales de la planilla morada.

De la propia acta de la jornada electoral de tres de abril de dos mil once, se advierte de que conforme a la minuta de acuerdos levantada ante la Secretaría General de Gobierno del estado de Oaxaca, el dieciséis de marzo de dos mil once, se integrarían a la planilla ganadora tres concejales de la planilla perdedora, en los siguientes términos:

Así también, corre agregada a los autos copia certificada de la minuta de acuerdo de dieciséis de marzo de dos mil once, levantada ante la Secretaría General de Gobierno, por los grupos representantes del Municipio de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca; documental pública que al no estar controvertida en cuanto a su contenido y alcance probatorio, esta autoridad le concede valor probatorio pleno respecto de los hechos que ahí se consignan; así, del análisis de la citada documental se evidencia que las partes que intervinieron en la mesa de trabajo y que dio origen a la minuta que hoy se analiza, llegaron a los siguientes acuerdos:

…

Segundo: Se registrarán 6 miembros por planilla y el cabildo tendrá un total de 9 concejales, bajo las siguientes disposiciones:

a) El grupo ganador ocupará 6 regidurías del cabildo, dejando para la planilla perdedora 3 posiciones.

b) En caso de que la planilla perdedora alcance del 41.5% hasta el 44.9% de la votación total emitida, se integrara uno de los miembros de dicha planilla perdedora como Regidor de Hacienda y los otros dos en las últimas posiciones.

c) Si la planilla perdedora, logra una votación el 45% o más de la votación total emitida, se integrará uno de los miembros de esta planilla como Síndico Municipal y los otros dos en las últimas posiciones.

…

Así también, obra en autos la minuta de acuerdos de cinco de abril del año en curso, levantada en las oficinas de la Secretaría General de Gobierno del Estado de Oaxaca, en la que integrantes de la Comisión Negociadora de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca, acordaron que la integración del Cabildo Municipal para el trienio 2011- 2013 seria de la siguiente manera:

Integración en la cual el actor quedó en la cuarta posición de los concejales, correspondiéndole la Regiduría de Obras dado el ingreso del Concejal Benito Mendoza Castañeda a la tercera posición de la integración.

De lo que se colige, que los acuerdos tomados el cinco de abril del año en curso carecen de eficacia jurídica, puesto que no se observó lo acordado en la minuta de dieciséis de marzo de la presente anualidad, en donde determinaron la integración del cabildo con base en los porcentajes que obtuvieren el día de la elección de tres de abril último y en la constancia de mayoría y validez entregada por el Instituto Estatal Electoral de Oaxaca, el ocho de abril de dos mil once.

Por lo que no se puede hacer la sustitución del orden de los concejales electos, en la medida de que así fueron registrados ante la autoridad electoral, tanto, que en la propia constancia de mayoría aparece el orden del registro de los concejales electos; en tales consideraciones asiste la razón al actor cuando afirma que a él le corresponde el tercer lugar de la integración de los concejales del ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca.

No pasa por inadvertido para esta autoridad electoral, que la minuta levantada el dieciséis de marzo último, en el que se acordó:

Segundo: Se registrarán 6 miembros por planilla y el cabildo tendrá un total de 9 concejales, bajo las siguientes disposiciones:

a) El grupo ganador ocupará 6 regidurías del cabildo, dejando para la planilla perdedora 3 posiciones.

b) En caso de que la planilla perdedora alcance del 41.5% hasta el 44.9% de la votación total emitida, se integrara uno de los miembros de dicha planilla perdedora como Regidor de Hacienda y los otros dos en las últimas posiciones.

c) Si la planilla perdedora, logra una votación el 45% o más de la votación total emitida, se integrará uno de los miembros de esta planilla como Síndico Municipal y los otros dos en las últimas posiciones.

Sin embargo, en el caso a estudio, no se actualizan los supuestos acordados en la citada minuta de trabajo, ello porque los supuestos de los incisos b) y c) del acuerdo segundo, se acreditan, como se plantea a continuación.

De la anterior grafica se advierte que dos mil cuatrocientos setenta y siete votos obtenidos en la elección de tres de abril de dos mil once, son equivalentes al cien por ciento de la votación, y al realizar una operación aritmética conocida como regla de tres, la cual consiste en multiplicar el número de la votación obtenida por planilla, por cien que equivale al cien por ciento del universo de votos tanto emitidos como nulos, para luego dividir el resultado entre el número de la votación total obtenida el día de la Jornada Electoral, y que nos arroje como resultado el porcentaje de la votación por planilla.

A manera de ejemplo tenemos que la planilla Rosa Mexicano obtuvo un total de 308 (trescientos ocho) votos, esto lo multiplicamos por 100 (cien) que es el porcentaje total de votos, de donde, nos arroja como resultado 30,800 (treinta mil ochocientos), y este resultado lo dividimos entre 2477 (dos mil cuatrocientos setenta y siete) que es la votación total obtenida, para darnos como resultado 12.43 (doce punto cuarenta y tres), equivalente al porcentaje de la votación obtenida por planilla.

Por lo que esta autoridad llega a la conclusión de que no se está dentro de ninguno de los supuestos establecidos en el Segundo de los acuerdos de la minuta de dieciséis de marzo de dos mil once, que ampliamente ha quedado detallada, pues la planilla perdedora (entendamos por perdedora la que obtuvo el segundo lugar) que tuvo el 34.27% (treinta y cuatro punto veintisiete) de la votación total emitida, fue la planilla café, razón por la cual se tenía que respetar la integración de los concejales electos en la jornada de tres de abril de dos mil once, bajo la cual, únicamente la planilla café ocuparía las últimas tres posiciones dentro del Cabildo Municipal.

Lo anterior permite arribar a la conclusión de que la integración del Cabildo Municipal para el trienio 2011-2013 acordada en la Secretaria General de Gobierno, es contraria a los acuerdos tomados en la minuta de trabajo de dieciséis de marzo de dos mil once, máxime que de lo contenido en la copia certificada de la constancia de mayoría expedida por el Consejo General del Instituto Estatal Electoral de Oaxaca, el ocho de abril de la presente anualidad, se infiere la manera en que se debe llevarse la integración del Cabildo Municipal del Ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca, y que es específicamente tal y cual lo decidieron los ciudadanos de la comunidad de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca.

Ahora bien, el artículo 128 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, expresamente consigna que todo funcionario al tomar protesta se compromete a respetar lo que determina la Constitución y las leyes que de ella emanen, por lo que los integrantes del ayuntamiento solo puede hacer aquello que la propia constitución y las leyes les ordenan.

De donde, como se ha precisado, todas las autoridades deben de respetar los acuerdos tomados en la preparación de la elección que tiene incidencia en la composición del ayuntamiento, pues, los ciudadanos votan por todos los candidatos que integran la planilla ganadora, de donde, no se puede violar el derecho de los ciudadanos del municipio de San Lucas Zoquiapam a elegir sus autoridades, con acuerdos posteriores a los ya establecidos, además, la minuta levantada el cinco de abril de dos mil once en la Secretaria General de Gobierno del Estado, es un decisión unilateral tomada por la Comisión Negociadora de San Lucas Zoquiapam, Oaxaca, puesto que no tenía facultades para contravenir la voluntad de los ciudadanos del municipio que eligió a sus autoridades el tres de abril de la presente año, en donde se advierte que el citado actor fue registrado en el tercer lugar de la planilla morada, por lo que asiste razón al actor cuando afirma que le corresponde el tercer lugar de la integración de la planilla.

…

Efectos de la sentencia. Por las consideraciones precisadas respecto de la toma de protesta y la asignación de la comisión que le corresponde conforme al lugar que ocupa, en términos de la constancia de Mayoría y validez expedida por el Instituto Estatal Electoral de Oaxaca, el ocho de abril de dos mil once, y con fundamento en lo que prescribe el artículo 112, párrafo 1, inciso b) de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral para el Estado de Oaxaca, los efectos del fallo protector deben ser tales que restituya al actor en el uso y goce del derecho violado.

Se deja sin efecto la minuta de acuerdo levantada el cinco de abril de dos mil once ante la Secretaria General de Gobierno del Estado de Oaxaca y, como consecuencia, lo convenido en dicha minuta.

Se deja sin efecto el acta de veintisiete de abril de dos mil once por el que se destituye al regidor de obras Rutilio Martínez García, y se toma protesta al suplente del regidor de obras, al ciudadano Eugenio Martínez García, en consecuencia, el nombramiento otorgado a este último.

Para restituir al actor de manera plena en el uso y goce de su derecho político electoral violado, se ordena al Ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca, inicie el procedimiento previsto en el artículo 41 de la Orgánica Municipal del Estado, y se le designe la comisión que le corresponde al regidor de obras Rutilio Martínez García, de acuerdo al lugar que ocupa en términos de la constancia de Mayoría y validez expedida por el Instituto Estatal Electoral de Oaxaca, de ocho de abril de dos mil once.

Dicho procedimiento que prevé el citado numeral consiste en:

1. Que el Ayuntamiento procederá de inmediato a llamar personalmente al ciudadano Rutilio Martínez García, para tomarle la protesta como concejal del ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca, en un plazo no mayor a cinco días hábiles contado a partir del día siguiente en que se le notifique el presente fallo.

En sesión de cabildo se le tomara protesta y se le designará la regiduría que le corresponde desempeñar en razón del lugar que ocupa en la constancia de mayoría y validez.

En caso de que no se presente, aun cuando esté debidamente notificado, será llamado el suplente, quien entrará en el ejercicio definitivo.

2. Si no se presentara el suplente del ciudadano Rutilio Martínez García, se dará aviso a la Legislatura del Estado de Oaxaca, para que ésta designe al que deba ocupar el cargo, de entre los suplentes electos restantes.

Se vincula al Ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca, por conducto del Síndico Municipal, al Presidente Municipal y al Secretario Municipal para que de inmediato realice las gestiones necesarias para que se incorpore en su cargo al ciudadano Rutilio Martínez García, con todos los derechos y prerrogativas previstos en la ley.

El Síndico y Presidente Municipal del Ayuntamiento citado informarán y remitirán a esta Tribunal Estatal Electoral, dentro de las veinticuatro horas siguientes, las copias certificadas de las constancias que al efecto se emitan para realizar los actos ordenados en este fallo.

Al respecto, se apercibe al Ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca, por conducto del Síndico Municipal, que en caso de incumplimiento a lo ordenado en la presente resolución, se le dará vista al Congreso del Estado para que dentro del ámbito de sus facultades que establecen los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica Municipal para el Estado de Oaxaca, determine lo procedente […]”.

B. En cuanto a la destitución el actor afirma que fue verbal.

TERCERO. Agravios. En su escrito de demanda, Benito Mendoza Castañeda expone, en lo que nos interesa, lo siguiente:

“[…]

La determinación dictada por este tribunal en el juicio de referencia se concretó a resolver la situación de RUTILIO MARTÍNEZ GARCÍA, pero no entró al estudio en forma integrada de todos los miembros concejales de nuestro ayuntamiento y por lo tanto dicha resolución es totalmente unilateral, pues insisto no se debe únicamente resolver un solo caso como en la especie sucede, pues el ayuntamiento en un cuerpo colegiado compuesto por varios concejales y al mover uno se tienen que cambiar los demás, pero estos otros concejales ya tiene derechos adquiridos, pues llevamos más de un año trabajando para nuestra comunidad, y no es tan fácil que a estas alturas me cambien o me priven de mis derechos ya adquiridos hasta ahorita, por lo que en este orden de ideas mes están privando de mis derechos y de mi garantía de audiencia y de legalidad, que establecen los artículos 14 y 16 de nuestra constitución federal que a la letra dicen:

[…]

Por todo lo anterior expuesto considero que al presente juicio debió llamarse a todos los demás concejales para darles oportunidad de defenderse, aportar sus pruebas que tienen en su posesión, pues no se puede privar sin que sea oído y vencido en un juicio que se le siga en su contra, y no a espaldas del agraviado como en este caso lo hace este alto tribunal, y ustedes como autoridades esta obligados a respetar nuestros derechos que prevé cada uno de los artículos de nuestra Constitución Federal, Estatal y de las demás leyes ordinarias.

El Presidente Municipal de San Lucas Zoquiapam, me dijo el día de hoy que por órdenes de ustedes quedaba despedido del Ayuntamiento y como consecuencia como Regidor de Hacienda que venía desempeñando, esto es totalmente violatorio de mis derechos político electorales, pues después de haber participado en las elecciones del Ayuntamiento y de ganar las mismas, ahora, sin seguirse ningún juicio en mi contra, este Tribunal ordena que al señor RUTILIO se le de posesión como Regidor de Hacienda, y al suscrito automáticamente queda fuera, quiero recalcar que la constancia de mayoría en ningún momento explica que RUTILIO MARTÍNEZ GARCÍA ocupe la regiduría de hacienda, y al no analizarlo este tribunal tal documental, en la sentencia que impugno es claro la violación de mis garantías a que hecho referencia

[…]”

CUARTO. Suplencia de la deficiencia de agravios por estar vinculados con comunidades indígenas.

Esta Sala Superior procede a suplir plenamente los agravios, con fundamento en los artículos 2, apartado A, fracción VIII, 17 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 23, apartado 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral; 2, 4, 9, 14 y 15 de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación; 2, 4, apartado 1 y 12 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y 1, apartado 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que el actor se afirma como integrante de una comunidad indígena, sin que ello esté controvertido partes en el juicio.

Lo anterior, en virtud de que en el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano promovido por integrantes de comunidades o pueblos indígenas, en el que se plantee el menoscabo de su autonomía política o de los derechos de sus integrantes para elegir sus autoridades o representantes, conforme a sus propias normas, procedimientos y prácticas tradicionales, la autoridad jurisdiccional electoral debe no sólo suplir la deficiencia de los motivos de agravio, sino también su ausencia total y precisar el acto que realmente les afecta, sin más limitaciones que las derivadas de los principios de congruencia y contradicción, inherentes a todo proceso jurisdiccional, porque tal suplencia es consecuente con los postulados constitucionales que reconocen los derechos de estos pueblos o comunidades y sus integrantes.

Ello, porque el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, prevista en el artículo 17 constitucional, tiene como presupuesto necesario la facilidad de acceso a los tribunales y superar las desventajas procesales en que se encuentran, por sus circunstancias culturales, económicas o sociales.

Además, mediante la maximización de la suplencia es posible tomar en consideración, para la fijación de la controversia y su resolución, las características propias de la comunidad o pueblo indígena y sus especificidades culturales, que evidentemente los diferencian del resto de la ciudadanía.

Por tanto, la suplencia aplicada en este tipo de juicos permite al juzgador examinar los motivos de inconformidad planteados inicialmente, aun cuando existan omisiones, defectos, confusiones o limitaciones en su exposición, así como también allegar elementos de convicción al expediente que puedan acreditar la violación a los derechos político-electorales del ciudadano, incluso si no fueron ofrecidos, extremos que, evidentemente, corrigen las omisiones o deficiencias en que hubiere incurrido el promovente, que responde en buena medida a la precaria situación económica y social en que están los indígenas en nuestro país.

Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis del rubro: COMUNIDADES INDÍGENAS. SUPLENCIA DE LA QUEJA EN LOS JUICIOS ELECTORALES PROMOVIDOS POR SUS INTEGRANTES[12].

QUINTO. Actos impugnados y materia del asunto.

En la demanda no aparece un apartado específico de actos impugnados. No obstante, de la lectura integral de dicho documento se advierte que el actor se queja de […] la sentencia que dictó el tribunal [electoral de Oaxaca, en la que se determinó] ordenarle al Presidente y Síndico Municipal que le den posesión al c. Rutilio Martínez García como Regidor de Hacienda, [pues con ello, el actor] automáticamente sale perjudicado[13], así como de que el Presidente Municipal de San Lucas Zoquiapam, [le informó que] por órdenes de [tribunal electoral local] quedaba despedido del Ayuntamiento y como consecuencia como Regidor de Hacienda [cargo] que venía desempeñando.

Esto es, el promovente impugna y pretende:

1. La revocación de la sentencia del Tribunal Estatal Electoral del Poder Judicial de Oaxaca, del veintinueve de diciembre de dos mil once.

2. La revocación de la decisión del Presidente Municipal del Ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, de destituirlo del cargo de regidor de Hacienda.[14]

Lo anterior, con el planteamiento inherente de que se deje sin efectos la decisión de la sentencia local de ubicar a Rutilio Martínez García como regidor de hacienda como se dispuso en la Constancia de Mayoría y Validez, y declarar la validez del acuerdo de cinco de abril de dos mil once, de la Comisión Negociadora de San Lucas Zoquiapam que ubicó al actor Benito Mendoza Castañeda en la segunda posición como regidor de hacienda, anulado por el tribunal electoral local.

Por tanto, la cuestión a dilucidar en este juicio consiste en determinar, por un lado, cómo debió llevarse a cabo la asignación de las posiciones del ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, si como se dispone en el acuerdo de que establece reglas de elección, de dieciséis de marzo de dos mil once, el acta de la sesión de la jornada electoral de tres de abril y la constancia de mayoría de ocho siguiente, o bien, si tenía que atenderse al acuerdo de la Comisión Negociadora de San Lucas Zoquiapam, elaborado con posterioridad a la elección, para definir si la sentencia impugnada se encuentra apegada a derecho, y por otro el tema de la supuesta destitución del actor, lo cual se analiza en el considerando siguiente en sendos apartados.

SEXTO. Estudio de fondo.

Esta Sala Superior considera que la sentencia del Tribunal Electoral del Estado de Oaxaca está apegada a Derecho, porque la designación y posición de los concejales del ayuntamiento debe realizarse como acordaron las autoridades electorales y los participantes desde el inicio del proceso electoral, en ejercicio de su derecho de autodeterminación, y no conforme a lo acordado posteriormente a la elección, al margen de los resultados de la elección, por una comisión que carece de facultades para tal efecto, en tanto, la supuesta destitución de Benito Mendoza Castañeda del cargo de regidor de Hacienda, se considera un acto consecuente a la sentencia local impugnada y, por tanto, legal, en la medida en la que debe tener por objeto reubicarlo en la segunda posición, como síndico municipal del ayuntamiento, como se demostrará enseguida.

APARTADO A: Análisis de la impugnación contra la sentencia local y forma de integración del ayuntamiento.

1. Violación al derecho de audiencia en el juicio local.

El actor afirma que la sentencia impugnada es ilegal, porque se ordenó su remoción de la posición que ocupaba como regidor de hacienda, sin que el tribunal electoral de Oaxaca indebidamente lo vinculara al juicio ciudadano local del que derivó.

No tiene razón el actor.

Esto, porque contrario a lo afirmado por el promovente, el Tribunal Electoral de Oaxaca no vulneró su garantía de audiencia, pues está demostrado que existió un llamamiento general a juicio, cuando el ayuntamiento de San Lucas Zoquiapam, que fue la autoridad responsable en esa instancia, llevó a cabo la tarea de dar publicidad a la presentación de un juicio por parte de Rutilio Martínez García, en el que se reclamó la falta de toma de protesta de ley como regidor de hacienda (que es precisamente la posición que ocupaba el ahora actor Benito Mendoza Castañeda).

En efecto, el artículo 14, de la Constitución establece diversas condiciones para que tengan lugar los actos de privación, como son: la existencia de un juicio seguido ante un tribunal previamente establecido, o bien, un procedimiento administrativo que se siga en forma de juicio ante autoridad competente, que cumpla con las formalidades esenciales del procedimiento, que se apliquen las leyes expedidas con anterioridad al hecho juzgado, en el que se garantice el derecho de audiencia de una persona.

En el entendido de que esto último tiene como finalidad fundamental que una persona tenga la oportunidad de defensa de sus derechos, lo cual se agota con el llamamiento a juicio, con independencia de la posición que fije o de que comparezca al mismo, ya que bien podría apersonarse y defenderse o hacerlo y abandonarlo, o bien, hacer caso omiso del acto jurídico por el cual queda vinculado al juicio,  sin que por ello pueda sostenerse jurídicamente que no fue oído, ya que es a partir del acto con el cual una persona es llamada juicio, con el cual se satisface el derecho de audiencia, al margen de la conducta que asuma finalmente, porque el objetivo de la norma fundamental es otorgar la oportunidad de defensa y será decisión de las personas hacer uso de ella o la forma en la que la ejerzan.

Lo anterior se apoya en la tesis de jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del rubro: FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIO AL ACTO PRIVATIVO[15].

En el caso concreto, está demostrado que el ayuntamiento San Lucas Zoquiapam, que fue la autoridad responsable en esa instancia, llevó a cabo la tarea de dar publicidad a la presentación de un juicio por parte de Rutilio Martínez García, en el que se reclamó la falta de toma de protesta de ley como regidor de hacienda (que es precisamente la posición que ocupaba el ahora actor Benito Mendoza Castañeda).

Lo anterior, porque en el expediente consta la razón de la cédula de notificación practicada por el Presidente y Secretario Municipal de San Lucas Zoquiapam, que se fija en el tablero de avisos de las oficinas de la Presidencia Municipal, en la que se informa a todo el público en general del municipio, la interposición del medio de impugnación presentado por Rutilio Martínez García, en el que reclamó la posición de regidor de Hacienda.

Esa documental pública, al no estar controvertida en cuanto a su contenido y alcance probatorio hacen prueba plena, con fundamento en los artículos 14, párrafo 4, inciso c), y 16, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Esto es, que con la publicitación de la interposición de dicho medio de impugnación, se garantiza la validez formal del acto, por lo que carece de razón el actor.

2. Legalidad de la sentencia local y procedimiento de integración del ayuntamiento.

El actor en este juicio, Benito Mendoza Castañeda, afirma que la sentencia del tribunal local es ilegal, porque lo destituyó del cargo de regidor de hacienda para que en su lugar se ordenara tomarle protesta a Rutilio Martínez García, y que genera incertidumbre jurídica sobre el lugar que le corresponde ocupar dentro del ayuntamiento, con lo cual estima se viola su derecho político electoral a ser votado, en su vertiente de acceso y desempeño del cargo para el que fue electo.

En cuanto a lo primero no tiene razón el actor, porque es apegada a Derecho la decisión del tribunal responsable de removerlo del cargo de regidor de hacienda, para ubicar en ese lugar a Rutilio Martínez García, como consecuencia jurídica inmediata a la determinación de dejar sin efectos el acuerdo de cinco de abril de dos mil once, emitido por la Comisión Negociadora de San Lucas Zoquiapam y Subsecretarios de la Secretaría General de Gobierno de Oaxaca, en el que indebidamente se había modificado la posición que debían ocupar los integrantes del cabildo, al incluir a Modesto Cerqueda Sánchez en la 2ª posición y, por ende, se había desplazado a Benito Mendoza Castañeda a la 3ª posición, a Rutilio Martínez García de la 3ª a la 4ª y así sucesivamente, pues dicho acto dejó de observar las normas originalmente fijadas por la autoridad electoral y los participantes en la etapa de preparación de la elección del ayuntamiento de San Lucas Zoquipam, así como a los resultados y acto de integración del cabildo que consta en el acta de sesión elaborada el día de la elección.

En tanto, si bien es cierto que la sentencia local indebidamente deja de precisar literalmente la posición a la que debía moverse al actor, aun cuando estaba obligada a hacerlo al dejar sin efectos el acuerdo de la Comisión Negociadora de cinco de abril de dos mil once y ordenar que la integración se realizara conforme al acuerdo de ocho de abril de la Consejo Estatal Electoral, finalmente, se considera que dicha inexactitud no es trascendente para el resultado del fallo impugnado y, por tanto, no vulnera el derecho del actor de acceder al cargo, dado que la sentencia local señaló la constancia a la que debía atenderse para verificar la integración del ayuntamiento, en la que implícitamente se reconoce el derecho del actor a formar parte del cabildo, en la posición de síndico municipal.

Para demostrar lo anterior, en primer lugar, se hacen alguna consideraciones en torno al funcionamiento del sistema jurídico de elecciones por usos y costumbres en general, la forma en la que se definió concretamente el sistema de elección que nos ocupa, y a partir de ello, se exponen los hechos del caso, para sustentar porque la decisión del Tribunal es sustancialmente apegada a Derecho.

Marco jurídico.

La intelección sistemática de los principios y reglas de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los mencionados preceptos de instrumentos internacionales suscritos por el Estado mexicano, y la normativa secundaria del Estado de Oaxaca, relativos al reconocimiento y derechos de las personas y comunidades indígenas, permiten sostener, en lo conducente, que las comunidades y personas con conciencia indígena tienen el derecho de autodeterminación y, en consecuencia, entre otros, en el ámbito político-electoral, el de elegir a sus autoridades conforme a sus usos y costumbres, siempre que lo realicen con respeto a la dignidad e integridad humana, y en apego a los principios elementalmente previstos para instrumentar el ejercicio de sus derechos, lo cual sí implica que el procedimiento y normas que tienen naturaleza jurídica están definidas por la propia comunidad o el pueblo indígena, con prevalencia, en principio, de los principios y reglas previamente reconocidos, sobre los actos que contingentemente realicen los participantes en seguimiento a intereses individuales o de un grupo, porque la elección mediante usos y costumbres es un auténtico procedimiento jurídico de elección, y no una serie de actos dolosamente improvisados o accidentales, que van decidiendo el rumbo de la elección a partir de un interés parcial del momento.

El artículo 2º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que la Nación Mexicana es única e indivisible, pero reconoce que tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

La Constitución reconoce y garantiza el derecho a la libre determinación de las personas y de los pueblos que tengan conciencia indígena, y prevé, entre otros supuestos:

Las comunidades indígenas tendrán la autonomía para aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos.

En el entendido de que deberán sujetarse a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres –apartado A, fracción II de la Constitución-.

De igual forma, tendrán el derecho a elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberanía de los estados –apartado A, fracción III de la Constitución-.

Este reconocimiento a la libertad de autodeterminación, tiene su correlativo en la normativa internacional sobre el tema, como el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, de la Organización Internacional del Trabajo de 1989, según el cual los gobiernos deben asumir la responsabilidad de desarrollar acciones para promover la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones,[16] así como se expresa la necesidad de que dichos pueblos tengan el derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias, y que al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deben tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.[17] Además, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se reconoce el derecho de tales pueblos a la libre determinación, a la autonomía y al autogobierno.[18]

Esto implica que, en el sistema jurídico mexicano, los pueblos y comunidades indígenas, en el ejercicio de su derecho de autodeterminación, pueden determinar con autonomía en el ámbito político electoral el tipo de elecciones que tendrán para elegir autoridades, y los procedimientos para llevarlas a cabo.

Situación que revela que, en el núcleo básico del derecho indígena para la elección de las autoridades y los representantes y gobierno interno, los pueblos y comunidades indígenas están autorizadas para acordar y definir libre y autónomamente las normas correspondientes, siempre que respeten los valores y derechos fundamentales básicos de las personas, como la dignidad y su integridad física –artículo 2º, apartado A, fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos-.

Esto último, porque dichos derechos están en la base de los derechos humanos, con independencia de su orientación política.

Esto es, conforme con Constitución y los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos indígenas, como el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes[19] y de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas[20], la libertad de autodeterminación o cualquier expresión organizativa de dichos pueblos, como es la organización de las elecciones bajo ese sistema y la determinación de las normas correspondientes, puede realizarse con amplia libertad, pero debe garantizar el respeto de los derechos humanos elementales de las personas.

Incluso, en consonancia con ello, el artículo 1, párrafo tercero de la Constitución establece que queda prohibida la discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Elecciones por usos y costumbres en Oaxaca.

Esos principios y estructura jurídica, desde luego, regulan y orientan integralmente el régimen democrático político de las treinta y dos entidades del Estado mexicano, en los procesos de elección y regulación normativa bajo el sistema de usos y costumbres.

En ese sentido, la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, en el artículo 16, párrafo primero, reconoce el derecho a la libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas, en el marco del orden jurídico vigente, y en concreto, el artículo 29 de la misma constitución local, prevé que la elección de los ayuntamientos se hará mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo, y que los municipios con comunidades que se rigen por el sistema de usos y costumbres, se observará lo dispuesto por el artículo 25, apartado A, fracción II, de esta Constitución y la legislación reglamentaria.

En el entendido de que, conforme a este último precepto, la ley protegerá y propiciará las prácticas democráticas en todas las comunidades del Estado de Oaxaca para la elección de sus ayuntamientos.

En ese sentido, el artículo 131 del Código de Instituciones Políticas y Procedimientos Electorales para el Estado de Oaxaca, en seguimiento de la constitución local, reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas… para elegir, de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, pero fija que esto sea… en un marco que respete el pacto federal y la soberanía de los estados.

Así, entre otras directrices básicas, el artículo 131, apartado 3 del código electoral local citado, establece que el procedimiento para la renovación de los Ayuntamientos en Municipios que observan normas de derecho consuetudinario, se rige por las disposiciones que prevé el código en el Libro Cuarto.

Esto es, el sistema jurídico electoral del Estado de Oaxaca, en términos similares al sistema federal, postula la libertad de autodeterminación de las comunidades indígenas, para elegir con autonomía, el método de elección de sus autoridades, determinar el tipo de elección y las normas para llevar a cabo los procedimientos correspondientes, aun cuando, a la vez impone el deber de que con ello se garanticen las libertades elementales para garantizar la integridad y dignidad de las personas, se observen los principios y directrices normativos citados.

Las normas en las elecciones por usos y costumbres.

Una vez determinado que una elección se lleva a cabo bajo el sistema de usos y costumbres, se concretiza el derecho de las comunidades a que el proceso electoral se lleve a cabo bajo las prácticas o normas que consuetudinariamente realizan los ciudadanos de un Municipio.

Desde luego, la realización de elecciones bajo el sistema consuetudinario no implica la ausencia de un procedimiento electoral o de reglas para la elección.

Por el contrario, la el derecho de autodeterminación concretado en la autonomía para decidir llevar a cabo una elección bajo el sistema consuetudinario implica la existencia de un proceso de elección y, por tanto, de las normas correspondientes, con el consecuente deber de sujetarse a su fuerza vinculante.

Lo distintivo de estas elecciones es que la elección se lleva a cabo mediante un proceso y bajo normas que se integran o se constituyen por las prácticas y costumbres correspondientes al municipio en el que se realiza la elección y las directrices básicas que fija la legislación, siempre con respeto a los derechos fundamentales a la integridad física y dignidad de las personas.

De modo que las elecciones bajo el sistema de usos y costumbres sí implican la existencia de normas jurídicas, sólo que se concretizan de manera especial según la costumbre de cada comunidad, sumadas a las bases generales que dispone el código electoral local y, subsidiariamente, ante la ausencia de previsiones sobre algún tema, conforme al principio de subsidiariedad se complementan con lo que al respecto disponen las normas de organización política en la entidad, o bien, los tratados internacionales mencionados y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en caso de que otorguen mayores garantías de derechos humanos, conforme lo dispone el artículo 1º, párrafo segundo de este último ordenamiento, y son a esas normas a las que deben deberán sujetarse los sujetos vinculados.

Así, en principio, debe atenderse a las prácticas de la comunidad que regulan el proceso en sus aspectos sustanciales e instrumentales por constituir las normas para llevar a cabo la elección. Entre ellas, por lo general, con preferencia por aquellas que se pacten expresamente, a menos que se evidenciara plenamente que son contrarias a la costumbre del lugar.

Esto, porque el núcleo básico del derecho indígena para la elección de las autoridades y los representantes, en el ejercicio de las formas propias de gobierno interno, está conformado por las normas o prácticas reconocidas que la propia comunidad determina con anticipación al proceso, con prevalencia de dichos principios o reglas sobre los actos que contingentemente lleven a cabo los participantes en seguimiento a intereses individuales o de un grupo, porque la elección mediante usos y costumbres es un auténtico procedimiento jurídico de elección, y no una serie de actos dolosamente improvisados o accidentales, que van decidiendo el rumbo de la elección a partir de un interés parcial del momento, sino que, escritos o no, deben reflejar la costumbre o uso de la demarcación.

Además, esto último encuentra razón de ser en el hecho de que las normas que gozan de mayor fuerza coercitiva son las que los todos los interesados definen con mayor objetividad y distancia de las circunstancias particulares que puede beneficiar o perjudicar a un grupo en específico.

Asimismo, como se indicó, deberá atenderse a las normas básicas previstas en la legislación local, conforme el citado artículo 131, apartado 3 del código electoral local citado.

En dicho marco, el código establece que el procedimiento de selección por usos y costumbres es el conjunto de actos realizados por las autoridades electorales competentes y por los ciudadanos de una comunidad, para proponer públicamente a los Concejales Municipales y para elegirlos, basados en las normas consuetudinarias del Municipio (apartado 4 del mismo artículo 131 del código citado).

Dicho procedimiento electoral comprende los actos que consuetudinariamente realizan los ciudadanos de un Municipio, los órganos comunitarios de consulta y las autoridades electorales competentes, para renovar a las autoridades municipales desde los actos previos, incluyendo la preparación, las propuestas de concejales, las formas de votación y de escrutinio, hasta el cierre de la elección, y la calificación respectiva por parte del Consejo General, así como en su caso, la emisión de la declaración de validez y las constancias respectivas (artículo 131, apartado 5 del mencionado código).

Ahora bien, sólo subsidiariamente, en caso de que no esté regulado un aspecto concreto, podrán aplicarse los principios previstos en la legislación local sobre el tema en cuestión.

Esto, porque si bien el artículo el artículo 17, apartado 3 del Código de Instituciones y Procedimientos Electorales, establece que en la integración de los Ayuntamientos en aquellos Municipios que la elección de sus autoridades se realice por el régimen de usos y costumbres, se respetarán sus prácticas y tradiciones, finalmente, el propio precepto, establece que ello será con arreglo a lo dispuesto en la Constitución Particular y en [ese] Código, lo que, en una lectura que respeta su contenido esencial (que en primer lugar se respeten los usos y costumbres), conduce a sostener que dichos ordenamientos, por mayoría de razón resultan subsidiarios para las cuestiones no previstas.

Además, resulta lógico que, si el sistema de usos y costumbres, finalmente, forma parte del sistema Estatal de elecciones, los ordenamientos del sistema jurídico positivo también pueden considerarse subsidiarios de esas prácticas, desde luego, en lo que no se opongan a su esencia.

Máxime que con ello, se garantiza que las posibles diferencias que surjan en el desarrollo de un proceso electoral consuetudinario, sean solucionadas con apego a la autodeterminación de los pueblos, y a la vez, se contribuye a dotar de mayores herramientas para garantizar una exista solución para las diferencias.

En atención a ello, conforme al código, las elecciones normadas bajo el sistema de usos y costumbres de las comunidades indígenas, además de las reglas que fije la propia comunidad, deberán atender a lo siguiente:

En principio, la primera etapa cosiste en que en el año previo al proceso electoral ordinario, el Instituto a través de la Dirección Ejecutiva de Usos y Costumbres, solicitará a las autoridades de los Municipios normados por el derecho consuetudinario electoral, informen por escrito la continuidad, en su caso, del régimen electoral, y la duración en el cargo de sus concejales (artículo 134, apartado 1, del código electoral local).

A su vez, las Autoridades Municipales deberán informar por escrito al Instituto, el régimen que adoptarán para el nombramiento de los integrantes del Ayuntamiento, en un plazo no mayor a sesenta días contados a partir de la notificación de la solicitud de normarse por el derecho consuetudinario (artículo 134, apartado 2, del código electoral de Oaxaca).

Con dicha información, el Consejo General del Instituto, en su primera sesión del proceso electoral, precisará qué Municipios renovarán concejales bajo el régimen de normas de derecho consuetudinario y la duración en el cargo de sus concejales, lo que deberán publicar en un catálogo general en el periódico oficial (artículo 134, apartado 3, del código citado).

La segunda fase consiste en que las autoridades competentes del Municipio, encargados de la renovación de los Ayuntamientos, informarán, por lo menos con sesenta días de anticipación y por escrito al Instituto, de la fecha, hora y lugar de la celebración del acto de renovación de concejales del ayuntamiento y en caso de que dicha autoridad municipal no emitiera la convocatoria en esos términos, el Instituto acordará lo procedente (artículo 135 del código electoral local).

La asamblea general comunitaria del Municipio decidirá libremente la integración del órgano encargado de nombrar a la nueva autoridad, con base en su tradición o previo acuerdo o consenso de sus integrantes. En el órgano electoral podrá quedar integrada la autoridad municipal (artículo 136 del código).

Una vez realizado lo anterior, otra etapa en ese sistema es que en la jornada electoral deben observarse las disposiciones definidas por la comunidad en las formas y procedimientos generales para el desarrollo de la elección, con la cual se respetarán fechas, horarios, y lugares que tradicionalmente acostumbra la mayoría de ciudadanos y ciudadanas para el procedimiento de elección de autoridades locales (artículo 137, apartados 1 y 2 del código electoral citado).

Al final de la elección se elaborará un acta en la que deberán firmar, la autoridad municipal en funciones, los integrantes del órgano que presidió el procedimiento de elección y aquellas personas de la municipalidad que por costumbre deban hacerlo, así como por los ciudadanos que en ella intervinieron y quienes se considere pertinente (artículo 137, apartado 3, del código de la materia).

Cabe señalar que en aquellos municipios que se rigen por el derecho consuetudinario, los partidos políticos, bajo ninguna circunstancia, podrán intervenir en el proceso de elección de Concejales Municipales, y que los Ayuntamientos electos bajo ese sistema no tendrán filiación partidista (artículo 138).

En la etapa relativa a la expedición de las constancias de Mayoría, primero, los órganos y personas que presidieron el procedimiento de elección (autoridades municipales), harán llegar al Instituto el resultado de la elección, a más tardar a los cinco días de que se celebró (artículo 139).

Con los resultados de dicha elección, el Consejo General sesionará con el único objeto de calificar y, en su caso, declarar la validez de la elección y expedir las constancias de mayoría de los concejales electos, las que serán firmadas por el presidente y el secretario de dicho consejo, y para la declaración de validez deberán tomar en cuenta el apego a las normas establecidas por la comunidad o los acuerdos previos a la elección, que la autoridad electa haya obtenido la mayoría de votos y la debida integración del expediente (artículo 140 del código).

De esta manera, los concejales electos bajo normas consuetudinarias de los municipios tomarán posesión de los cargos el primer día de enero del año siguiente a la elección, y los Ayuntamientos cuya duración en el cargo sea menor de tres años, tomarán posesión de sus cargos respetando sus costumbres y prácticas democráticas (artículo 141).

Los miembros del ayuntamiento regido por usos y costumbres desempeñarán sus cargos durante el tiempo que sus tradiciones y prácticas democráticas de elección determinen, pero en ningún caso podrá exceder de tres años (artículo 142 del código).

Finalmente, se establece que el Consejo General del Instituto conocerá en su oportunidad los casos de controversias que surjan respecto de la renovación de ayuntamientos bajo las normas de derecho consuetudinario. Previamente a cualquier resolución se buscará la conciliación entre las partes (artículo 143 de ordenamiento citado).

De esta manera, se reconoce la importancia fundamental de las reglas que los propios interesados se imponen, y en caso de diferencias, a que las autoridades se apeguen a un mínimo de elementos objetivos para resolverlas, siempre ponderando los derechos fundamentales mencionados.

Por tanto, por mayoría de razón, ante la falta de previsiones o de datos que permitan identificar una costumbre específica se deberá atender a lo previsto en la Constitución y código electoral local.

Finalmente, como se adelantó, en todo caso, las normas deberán observar los tratados internacionales mencionados y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en caso de que otorguen mayores garantías de derechos humanos, conforme lo dispone el artículo 1º, párrafo segundo de este último ordenamiento, y son a esas normas a las que deben deberán sujetarse los sujetos vinculados.

Por tanto, ese sistema normativo deberá ser observado por los participantes y las autoridades en un proceso de elección bajo el sistema consuetudinario, de modo que, cuando controversias en un proceso electoral consuetudinario, igualmente, los órganos administrativos o judiciales competentes deberán atender, en primer lugar, a los principios o reglas que se den los propios miembros de la comunidad, los participantes en la elección y sus autoridades, si es el caso con la participación de la autoridad electoral, máxime cuando son escritas y pre-constituidas al proceso electoral, a menos que se alegue el desapego de las mismas a la costumbre de la comunidad, asimismo a lo que dispone expresamente el código electoral local para ese tipo de elecciones, y subsidiariamente a la legislación local, siempre que se trate de aspectos no regulados y las disposiciones no se opongan a los usos y costumbres de la comunidad, o bien, a los tratados internacionales y previsiones constitucionales en materia de derechos humanos, cuando los garanticen con mayor amplitud.

Norma individualizada.

Conforme con lo anterior, en el Estado de Oaxaca el derecho de autodeterminación y la consecuente autonomía política-electoral, como se anticipó, implica la libertad de las comunidades indígenas de elegir al sistema consuetudinario como mecanismo para la renovación de los Ayuntamientos, y de definir el proceso y las reglas que deben de seguir para tal efecto, a las cuales, por tanto, quedan vinculados.

La elección que nos ocupa se acordó realizarla conforme a las reglas propias de la comunidad (bajo el sistema de usos y costumbres), en forma previa a que tuviera lugar cualquier acto de la misma, pues el dieciséis de marzo de dos mil once, el Presidente del Consejo Municipal Electoral y un grupo de ciudadanos de San Lucas Zoquiapam, Teotitlán de Flores Magón, Oaxaca, con los Subsecretarios de Fortalecimiento Municipal y de Desarrollo Político, ambos del Gobierno del Estado Oaxaca, definieron el mecanismo para tal efecto, sin que exista divergencia entre las partes.

Las reglas, igualmente, se fijaron en forma previa en el mismo acuerdo, pues así consta en el documento mencionado y tampoco existe divergencia entre las partes en cuanto a que en la minuta correspondiente, se establecieron las bases y procedimientos de dicha elección extraordinaria.

En dichas reglas, se puntualizó, en lo conducente[21], que:

- La elección extraordinaria tendría lugar el domingo 3 de abril del año en curso.

- El cabildo se integraría con 9 integrantes.

- La elección sería bajo el esquema de planillas de 6 miembros cada una.

- La planilla ganadora tendría 6 regidurías del cabildo, dejando para la planilla perdedora 3 posiciones.

- Si la planilla perdedora lograba obtener del 41.5% hasta el 44.9% de la votación, uno de los miembros sería el Regidor de Hacienda y los otros dos en las últimas posiciones.

- Si la planilla perdedora alcanzaba una votación del 45% o más de la votación total emitida, uno de los miembros se integraría como Síndico Municipal y los otros dos en las últimas posiciones.

- Se buscarían los mecanismos políticos, para que no se registre una tercera planilla.

Esto es, conforme a las normas preestablecidas para la elección de usos y costumbres, la elección debería tener lugar conforme a los principios y reglas siguientes: el sistema de elección sería preferentemente de bi-planillista, con pleno reconocimiento de la regla de mayoría, e integrando la garantía de acceso para la primera minoría, con posibilidad de incentivos para que uno de los integrantes de ésta pudiera mejor su posición, según la votación, bajo los parámetros siguientes:

1. La planilla ganadora ocuparía las 6 primeras posiciones del ayuntamiento (regla de mayoría).

2. La planilla perdedora las 3 últimas posiciones del ayuntamiento (integración minoritaria garantizada).

3. Posibilidad para la planilla perdedora de que la antepenúltima posición (su posición 1) fuera mejorada según su votación al lugar de regidor de hacienda o, incluso, de síndico (incentivos para la minoría según número de votos).

Lo anterior, en los términos que se explica detalladamente a continuación:

1. En la base de dicho procedimiento, conforme con el acuerdo mencionado y de la aplicación subsidiaria de las normas del sistema jurídico electoral de Oaxaca, puede advertirse que el ayuntamiento en cuestión se integra con nueve concejales[22] que ocuparían las posiciones de presidente, síndico, regidor de hacienda y demás regidores, en ese orden.

En efecto, como se explicó, los pueblos indígenas en ejercicio de su libertad de autodeterminación tienen el derecho de llevar a cabo sus elecciones conforme a usos y costumbres que constituyen las normas que fijan las reglas de organización y la base de la solución de posibles conflictos, en el entendido de que la falta de previsiones, precisamente, debe atenderse a las previsiones legales y constitucionales sobre el tema, para contribuir a la solución de cualquier diferencia debe atender al sistema jurídico positivo, desde luego, en la medida en que sea acorde a su sistema y respete los derechos fundamentales en los términos señalados.

En atención a ello, si bien en el acuerdo de dieciséis de marzo de dos mil once, que previó las reglas para la elección en cuestión, sólo se estableció que el cabildo se integraría indistintamente por nueve concejales sin señalar cuáles serían los cargos concretos y qué posición de la lista que integra la planilla los ocuparía, al atender subsidiariamente al sistema jurídico positivo puede advertirse que la determinación de que el cabildo se integre con nueve concejales, implica que éstos ocupen las posiciones de presidente, síndico, y regidores.

Esto, porque, conforme al sistema jurídico local, el cabildo es el ayuntamiento reunido[23], los ayuntamientos o cabildos se integran con un presidente municipal, al menos un sindico y un determinado número de regidores[24].

Asimismo, en atención al mismo principio de subsidiariedad, si bien el acta en análisis no prevé la relación que existe entre una determinada posición de la lista de la planilla con las posiciones o cargos del ayuntamiento, debe entenderse que existe una relación, entre el orden de prelación existente en la lista de una planilla registrada con el orden de integración del ayuntamiento previsto legalmente.

De la misma manera, el tercer cargo del ayuntamiento, es decir la tercera posición, debe identificarse como regidor de hacienda, porque las posiciones con mayor trascendencia son las de Presidente Municipal, Síndico o Síndicos y la regiduría de Hacienda, porque, conforme al artículo 253 del código electoral local en cita, a la planilla ganadora le son reconocidas dichas posiciones y las regidurías que integran las restantes posiciones son determinadas por un acuerdo de cabildo.

Incluso, el sistema positivo reconoce en dicho precepto que esas restantes posiciones se asignarán entre los regidores de mayoría relativa y de representación proporcional, lo que lejos de estimarse disconforme con las prácticas de la comunidad revela la semejanza del sistema legal con el sistema asumido en el acuerdo en cuestión, pues en éste se definió que tres de los integrantes de la planilla perdedora se integrarían, como se explicará, al ayuntamiento, en principio en las últimas posiciones (sólo mediante un determinado resultado podrían generar que una de esas posiciones mejorara).

Esto, como se adelantó, sin que se advierta que lo anterior se opone los usos y costumbres de la comunidad, máxime que se previó el cargo de síndico y regidor de hacienda, lo que contribuye a revelar que el principio contemplado en el sistema estatal es semejante al adoptado en el acuerdo que definió las reglas de la comunidad.

Por ello, inicialmente, un principio que orienta la integración del ayuntamiento en cuestión, mediante la definición de los cargos y la relación que guardan con los cargos del ayuntamiento, es el siguiente:

2. En atención a los resultados, el primer paso en el proceso de integración del ayuntamiento lleva a identificar dos planillas denominadas perdedora o ganadora, y a que la integración del ayuntamiento es únicamente entre la planilla que alcanzara el primer lugar y la planilla que queda en segundo lugar (en singular, como lo expresa literalmente la disposición), debido a que solamente existen dos categorías relevantes, quedando fuera cualquier otra.

Incluso, en el propio acuerdo que fijó las bases, en el punto cuarto, precisa que se buscarían los mecanismos políticos, para que no se registre una tercera planilla.

De modo que en la hipótesis que nos ocupa, se determinaría lo siguiente.

3. De acuerdo con esas categorías (ganadora o perdedora), se estableció un sistema que reconoce plenamente la regla de mayoría, porque a partir de un solo voto de ventaja para una planilla, permite que el grupo postulado integralmente acceda al ejercicio del cargo.

De esta forma, las primeras 6 posiciones del ayuntamiento, en principio, se garantizarían para la planilla ganadora.

Además, es lógico que el grupo que obtuvo el triunfo tendría que acceder directa y totalmente a integrar el ayuntamiento manteniendo la presidencia y las primeras posiciones, dado que una característica fundamental de ganar la elección es liderar el órgano en cuestión.

Aunado a ello, no se previó la posibilidad de ceder, de entrada, alguna de esas posiciones a la planilla perdedora, y por último, porque las últimas 3 posiciones sí se definieron para la planilla perdedora en caso de no rebasar un umbral, como se verá en pasos subsecuentes.

Por ende, el siguiente paso, llevaría a lo siguiente:

4. La siguiente fase, inherente el sistema de elección, tiene por objeto evidente reconocer que, esa regla de mayoría, se complementaba con el principio de garantía de integración para la primera minoría, mediante el acceso de 3 integrantes de la planilla perdedora, evidentemente, los primeros de ésta última, a los cargos restantes del cargo en el ayuntamiento.

Esto último, porque, como se indicó, en el contexto de la regla de mayoría y planilla ganadora (las primeras posiciones son para el triunfador).

Aunado a lo que se dispone en el punto segundo, incisos b) y c) de los mencionados acuerdos, que constituyen las reglas de la elección, en los que se previó, expresamente, que las dos últimas posiciones serían para la planilla perdedora (última y la penúltima), y que la tercera posición solamente, en caso de cierta votación, ocuparía una de las primeras posiciones.

En otras palabras, que la lógica fue otorgar los últimos tres lugares a la planilla perdedora y que el antepenúltimo lugar solamente subiría de posición en caso de que el resultado fuera mejor para la planilla perdedora.

La integración precisada tenía que actualizarse por el hecho único de alcanzar el primero y segundo lugar de la elección.

5. Esa integración, como se anticipó, además estaba sujeta a determinados incentivos para la planilla perdedora, a partir del resultado, mediante la posibilidad de que la persona que ocupara la antepenúltima posición (líder de la planilla perdedora) elevara su posición a alguno de los cargos más importantes, en caso de alcanzar una votación determinada.

a. En el supuesto de la planilla perdedora alcanzara del 41.5% hasta el 44.9% de la votación total emitida, se integrara uno de los miembros de dicha planilla perdedora como Regidor de Hacienda y los otros dos en las últimas posiciones.

Desde luego, el que tendría la preferencia para integrarse sería el que ocupa la antepenúltima posición, sobre los que ocupan el penúltimo y último lugar en la integración del ayuntamiento, por ser el que corresponde al primer lugar de la planilla perdedora, cuando los otros son el segundo y tercero, respectivamente, con el consecuente corrimiento para los miembros de la planilla ganadora.

De esa manera en caso de que se alcanzara el umbral mencionado (41.5% hasta el 44.9% de la votación total emitida), la integración quedaría en términos siguientes: