JUICIOS PARA LA PROTECCIÓN de los derechos político electorales del ciudadano

EXPEDIENTES: SUP-JDC-903/2015 Y ACUMULADO SUP-JDC-904/2015

actorES: MAYRA GUADALUPE CHÁVEZ JIMÉNEZ Y OTRO

AUTORIDAD rESPONSABLE: CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL

MAGISTRADa: maría del carmen alanis figueroa

secretario: ENRIQUE FIGUEROA ÁVILA

México, Distrito Federal, a seis de mayo de dos mil quince.

SENTENCIA

Que recae a los juicios para la protección de los derechos político electorales del ciudadano SUP-JDC-903/2015 y SUP-JDC-904/2015, interpuestos por la ciudadana Mayra Guadalupe Chávez Jiménez y el ciudadano Kamel Athie Flores, respectivamente, en contra del acuerdo INE/CG66/2015 del CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL, POR EL QUE SE EMITEN NORMAS REGLAMENTARIAS SOBRE LA IMPARCIALIDAD EN EL USO DE RECURSOS PÚBLICOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 449, PÁRRAFO 1, INCISO C), DE LA LEY GENERAL DE INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS ELECTORALES EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 134, PÁRRAFO SÉPTIMO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, dictado el veinticinco de febrero de dos mil quince, sin que a la fecha haya sido publicado en el Diario Oficial de la Federación.

R E S U L T A N D O

I. ANTECEDENTES

De las constancias del expediente y de las afirmaciones de los accionantes, se advierten los datos relevantes siguientes:

1. Hechos.

a) Calidad con la que se ostentan los actores. La ciudadana Mayra Guadalupe Chávez Jiménez, se ostenta como Diputada del Congreso del Estado de Chihuahua; y, el ciudadano Kamel Athie Flores, como Diputado Federal del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos.

b) Acuerdo INE/CG66/2015. En sesión ordinaria de veinticinco de febrero de dos mil quince, el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, aprobó el acuerdo POR EL QUE SE EMITEN NORMAS REGLAMENTARIAS SOBRE LA IMPARCIALIDAD EN EL USO DE RECURSOS PUBLICOS A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 449, PARRAFO 1, INCISO C) DE LA LEY GENERAL DE INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS ELECTORALES EN RELACION CON EL ARTICULO 134, PARRAFO SÉPTIMO, DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS identificado con la clave INE/CG66/2015.

b) Conocimiento del acuerdo por parte de los actores. Manifiestan los actores que con motivo de diversos cargos partidarios que ostentan, analizaron la normativa electoral y tuvieron conocimiento del acuerdo referido en el párrafo anterior.

2. Juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano.

a) Presentación de la demanda. El dieciséis de abril del dos mil quince, los ciudadanos Mayra Guadalupe Chávez Jiménez y Kamel Athie Flores presentaron ante la Presidencia del Consejo General del Instituto Nacional Electoral, sendas demandas de juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano en contra del acuerdo identificado con la clave INE/CG66/2015.

b) Integración, registro y turno a ponencia. El veintiuno de abril de dos mil quince, el Magistrado Presidente de la Sala Superior acordó integrar los expedientes de los juicios para la protección de los derechos político electorales del ciudadano y registrarlos con las claves SUP-JDC-903/2015 y SUP-JDC-904/2015, así como turnarlos a la Ponencia de la Magistrada María del Carmen Alanis Figueroa, para los efectos establecidos en los artículos 19 y 79 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

c) Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, la Magistrada Instructora radicó los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano que motivó la integración de los expedientes referidos y al considerar satisfechos los requisitos de procedibilidad del juicio ciudadano, acordó entre otras cosas, admitir las demandas y declarar cerrada la instrucción, por lo que al no existir diligencia alguna pendiente de desahogar, los medios de impugnación quedaron en estado de resolución, motivo por el que se ordenó formular el respectivo proyecto de sentencia.

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO. Jurisdicción y Competencia.

El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ejerce jurisdicción y esta Sala Superior es competente para conocer y resolver los presentes medios de impugnación, con fundamento en los artículos 41, párrafo segundo, base VI, y 99, párrafo cuarto, fracción V de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción III, inciso c), y 189, fracción I, inciso e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 79, párrafo 1, 80, párrafo 1, incisos f), y 83, párrafo 1, inciso a), fracción III de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por tratarse de diversos juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano promovidos por diversos ciudadanos para controvertir una determinación emitida por el órgano superior de dirección de la autoridad electoral nacional que, en su concepto, vulnera sus derechos político-electorales de reunión y asociación política, por lo que solicitan se revoque.

SEGUNDO. Acumulación.

Del análisis de los escritos de demanda presentados por la ciudadana Mayra Guadalupe Chávez Jiménez y el ciudadano Kamel Athie Flores, se advierte que en cada uno de los aludidos escritos se controvierte el Acuerdo INE/CG66/2015 del Consejo General del Instituto Nacional Electoral, por el que se emiten normas reglamentarias sobre la imparcialidad en el uso de recursos públicos a que se refiere el artículo 449, párrafo 1, inciso c), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales en relación con el artículo 134, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dictado el veinticinco de febrero de dos mil quince.

En ese contexto, al ser evidente que existe identidad en el acto impugnado y en la autoridad señalada como responsable, resulta inconcuso que existe conexidad en la causa; por tanto, a fin de resolver en forma conjunta, congruente, expedita y completa, los mencionados juicios ciudadanos, conforme a lo previsto en los artículos 199, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 31 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral y 86 del Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, lo conducente es decretar la acumulación del juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano SUP-JDC-904/2015, al juicio identificado con la clave SUP-JDC-903/2015, por ser éste el que se recibió primero en la Oficialía de Partes de esta Sala Superior.

Por lo anterior, se debe glosar copia certificada de los puntos resolutivos de esta sentencia a los expedientes de los juicios ciudadanos acumulados.

TERCERO. Requisitos de procedencia y presupuestos procesales.

Los medios de impugnación en estudio reúnen los requisitos de forma, de procedencia y los presupuestos procesales previstos en los artículos 7, 8, 9, párrafo 1, 13, fracción III, inciso b), 79, párrafo 2 y 80, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, como se explica a continuación.

a) Requisitos de forma. Las demandas se presentaron por escrito, haciéndose constar: (i) los nombres de los actores y sus firmas autógrafas; (ii) los domicilios para recibir notificaciones; (iii) se identifica el acto que se impugna y la autoridad responsable; y, (iv) se mencionan los hechos en que se basan las impugnaciones y los agravios que causan los actos que se combaten. Por lo tanto, se cumple con los requisitos previstos en el artículo 9, párrafo 1 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

b) Oportunidad. Los medios de impugnación satisfacen el requisito en estudio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Los actores para justificar la oportunidad en la presentación de los juicios ciudadanos, señalan que el acuerdo impugnado debió ser publicado en el Diario Oficial de la Federación, tal como lo establece en su punto SÉPTIMO, sin que a la fecha se haya hecho tal publicación.

Tal como lo señalan los actores, la autoridad responsable en sus informes circunstanciados no desvirtúa la afirmación en el sentido de que el acuerdo no ha sido publicado en el Diario Oficial de la Federación, ni tampoco obra constancia de que se haya difundido el contenido del acuerdo a los servidores públicos de los distintos órdenes de gobierno, a través de los Vocales Ejecutivos Locales y Distritales del Instituto Nacional Electoral, ni la autoridad responsable acredita la notificación o publicación del acuerdo INE/CG66/2015, tal como se establece en el punto SEXTO del propio Acuerdo.

Conforme a ese contexto debe tenerse por oportuna la presentación de las demandas atendiendo a lo siguiente:

La ciudadana Mayra Guadalupe Chávez Jiménez, no señala el momento en que tuvo conocimiento del acuerdo; sin embargo, conviene precisar que la interpretación sistemática del artículo 17 constitucional, en relación con lo dispuesto en los artículos 9°, párrafo 3; 10, a contrario sentido, y 16, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, lleva a determinar que cuando no existe certidumbre sobre la fecha en que el promovente de un medio de impugnación electoral tuvo conocimiento del acto impugnado, deberá tenerse como aquélla, la fecha en la que presentó el mismo, en virtud de que es incuestionable que, objetivamente, ésta sería la fecha cierta de tal conocimiento. Sirve de sustento a lo anterior, el criterio jurisprudencial 8/2001 emitido por esta Sala Superior, cuyo rubro es "CONOCIMIENTO DEL ACTO IMPUGNADO. SE CONSIDERA A PARTIR DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA, SALVO PRUEBA PLENA EN CONTRARIO."[1]

Por lo que hace al ciudadano Kamel Athie Flores, señala que con motivo del nombramiento de trece de abril de dos mil trece [2] como Coordinador de campaña del candidato a diputado federal por el principio de mayoría relativa para el distrito 07 en el Estado de Chihuahua, por el Partido Revolucionario Institucional, analizó la normatividad electoral y tuvo conocimiento del acuerdo impugnado; por tanto, si la demanda la presentó el dieciséis de abril siguiente, es evidente que también fue presentada en el plazo de ley, es decir, al segundo día del plazo para tal efecto.

c) Legitimación. Los juicios se promovieron por parte legítima, pues los actores, con independencia de que se ostenten como servidores públicos, en su carácter de ciudadanos alegan violaciones a sus derechos político-electorales. Con base en lo anterior, resulta inconcuso que quienes promueven tiene legitimación para instaurar los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano que nos ocupan.

d) Interés jurídico. Los enjuiciantes cuentan con interés jurídico pues controvierten un acuerdo del Consejo General del Instituto Nacional Electoral que los vincula, dada su calidad de servidores públicos y, que afirman, los restringe en el ejercicio de sus derechos político-electorales de reunión y asociación política.

e) Definitividad. Este requisito es exigible a todos los medios de impugnación que se instauran ante esta Sala Superior, en virtud de lo establecido en los artículos 99, párrafo cuarto, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y 88, párrafo 3, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

En dichos numerales se establece que, para la procedencia de los diversos medios de impugnación en la materia, es indispensable agotar las instancias previas establecidas en la ley o en la normativa partidista, para combatir los actos o resoluciones impugnados, en virtud de las cuales estos últimos puedan ser modificados, revocados o anulados.

En el caso concreto, no existe medio de impugnación alguno que deba ser agotado antes de acudir a esta instancia jurisdiccional, ya que se controvierte en forma directa, un acuerdo emitido por el órgano superior de dirección del Instituto Nacional Electoral.

Por consecuencia, al estar satisfechos los requisitos de procedencia y procedibilidad de los medios de impugnación en estudio, y no advertirse la actualización de alguna causal de improcedencia o sobreseimiento establecidas por los artículos 9, párrafo 3; 10 y 11, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, lo conducente es entrar al estudio de fondo de las controversias planteadas.

CUARTO. Estudio de fondo.

Por cuestión de método, el análisis del presente asunto se realizará en el orden siguiente: 1) se identificará la porción controvertida del Acuerdo INE/CG66/2015 emitido por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral; 2) se identificarán los temas de los agravios planteados en los presentes juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano; y, 3) se formulará el pronunciamiento de esta Sala Superior.

1) Porción controvertida del Acuerdo.

Todos los enjuiciantes controvierten del Acuerdo INE/CG66/2015 del Consejo General del Instituto Nacional Electoral por el que se emiten normas reglamentarias sobre la imparcialidad en el uso de recursos públicos a que se refiere el artículo 449, párrafo 1, inciso c)[3], de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales en relación con el artículo 134, párrafo séptimo [4], de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo siguiente:

Segunda.- Además de los supuestos señalados en la norma reglamentaria primera, el Presidente de la República, los Gobernadores de los Estados, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, los Presidentes Municipales, Síndicos y Regidores, los Jefes Delegacionales del Distrito Federal y los servidores públicos en general, incurrirán en una violación al principio de imparcialidad en la aplicación de los recursos públicos, si realizan cualquiera de las siguientes conductas:

I. Asistir en un día y/u hora hábil, en términos de la normatividad legal o reglamentaria aplicable a mítines, marchas, asambleas, reuniones o eventos públicos que tengan como finalidad promover o influir, de cualquier forma, en el voto a favor o en contra de un partido político, coalición, aspirante, precandidato o candidato, o bien a la abstención en la emisión del sufragio. Lo anterior, con independencia de que obtengan licencia, permiso o cualquier forma de autorización para no acudir a laborar y que soliciten se les suspenda el pago de ese día; en tanto que los días inhábiles son solamente aquéllos establecidos por la normatividad respectiva.

[…]

El subrayado es de acuerdo con las demandas planteadas.

Cabe señalar que dicho Acuerdo fue aprobado en sesión ordinaria de fecha veinticinco de febrero de dos mil quince.

2) Temática de los agravios formulados en los medios de impugnación.

respectivamente, aducen en esencia, que la parte controvertida del Acuerdo INE/CG66/2015 viola en su perjuicio sus derechos humanos de reunión y asociación-participación política previstos en los artículos 9° y 35, fracción III, de la Constitución General de la República, así como el principio de certeza, por los agravios que se pueden agrupar en los temas siguientes:

 Los alcances de la expresión “servidores públicos en general”;

 La indebida restricción que se les impone, no obstante que la naturaleza de sus cargos no implica el ejercicio de recursos públicos;

 La indebida restricción a participar en “días y horas hábiles” porque la naturaleza de sus cargos no permite identificarlos; y,

 La indebida restricción de solicitar licencias.

Como resultado de lo anterior, consideran que, en sus casos particulares, no podrían violar las restricciones que esta Sala Superior ha considerado [5] que se encuentran previstas en el artículo 134 constitucional relativas a que: (i) el ejercicio del poder sea usado para favorecer o afectar a las distintas fuerzas y actores políticos; y, (ii) los servidores públicos aprovechen su cargo para lograr ambiciones personales de índole político o en beneficio de un tercero.

3) Pronunciamiento de esta Sala Superior

Esta Sala Superior considera que para estar en condiciones de proceder al examen de los temas de agravio planteados, es necesario acudir al sustento de la reforma constitucional en la materia político-electoral del año 2007 [6], por estar relacionados con los alcances del artículo 134, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

3.1 Reforma constitucional en materia político-electoral del año 2007

Desde la exposición de motivos de la iniciativa con proyecto de decreto para reformar los artículos 6°, 41, 85, 99, 108, 116 y 122, se adiciona el artículo 134 y deroga un párrafo al artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se estableció, en lo que al caso interesa, lo siguiente:

"[…]

El tercer objetivo que se persigue con la reforma constitucional propuesta es de importancia destacada: impedir que actores ajenos al proceso electoral incidan en las campañas electorales y sus resultados a través de los medios de comunicación; así como elevar a rango constitucional las regulaciones a que debe sujetarse la propaganda gubernamental, de todo tipo, durante las campañas electorales como en periodos no electorales.

Quienes suscribimos la presente iniciativa nos hemos comprometido a diseñar y poner en práctica un nuevo modelo de comunicación entre sociedad y partidos, que atiende las dos caras del problema: en una está el derecho privado, en la otra el interés público. En México es urgente armonizar, con un nuevo esquema, las relaciones entre política y medios de comunicación; para lograrlo, es necesario que los poderes públicos, en todos los órdenes, observen en todo tiempo una conducta de imparcialidad respecto a la competencia electoral.

Las garantías individuales que nuestra Constitución reconoce y consagra son para las personas, no para las autoridades; éstas no pueden invocar como justificación o defensa de sus actos tales principios. La libertad de expresión es una garantía individual ante el Estado; los poderes públicos no están protegidos por la Constitución, son las personas, los ciudadanos, a los que la Constitución proteger frente a eventuales abusos del poder público.

Es por ello que proponemos llevar al texto de nuestra Carta Magna las normas que impidan el uso del poder público a favor o en contra de cualquier partido político o candidato a cargo de elección popular, y también el uso del mismo poder para promover ambiciones personales de índole política.

La tercera generación de reformas electorales debe dar respuesta a los dos grandes problemas que enfrenta la democracia mexicana: el dinero; y el uso y abuso de los medios de comunicación.

Para enfrentar esos retos es necesario fortalecer las instituciones electorales, propósito que inició por impulsar todo lo que esté al alcance del H. Congreso de la Unión para recuperar la confianza de la mayoría de los ciudadanos en ellas.

En suma, esta iniciativa postula tres propósitos:

 En política y campañas electorales: menos dinero más sociedad;

 En quienes son depositarios de la elevada tarea de dirigir las instituciones electorales: capacidad, responsabilidad e imparcialidad, y

 En quienes ocupan cargos de gobierno total imparcialidad en las contiendas electorales. Quienes aspiren a un cargo de elección popular, hoy o mañana, tiene legítimo derecho, con la única condición, establecida como norma en nuestra Constitución, de no usar el cargo que ostenten en beneficio de la promoción de sus ambiciones.

La democracia no se agota en las elecciones, pero se funda en ellas. El proceso de Reforma del Estado está en marcha; hoy damos un paso más.

[…]

En el Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Gobernación; de Radio, Televisión y Cinematografía; y de Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores, en su carácter de Cámara de Origen, resalta lo siguiente:

OCTAVO.

Artículo 134

En la Iniciativa bajo dictamen se propone la adición de tres párrafos al artículo 134 de la Constitución con el propósito de establecer nuevas y más duras previsiones a fin de que los servidores públicos de todos los órdenes de gobierno se conduzcan con absoluta imparcialidad en el manejo y aplicación de los recursos públicos que están bajo su responsabilidad. Se dispone además que la propaganda gubernamental de todo tipo y origen debe ser institucional, sin promover la imagen personal de los servidores públicos.

Lo anterior, se corrobora en el Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, y de Gobernación de la Cámara de Diputados en su carácter de revisora:

Artículo 134

Los tres párrafos que la Minuta bajo dictamen propone añadir a este artículo constitucional, son a juicio de estas Comisiones Unidas, de la mayor importancia para el nuevo modelo de competencia electoral que se pretende instaurar en México.

Por una parte, se establece la obligación de todo servidor público de aplicar con imparcialidad los recursos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos. La norma permitirá establecer en la ley más y mejores controles para tal propósito, así como las sanciones aplicables a quienes la violen.

Por otra parte, el segundo párrafo tiene como propósito poner fin a la indebida práctica de que servidores públicos utilicen la propaganda oficial, cualquiera que sea el medio para su difusión, pagada con recursos públicos o utilizando los tiempos de que el Estado dispone en radio y televisión, para la promoción personal. Para ello, se establece que esa propaganda no podrá incluir nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

En el tercer párrafo se establece la base para la determinación de las sanciones a quienes infrinjan las normas antes señaladas.

Estas Comisiones comparten plenamente el sentido y propósito de la Colegisladora, por lo que respaldan las adiciones al artículo 134 en comento. La imparcialidad de todos los servidores públicos respecto de los partidos políticos y de sus campañas electorales deben tener el sólido fundamento de nuestra Constitución a fin de que el Congreso de la Unión determine en las leyes las sanciones a que estarán sujetos los infractores de esas normas.

[…]

Como se puede advertir, con motivo de la adición de dichos párrafos al precepto constitucional citado, se incorporó la tutela de dos bienes jurídicos esenciales de nuestro sistema democrático: (i) la imparcialidad con que deben actuar los servidores públicos; y, (ii) la equidad en los procesos electorales.

En tal sentido, lo estatuido se encaminó, por un lado, a que se apliquen los recursos públicos con imparcialidad para no afectar la equidad en la contienda y, por otro, que se realizara propaganda estrictamente institucional, al fijar la restricción general y absoluta para los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública, así como para cualquier ente de los tres órdenes de gobierno y para los servidores públicos, de realizar propaganda oficial personalizada.

De esa suerte, es patente que en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se establece como obligación de los servidores públicos de la federación, los estados y los municipios, aplicar con imparcialidad los recursos públicos que tienen bajo su resguardo, con el objeto de no afectar el equilibrio de la competencia entre los partidos políticos.

Si bien el aludido precepto constitucional hace referencia a que los recursos públicos y la propaganda gubernamental, sean utilizados sin influir en la contienda electoral, también es posible desprender la exigencia de que se dé una actuación imparcial de los servidores públicos, con el objeto de que ningún partido, candidato o coalición obtenga algún beneficio, que pueda afectar el equilibrio que debe imperar en una contienda electoral.

De conformidad con todo lo anterior, es posible concluir que en la materia en análisis, la reforma constitucional fue orientada por los objetivos siguientes:

 Regular la propaganda gubernamental, de todo tipo, durante las campañas electorales como en periodos no electorales.

 Ordenar a los poderes públicos, en todos los órdenes, que observen en todo tiempo una conducta de imparcialidad respecto a la competencia electoral.

 Impedir el uso del poder público a favor o en contra de cualquier partido político o candidato a cargo de elección popular, y también el uso del mismo poder para promover ambiciones personales de índole política.

 Ordenar a quienes ocupan cargos de gobierno total imparcialidad en las contiendas electorales.

 Ordenar a quienes aspiren a un cargo de elección popular, hoy o mañana, que si bien tienen ese legítimo derecho, es con la única condición, de no usar el cargo que ostenten en beneficio de la promoción de sus ambiciones.

Como se puede concluir entonces, uno de los objetivos esenciales fue que el poder público, sin distinción alguna en cuanto a su ámbito de actividades o la naturaleza de la función, con sus recursos económicos, humanos y materiales, influencia y privilegio, no sea utilizado con fines electorales, a fin de salvaguardar el principio de equidad en las contiendas electorales.

3.2 Consideraciones sobre el test de proporcionalidad

Ahora bien, esta Sala Superior con la finalidad de garantizar la máxima tutela de los derechos humanos que los enjuiciantes consideran violados en su perjuicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 1° de la Constitución General de la República, procede a verificar, a través de la aplicación del test de proporcionalidad, si el contenido controvertido del Acuerdo INE/CG66/2015 soporta el control de constitucionalidad y convencionalidad, el cual está ex profesamente diseñado para determinar si se viola o no en el caso particular, los derechos de reunión y asociación política, que los enjuiciantes consideran afectados en su perjuicio.

En efecto, para determinar si una restricción al ejercicio de derechos humanos, es violatoria o no de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o los tratados internacionales en la materia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, esta Sala Superior y diversos tribunales internacionales utilizan como herramienta el test de proporcionalidad, el cual tiene su sustento en el ámbito de libertades y derechos fundamentales que el Estado se encuentra obligado a garantizar a los gobernados, y su propósito consiste en evitar injerencias excesivas del Estado en el ámbito de los derechos de la persona.

Sentado lo anterior, en primer lugar se considera necesario señalar, que los derechos humanos reconocidos en la Constitución General de la República y en los tratados internacionales a que se han hecho referencia con anterioridad, se rigen por un postulado esencial que consiste en que su ejercicio se sujetará a las limitaciones establecidas en la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general o bien común en una sociedad democrática.

Dicho principio de proporcionalidad encuentra su soporte, principalmente, en los artículos 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 32 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; y, 5, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Para cumplir ese objetivo, el test de proporcionalidad está diseñado para resolver si una restricción prevista en la ley, en la normativa de un partido político nacional o en un Acuerdo del Consejo General del Instituto Nacional Electoral combatido a través de los presentes medios de impugnación, resulta proporcional por perseguir un fin legítimo sustentado constitucional, convencional y legalmente.

En suma, el mencionado test permite determinar si la restricción en examen ha de ser adecuada, necesaria e idónea para alcanzar ese fin.

Por consecuencia, de no cumplir con estos estándares, la restricción resultará injustificada y, por ende, inconstitucional e inconvencional y, por ende, contraria a los tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano en materia de derechos humanos. De esta forma, cuando la restricción en el ejercicio de un derecho humano no sea proporcional, razonable e idónea, debe rechazarse y optar por aquella que se ajuste a las reglas y principios relevantes para la solución del caso.

Ahora bien, el principio de proporcionalidad comprende a los criterios de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha.

En efecto, en cuanto al test de proporcionalidad previamente anunciado, se observa que el requisito legitimidad¸ en esencia, salvaguarda la potestad soberana que válidamente puede imponer limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos humanos, de modo que la fuente de las mismas sean acordes con los postulados de una sociedad democrática en términos de la propia Convención Americana.

Por su parte, el requisito de idoneidad tiene que ver con lo adecuado de la naturaleza de la medida diferenciadora impuesta por la norma para conseguir el fin pretendido.

En cambio, el criterio de necesidad o de intervención mínima guarda relación con el hecho de que la medida debe tener eficacia y se debe limitar a lo objetivamente necesario.

La proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la verificación de que la norma o medida que otorga el trato diferenciado guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar, lo que supone una ponderación entre sus ventajas y desventajas, costos o beneficios, a efecto de comprobar que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos.

Cabe señalar que este test ha sido utilizado por este Tribunal Electoral, entre otros precedentes, en las sentencias recaídas a los expedientes SUP-JDC-1080/2013, SUP-JDC-285/2014, SUP-REC-52/2015 y SUP-REC-92/2015, sólo por citar algunos ejemplos.

Acorde con lo anterior, en el expediente SUP-OP-11/2011 esta Sala Superior sostuvo que las reglas interpretativas que rigen la determinación del sentido y alcances jurídicos de una norma no permiten que se restrinja o haga nugatorio el ejercicio de un derecho fundamental, por el contrario, toda interpretación y la correlativa aplicación de una norma jurídica deben ampliar sus alcances jurídicos para potenciar su ejercicio, siempre que aquélla esté relacionada con un derecho fundamental.

Lo anterior, desde luego, no significa en forma alguna sostener que los derechos fundamentales sean absolutos o ilimitados. No obstante, el ejercicio de los derechos fundamentales, en general, pueden sujetarse a determinadas limitaciones o restricciones.

Precisamente, como ya se anticipó, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que las restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales, desde la perspectiva del bien común y el orden público no pueden derivar en la supresión de un derecho fundamental ni en su ejercicio absoluto e ilimitado. En ese sentido, cualquier limitación o restricción a un derecho fundamental, debe estar encaminada a protegerlo e incluso potenciarlo, de tal suerte que se favorezca su ejercicio en la expresión más plena por parte de quien lo detente.

En consecuencia, los derechos fundamentales no son derechos absolutos o ilimitados que no puedan ser objeto de ciertas restricciones permitidas, siempre que se encuentren previstas en la legislación y no sean irracionales, injustificadas o que se traduzcan en privar de su esencia cualquier derecho, fin, principio o valor constitucional o electoral fundamental.

Siguiendo esa misma lógica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que, toda restricción a un derecho fundamental debe cumplir con criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Es decir, deben existir razones suficientes que justifiquen la restricción o limitación, a efecto de que sean asequibles y no arbitrarias o caprichosas.

Así, cualquier restricción debe ser interpretada de forma tal que garantice el ejercicio efectivo de tales derechos y eviten suprimirlos o limitarlos en mayor medida que la permitida en la Constitución, más aun, cuando la interpretación y la correlativa aplicación de una norma jurídica deben ampliar sus alcances jurídicos para potenciar su ejercicio, siempre que aquélla esté relacionada con un derecho fundamental.

La limitación o restricción debida de los derechos fundamentales tendrá tal cualidad, al cumplir las condiciones siguientes:

a. La restricción debe ser legítima;

b. La restricción debe ser adecuada para alcanzar el fin propuesto;

c. La restricción debe ser necesaria, siendo inexistente una medida alternativa menos gravosa para el interesado, y

d. La restricción debe ser proporcional en sentido estricto, sin posibilidad de implicar un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública.

En consecuencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el Estado debe generar las condiciones y proveer los mecanismos óptimos para que los derechos humanos reconocidos convencionalmente, puedan ser efectivamente ejercidos, para lo cual se requiere que el mismo Estado tome medidas necesarias para garantizar el pleno ejercicio de estos derechos.

3.3 Aplicación del test de proporcionalidad y estudio de los agravios planteados

Advertido todo lo anterior, esta Sala Superior arriba a la convicción de que el Acuerdo INE/CG66/2015 en el apartado controvertido no viola los derechos previstos en los artículos 9° y 35, fracción III, de la Constitución General de la República, así como tampoco el principio de certeza, al contener restricciones que se consideran resultan razonables.

Por cuestión de método, el test de proporcionalidad se aplicará en dos etapas conforme al orden siguiente: en la primera, se examinará el requisito de legitimidad; y, en la segunda, se estudiarán conjuntamente los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, a la luz de los agravios planteados por los enjuiciantes, atendiendo a su estrecha relación y con la finalidad de evitar repeticiones innecesarias.

PRIMERA ETAPA. Legitimidad.

La disposición reglamentaria cumple indirectamente con el requisito de legalidad a que se refiere el artículo 30 de la Convención Americana Sobre Derechos Americanos, cuando establece que las restricciones permitidas, de acuerdo con esa Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se emitieran por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

Esto se traduce en que las condiciones que autorizan una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado debe estar establecida por ley, en el sentido formal y material, como lo determinó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986 sobre la expresión "Leyes" en el artículo 30 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

Lo anterior se cumple en el presente caso, porque de los artículos 41, párrafo segundo, Base V, Apartado A, y 134, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; así como 4, párrafos 1 y 2; 5; 30, numeral 1, incisos a), d), e), f) y g); 34 35; 44, párrafo 1, incisos j), aa) y jj); y, 449, párrafo 1, inciso c), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, se desprende esencialmente que el legislador autorizó al Consejo General del Instituto Nacional Electoral a dictar los Acuerdos necesarios para hacer efectivas sus atribuciones, entre otras, regular todo lo necesario para que los mandatos ordenados en el artículo 134, párrafos séptimo y octavo, de la Constitución General de la República, a todos los servidores públicos del país, se observen irrestrictamente en la materia electoral.

SEGUNDA ETAPA. Idoneidad, Necesidad y Proporcionalidad.

Tales exigencias consisten en que: (i) la medida debe ser adecuada para alcanzar el fin propuesto; (ii) la medida debe ser eficaz y se debe limitar a lo objetivamente preciso; y, (iii) la medida debe ser proporcional en sentido estricto, de modo que los perjuicios ocasionados por el trato diferenciado no sean desproporcionados con respecto a los objetivos perseguidos.

Ahora bien, como se anticipó, los enjuiciantes aducen de manera común, en esencia, que las determinaciones controvertidas son lesivas de sus derechos humanos de reunión y asociación política así como del principio de certeza, porque:

 Les afecta: (i) la redacción relativa a los días y horas hábiles porque, sus actividades como servidores públicos –como legisladores–, no tienen una jornada u horario de labores claramente establecido debido a la naturaleza de las funciones de los órganos colegiados a los que pertenecen; y, (ii) que se les imposibilite solicitar licencias sin goce de percepciones durante el periodo necesario para realizar actividades partidistas durante el proceso electoral;

 Cada uno en su respectivo ámbito de actividades públicas, forman parte de órganos colegiados y deliberativos, de modo que no obstante este último tratarse de un ente de carácter administrativo, en todos los casos no son órganos administrativos-ejecutivos de los que puedan usar, ejecutar y distribuir recursos públicos en relación directa con los gobernados, porque no ejercen un presupuesto para la realización de obras o prestación de servicios a la población, pues en cambio, sólo cuentan con los recursos necesarios para el cumplimiento, de manera digna y eficaz, de sus funciones como legisladores;

 El artículo 125 constitucional establece como única restricción que ningún individuo pueda desempeñar a la vez dos cargos federales de elección popular, ni uno de la Federación y otro del Estado que sean también de elección; por tanto, no existe norma constitucional federal o local alguna para que un servidor público con cargo de elección, a su vez, pueda tener la designación o nombramiento de algún cargo partidista por el instituto político en el cual es militante o simpatizante. Así, además de ser representantes populares en sus respectivos órganos de gobierno, también son representantes de una ideología o corriente partidista; y,

 Los nombramientos partidistas que detentan en el Partido Revolucionario Institucional –la diputada local afirma que es Presidenta del Comité Municipal en ciudad Juárez [7]; y, el diputado federal fue designado coordinador de campaña del candidato a diputado federal por el principio de mayoría relativa para el distrito 07 del Estado de Chihuahua [8]– los llevan necesariamente a participar de manera directa en los comicios en curso por medio de actos de apoyo a su partido y sus candidatos.

Por su parte, la legisladora local y el diputado federal además formulan contra el Acuerdo las consideraciones siguientes:

 Que en atención a su puesto de elección popular forman parte del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional ante la Cámara respectiva, por lo que no es posible desvincular a los legisladores del instituto político que los propuso de acuerdo con lo sostenido por esta Sala Superior [9], esto es, cumplen una doble función, como representantes generales de elección popular, actividad de carácter interno, y como representantes partidistas que guardan estrecha relación con la ideología política y partidaria de los institutos políticos a los que pertenecen y que buscan legítimamente defender, actividad de carácter externo, cuyo ejercicio son indebidamente limitadas;

 Que ni la Constitución Federal ni la legislación secundaria realizan una restricción directa a la participación política de diputados y senadores o de participación en la vida interna de los partidos políticos en los que fueron postulados para el acceso a dichos cargos;

 Que no obstante cada Cámara es un órgano de naturaleza política que representa la suma de intereses parciales de las diferentes corrientes ideológicas y postulados de los partidos políticos, el Acuerdo controvertido provoca que los legisladores queden relevados de la actividad político-electoral durante los comicios; y,

 Si bien no se menciona a los legisladores locales y federales les afecta la referencia a los “servidores públicos en general”, no obstante se observa que los cargos enumerados en el propio acuerdo son de naturaleza administrativa que sí están relacionados con el ejercicio de recursos públicos.

Adicionalmente, el diputado federal expresa que el Acuerdo controvertido también pasa por alto al Reglamento de la Cámara de Diputados, el cual, acorde con los artículos 9 y 35, fracción III, constitucionales, garantiza: (i) que pueden realizar todos los actos que sean compatibles con la función que desempeñan; (ii) que se ostenten con el carácter de legislador en toda clase de asuntos o negocios privados; (iii) la consecuencia de desempeñar otro cargo público remunerado diferente al de legislador; y, (iv) el derecho para solicitar licencia en el ejercicio del cargo de diputado para ocupar un cargo partidario.

En concepto de esta Sala Superior, son infundados los agravios planteados, por las consideraciones siguientes:

Como ya se explicó en el apartado 3.1 de esta ejecutoria, los mandatos contenidos en el artículo 134 de la Constitución General de la República, especialmente, el previsto en su párrafo séptimo, se encuentran dirigidos a todos los servidores públicos, sean federales, locales, municipales así como del Distrito Federal y sus delegaciones, sin distinción alguna sobre el tipo de función estatal que cumplan. Lo anterior, porque el objetivo central de dicha reforma, es que no se utilicen los recursos públicos bajo su responsabilidad, cualquiera que sea su naturaleza, para influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.

De ahí, que no les asista la razón a los enjuiciantes cuando afirman, que sus actividades como legisladores y, por ende, integrantes de órganos colegiados y deliberativos, así como el tipo de recursos que tienen a su disposición para el cumplimiento de tales funciones –en el sentido de que son estrictamente los necesarios para cumplir de manera digna sus funciones–, válidamente los puede exceptuar del cumplimiento de lo previsto en el Acuerdo controvertido, ya que como se explicó con anterioridad, el mandato constitucional abarca, sin reconocer excepción alguna en cuanto al tipo de función estatal que se cumpla ni al tipo y monto de recursos públicos a su disposición, a todos los servidores públicos del Estado mexicano.

En consecuencia, esta Sala Superior considera que el hecho de que los enjuiciantes, además de ostentar un cargo de elección popular tengan también el carácter de funcionarios partidistas, en modo alguno puede configurar una excepción válida al mandato de imparcialidad que les impone, en su carácter de servidores públicos, la disposición constitucional multicitada, a efecto de no influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.

Bajo ese orden de ideas, tampoco les asiste la razón a los legisladores impetrantes cuando afirman que ni la Constitución Federal ni la legislación secundaria realizan una restricción directa a la participación política de los legisladores, porque como se ha explicado con anterioridad, los mandatos contenidos en el artículo 134 constitucional comprenden a todos los servidores públicos, incluyendo también a los integrantes de los poderes y órgano legislativos del país. De ello se sigue entonces, que resulte inadmisible la lectura que se propone del artículo 125 constitucional, en el sentido de que puede válidamente establecer una excepción a lo dispuesto en el artículo 134 de la propia Ley Suprema.

Por consiguiente y con mayoría de razón entonces se puede concluir, que al Reglamento de la Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Unión tampoco podría reconocérsele la entidad jurídica suficiente para generar, en favor de los legisladores federales, una situación que de manera extraordinaria, los exceptúe de lo ordenado por el artículo 134 de la Constitución Federal.

Además, no puede irrogarles perjuicio alguno que en la porción controvertida en el Acuerdo INE/CG66/2015 no se haga referencia expresa a los legisladores pero si a los “servidores públicos en general”, ya que dicho Acuerdo se sustenta directamente en el artículo 134, párrafo séptimo, constitucional, cuyo mandato está orientado a: “Los servidores públicos de la Federación, los Estados y los municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones…”, de donde no se desprende indicio alguno de que dicho mandato esté, única o preponderantemente orientado, a los servidores públicos pertenecientes a los poderes y órgano ejecutivos.

Incluso, sobre este particular es importante recordar, que en términos del artículo 108 de la Constitución General de la República, el concepto de servidores públicos comprende a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que la Constitución otorgue autonomía.

Tampoco resulta suficiente para demostrar la violación aducida que la restricción relativa a participar en “días y horas hábiles” les afecta porque en atención al tipo de actividades que cumplen no tienen jornadas labores definidas, porque el propio Acuerdo controvertido precisa, enseguida, que dicha restricción se sujetará a la normatividad legal o reglamentaria aplicable, por lo cual resulta evidente que tales servidores públicos deberán observar la referida restricción, según los ordenamientos jurídicos que regulen sus propias funciones, como pueden ser entre otras, sólo a manera de ejemplo y, según corresponda, atendiendo a las fechas y horarios de las sesiones; periodos ordinarios y extraordinarios de sesiones; las actividades de las comisiones a que pertenecen; etcétera.

Específicamente, debe recordarse que en el precedente SUP-RAP-75/2010, esta Sala Superior determinó que los servidores públicos no deben distraer el tiempo que, en horas y días hábiles, deben dispensar al desempeño de su función pública [10].

Igualmente, se considera que carecen de razón los accionantes cuando afirman que la porción controvertida les impide solicitar licencia para separarse del cargo de elección popular que ostentan, a efecto de poder realizar las actividades político-partidarias que pretenden. Lo anterior, porque en concepto de esta Sala Superior, el punto que es motivo de disenso no establece lo que los actores afirman: En efecto, el Acuerdo, en la parte conducente, señala a la letra:

Como se puede observar, la restricción está orientada a que no se cuente como válida, la justificación de ausencias de días específicos, pero en modo alguno está orientada a impedir, como lo afirman los enjuiciantes, que los servidores públicos puedan en términos de la normativa aplicable, separarse de sus cargos de elección popular para atender durante un lapso o periodo actividades de tipo político-partidario, como puede ser el periodo de campañas electorales.

Esto es así, porque como se ha explicado con anterioridad, el artículo 134, párrafo séptimo, constitucional, tiene como objetivo evitar el uso de los recursos públicos de los que dispongan los servidores públicos que estén bajo su responsabilidad, para influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos, lo cual no ocurriría si la licencia, permiso o autorización que soliciten, cumple con esa finalidad.

Más aún, esta conclusión se robustece por las consideraciones siguientes: (i) si bien los servidores públicos tienen ese carácter todo el tiempo se ha reconocido que en días inhábiles pueden asistir a actos proselitistas siempre que ello no involucre el ejercicio de recursos públicos [11]; y, (ii) la restricción constitucional en estudio, toma en cuenta también, que la ciudadanía los reconoce como servidores públicos, por lo que aún y cuando solicitaran licencia por un día, ello no sería suficiente para que dejen de ser servidores públicos y que los electores dejen de identificarlos con dicho carácter.

Por otro lado, se concluye que si bien los legisladores desarrollan en las cámaras respectivas una actividad de naturaleza política íntimamente relacionada con los partidos políticos que los postularon y que los llevan a constituir Grupos Parlamentarios, ello en modo alguno configura una excepción al mandato contenido en el artículo 134, párrafo séptimo, constitucional, en el sentido de que sus actividades político-electorales durante los comicios no pueden sujetarse a los términos del Acuerdo controvertido.

Cabe precisar sobre este punto, que el criterio adoptado por esta Sala Superior en el expediente SUP-RAP-75/2009 y su acumulado, examinó: (i) la posibilidad que tienen los legisladores, de utilizar el emblema de los partidos políticos que los postularon, para difundir sus informes de gestiones; y, (ii) la temporalidad y condiciones bajo las cuales ello es factible, con la finalidad de observar lo previsto en el artículo 41, base III, apartado A, inciso g), de la Constitución Federal, en lo relativo a la prohibición de contratar propaganda dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. De ahí, que se estime que dicho precedente no aporta elemento alguno para arribar a la conclusión que formulan los enjuiciantes, en cuanto a que la doble función que, en su concepto cumplen los legisladores, les posibilita quedar exceptuado de lo ordenado en el artículo 134, párrafo séptimo, constitucional.

Como resultado de todo lo anterior, esta Sala Superior concluye que la porción controvertida, supera los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que fueron puestos en entredicho por los enjuiciantes, de modo que no les asiste la razón cuando afirman que se violan en su perjuicio, sus derechos de reunión y asociación política así como el principio de certeza.

En consecuencia, al resultar infundados los agravios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 84, párrafo 1, inciso a), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, lo procedente es confirmar, en la materia de impugnación, el Acuerdo INE/CG66/2015.

Por lo expuesto y fundado, se

RESUELVE

PRIMERO. Se acumula el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano radicado con el expediente SUP-JDC-904/2015 al diverso SUP-JDC-903/2015. En consecuencia, deberá agregarse copia certificada de los puntos resolutivos de esta sentencia al expediente acumulado.

SEGUNDO. Se confirma en la materia de impugnación, el Acuerdo INE/CG66/2015.

NOTIFÍQUESE personalmente a los enjuiciantes; por correo electrónico al Consejo General del Instituto Nacional Electoral; y, por estrados a los demás interesados. Lo anterior con fundamento en los artículos 26, párrafo 3; 27, 28 y 29 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, en relación con los numerales 102, 103 y 110, del Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Devuélvanse los documentos atinentes y, en su oportunidad, archívese este expediente, como asunto total y definitivamente concluido.

Así lo resolvieron, por mayoría de votos, los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto en contra del Magistrado Flavio Galván Rivera, quien formula voto particular, ante la Secretaria General de Acuerdos, que autoriza y da fe.

MAGISTRADO PRESIDENTE

CONSTANCIO CARRASCO DAZA

MAGISTRADA

MARÍA DEL CARMEN ALANIS FIGUEROA

MAGISTRADO

FLAVIO GALVÁN RIVERA

MAGISTRADO

MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA

MAGISTRADO

SALVADOR OLIMPO NAVA GOMAR

MAGISTRADO

PEDRO ESTEBAN PENAGOS LÓPEZ

SECRETARIA GENERAL DE ACUERDOS

CLAUDIA VALLE AGUILASOCHO

VOTO PARTICULAR QUE, CON FUNDAMENTO EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 187, DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, EMITE EL MAGISTRADO FLAVIO GALVÁN RIVERA, RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA AL RESOLVER LOS JUICIOS ACUMULADOS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO IDENTIFICADOS CON LAS CLAVES DE EXPEDIENTE SUP-JDC-903/2015 Y SUP-JDC-904/2015.

Toda vez que no coincido con las razones de hecho y de Derecho que sustentan la decisión asumida por la mayoría de los Magistrados integrantes de esta Sala Superior, contenidos en el considerando cuarto y en el punto resolutivo segundo, de la sentencia dictada en los juicios acumulados para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano al rubro indicados, formulo VOTO PARTICULAR, en los términos siguientes:

En concepto del suscrito, lo procedente conforme a Derecho es revocar, en la parte controvertida, el acuerdo identificado con la clave INE/CG66/2015, de veinticinco de febrero de dos mil quince, por el cual el Consejo General del Instituto Nacional Electoral emite las “NORMAS REGLAMENTARIAS SOBRE LA IMPARCIALIDAD EN EL USO DE RECURSOS PUBLICOS A QUE SE REFIERE EL ARTICULO 449, PARRAFO 1, INCISO C) DE LA LEY GENERAL DE INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS ELECTORALES EN RELACION CON EL ARTICULO 134, PARRAFO SÉPTIMO, DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”.

A efecto de sistematizar los motivos de mi disenso, la exposición de los argumentos se hace en los siguientes apartados específicos:

I. Norma reglamentaria controvertida por los actores.

Como ha quedado precisado, los actores en los juicios al rubro indicados controvierten el acuerdo identificado con la clave INE/CG66/2015, en particular lo previsto en la norma reglamentaria segunda, fracción I, que es al tenor literal siguiente:

[…]

II. Legislación aplicable.

Al caso es importante destacar que mediante Decreto de reforma constitucional, en materia político-electoral, de seis de noviembre de dos mil siete, publicado en el Diario Oficial de la Federación el inmediato día trece, por el cual se reformó, entre otros, el artículo 134, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El texto de los párrafos séptimo, octavo y noveno, del mencionado precepto constitucional adicionado, son al tenor siguiente:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Artículo 134.

[...]

Los servidores públicos de la Federación, los Estados y los municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.

La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen de sanciones a que haya lugar.

A fin de tener presentes las razones que tomó en consideración el Poder Revisor Permanente de la Constitución, para reformar el mencionado precepto, es importante tener en mente la exposición de motivos de la iniciativa que dio origen al respectivo decreto de reforma constitucional, así como los dictámenes de las Cámaras de origen y revisora del Congreso de la Unión:

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

En suma, esta Iniciativa postula tres propósitos:

En política y campañas electorales: menos dinero, más sociedad;

En quienes son depositarios de la elevada tarea de dirigir las instituciones electorales: capacidad, responsabilidad e imparcialidad: y

En quienes ocupan cargos de gobierno: total imparcialidad en las contiendas electorales. Quienes aspiren a un cargo de elección popular, hoy o mañana, tienen legítimo derecho, con la única condición, establecida como norma en nuestra Constitución, de no usar el cargo que ostenten en beneficio de la promoción de sus ambiciones.

[…]

DICTAMEN DE LA CÁMARA DE ORIGEN

OCTAVO.

Artículo 134

[…]

DICTAMEN DE LA CÁMARA REVISORA

Artículo 134.

Los tres párrafos que la Minuta bajo dictamen propone añadir en este artículo constitucional son, a juicio de estas Comisiones Unidas, de la mayor importancia para el nuevo modelo de competencia electoral que se pretende instaurar en México.

Por otra parte, el segundo párrafo tiene como propósito poner fin a la indebida práctica de que servidores públicos utilicen la propaganda oficial, cualquiera que se [sic] el medio para su difusión, pagada con recursos públicos o utilizando los tiempos de que el Estado dispone en radio y televisión, para la promoción personal. Para ello, se establece que esa propaganda no podrá incluir nombres, imágenes voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

En el tercer párrafo se establece la base para la determinación de las sanciones a quienes infrinjan las normas antes señaladas.

Esta Comisiones Unidas comparten plenamente el sentido y propósitos de la Colegisladora, por lo que respaldan las adiciones al artículo 134 en comento. La imparcialidad de todos los servidores públicos respecto de los partidos políticos y de sus campañas electorales debe tener el sólido fundamento de nuestra Constitución a fin de que el Congreso de la Unión determine en las leyes las sanciones a que estarán sujetos los infractores de estas normas.

[…]

Como resultado de esta reforma, en los actuales párrafos séptimo, octavo y noveno, del artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se establece lo siguiente:

- Los servidores públicos de todos los órdenes de gobierno deben de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad.

- En la ley que se expida para desarrollar el mencionado precepto constitucional se deben de establecer los respectivos controles para cumplir ese fin, así como las sanciones aplicables a los servidores públicos que incurran en vulneración a lo previsto en los mencionados párrafos séptimo y octavo, del artículo 134, de la Constitución federal.

En este sentido, la vigente Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales establece lo siguiente:

Artículo 449.

1. Constituyen infracciones a la presente Ley de las autoridades o los servidores públicos, según sea el caso, de cualquiera de los Poderes de la Unión; de los poderes locales; órganos de gobierno municipales; órganos de gobierno del Distrito Federal; órganos autónomos, y cualquier otro ente público:

[…]

c) El incumplimiento del principio de imparcialidad establecido por el artículo 134 de la Constitución, cuando tal conducta afecte la equidad de la competencia entre los partidos políticos, entre los aspirantes, precandidatos o candidatos durante los procesos electorales;

[…]

III. Facultad reglamentaria

Esta Sala Superior ha sostenido reiteradamente que la facultad reglamentaria es la potestad atribuida por el ordenamiento jurídico, constitucional y/o legal, a determinados órganos de autoridad, para emitir normas jurídicas generales, abstractas, impersonales y obligatorias, con el fin de proveer al exacto cumplimiento de la ley, por lo que tales normas deben ser congruentes y estar subordinadas a ésta.

En este sentido, este órgano jurisdiccional ha considerado que el ejercicio de esa facultad se sujeta a los principios constitucionales de reserva de la ley y subordinación jerárquica, previstos en los artículos 14 y 133, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Así, mediante la observación del primero de esos principios, se evita que en ejercicio de la atribución reglamentaria se aborden materias reservadas para ser reguladas, en forma exclusiva, por las leyes emanadas del Congreso de la Unión.

En este supuesto, la ley debe establecer los principios y criterios para el desarrollo específico de la materia que le es reservada, a fin de que, posteriormente, sean establecidas las normas de funcionalidad también en una ley ordinaria, lo que no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sin que tales referencias impliquen una regulación independiente y no subordinada al propio ordenamiento legal del que derivan, ya que esto supondría vulneración al principio de reserva de ley, establecida en el texto de la Constitución federal.

Por otra parte, el principio de subordinación jerárquica, exige que los reglamentos estén precedidos de una ley; cuyas disposiciones desarrollen, complementen o detallen, para su funcionalidad en la realidad social; es en el texto de la ley donde está la justificación, fundamento y medida normativa de las disposiciones reglamentarias.

Por tanto, el órgano de autoridad competente, en ejercicio de su atribución reglamentaria, no puede modificar o alterar lo previsto en la norma legislativa reglamentada, es decir, los reglamentos tienen como límite el contenido normativo de las disposiciones legales a las que reglamentan; por ende, las normas reglamentarias únicamente deben desarrollar, para su eficaz aplicación en la realidad social, la esencia y contenido de las disposiciones expedidas por ellegislador, sin poder incluir o establecer nuevas o variadas disposiciones, que pudieran ser contrarias, diferentes o exceder a la norma legal reglamentada, pues ello sería contrario a la sistemática jurídica y la la regularidad normativa.

En otras palabras, toda ley se debe ajustar, invariablemente, a la Constitución y todo reglamento se debe ajustar a la ley reglamentada y a la Constitución, de no ser así no existiría regularidad normativa, deviniendo nula la disposición legal o reglamentaria irregular.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia identificada con la clave P./J. 30/2007, emitida por el Tribunal Pleno, publicada en la página mil quinientas quince (1515) del Tomo XXV, del Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, correspondiente al mes de mayo de 2007, ha establecido lo siguiente:

FACULTAD REGLAMENTARIA. SUS LÍMITES. La facultad reglamentaria está limitada por los principios de reserva de ley y de subordinación jerárquica. El primero se presenta cuando una norma constitucional reserva expresamente a la ley la regulación de una determinada materia, por lo que excluye la posibilidad de que los aspectos de esa reserva sean regulados por disposiciones de naturaleza distinta a la ley, esto es, por un lado, el legislador ordinario ha de establecer por sí mismo la regulación de la materia determinada y, por el otro, la materia reservada no puede regularse por otras normas secundarias, en especial el reglamento. El segundo principio, el de jerarquía normativa, consiste en que el ejercicio de la facultad reglamentaria no puede modificar o alterar el contenido de una ley, es decir, los reglamentos tienen como límite natural los alcances de las disposiciones que dan cuerpo y materia a la ley que reglamentan, detallando sus hipótesis y supuestos normativos de aplicación, sin que pueda contener mayores posibilidades o imponga distintas limitantes a las de la propia ley que va a reglamentar. Así, el ejercicio de la facultad reglamentaria debe realizarse única y exclusivamente dentro de la esfera de atribuciones propias del órgano facultado, pues la norma facultad se emite por facultades explícitas o implícitas previstas en la ley o que de ella derivan, siendo precisamente esa zona donde pueden y deben expedirse reglamentos que provean a la exacta observancia de aquélla, por lo que al ser competencia exclusiva de la ley la determinación del qué, quién, dónde y cuándo de una situación jurídica general, hipotética y abstracta, al reglamento de ejecución competerá, por consecuencia, el cómo de esos mismos supuestos jurídicos. En tal virtud, si el reglamento sólo funciona en la zona del cómo, sus disposiciones podrán referirse a las otras preguntas (qué, quién, dónde y cuándo), siempre que éstas ya estén contestadas por la ley; es decir, el reglamento desenvuelve la obligatoriedad de un principio ya definido por la ley y, por tanto, no puede ir más allá de ella, ni extenderla a supuestos distintos ni mucho menos contradecirla, sino que sólo debe concretarse a indicar los medios para cumplirla y, además, cuando existe reserva de ley no podrá abordar los aspectos materia de tal disposición.

IV. Maximización de derechos político-electorales.

Al caso resulta pertinente precisar que, en términos generales, el ciudadano, individualmente considerado y con independencia de que pueda tener el carácter de servidor público, en opinión del suscrito y sin detrimento de los demás sujetos de Derecho, con o sin personalidad jurídica, es el sujeto más importante en todo Estado de Derecho Constitucional y Democrático; por ende, es el sujeto principal en el contexto del Derecho Electoral.

Es incuestionable, para el suscrito, que toda persona tiene un conjunto de derechos y deberes, considerados como una universalidad jurídica (patrimonio); entre los primeros cabe destacar los derechos de naturaleza política, por regla, vinculados de manera inescindible a la calidad jurídico-política de nacionales. De estos derechos es pertinente aludir, en especial, a los de carácter político-electoral, atribuidos, también por regla aun cuando actualmente bajo análisis crítico propositivo, sólo a los nacionales que tienen la calidad jurídico-política de ciudadanos; en el caso de México, “ciudadanos de la República”.

Entre estos derechos político-electorales están, sólo por señalar algunos ejemplos, el derecho o libertad de expresión política; de asociación política; reunión política; afiliación, libre e individual, a un partido político, todo ello en términos de lo previsto en los artículos 6°, 9°, y 35, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Estos derechos políticos son, incuestionablemente para el suscrito, derechos humanos, según lo considerado en la actual Teoría del Derecho y, de manera específica, en los estudios sobre derechos humanos, como se puede advertir de las citas siguientes:

Los derechos políticos. Una clase especial la constituyen los denominados derechos “políticos”. Se suele definirlos como una autorización para influir en la constitución de la voluntad estatal; ello significa participar, directa o indirectamente en la producción del orden jurídico, en el que se expresa la “voluntad estatal” […] Los derechos políticos comprenden también los denominados derechos o libertades fundamentales, que las constituciones de los Estados modernos regulan en cuanto garantizar la igualdad ante la ley, la libertad (es decir, inviolabilidad) de la propiedad, la libertad personal, la libertad de opinión (en especial, la libertad de prensa), la libertad de conciencia, incluyendo la libertad de religión, de asociación y de reunión, etcétera.[[1]]

Así, primero en la progresiva constitucionalización de los derechos humanos y, posteriormente en su internacionalización (desde la Declaración Americana y la Declaración Universal, ambas de 1948), los derechos políticos fueron configurándose como una categoría de los derechos humanos, hecho reforzado por su inclusión en numerosos tratados y convenciones que han desarrollado lo que hoy en día conocemos como el derecho internacional de los derechos humanos (Candado Trindade, 2000). Por tanto, los derechos políticos son una categoría de los derechos humanos. Y de ahí derivan dos importantes implicaciones, a saber:

 A los derechos políticos les son aplicables las normas desarrolladas en el mundo de los derechos humanos, en particular criterios de interpretación, instrumentos específicos de protección, acceso a sistemas internacionales de protección.

 Los derechos políticos constituyen una categoría dentro de los derechos humanos, lo cual significa características propias, entre ellas, causales distintas y más numerosas en materia de limitaciones, así como la necesidad de mecanismos, procedimientos e instituciones que traduzcan los principios generales en derechos que puedan efectivamente ejercerse.

Cabe destacar, a efecto de completar esta relación inicial que queremos ilustrar, que los derechos humanos son un campo jurídico en plena evolución, al punto de que algunos han hablado de una “progresividad” incesante en su contenido, medios de defensa, criterios de interpretación (Nikken, 1994: 15 y ss.). En lo que ahora nos ocupa, conviene tener en cuenta que las causales para la limitación de los derechos políticos eran mucho más amplias apenas décadas atrás: el voto no siempre le era reconocido a la mujer, la edad para alcanzar la condición de pleno ciudadano era más avanzada, se llegaba a exigir cierta posición económica o determinado nivel de alfabetización aun para ejercer el voto. “Progresivamente”, los derechos políticos han buscado una universalización más acorde con su pertenencia al campo de los derechos humanos, no obstante su condición de categoría especial. Tradicionalmente, los derechos políticos se han percibido, junto con los derechos civiles (Méndez y Olea, 1989: 403-416), como parte de la llamada “primera generación de derechos humanos”, caracterizada sobre todo por derivar de manifestaciones de la libertad y por exigir ante todo un “no hacer” por parte del Estado para que se respeten. Hoy en día, la división en generaciones parece insuficiente para explicar el desarrollo de los derechos humanos y prevalece la visión más bien “integral” de su contenido y de las relaciones entre categorías.[[2]]

A lo expuesto se debe agregar lo previsto actualmente en el artículo 1°, de la Constitución Política de los Estados Unidos, reformado y adicionado por decreto del Poder Revisor Permanente de la Carta Magna, publicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, para quedar al tenor siguiente:

Artículo 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Del nuevo texto del artículo 1° de la Constitución federal se deben destacar varios aspectos, relativos al tema bajo estudio, entre los cuales cabe señalar los siguientes:

1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas deben gozar de los derechos humanos reconocidos en la misma Ley Suprema de la Federación, así como en los tratados ne los que el Estado Mexicano es parte.

2. Las normas jurídicas sobre derechos humanos se deben interpretar conforme a la Constitución mexicana y a los tratados aplicables, garantizando siempre la protección más amplia a las personas.

3. Toda autoridad, en el ámbito de su competencia, tiene el deber jurídico de promover, respetar, proteger y garantizar la vigencia eficaz de los derechos humanos, conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

4. Los derechos humanos sólo se pueden restringir o suspender en las circunstancias y con los requisitos y características previstos en la Ley Suprema de la Federación, así como en los tratados en los que el Estado Mexicano es parte.

5. El Estado tiene el deber jurídico permanente de reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la legislación aplicable.

En este contexto cabe concluir, en opinión del suscrito, que todas las normas jurídicas relativas a los derechos políticos, derechos político-electorales, derechos fundamentales o como se les quiera denominar, siempre que no se desconozca o desvirtúe su esencia y naturaleza jurídica formal, como es el derecho humano de reunión con fines políticos o político-electorales, por citar un ejemplo, deben ser interpretadas con un criterio garantista, maximizador, progresista, tutelador, que proporcione la protección más amplia de su vigencia eficaz, en beneficio de la sociedad y del titular del derecho en cita.

Lo anterior, desde luego, no significa que los derechos fundamentales sean absolutos o ilimitados; el ejercicio de los derechos fundamentales, en general, se puede someter a determinadas limitaciones o restricciones y modalidades, siempre que estén previstas en la ley, en su sentido material y formal.

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que las restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales, desde la perspectiva del bien común y del orden público, no pueden derivar en la supresión misma del derecho fundamental. Toda limitación o restricción o modalidad, a un derecho fundamental, debe estar encaminada a protegerlo e incluso a potenciarlo, de tal suerte que se favorezca siempre su ejercicio eficaz, en la expresión más plena por parte de quien sea el titular.

En consecuencia, los derechos fundamentales no son derechos absolutos o ilimitados que no puedan ser objeto de ciertas restricciones permitidas, siempre que estén previstas en la legislación y no sean irracionales, injustificadas o que se traduzcan en privar de su esencia cualquier derecho, fin, principio o valor constitucional o electoral fundamental.

Siguiendo esa misma lógica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que, toda restricción a un derecho fundamental debe cumplir con criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, es decir, deben existir razones suficientes que justifiquen la restricción o limitación, a efecto de que no sean arbitrarias o caprichosas.

Así, cualquier restricción debe ser interpretada de forma tal que garantice el ejercicio efectivo de tales derechos y evite suprimirlos o limitarlos en mayor medida que la permitida en la Constitución, más aun, cuando la interpretación y la correlativa aplicación de una norma jurídica deben ampliar sus alcances jurídicos para potenciar su ejercicio, siempre que aquélla esté relacionada con un derecho fundamental.

La limitación o restricción debida de los derechos fundamentales ha de satisfacer determinados requisitos, entre los cuales se pueden mencionar los siguientes:

a) La restricción debe ser adecuada para alcanzar el fin propuesto;

b) La restricción debe ser necesaria, y

c) La restricción debe ser proporcional, en sentido estricto, sin posibilidad de implicar un sacrificio excesivo del derecho o del interés sobre el que se produce la intervención pública.

d) La restricción debe de estar previstas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o en la ley no en una norma reglamentaria.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, en esta materia, que el Estado debe generar las condiciones y proveer los mecanismos óptimos para que los derechos humanos reconocidos convencionalmente puedan ser efectivamente ejercidos, para lo cual se requiere que el mismo Estado asuma las medidas necesarias para garantizar el pleno ejercicio de estos derechos.

En consecuencia, si no existe la limitación a un derecho fundamental en la legislación, no se puede pretender restringirlo, ya sea mediante una disposición reglamentaria o bien con la emisión de una norma administrativa individualizada, , pues ello equivaldría a la violación de ese derecho fundamental, debido a que el único autorizado para restringirlo es el legislador y, en este caso, existe reserva de ley.

V. Precedentes de esta Sala Superior, sobre la participación de servidores públicos en actos proselitistas en días inhábiles.

Esta Sala Superior, por unanimidad de votos, estableció en la sentencia dictada de diecinueve de marzo de dos mil nueve, en el recurso de apelación identificado con la clave de expediente SUP-RAP-14/2009, respecto de la participación de servidores públicos en actos de campaña lo siguiente:

[…]

No pasa inadvertido que el criterio que se sustenta, en alguna medida, se aparta de lo sostenido por este Tribunal Federal en las sentencias emitidas, por unanimidad de votos, en los diversos recursos de apelación números SUP-RAP-75/2008 y SUP-RAP-91/2008, en sesiones celebradas respectivamente el dieciocho de junio y dos de julio de dos mil ocho, en cuanto a que, en la parte atinente de tales fallos, se determinó que "la investidura de un funcionario existe durante todo el período de su ejercicio, con independencia de que el día sea hábil o no y, por ello, tal investidura es susceptible de afectar al electorado que participa en actos en donde intervenga dicho funcionario", por lo cual se concluyó que con la participación denunciada de los funcionarios públicos respectivos en actos públicos realizados en días inhábiles, se transgredió el artículo 4°, párrafo 3, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, y el otrora acuerdo primero, fracción VI, del denominado "Acuerdo de Neutralidad" emitido por el Consejo General del Instituto Federal Electoral.

Empero, cabe destacar que en los referidos asuntos la conducta denunciada analizada versó sobre una participación o intervención de funcionarios públicos en eventos públicos mediante expresiones o manifestaciones de apoyo a diversos candidatos a cargos de elección popular postulados por la Coalición "Alianza por México"; en tanto que, en el caso concreto, la litis se circunscribió a la asistencia o presencia de servidores públicos en días inhábiles en esa clase de actos, es decir, en la especie no se extendió el debate a si las manifestaciones o expresiones de un servidor público en actos proselitistas son trasgresoras de las normas constitucionales y legales.

En esa medida, esta Sala Superior, en una nueva reflexión, considera que la investidura de los funcionarios públicos, en sí misma, no es un factor determinante que permita sostener que la sola asistencia o concurrencia de éstos en días inhábiles a un evento partidista, influye en el ánimo del electorado para emitir su voto en determinado sentido y que, por ende, se rompa el principio de equidad en la contienda comicial.

Lo anterior porque, como ya se dejó apuntado en líneas precedentes, la concurrencia o presencia del funcionario público, no entraña, por sí misma, influencia ni determina al electorado, puesto que, se insiste, dicha acción se circunscribe a la sola presencia del funcionario, es decir, la conducta en cuestión en modo alguno se traduce en una participación o intervención activa preponderante por parte de los servidores públicos en eventos políticos celebrados en días inhábiles, ni implica el uso de recursos públicos para inducir el sufragio del electorado a favor de determinado partido o candidato.

En ese sentido, esta Sala Superior se aparta del criterio establecido en los recursos de apelación en comento para sostener que la investidura de los funcionarios públicos, en sí misma, no es suficiente para estimar que la simple asistencia de éstos en días inhábiles a eventos proselitistas, genera la inducción del voto del electorado en determinado sentido.

[…]

Por otra parte, cabe destacar que este órgano colegiado, al resolver por unanimidad de votos, en sesión pública celebrada el nueve de septiembre de dos mil nueve, el diverso recurso de apelación identificado con la clave de expediente SUP-RAP-258/2009, sostuvo, respecto del tema en comento, lo siguiente:

Sostener la postura del partido recurrente, esto es, prohibir a los funcionarios públicos estar presentes en días inhábiles en actos de proselitismo político en adhesión al partido político de su preferencia, precandidato o candidato, nos conduciría al extremo de aceptar o autorizar, sin causa legal justificada alguna, la suspensión o supresión de libertades fundamentales que son inherentes a todo ciudadano, carácter que, por supuesto, comparten los que detentan un cargo público, según lo han reconocido tanto los tribunales comunitarios como esta Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Efectivamente, este Tribunal ha sostenido que en términos de los artículos 1º, 6º, 35 y 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos y de los instrumentos internacionales celebrados por México denominados Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana sobre Derechos Humanos, que forman parte de nuestro orden jurídico interno, en un nivel jerárquico inmediato inferior a la Constitución, de conformidad con el artículo 133 de la propia Carta Magna; las libertades de expresión y de asociación, ambas en materia política, son derechos fundamentales del ciudadano cuyo ejercicio debe ser garantizado y potencializado para la consolidación de toda sociedad democrática.

Así, el artículo 6º de la Carta Fundamental tutela el derecho fundamental de libertad de expresión, al establecer expresamente:

"Artículo 6o. La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. …"

Del análisis del precepto constitucional reproducido, se puede advertir que, en principio, la manifestación de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en cuatro casos específicos, a saber:

a) Que se ataque a la moral;

b) Se afecten los derechos de terceros;

c) Se provoque algún delito, o

d) Se perturbe el orden público.

La garantía a la libre expresión, como pilar fundamental del Estado democrático de Derecho, según se adelantó, se encuentra también tutelada en diversos instrumentos internacionales, entre otros, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyos artículos atinentes son al tenor siguiente:

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Artículo 19

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

(…)"

Como se observa, los preceptos transcritos del derecho comunitario encuentran plena coincidencia con nuestra Ley Fundamental en cuanto a establecer como límites a la libertad de expresión:

1) El respeto a los derechos y reputación de los demás, y

2) La protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud pública y la moral social.

Asimismo, específicamente en el ámbito político-electoral, tanto el artículo 41, fracción III, apartado C, de la Constitución Federal, y el numeral 38, párrafo 1, inciso p), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales vigente, se estatuye una limitación concreta al ejercicio de la libertad de expresión en ese ámbito, al estipular el deber de los miembros de los partidos políticos de abstenerse de formular manifestaciones que denigren a las instituciones y a los partidos o calumnien a las personas en la propaganda política que utilicen.

Ahora bien, esta Sala Superior estima que el ejercicio integral de la libertad de expresión no debe dejar de tutelar el derecho de los ciudadanos de estar presentes en determinado evento político, ya que la asistencia o concurrencia de éstos en ese tipo de actos, en términos generales, constituye una forma de expresarse, si se tiene en consideración que el significado del vocablo va más allá de expresar palabras, es decir, el derecho a expresarse no se agota exclusivamente mediante el uso de las palabras, sino que también puede ejercerse a través de ciertas actitudes o conductas de la persona, entre otras, asistir a un acto de proselitismo político, en tanto que esa sola presencia refleja, en sí misma, la simpatía o preferencia de determinado partido o candidato.

En tanto, el derecho de asociación en materia política se encuentra consagrado en el artículo 9º. de la Carta Magna, al señalar textualmente:

"No se podrá coartar el derecho de asociarse o reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito; pero solamente los ciudadanos de la República podrán hacerlo para tomar parte en los asuntos políticos del país. Ninguna reunión armada, tiene derecho de deliberar."

Al igual que la libertad de expresión, el derecho fundamental de asociación política se erige en una de las piedras angulares que dan sustento a todo Estado democrático, en tanto que propicia el pluralismo político y la participación de la ciudadanía en la formación del gobierno. En ejercicio de esa prerrogativa todo ciudadano mexicano tiene derecho a asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos del país; específicamente, es derecho de los ciudadanos mexicanos constituir partidos políticos nacionales y agrupaciones políticas, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 35, fracción III; 41, fracciones I, párrafo segundo, in fine, y VI; y 99, fracción V, de la Constitución Federal.

La libertad de asociación en materia política está sujeta a las limitaciones y condicionante que se contemplan en el propio numeral 9 constitucional:

1) Las primeras están dadas por el hecho de que su ejercicio sea pacífico y con un objeto lícito;

2) mientras que la última circunscribe su realización a los sujetos que tengan la calidad de ciudadanos mexicanos, lo cual es acorde con lo previsto en el artículo 33 de la propia Carta Fundamental.

Sirve para orientar lo anterior, la jurisprudencia S3ELJ 25/2002, sustentada por esta Sala Superior, publicada en el tomo Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, páginas 88-90, bajo el epígrafe: "DERECHO DE ASOCIACIÓN EN MATERIA POLÍTICO-ELECTORAL. BASE DE LA FORMACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y AGRUPACIONES POLÍTICAS."

En ese contexto, se colige que las restricciones o limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales de libre expresión de ideas y asociación política se encuentran ya determinadas tanto en la Constitución General de la República como en los diversos instrumentos internacionales citados anteriormente. En éstos últimos también se señala que las limitaciones a dichas prerrogativas sólo pueden estar establecidas en la ley (tanto formal como material), y la facultad legislativa de prever tales restricciones debe tener plena justificación constitucional en la necesidad de establecer o preservar condiciones acordes con una sociedad democrática.

Luego entonces, los derechos fundamentales de libertad de expresión y de asociación en materia política, no pueden ser suspendidos o cancelados a ninguna persona, sino en los casos y con las condiciones que establezca la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En efecto, se tiene que, en principio, todo ciudadano por el solo hecho de serlo, por supuesto los funcionarios públicos, en ejercicio de las libertades de expresión y asociación en materia política, tiene derecho a pertenecer a un determinado partido político, así como realizar todos los actos inherentes a dicha afiliación.

Estos derechos fundamentales deben entenderse amparados, siempre que no opere en contra del titular alguna causa de suspensión en sus derechos o prerrogativas como ciudadano, ni que exista limitación prevista expresamente en nuestra Carta Magna, en términos de los artículos 1º, párrafo primero y 38, los cuales respectivamente disponen:

Artículo 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. …

Artículo 38.- Los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden:

I. Por falta de cumplimiento, sin causa justificada, de cualquiera de las obligaciones que impone el artículo 36. Esta suspensión durará un año y se impondrá además de las otras penas que por el mismo hecho señalare la ley;

II. Por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión;

III. Durante la extinción de una pena corporal;

IV. Por vagancia o ebriedad consuetudinaria, declarada en los términos que prevengan las leyes;

V. Por estar prófugo de la justicia, desde que se dicte la orden de aprehensión hasta que prescriba la acción penal, y

VI. Por sentencia ejecutoria que imponga como pena esa suspensión.

La ley fijará los casos en que se pierden y los demás en que se suspenden los derechos de ciudadano, y la manera de hacer la rehabilitación.

Sobre esas bases, a juicio de esta Sala Superior, no resulta factible jurídicamente regular alguna prohibición a los funcionarios públicos de "asistir en días inhábiles" a eventos proselitistas para apoyar al partido político de su filiación, candidato o precandidato del propio instituto.

Ello es así porque, por una parte, como ya se vio, tal asistencia o concurrencia a esa clase de actos políticos no encuadra dentro del marco de restricción constitucional, y por otra, todo ciudadano, por ese solo hecho, en ejercicio de sus libertades fundamentales de expresión de ideas y asociación en materia política, tienen derecho, entre otros, a pertenecer a determinado instituto político; sin que los funcionarios públicos por el hecho de serlo queden excluidos del ejercicio de tales derechos fundamentales, pues son ciudadanos y ese carácter es exigencia para detentar un cargo público, de tal suerte que, como todo ciudadano, únicamente se les puede suspender sus derechos si se actualiza alguna de las causas de suspensión o restricción previstas en la propia Carta Fundamental, empero, mientras esto no suceda, están en aptitud de ejercerlos plenamente.

Adquiere vital relevancia para sostener el sentido de la anterior conclusión, el hecho de que tales conductas (asistir o estar presentes en eventos proselitistas en días inhábiles), no implican en modo alguno que en esos actos puedan usar o disponer recursos públicos los funcionarios para la promoción de determinado partido político; es decir, debe ponderarse que aquella acción que no se limita en la porción normativa reclamada, se reduce a la mera concurrencia o presencia de los propios servidores públicos en ese tipo de eventos, pero de ninguna forma comprende la posibilidad de aplicar recursos públicos a favor de cualquiera de los contendientes para posicionarlo en el proceso electoral, toda vez que, esa conducta constituye una infracción al orden constitucional y legal, como ya quedó de relieve.

En esa misma línea argumentativa, debe decirse que acoger los planteamientos del recurrente, implicaría aceptar que es posible establecer restricciones a derechos fundamentales inherentes a todo ciudadano, reconocidos tanto por la Constitución Federal como por el derecho comunitario, a través de reglamentos o acuerdos generales expedidos vía facultad reglamentaria del Instituto Federal Electoral, siendo que, según se dejó establecido en párrafos precedentes, las limitaciones a esos derechos únicamente pueden estar determinadas en la ley emanada del Poder Legislativo, siempre que no rebase los parámetros y condiciones esenciales previstos en la Constitución Federal, atento al principio de reserva de ley que rige en ese tópico, conforme al cual se excluye la posibilidad de que tal aspecto sea regulado por otras normas secundarias, en especial, el reglamento.

Lo anterior, encuentra sustento en la jurisprudencia P./J. 30/2007, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 1515 del Tomo XXV, mayo de 2007, del Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, de rubro: ";FACULTAD REGLAMENTARIA. SUS LÍMITES".

En este orden, no debe perderse de vista que en el caso concreto, el tema a debate versa sobre la asistencia del Gobernador del Estado de México, Enrique Peña Nieto, a dos eventos de campaña del candidato del Partido Revolucionario Institucional a Gobernador del Estado de Querétaro, el pasado sábado treinta de mayo, con lo cual pierde fortaleza el argumento del recurrente, atinente al impacto y trascendencia que pudo llegar a tener esa presencia, puesto que aun reconociendo lo que representa la investidura de su encargo, dichos eventos tuvieron lugar en el Estado de Querétaro, es decir, en un diverso Estado a aquel en donde ejerce funciones, de ahí que, al no contar con autoridad alguna respecto de los ciudadanos de la aludida entidad federativa, es indiscutible que la participación de dicho funcionario no puede implicar una influencia y/o presión respecto de los votantes y, como consecuencia una afectación a la equidad en la contienda electoral.

Ante ello, es factible establecer que la mera concurrencia o asistencia a ese tipo de actos por parte de los funcionarios públicos, se da en pleno ejercicio de su derecho de afiliación partidista, ya que, se insiste, como cualquier otro ciudadano, tienen la libertad de pertenecer a determinado partido político y como tal, acudir a los actos del propio instituto para la consecución de sus fines, con los límites destacados, máxime si como en el caso, el funcionario actuó fuera de la potestad de mando que le confiere su encargo.

Tal criterio fue sustentado por esta Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en la tesis número XVII/2009, cuyo rubro y texto son del tenor siguiente:

ACTOS DE PROSELITISMO POLÍTICO. LA SOLA ASISTENCIA DE SERVIDORES PÚBLICOS EN DÍAS INHÁBILES A TALES ACTOS NO ESTÁ RESTRINGIDA EN LA LEY.—De la interpretación sistemática de los artículos 1º, 6º, 35, 41 y 134, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como 347, párrafo 1, inciso c), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, se colige la prohibición a los servidores del Estado de desviar recursos públicos para favorecer a determinado partido político, precandidato o candidato a un cargo de elección popular. En este contexto, la sola asistencia en días inhábiles de los servidores públicos a eventos de proselitismo político para apoyar a determinado partido, precandidato o candidato, no está incluida en la restricción citada, en tanto que tal conducta, por sí misma, no implica el uso indebido de recursos del Estado; en consecuencia, se reconoce que la asistencia a esta clase de actos, se realiza en ejercicio de las libertades de expresión y asociación en materia política de los ciudadanos, las cuales no pueden ser restringidas por el sólo hecho de desempeñar un cargo público, por tratarse de derechos fundamentales que sólo pueden limitarse en los casos previstos en el propio orden constitucional y legal.

En consecuencia, este órgano jurisdiccional electoral, estima que contrariamente a lo aducido por el Partido Acción Nacional, la participación del Gobernador del Estado de México en dos eventos de campaña del candidato del Partido Revolucionario Institucional a Gobernador del Estado de Querétaro, el pasado sábado treinta de mayo, en ésta entidad federativa, no vulnera el principio de imparcialidad contenido en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mas aun, si no se encuentra demostrado que el aludido funcionario desviara recursos públicos para participar en dicho evento..

En esa tesitura, no existe justificación razonable alguna que permita válidamente considerar tal participación como un quebrantamiento al principio constitucional de imparcialidad, en razón de que dicho actuar se efectuó en ejercicio de las libertades de expresión y asociación en materia política; derechos fundamentales, que no pueden ser suspendidos o cancelados a ninguna persona, salvo disposición expresa de la Norma Suprema, cuestión que no ocurre en el presente caso.

En diversa sentencia, dictada en el recurso de apelación identificado con la clave de expediente SUP-RAP-75/2010, esta Sala Superior concluyó, respecto de la participación de servidores públicos en actos de cierre de campaña, lo siguiente:

Esta Sala Superior considera que, en términos de los artículos 1º; 6º, párrafo primero; 9°, párrafo segundo; 35, fracción III, y 41, fracción I, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos y de los convenios internacionales celebrados por México, en específico, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales forman parte del orden jurídico interno en un nivel jerárquico inmediato inferior a la Constitución y por encima de las demás leyes federales y locales, de conformidad con el artículo 133 de la propia Carta Magna,[12] las libertades de expresión, de reunión y de asociación, estas dos últimas en materia política, son derechos fundamentales del ciudadano, cuyo ejercicio debe ser garantizado y potenciado para la consolidación de una sociedad democrática.[13]

La previsión de dichos derechos tanto en la Constitución federal como en los tratados internacionales que configuran el bloque de constitucionalidad en el sistema jurídico nacional (artículos 9°; 35°, fracción III, y 41, fracción I, párrafo segundo de la Constitución federal; 21 y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como 15 y 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos),[14] lleva a identificarlos como derechos fundamentales en dicho sistema normativo (artículo 133 constitucional), por lo que debe de realizarse una interpretación y aplicación de las disposiciones relativas que potencie su ejercicio y que, por consecuencia, lleve a una interpretación estricta y restrictiva de las limitaciones a dichos derechos, puesto que se trata de condiciones mínimas para la adecuada tutela de la dignidad de cada persona y su desarrollo.[15]

El Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas ha establecido que “La libertad de expresión, la de reunión y la de asociación son condiciones esenciales para el ejercicio efectivo del derecho de voto y deben protegerse plenamente”.[16] Además, el propio Comité de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han concluido que la libertad de expresión, como, ahora cabe agregar, igualmente sucede respecto del derecho de reunión y de asociación, son piedras angulares de toda sociedad libre y democrática.[17]

Son derechos vitales para el mantenimiento y la consolidación de las instituciones democráticas, tal y como se desprende del preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y se reitera en el artículo 29, inciso c), del mismo ordenamiento jurídico, cuando se establece que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de excluir otros derechos o garantías que sean inherentes al ser humano o que deriven de la forma democrática representativa de gobierno.

a) Libertad de expresión

El derecho a la libertad de expresión es un derecho fundamental establecido en el artículo 6º, párrafo primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por el Estado mexicano, como el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales (artículo 19, párrafo 2) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13, párrafo 1), aplicables en términos de lo dispuesto en el artículo 133 de la Constitución federal.

En lo referente a la libertad de expresión, en conformidad con lo establecido en el artículo 19, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales, toda persona tiene derecho a la libertad de expresión (que consiste en la exteriorización del pensamiento) y comprende, además, el derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, lo que se conoce como libertad de investigación y el derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento.[18] En términos similares, se consagra la libertad de expresión en el artículo 13, párrafo 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Esto es, la libertad de expresión comprende tres distintos derechos: i) El de buscar informaciones e ideas de toda índole; ii) El de recibir informaciones e ideas de toda índole, y iii) El de difundir informaciones e ideas de toda índole. En cada caso, sin consideración de fronteras o por cualquier procedimiento elegido libremente por la persona (oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, por ejemplo).

En el artículo 6º, párrafo primero, de la Constitución federal se establecen dos derechos fundamentales distintos: El derecho a la libertad de expresión (primera parte del artículo) y el derecho a la libertad de información (segunda parte). Un rasgo distintivo entre tales derechos es que en el ámbito de la libertad de expresión se emiten ideas, juicios, opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, por lo que no es válido el establecer condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte del Estado [19], en tanto que la libertad de información incluye suministrar información sobre hechos que se pretenden ciertos. Dado que algunas veces será imposible o difícil separar en un mismo texto los elementos valorativos y los elementos fácticos, habrá de atenderse al elemento dominante en un caso concreto.

Acerca del vínculo entre la libertad de expresión y la libertad de información, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido, en relación con lo dispuesto en el artículo 13, párrafo 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra la libertad de pensamiento y expresión, que, en cuanto al contenido de este derecho, quienes están bajo la protección de la convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.

Diversos tribunales, por ejemplo, la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, le atribuyen una "posición preferente",[20] lo cual no excluye que en un caso individual la libertad de expresión pueda ceder o se establezcan restricciones específicas frente a otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos (por ejemplo, la dignidad o el derecho al honor, o, como se verá con precisión en este asunto, la imparcialidad de los servidores públicos en la aplicación de los recursos que están bajo su responsabilidad y la prohibición de difundir propaganda no institucional que implique promoción personalizada del servidor público).

En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha destacado la importancia fundamental de la libertad de expresión en un régimen democrático. La libertad de expresión goza de una vertiente pública e institucional que contribuye de manera esencial a la formación y al mantenimiento de una "opinión pública libre y bien informada, elemento imprescindible para el buen funcionamiento de la democracia representativa". Los elementos anteriores se desprenden de la tesis -que resulta orientadora- establecida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con el rubro: LIBERTAD DE EXPRESIÓN E IMPRENTA. LAS LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR EL LEGISLADOR RELACIONADAS CON LA VERACIDAD Y CLARIDAD DE LA PUBLICIDAD COMERCIAL SON CONSTITUCIONALES CUANDO INCIDAN EN SU DIMENSIÓN PURAMENTE INFORMATIVA.[21]

Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales y, en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre. En particular, un electorado que no esté bien informado no es plenamente libre. Un prerrequisito de un voto libre es un voto informado.

Otros tribunales constitucionales, como el Tribunal Constitucional español, han considerado que subyace al derecho a la libertad de expresión el "reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, ligada con el pluralismo político que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático".[22]

Una democracia constitucional requiere, entre otros aspectos, un debate "desinhibido, vigoroso y completamente abierto" sobre los asuntos políticos (con palabras del juez William J. Brennan de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América:[23] La libertad de expresión requiere enriquecer el debate público. Como lo ha señalado Owen Fiss:

El propósito de la libertad de expresión no es la autorrealización individual sino más bien la preservación de la democracia y del derecho de un pueblo, en tanto pueblo, a decidir qué tipo de vida quiere vivir. La autonomía es protegida, no por su valor intrínseco, como podría insistir un kantiano, sino como un medio o instrumento de autodeterminación colectiva. Permitimos a las personas que hablen para que otras puedan votar. La expresión de opiniones permite a las personas votar inteligente y libremente, conociendo todas las opciones y poseyendo toda la información relevante.[24]

Dicha libertad tiene una dimensión individual, porque está referida al derecho de expresión de cada sujeto y, una dimensión colectiva o social, puesto que comprende el derecho de sociabilizar dichas informaciones o ideas, y que la propia sociedad o colectividad conozca dichas ideas. La libertad de expresión requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.[25]

Sobre la primera dimensión del derecho (la individual) –según la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos-, la libertad de expresión implica, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente y, en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.

Acerca de la segunda dimensión del derecho (la social), la Corte Interamericana ha señalado que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Ambas dimensiones –ha considerado la Corte- tienen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y expresión en los términos previstos en el artículo 13 de la invocada Convención.

La protección constitucional de la libertad de expresión (en el sentido de la emisión de ideas, juicios, opiniones y creencias personales) incluye el derecho a expresar convicciones políticas, morales, religiosas filosóficas o de otro tipo y se ve aun más fortalecida si involucra la libertad de pensamiento o de opiniones en materia política, por lo que está protegida constitucionalmente en los artículos 1º, 3º y 7º, en concordancia con los artículos 40 (forma democrática representativa de gobierno) y 41 (sistema constitucional electoral) de la Constitución federal, así como diversos instrumentos internacionales de derechos humanos firmados y suscritos por el Estado mexicano.

b) Los derechos de reunión y de asociación

En los artículos 9° de la Constitución federal; 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se reconoce el derecho de reunión, el cual debe tener un carácter pacífico (y sin armas, como se prescribe en el Pacto de San José). Por su parte, el derecho de asociación está previsto en el propio artículo 9° constitucional, así como en los artículos 22 del Pacto Internacional citado y 16 de la Convención Americana de referencia. Por esa cuestión meramente formal tienen un carácter fundamental, al estar reconocidos en el bloque de constitucionalidad.

En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXI) se agrega que las reuniones pueden ser de carácter transitorio o en manifestaciones públicas y que se puede ejercer (para la defensa) de intereses comunes de cualquiera índole. En sentido similar, en la Constitución General de la República se prohíbe coartar el derecho de asociación o de reunión cuando tenga un objeto lícito y que no pueden disolverse las asambleas o reuniones que tengan por objeto hacer peticiones o presentar protestas por algún acto a la autoridad.

La libertad de asociación tiene un lugar especial en el derecho internacional de los derechos humanos, porque está prevista en las normas constitutivas de la Organización de Estados Americanos y de la Organización Internacional del Trabajo. Es un derecho de contornos amplios porque se extiende a las asociaciones de cualquier índole. Guarda relación con el carácter social o gregario del ser humano quien “sólo en ella [la comunidad] puede desarrollar libre y plenamente su personalidad” (artículo 29 de la declaración Universal de Derechos Humanos) y, a la vez, la asociación de un individuo con otros fortalece la sociedad y potencia su desarrollo. En este sentido, se reconoce “la importancia de la contribución de las organizaciones, tales como los sindicatos, las cooperativas y asociaciones culturales, profesionales, de negocios, vecinales y comunales, a la vida de la sociedad y el proceso de desarrollo (artículo 45 de la Carta de la Organización de Estados Americanos).[26]

En el sistema jurídico nacional de México, el derecho de reunión y el de asociación tienen una proyección específica en el ámbito político, porque están limitados a los ciudadanos mexicanos (artículo 9°, párrafo primero, de la Constitución federal). En el ámbito político, el derecho de asociarse para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos del país es una prerrogativa de los ciudadanos mexicanos y sólo a éstos les corresponde el derecho de formar partidos políticos, en el entendido de que en cada uno de esos casos debe ser de manera libre e individual (artículos 35, fracción III, y 41, fracción I, párrafo segundo, de la Constitución federal).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha considerado:

El derecho a la participación política permite el derecho a organizar partidos y asociaciones políticas, que a través del debate libre y de la lucha ideológica puedan elevar el nivel social y las condiciones económicas de la colectividad, y excluye el monopolio del poder por un solo grupo o personas.

…

En este contexto, los gobiernos tienen frente a los partidos políticos y al derecho a la participación política la obligación de permitir y garantizar la organización de todos los partidos políticos y otras asociaciones, a menos que éstas se constituyan para violar derechos humanos fundamentales; el debate libre de los principales temas del desarrollo socioeconómico; la realización de elecciones generales, libres y con las garantías necesarias para que sus resultados representen la voluntad popular.[27]

En su jurisprudencia, la misma Comisión Interamericana reitera que:

La Comisión ha opinado ya sobre el valor que asigna al papel de los partidos políticos como órganos legítimos para presentar en el proceso electoral las individualidades que unifican su personería en esas entidades. La Comisión sostuvo en un caso anterior referido al mismo tema que los partidos son institutos necesarios en la democracia (…)[28]

En el caso de los partidos políticos, desde el artículo 41, fracción I, párrafo primero, de la Constitución federal, se les reconoce como entidades de interés público, en consideración a los fines encomendados constitucionalmente (la promoción de participación del pueblo en la vida democrática; la contribución a la integración de la representación nacional, y el posibilitar el acceso de los ciudadanos al ejercicio del poder público, como organizaciones ciudadanas). Dicho status constitucional implica el interés de la sociedad y el compromiso del Estado en que dispongan de condiciones jurídicas y materiales para la realización de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

Los partidos políticos tienen reconocida una libertad de organización, como ha sido sostenido reiteradamente por esta Sala Superior (verbi gratia, SUP-JDC-021/2002 y SUP-JDC-803/2002), en tanto que sus afiliados tienen derecho a participar en la formación de la voluntad partidaria.

En tal virtud, el derecho fundamental político-electoral de asociación comprende el derecho del ciudadano a afiliarse; el derecho del socio, miembro o afiliado a permanecer en la asociación (partido o agrupación política) mientras no incurra en causa o motivo (legal o estatutariamente) justificado alguno para su expulsión, separación o suspensión, con las debidas garantías (esto es, el régimen disciplinario partidario debe tener un contenido garantista), y el derecho de renunciar a dicha militancia e, incluso, el de adquirir otra distinta.[29]

Bajo la premisa de que los derechos fundamentales irradian a todos los sectores del ordenamiento jurídico y no nada más a las relaciones del individuo frente a los órganos del poder público (SUP-JDC-805/2002 y SUP-JDC-807/2002), el derecho fundamental a la libertad de expresión también debe garantizarse en el seno de los actos partidarios.[30]

El interés de la sociedad en los aspectos relevantes de la vida de los partidos políticos, el cual se ejerce a través del Estado, tiene por objeto asegurar la sujeción puntual y efectiva de los partidos políticos nacionales al orden jurídico. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, párrafo 1, inciso a), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, es obligación de los partidos políticos nacionales conducir sus actividades dentro de los cauces legales y ajustar su conducta y la de sus militantes a los principios del Estado democrático. Esto es, los partidos políticos –como todos y cada uno de los órganos del poder público- están vinculados a la Constitución y, en general, al sistema jurídico nacional. Ello tiene su razón de ser en el papel que los partidos políticos están llamados a realizar en un Estado constitucional democrático de derecho, es decir, en atención a las finalidades constitucionales que, como entidades de interés público, tienen encomendadas. Esto es, están obligados a regir sus actividades por el principio de juridicidad y los principios del Estado democrático no sólo por mandato legal sino también por razones de congruencia con el régimen político en el que son actores fundamentales de conformidad con su encuadre constitucional.

Una interpretación distinta implicaría prohijar la existencia de feudos o zonas de inmunidad, cuya existencia o permanencia es incompatible con un Estado constitucional democrático de derecho.[31] Esto porque no puede haber democracia sin el sometimiento pleno al derecho de todos los sujetos jurídicos, incluidos todos y cada uno de los órganos del poder público y, en particular, los partidos políticos, en tanto entidades de interés público.

Asimismo, la declaración de principios de todo partido político nacional –declaración de principios a los que deben adecuarse el programa de acción y los estatutos partidarios- deberá establecer la obligación de observar la Constitución y de respetar las leyes e instituciones que de ella emanen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25, párrafo 1, inciso a), de la ley electoral federal.

Como corolario de lo anterior, ninguna actividad de los partidos políticos nacionales ni la de sus directivos o militantes (siempre que sobre estos últimos, razonablemente le sea exigible al propio partido político el determinar o dirigir su conducta y, por ello, le sea reprochable) puede contradecir la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 133 de la Constitución federal.

Por consiguiente, dado que una condición necesaria del Estado constitucional democrático de derecho es el sometimiento al derecho y toda vez que los partidos políticos tienen que sujetar su conducta a los principios del Estado democrático, tal como se ha establecido, entonces los partidos políticos (como sus dirigentes y militantes) tienen que sujetar necesariamente su actuación al principio de juridicidad y, en tal virtud, observar y respetar los derechos y libertades fundamentales establecidas en la Constitución.

Lejos de debilitarse o atenuarse, los derechos fundamentales de los afiliados cobran plena vigencia en el interior de los partidos políticos y dicha estructura gregaria es un instrumento que permite dar un mejor sentido y fortalecer el ejercicio de los derechos de los militantes hacia el resto de la colectividad o sociedad, inclusive, frente a los adversarios en la contienda electoral. Con la afiliación partidaria, tales derechos de los asociados (como los derechos de petición y de libertad de expresión, información y reunión) se potencian al mayor grado. La coraza protectora que constituyen los derechos fundamentales, en tanto coto vedado o límite de lo decidible no es removida cuando los ciudadanos ingresan a un partido político.

El sostener lo opuesto violentaría no sólo lo dispuesto en el artículo 1º de la Constitución federal, de acuerdo con el cual en los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de los derechos fundamentales consagrados en la propia Constitución, los cuales no podrán restringirse ni suspenderse sino en los casos y con las condiciones que la misma establece, sino también diversos instrumentos internacionales protectores de derechos humanos suscritos y ratificados por el Estado mexicano, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establecen [en sus artículos 5, párrafo 1 y 29, inciso a), respectivamente] que ninguna disposición de dichos instrumentos de derecho internacional público puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados Partes, grupos (en donde quedan comprendidos los partidos políticos) o personas, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la convención (verbi gratia, los derechos a la libertad de expresión e información o los derechos fundamentales de carácter político-electoral) o limitarlos en mayor medida que la prevista en ellos.

Acorde con lo anterior, entre los principales derechos con que cuentan los afiliados de un partido político, para los efectos que corresponden al presente asunto, destaca el siguiente: La libertad de expresión, la cual constituye un elemento eficaz para lograr el debate abierto de las ideas que dé lugar a diversas iniciativas o alternativas en el interior del partido, que permitan el dinamismo y la participación de los afiliados en los asuntos de interés general. Sin la libre expresión es difícil que un partido pueda desarrollarse, crecer y hacer aportaciones a la sociedad.

La eficaz garantía de la libertad de expresión resulta conveniente para asegurar estándares democráticos aceptables en los partidos políticos, toda vez que es una condición de posibilidad de un debate abierto de ideas que puede permitir iniciativas, propuestas y alternativas al margen de las líneas consideradas "ortodoxas" u "oficiales" del partido. Este derecho de libertad de expresión debe extenderse no sólo a las opiniones o puntos de vista expresados en el interior de los partidos políticos sino también aquellas otras que se reproduzcan en el exterior, dentro de un compromiso con las decisiones democráticamente tomadas por los órganos partidarios competentes.

Los afiliados, asociados o militantes tienen el derecho de gozar del derecho a la libertad de expresión tanto dentro como fuera del partido. De no garantizarse un efectivo ejercicio de este derecho, las posibilidades de la democracia interna se reducirían drásticamente, pues su ejercicio es un elemento necesario para obtener el mayor grado de participación política de los afiliados. Sin embargo, no cualquier tipo de expresión está amparada en el artículo 6º constitucional. En congruencia con los fines constitucionalmente asignados, los partidos políticos tienen un interés en rechazar cualquier expresión proferida en su interior y, especialmente, hacia el exterior que los desestabilice y ponga en serio riesgo su existencia o identidad partidaria o les impida la consecución de tales fines constitucionalmente asignados.

En consecuencia, bajo ciertas condiciones, se puede generar un conflicto entre los derechos del partido político y la libertad de expresión del afiliado. Sin embargo, este aparente conflicto no podría resolverse, sin más, prohibiendo, restringiendo o menoscabando la libertad de expresión, así sea disidente, hacia el exterior en todos los casos. Tampoco, es el caso que el derecho de libertad de expresión sea inderrotable, ya que en un caso concreto puede ser derrotado por otro derecho fundamental constitucionalmente tutelado. De ahí que la resolución tenga que pasar por la ponderación en cada caso concreto entre la libertad de expresión de los asociados y el derecho de auto-organización de los partidos políticos, que incluye, por una parte, su facultad autonormativa, esto es, de establecer normas que impidan la comisión de hechos que, por ejemplo, lesionen gravemente la estabilidad del partido político, pongan en riesgo su existencia o identidad partidaria o impidan la consecución de sus fines constitucionalmente encomendados, y, por otro, de ejercer la potestad disciplinaria.

c) Protecciones específicas de las libertades de expresión, reunión y asociación

Los derechos fundamentales en cuestión (libertad de expresión como los derechos de reunión y de asociación) tienen protecciones específicas puesto que:

i) Las condiciones para la validez de las limitaciones, a su vez, sirven como garantías, porque los operadores jurídicos (autoridades) no pueden extenderlas a cuestiones distintas de las que están autorizadas en el bloque de constitucionalidad;

ii) La libertad de expresión no está sujeta a una censura previa sino a responsabilidades ulteriores;

iii) La libertad de expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole;

iv) La libertad de expresión no está sujeta a fronteras;

v) La Libertad de expresión puede ejercerse por cualquier medio o procedimiento;

vi) La libertad de expresión no se puede restringir por vías o medios indirectos;

vii) No es válido que algún Estado, grupo o individuo emprenda actividades o realice actos encaminados a la destrucción de la libertad de expresión, los derechos de reunión y el de asociación (drittwirkung);[32]

viii) Los diputados y los senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten en el desempeño de sus cargos, y jamás podrán ser reconvenidos por ellas (artículo 61, párrafo primero, de la Constitución federal), y

ix) No procede el juicio político por la mera expresión de las ideas (artículo 109, fracción I, de la Constitución federal).

d) Limitaciones a las libertades de expresión y los derechos de reunión y asociación

La libertad de expresión como los derechos de reunión y de asociación [33] no tienen carácter absoluto o incondicionado, porque desde los propios ordenamientos invocados se establecen limitaciones, como lo ha reconocido esta Sala Superior, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por lo que respecta a la libertad de expresión, en el artículo 6°, párrafo primero, de la Constitución federal, en forma específica, se dispone que no debe provocar algún delito, y, en el artículo 19, párrafo 3, del Pacto Internacional, como en el 13, párrafo 2, de la Convención Americana, se prevé que las restricciones deben estar expresamente previstas en la ley.

En tanto que del derecho de reunión se prescribe que debe ser pacífico (artículos 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos y 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), y que éste derecho como el derecho de asociación pueden estar sujetos a restricciones previstas legalmente, que sean necesarias en una sociedad democrática. En todos los casos (libertad de expresión y derechos de reunión y asociación), se dispone que las restricciones deben ser en interés de la seguridad nacional, de la seguridad y del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o las libertades de los demás (artículos 6°, párrafo primero, de la Constitución federal; 19, 21 y 22 del citado Pacto, así como 13, 15 y 16 de la Convención de referencia).

Respecto de la libertad de expresión también se prohíben la propaganda a favor de la guerra, así como la apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, así como cualquier acción similar contra cualquier persona o grupo de personas, por cualquier motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional (artículos 20 del Pacto Internacional de referencia y 13, párrafo 5, de la Convención Americana).

De acuerdo con la narrativa constitucional y de los tratados internacionales, las limitaciones a la libertad de expresión y los derechos de reunión y de asociación, a su vez, para que resulten válidas están sujetas a ciertas condiciones:

i) Son taxativas;[34]

ii) Deben estar previstas legalmente, y

iii) Deben ser necesarias [35] para la consecución del aseguramiento y protección de otros bienes jurídicos o en una sociedad democrática, o bien, como se agrega en la Convención Americana de Derechos Humanos, por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

El requisito de validez de las limitaciones por el cual se exige que las mismas estén previstas en leyes, debe considerarse en el sentido de que las mismas leyes lo deben ser desde una perspectiva formal y material. Esto es, su establecimiento debe ser a través del procedimiento respectivo para su creación y modificación, así como por los órganos facultados para establecerlas [como principio jurídico que deriva de lo dispuesto en el artículo 72, inciso f), de la constitución federal] y que dichas normas jurídicas, para que lo sean, cumplan con los requisitos de abstracción, generalidad, heteronomía y coercibilidad. La realización de este ejercicio es jurídicamente dable para esta Sala Superior a través de los actos de aplicación de la ley, en términos de lo prescrito en el artículo 99, párrafo sexto, de la Constitución General de la República.

Además, las limitaciones previstas legalmente deben ser propias de una sociedad democrática, por cuanto a que sean necesarias para permitir el desarrollo social, político y económico del pueblo, así como de la propia persona; el ejercicio efectivo de la democracia representativa como base del Estado de derecho y el régimen constitucional; la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme al orden constitucional; el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen plural de partidos y organizaciones políticas; la separación e independencia de los poderes públicos; la transparencia de las actividades gubernamentales; la probidad y la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública; el respeto de los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa; la subordinación constitucional de todas las instituciones del estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al Estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad; el fortalecimiento de los partidos y de otras organizaciones políticas, y la participación de la propia ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo.[36]

En la materia política-electoral, desde el mismo texto de la Constitución federal, se establecen prescripciones específicas, porque:

i) Los partidos políticos no pueden contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión(artículo 41, fracción III, aparatado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos);

ii) Ninguna persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, puede contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular, inclusive, está prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero (artículo 41, fracción III, aparatado A, párrafo tercero, de la Constitución General de la República);

iii) Están prohibidas las expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos políticos o que calumnien a las personas (artículo 4, fracción III, aparatado C, de la Constitución federal);

iv) Está prohibida la difusión de toda propaganda gubernamental de cualquier ente público, en los medios de comunicación social, durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y locales y hasta la conclusión de la jornada comicial (artículo 41, fracción III, apartado C, segundo párrafo, de la Constitución federal);

v) Los ministros de cultos no pueden asociarse con fines políticos [artículo 130, párrafo segundo, inciso e), de la Constitución federal]:

vi) Los ministros de cultos no pueden realizar proselitismo a favor o en contra de candidato, partido o asociación política alguna [artículo 130, párrafo segundo inciso e), de la Constitución General de la República];

vii) Los ministros de cultos no pueden oponerse a las leyes del país o sus instituciones, ni agraviar, de cualquier forma, los símbolos patrios, en reunión pública, en actos de culto o de propaganda religiosa [artículo 130, párrafo segundo inciso e), de la Constitución General de la República];

viii) Está estrictamente prohibida la formación de toda clase de agrupaciones políticas cuyo título tenga alguna palabra o indicación que la relacione con alguna confesión religiosa (artículo 130, párrafo tercero, de la Constitución federal), y

ix) Las reuniones de carácter político no pueden realizarse en los templos (artículo 130, párrafo tercero, de la Constitución General de la República).

En congruencia con los criterios que reiteradamente ha sostenido este órgano jurisdiccional electoral federal, lo cual se anticipó, las limitaciones han de interpretarse en forma estricta, al mismo tiempo que los derechos fundamentales (en el presente caso, la libertad de expresión, así como los derechos de reunión y de asociación en el ámbito político-electoral) han de interpretarse en forma amplia o extensiva a fin de potenciar su ejercicio, en conformidad con la tesis jurisprudencial citada cuyo rubro es DERECHOS FUNDAMENTALES DE CARÁCTER POLÍTICO-ELECTORAL. SU INTERPRETACIÓN Y CORRELATIVA APLICACIÓN NO DEBE SER RESTRICTIVA.[37]

Dado el principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 133 de la Constitución federal, se sigue la consecuencia de que normas jurídicas de menor jerarquía normativa, como son leyes, reglamentos o las llamadas normas jurídicas individualizadas (actos y resoluciones administrativas o sentencias), incluso, la normativa partidaria, no pueden imponer mayores límites a la libertad de expresión y los derechos de reunión y de asociación que los permitidos en el bloque de constitucionalidad.

La libertad de expresión goza de un ámbito de acción circunscrito sólo por los límites constitucionalmente permitidos y no abarca la emisión, por ejemplo, de expresiones que constituyan indudablemente insultos (en tanto afectarían los derechos de terceros).

Una sólida doctrina judicial de la libertad de expresión debe tener en cuenta los aspectos institucionales,[38] esto es, no debe circunscribirse a considerar la naturaleza del discurso expresado o el carácter de las expresiones proferidas, sino, también, por ejemplo, la identidad de quien se expresa o el entorno institucional en que se producen las expresiones proferidas (empresas, sindicatos, universidades y demás). Esta Sala Superior ha avanzado en esta dirección, toda vez que, por ejemplo, ha considerado los límites del derecho a la libertad de expresión en atención al sujeto (SUP-JDC-221/2003). En consecuencia, es necesario tomar en cuenta que las expresiones proferidas tienen lugar en los partidos políticos, ya sea en su interior, o bien, hacia el exterior.

Algunas de las expresiones usadas en las disposiciones constitucionales y de los tratados internacionales, para significar las restricciones o limitaciones permitidas a los derechos fundamentales de referencia (expresión, reunión y asociación) constituyen conceptos jurídicos indeterminados o conceptos jurídicos esencialmente controvertidos, dada su vaguedad, ambigüedad e imprecisión, como lo han puesto de relevancia diversos constitucionalistas.[39] De acuerdo con Gallie,[40] las limitaciones válidas coinciden con los denominados conceptos esencialmente controvertidos, porque están incorporados en la parte sustantiva o dogmática de la Constitución federal (y ahora por extensión en los tratados internacionales) e involucran aspectos evaluativos o valorativos referidos a bienes jurídicos complejos que pueden ser descritos de diferentes formas, tienen un carácter dialéctico y respecto de los cuales debe atenderse a los elementos contextuales.

Por ejemplo, las nociones de honor o dignidad, seguridad nacional, orden público o salud y moral públicas implican un cierto grado de indeterminación y por ello demandan una cierta valoración; además, por ese carácter no unívoco, se atiende a distintas caracterizaciones o elementos que los integran para establecer su contenido o sustancia, pero siempre bajo la condición de que se cumpla con los criterios de racionalidad, imparcialidad y una pretensión de universalidad. Nuevamente, verbi gratia, si se hace referencia al primero de los conceptos (dignidad), no es sencillo establecer cuál es grado mínimo de consideración o respeto que debe recibir toda persona por el hecho de serlo.

Ante ello, resulta necesario que el órgano jurisdiccional realice un examen cuidadoso de los derechos fundamentales, bienes constitucionales y valores que confluyen en un determinado caso concreto a fin de impedir la limitación injustificada y arbitraria de la libertad de expresión y los derechos de reunión y de asociación. Para ello, en congruencia con los criterios que reiteradamente ha sostenido este órgano jurisdiccional electoral federal, semejantes limitaciones han de interpretarse en forma estricta, al mismo tiempo que los derechos fundamentales (en el presente caso, el derecho a la libertad de expresión, así como los derechos de reunión y asociación en el ámbito político-electoral) han de interpretarse en forma amplia o extensiva a fin de potenciar su ejercicio. Es decir, desde la preceptiva constitucional y la de los tratados internacionales existe una tensión natural entre dicha libertad y sus limitaciones.

e) Ponderación jurídica

Deben existir razones suficientes y correctas para determinar si una limitación a la libertad de expresión y los derechos de reunión y de asociación es válida o no. Tanto la facultad legislativa para establecer las limitaciones como las que se reconocen en favor de los operadores jurídicos para aplicarlas deben encontrarse respaldadas por justificaciones que atiendan a criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, A través de la verificación de dichos criterios se debe demostrar que las limitaciones son imprescindibles para proteger otros principios, valores o bienes jurídicos de una mayor entidad.

Si como se estableció, el texto de la Constitución General de la República, el Pacto Internacional y la Convención Americana establecen que la libertad de expresión y los derechos de reunión y de asociación están sujetos a limitaciones, es lógica que su coexistencia en el mundo fáctico no siempre sea pacífica. Esto es, si en el plano abstracto se debe atender a un principio de proporcionalidad para establecer los contornos de la libertad de expresión también en el mundo fáctico o ámbito ontológico es razonable que se realice dicho ejercicio, sobre todo si existe un caso contencioso o un auténtico conflicto intersubjetivo de intereses.

Esta Sala Superior considera que, en dichos ejercicios de ponderación, debe respetar el núcleo esencial del derecho humano que está confrontado en cada asunto, en especial, aquellos valores, principios o bienes jurídicos de mayor valía que están confrontados.

La narrativa de la propia Constitución General de la República [41] y los tratados internacionales [42] predetermina un ejercicio de ponderación para establecer cuál es el alcance de la libertad de expresión o los derechos de reunión y de asociación, porque se establece que dichos derechos están sujetos a limitaciones.

La ponderación jurídica es un modo de resolver los conflictos entre principios jurídicos atendiendo a las propiedades fácticas relevantes de cada caso, en el que se atiende a una exigencia de proporcionalidad y se establece un orden de preferencia en el caso concreto, mediante la satisfacción de uno de ellos y la menor lesión de aquel otro.[43]

Cuando el ejercicio de los derechos fundamentales previstos constitucionalmente, incluidos los derechos de libertad de expresión (artículo 6º constitucional), libertad de información (artículo 6º in fine), libertad de imprenta (artículo 7º), de reunión y de asociación (artículo 9°) se realiza con el fin de participar en una campaña electoral, tales derechos básicos deben interpretarse, con arreglo a un criterio sistemático (en los términos de lo dispuesto en los artículos 3º, párrafo 2, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales y 2, párrafo 1 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral), conforme con lo previsto en el artículo 41 de la Constitución federal.

Esta postura armonizadora de las disposiciones contenidas en los artículos 6º, 7º, 9° y 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las disposiciones de los tratados internacionales que se han precisado, se corrobora, además, en la siguiente jurisprudencia emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XIX, febrero de 2004, página 451, que a continuación se transcribe:

GARANTÍAS INDIVIDUALES. SI SU EJERCICIO SE RELACIONA CON EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ELECTORAL, SU INTERPRETACIÓN DEBE CORRELACIONARSE CON LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 41 Y 116, FRACCIÓN IV, DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.- Cuando el ejercicio de las garantías individuales se hace con el fin de obtener un cargo de elección popular, esas garantías deben interpretarse conforme a lo dispuesto en los artículos 41 y 116, fracción IV, de la Constitución Federal, en los que se regulan todos aquellos aspectos relativos a la participación del pueblo en la vida democrática del país y el acceso de los ciudadanos al ejercicio del poder público mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. Lo anterior, toda vez que el ciudadano que aspira a obtener un cargo de esta índole se sujeta voluntariamente a las obligaciones que la propia Constitución establece tratándose de la materia electoral.

P./J. 2/2004

Acción de inconstitucionalidad 26/2003.- Partido del Trabajo.- 10 de febrero de 2004.- Mayoría de ocho votos.- Disidentes: Genaro David Góngora Pimentel y José de Jesús Gudiño Pelayo.- Ponente: Humberto Román Palacios.- Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagón y Víctor Miguel Bravo Melgoza.

Dado que lo que se plantea en el presente caso no es el de un disidente político individual o del orador en la esquina de la calle que reparte octavillas o volantes sino de la participación de un servidor público en un mitin partidario a favor de dos candidatos a diputados federales, es pertinente tener en cuenta, mutatis mutandis, lo sostenido por esta Sala Superior en los juicios de revisión constitucional electoral con números de expediente SUP-JRC-175/2005, así como SUP-JRC-179/2005 y SUP-JRC-180/2005, acumulados. En tales ejecutorias se estableció, inter alia, lo siguiente:

El ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión previsto constitucionalmente ha de estar razonablemente armonizado con otros derechos fundamentales de igual jerarquía, como el derecho de igualdad (incluido el derecho a ser votado y de acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos de elección popular) y el derecho a la protección de la honra o la reputación, así como al reconocimiento de la dignidad de la persona (artículos 1°, 12, 13, 15 y 38, fracción II, de la Constitución federal; 17, 25 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como 11, 23 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos); en todo caso, tal desarrollo debe establecerse en favor del interés general.

f) Estudio para establecer si, en el caso concreto, se justifican las limitaciones a los derechos del servidor público

Al resolver el recurso de apelación SUP-RAP-147/2009, este órgano jurisdiccional determinó la constitucionalidad y legalidad del acuerdo CG39/2009, específicamente, en lo que hace al punto primero, base segunda, fracción I, mismo que es del tenor siguiente:

SEGUNDA.- Además de los supuestos señalados en el párrafo anterior, el Presidente de la República, los Gobernadores de los Estados, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, los Presidentes Municipales y los Jefes Delegacionales del Distrito Federal deberán:

I. Abstenerse en días hábiles de asistir a mítines o actos de apoyo a partidos, precandidatos o candidatos, así como emitir en cualquier tiempo expresiones a favor o en contra de los mismos.

En dicho medio impugnativo, esta Sala Superior señaló que el acuerdo emitido por la autoridad administrativa electoral tiene por objeto la regulación de normas o disposiciones encaminadas a que los servidores públicos observen el principio de imparcialidad en la aplicación de recursos públicos, específicamente, los artículos 134, párrafo seis, de la Constitución General de la República, así como 347, párrafo 1, inciso c), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Se concluyó que dichas disposiciones no tienen como objetivo prohibir que los funcionarios públicos asistan en días inhábiles a eventos políticos para apoyar a un partido político, precandidato o candidato, en ejercicio de su derecho de afiliación partidista, sino que la hipótesis normativa que se prevé se dirige a evitar que tales servidores públicos incumplan el deber de imparcialidad en cuanto a la aplicación de los recursos que les son confiados en razón de su cargo o que realicen propaganda no institucional y que tenga carácter de promoción personalizada.

En tal sentido, se adujo que la presencia en días inhábiles de los funcionarios públicos en eventos políticos para apoyar a determinado partido, precandidato o candidato de su preferencia, queda fuera del marco normativo de restricción contemplado en los preceptos constitucional y legal citados, y que, por ende, dicho postulado normativo no puede servir de base jurídica para limitar tal concurrencia a esa clase de actos políticos.

Se razonó que prohibir a los funcionarios públicos acudir en días inhábiles a eventos de proselitismo político en adhesión al partido político de su preferencia, precandidato o candidato, conduciría al extremo de aceptar o autorizar, sin causa legal justificada alguna, la suspensión o supresión de libertades fundamentales que son inherentes a todo ciudadano.

Dichos argumentos dieron sustento a la tesis relevante de rubro ACTOS DE PROSELITISMO POLÍTICO. LA SOLA ASISTENCIA DE SERVIDORES PÚBLICOS EN DÍAS INHÁBILES A TALES ACTOS NO ESTÁ RESTRINGIDA EN LA LEY [44].

Sin embargo, en el caso, la autoridad responsable determinó que el Presidente municipal de Morelia, Michoacán, es responsable de promover el voto a favor de ciertos candidatos y partido político, por lo que vulneró el punto primero, base primera, fracción V del acuerdo CG39/2009 emitido por el Instituto Federal Electoral, en el que se establecieron las Normas Reglamentarias sobre Imparcialidad en el uso de Recursos Públicos a que se refiere el artículo 347, párrafo 1, inciso, c), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en relación con el artículo 134, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La autoridad responsable determinó que la presencia y participación del Presidente Municipal de Morelia en el mitin político referido, fue suficiente para acreditar que ello era violatorio del acuerdo CG39/2009 y que en consecuencia existió responsabilidad del funcionario, por lo que debía ser sancionado.

En el presente caso se debe atender a las propiedades fácticas relevantes del caso para establecer si la conducta del servidor público que, a su juicio, fue en ejercicio de su libertad de expresión y su derecho de asociación (y de reunión), rebasa o no los límites previstos constitucional y legalmente, según el marco jurídico-conceptual que se expuso por esta Sala Superior.

Para este órgano jurisdiccional federal, dicha conducta (cuyo verificativo y circunstancias destacadas no son materia de cuestionamiento en el presente asunto) está justificada por lo siguiente:

El presidente municipal del ayuntamiento de Morelia, Estado de Michoacán, en el cierre de campaña de dos candidatos a diputados federales, realizado el domingo veintiocho de junio de dos mil nueve, encabezó el evento, manifestó su adhesión a las propuestas de los aspirantes y, como consecuencia, su apoyo a sus postulaciones, por lo cual conminó a los presentes a votar por dichos candidatos, por lo que asumió evidentes actitudes de respaldo a los participantes, como levantarles el brazo en señal de victoria.

Para esta Sala Superior, es claro que, en dicho evento, el presidente municipal ejerció su libertad de expresión, en la dimensión social, porque encabezó el evento partidario; manifestó su adhesión a las propuestas de los aspirantes y el apoyo a su postulación; conminó a los asistentes a votar por los candidatos presentes, y, a través de ciertos ademanes o movimientos corporales (levantarles el brazo), respaldó a los propios candidatos. Todo lo cual tiene como correlato el derecho de los asistentes al evento (militantes o simpatizantes de una cierta fuerza política) para conocer su posicionamiento sobre dichas candidaturas, entre otros aspectos.

Cuando el presidente municipal en cuestión acudió a dicho evento partidario realizado en la Plaza Mayor ubicada en la ciudad de Morelia, Michoacán, lo hizo en ejercicio de su derecho de reunión y como militante de un partido político (se arriba a dicha conclusión porque tales calidades no fueron controvertidas en el expediente precedente), por lo que también ejerció su derecho de asociación en materia político electoral. La reunión fue realizada de manera pacífica (y sin armas), puesto que no se alegó tal circunstancia respecto de la reunión y tampoco hay elementos probatorios, así sea indiciarios, por los cuales se demuestre lo contrario. En este caso se puede considerar que se trata de un ejercicio individual de derechos fundamentales (expresión, reunión y asociación) que estuvo circunscrito a los límites constitucionales y legales, y cuya realización en un acto partidario debe ser protegida porque corresponde a una entidad pública el cual representa un instrumento legítimo para promover la participación de dicho ciudadano en la vida democrática y se puede presumir que fue el medio que libremente eligió el servidor público para manifestarse.

VI. Precedentes de esta Sala Superior, sobre la participación de servidores públicos en actos proselitistas en días hábiles.

En la sentencia dictada en el recurso de apelación identificado con la clave de expediente SUP-RAP-67/2014, esta Sala Superior concluyó, respecto de la participación de servidores públicos en actos proselitistas en días y horas hábiles, lo siguiente:

[…]

De lo anterior, se advierte que el hecho de que los recurrentes se presentaran a trabajar el quince de junio de dos mil doce, no fue el único argumento, ni el principal, para determinar su responsabilidad, pues en realidad el sustento de la resolución radica en que los servidores públicos acudieron a un evento de carácter proselitista en un día y horas hábiles, haciendo uso de recursos públicos.

De ahí que la responsabilidad de los recurrentes no deviene de que se presentarán a trabajar el quince de junio de dos mil doce, como sostienen en sus escritos de demanda, sino de su asistencia al acto de campaña de la candidata a la Presidencia de la República del Partido Acción Nacional en un día hábil, haciendo uso de recursos públicos, sin causa justificada para ello.

Esta Sala Superior comparte la conclusión de la responsable en el sentido de que los actores incurrieron en responsabilidad como servidores públicos por su asistencia a un acto proselitista en un día hábil, no obstante este órgano jurisdiccional considera que, atendiendo a las circunstancias del caso, el aviso realizado por los servidores públicos, aún en el supuesto de que se les hubiera descontado el pago del salario correspondiente al día en que se ausentaron, no justifica la asistencia al acto proselitista, en atención a los principios que rigen la materia electoral, en particular, el principio de imparcialidad en el uso de recursos públicos. De ahí que no se compartan aquellas consideraciones de la responsable que pudieran suponer que el aviso de inasistencia de los servidores públicos de sus labores en días hábiles y la cuestión vinculada al pago del salario correspondiente al día, pudieran considerarse como causas justificadas para excluir la responsabilidad de los servidores públicos, pues resulta suficiente el que se acredite su presencia en el acto proselitista aludido en días hábiles.

Al respecto, la regla prevista en el precepto constitucional invocado mandata que los servidores públicos de la Federación, los Estados y los municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.

Asimismo, esta Sala Superior, considerando el conjunto de normas y principios constitucionales que rigen la materia electoral, así como los derechos a las libertades de expresión y asociación de las personas que desempeñan un cargo público, ha considerado válido que los servidores públicos asistan a un acto de carácter proselitista, sin que ello vulnere, por sí mismo, lo dispuesto en el párrafo séptimo del artículo 134 constitucional, siempre que ello ocurra en un día y hora inhábil, tal como se desprende de la jurisprudencia 14/2012, en los términos siguientes:

De esta forma, al tratarse de un supuesto de excepción, el análisis de conductas que puedan suponer una vulneración del principio de imparcialidad en el servicio público requiere un escrutinio mayor de las autoridades electorales a fin de evitar supuestos de fraude a la ley o a la constitución so pretexto del ejercicio de los derechos de libertad de expresión y asociación de los servidores públicos, puesto que, en principio, la participación en actos proselitistas de funcionarios públicos en días hábiles implica un supuesto de uso indebido de recursos públicos.

Con base en ello, en el caso, se encuentra demostrado que los recurrentes asistieron a un acto de campaña de la candidata a la Presidencia de la República del Partido Acción Nacional en un día hábil, incluso así lo reconocen los mismos apelantes, por lo que se acreditó un actuar que implica un uso indebido de recursos públicos, consistente en que los funcionarios denunciados distrajeron sus actividades dentro del cabildo municipal a efecto de acudir a un acto proselitista, situación que se encuentra prohibida de acuerdo con el párrafo séptimo del artículo 134 constitucional. Ello porque la asistencia de servidores públicos en días hábiles a actos de proselitismo político-electoral cuando se trate de cargos de elección popular, entre otros, cuya investidura, responsabilidades o participación pudiera implicar una forma de presión, coacción o inducción indebida de los electores o de parcialidad política-electoral, supone un ejercicio indebido de la función pública equiparable al uso indebido de recursos públicos, salvo que existan circunstancias que justifiquen plenamente dicha asistencia o que por las circunstancias del caso no resulte razonable suponer un uso indebido o parcial de recursos públicos o un actuar indebido de servidores públicos.

En el caso, como se destacó, el mero aviso de inasistencia “por cuestiones personales” no resulta suficiente para ese efecto, con independencia de si recibieron o no el pago correspondiente al día del acto de proselitismo al que asistieron.

En efecto, si bien de autos se advierte que los servidores públicos involucrados dieron aviso sobre su ausencia laboral el día quince de junio de dos mil doce, aduciendo “cuestiones personales”, ello no es suficiente para eximir a los incoantes de responsabilidad, pues de acuerdo de la interpretación de los artículos 134, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el 347, párrafo 1, incisos c) y f) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, no les está permitido a los servidores públicos asistir en días y horas hábiles a actos de carácter proselitista.

A partir de las constancias que obran en el expediente, relativas a los informes del Oficial Mayor y el Secretario, ambos del Ayuntamiento de Tampico, Tamaulipas, las cuales merecen valor probatorio pleno por tratarse de documentales públicas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14, párrafo 4, inciso c), y 16, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, y considerando que el quince de junio de dos mil doce fue un día hábil (viernes), en el que los servidores públicos debieron haber acudido a desempeñar sus labores de manera cotidiana, tal como se sostiene en la resolución controvertida, existe una violación al artículo 134, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como 347, párrafo 1, inciso c) u f) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, vigente en ese momento, ya que los servidores públicos distrajeron sus funciones a efecto de acudir a un acto proselitista, lo cual es contrario a las disposiciones mencionadas, considerando también lo dispuesto en el articulo 41 constitucional que reconoce entre los principios rectores de la materia el de imparcialidad, así como a los criterios sostenidos por esta Sala Superior.

Por tanto, si bien la asistencia de los servidores públicos a un acto proselitista en días y horas inhábiles es parte de sus derechos a la libertad de expresión y de asociación en materia política, tal proceder está condicionado a que no hagan uso de recursos públicos de manera que se trastoquen los principios de imparcialidad y equidad que deben regir en cualquier proceso electoral, lo cual en el caso no ocurre, pues de autos se advierte que los recurrentes acudieron a un acto de campaña de la candidata a la Presidencia de la República postulada por el Partido Acción Nacional en un día hábil, sin que el aviso dado al Secretario del Ayuntamiento sobre su ausencia el quince de junio de dos mil doce fuera suficiente para considerar el día como inhábil, pues los días inhábiles son aquellos que se encuentran establecidos en la legislación o reglamentación correspondiente, por lo que en el caso existió un comportamiento injustificado que implicó un uso indebido de recursos públicos con fines proselitistas.

[…]

V. Conclusiones del suscrito.

Hechas las precisiones que anteceden, para el suscrito, en los juicios para la protección de los derechos político electorales que se resuelven, es claro que el precepto segundo, párrafo primero, de “la norma reglamentaria segunda, párrafo primero sobre imparcialidad en la aplicación de recursos públicos a que se refieren el artículo 449, párrafo 1, inciso c), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, en relación con el artículo 134, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, constituye una restricción indebida de los derechos fundamentales de los actores ya que no existe esa limitación en la norma constitucional o legal.

En opinión del suscrito, no es conforme a Derecho que el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, mediante la aprobación de las mencionadas normas reglamentarias restrinja los derechos constitucionales de manifestación política, de expresión política, de reunión e incluso de asociación en materia política y política-electoral de los actores, pues lo contrario equivale a vulnerar esos derechos fundamentales, debido a que el único autorizado para limitar su ejercicio es el legislador y no así la aludida autoridad administrativa electoral.

En este contexto, contrario a lo resuelto por la mayoría de los Magistrados integrantes de esta Sala Superior, considero que los aludidos derechos fundamentales en términos de lo previsto en el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, deben ser interpretados con un criterio garantista, maximizador, progresista, tutelador, que proporcione la protección más amplia de su vigencia eficaz en la realidad social, en beneficio de los titulares de esos derechos.

Además, a juicio del suscrito, a la autoridad responsable no le está permitido que, en ejercicio de su atribución reglamentaria, modifique o altere lo previsto en una ley y menos aún en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; es claro que los reglamentos tienen como límite los alcances de las disposiciones constitucionales y legales que reglamentan; por ende, únicamente deben desarrollar su eficaz aplicación a la realidad social, para garantizar la obligatoriedad de un precepto o de un principio ya definido y establecido en la ley o en la Constitución federal, por lo que se debe limitar a detallar las hipótesis y supuestos normativos legales para su aplicación, sin incluir nuevos, ni crear restricciones distintas a las previstas expresamente en la norma legal, por lo que, desde mi perspectiva, al emitir la norma controvertida la autoridad responsable ejerció de manera indebida su facultad reglamentaria, ya que estableció supuestos de vulneración al principio de imparcialidad y equidad en la aplicación de los “recursos públicos”, materiales y financieros, por parte de los servidores públicos distintos a los previstos en los artículos 134, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 449, párrafo 1, inciso c), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Conforme a lo expuesto y los precedentes citados, considero que se debe precisar que los servidores públicos, durante el plazo de su encargo, tendrán en todo tiempo esa calidad jurídica, la cual no se pierde, suspende o extingue, durante horas y días inhábiles, y se adquiere, retoma o activa durante las horas y días hábiles.

En principio se debe considerar que los ciudadanos que ejercen alguna función pública, ya sea de elección popular o por nombramiento o designación, no pueden ser considerados per se, como “recurso material financiero o económico del Estado”, sino como un recurso humano, necesario para que los órganos de poder público puedan cumplir las funciones y atribuciones que constitucional y legalmente les son conferidas.

En este sentido, si bien es un “recurso humano”, acorde a la prohibición prevista en el artículo 134, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, podría ser interpretado como un recurso público, resulta necesario que ese “recurso humano”, esté en el ejercicio de su función, para ejecutar actos inherentes a sus atribuciones, conforme a los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficacia, sometido al respectivo régimen de responsabilidad administrativa, para el caso de incumplimiento de sus funciones o de infracción a los mencionados principios, como está previsto en los artículos 108, 109, 110, 111, 112, 113 y 114, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la respectiva legislación ordinaria aplicable.

Por ende, si un servidor público asiste a un acto de proselitismo político o político-electoral, durante días y horas hábiles, para el suscrito, no genera ipso facto, la actualización de la violación al principio de equidad, previsto en el artículo 134, párrafo séptimo, de la Constitución federal, debido a que se deben analizar tres aspectos fundamentales:

1. La participación directa e inmediata, en ejercicio de la función pública que tiene encomendada, en el acto proselitista.

2. La solicitud de voto a los electores, condicionada a la prestación de servicios públicos o bien en la comisión de otra conducta ilícita.

3. Que ese día haya obtenido la retribución que legalmente le corresponde, en circunstancias ordinarias y por la labor que ejerce.

Conforme a lo expuesto, y sólo si se presenta alguno de estos elementos, se podría concluir que existe una indebida participación y utilización de los recursos públicos a favor o en contra de algún partido político o candidato, bajo la premisa de que el servidor público, en sí mismo, es un “recurso público”, lo cual es inaceptable para el suscrito, en la interpretación y aplicación del comentado artículo 134, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. .

Finalmente, considero pertinente destacar que la solicitud de vacaciones, licencia, permiso o cualquier otro medio lícito para asistir a un determinado acto proselitista, no puede ni debe ser considerado como un acto de voluntad que genere un fraude a la ley o el abuso de un derecho constitucional, para intervenir en un procedimiento electoral. Se afirma lo anterior, porque en su caso, el abandono de las labores por la solicitud continua de licencias o permisos, sin goce de sueldo, generaría una responsabilidad diversa a la electoral, la cual podría ser conocida y, en su caso, sancionada en diverso procedimiento, ajeno a la materia electoral, por la responsabilidad administrativa o política en que pudiera incurrir un determinado servidor público.

Por lo expuesto y fundado, emito el presente VOTO PARTICULAR.

MAGISTRADO

FLAVIO GALVÁN RIVERA

[1] Consultable en la Compilación 1997-2013, Jurisprudencia y tesis en materia electoral. Jurisprudencia, volumen 1. p.p. 233 y 234.

[3] Artículo 449.

[…]

[4] Artículo 134, párrafo séptimo: “Los servidores públicos de la Federación, los Estados y los municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.”

[6] Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 13 de noviembre de 2007.

[7] Foja 3 del escrito inicial de la demanda SUP-JDC-903/2015.

[8] Foja 3 del escrito inicial de la demanda SUP-JDC-904/2015.

[11] Jurisprudencia 14/2012 de rubro “ACTOS DE PROSELITISMO POLÍTICO. LA SOLA ASISTENCIA DE SERVIDORES PÚBLICOS EN DÍAS INHÁBILES A TALES ACTOS NO ESTÁ RESTRINGIDA EN LA LEY”.

[[1]] KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. editorial Porrúa, Décima quinta edición. México, D. F., 2007. Págs. 150 a 152.

[[2]] PICADO, Sonia. Derechos políticos como derechos humanos. En Tratado de Derecho Electoral comparado de América Latina. Dieter Nohlen, et al. Segunda Edición, Fondo de Cultura Económica, D. F., México. Págs. 49 y 50.

[12] Vid., la tesis aislada de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que tiene el número de registro P. IX/2007 y lleva por rubro TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, abril de 2007, página 6.

[13] Cfr. La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos .Opinión Consultiva OC-6/86 del nueve de mayo de 1986, Serie A, no. 6, párrafo 34, y Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del veintitrés de junio de dos mil cinco, serie C, número 127, párrafo 191.

[14] Cfr. La resolución que recayó en los recursos de apelación con números de expediente SUP-RAP-49/2006, SUP-RAP-31/2006 y SUP-RAP-234/2009.

[15] DERECHOS FUNDAMENTALES DE CARÁCTER POLÍTICO-ELECTORAL. SU INTERPRETACIÓN Y CORRELATIVA APLICACIÓN NO DEBE SER RESTRICTIVA, tesis publicada en la compilación oficial Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, tomo jurisprudencia, páginas 97-99.

[16] Vid, Observación General número 25, párrafo 12 (1996).

[17] Comité de Derechos Humanos, caso Aduayom y otros vs. Togo, párrafo 7.4 (1997), y Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “La última tentación de Cristo” (Fondo), párrafo 68.

[18] Vid., Hernando Valencia Villa, "Reseña de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos sobre libertad de expresión", en Estudios básicos de derechos humanos X, San José, Fundación Ford e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2000, pp. 303-318. La mayoría de las citas se reproducen en el voto particular formulado en el asunto con número de expediente SUP-RAP-34/2006 por el entonces magistrado José de Jesús Orozco Henríquez y las resoluciones en que fue ponente el propio magistrado que corresponden a los expedientes SUP-JDC-93/2005, SUP-RAP-31/2006 y SUP-RAP-49/2006.

[19] Punto 7 de la Declaración de Principios para la Libertad de Expresión

[20] Verbi gratia en Murdock v. Pennsylvania, 319 U.S. 105 115 (1943).

[21] Tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXI, enero de 2005, página 421.

[22] Sentencia del Tribunal Constitucional 12/1982.

[23] New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).

[24] Libertad de expresión y estructura social, México, Fontamara, 1997, p. 23.

[25] Caso "La última tentación de Cristo", Olmedo Bustos y otros vs. Chile.

[26] O’Donell, Daniel, Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano, Bogotá, Oficina en Colombia del alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2004, p. 709.

[27] “Derechos humanos, derechos políticos y democracia representativa”, Informe 1990-1991, pp. 557-558.

[28] Caso Whitebeck Piñol vs. Guatemala, párrafo 8 (1994), citando a Ríos Brito vs. Argentina (supra).

[29] Cfr., las sentencias recaídas en los juicios para la protección de los derechos político electorales con número de expediente SUP-JDC-803/2002 y SUP-JDC-393/2005, así como SUP-JDC-415/2007 y sus acumulados, SUP-JDC-694/2007 y SUP-JDC-695/2007.

[30] Ortíz Flores, Javier, “La ponderación y la libertad de expresión”, Libertad de expresión. Análisis de casos judiciales, Santiago Vázquez Camacho (compilador), México, Porrúa, 2007, pp. 4973.

[31] García de Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, 3ª ed., Madrid, Civitas, 1983.

[32] En los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano con números de expediente 415, 694, 691 y 2027 del 2008, así como en el juicio de revisión constitucional electoral con número de referencia 803 del 2002, la Sala Superior reconoció que los particulares no pueden realizar actos que atenten contra la eficacia de los derechos fundamentales, tal y como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Alemán.

[34] En la mayoría de las constituciones de las modernas democracias constitucionales (con la excepción notable de la Constitución de los Estados Unidos de América) y en las normas del Derecho Internacional de los derechos humanos se establecen en forma expresa límites a la libertad de expresión, ya sea mediante una cláusula general de limitaciones (como en la Carta Canadiense de Derechos y Libertades), que se ha convertido en un modelo dominante, o bien mediante una lista de límites o restricciones (como el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales). Esta diferencia produce un contraste en la forma en que los tribunales, constitucionales o supra-nacionales, resuelven los casos, toda vez que el segundo enfoque permite transparentar un balance del derecho de libertad de expresión con otros derechos, bienes constitucionales y valores. Cfr., la sentencia correspondiente al expediente SUP-JDC-393/2005 de esta Sala Superior.

[35] Este término es utilizado expresamente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que, en forma natural o lógica, lleva a realizar ejercicios de ponderación para establecer los alcances del derecho y sus correlativas limitaciones.

[37] Publicada en la compilación oficial Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, tomo jurisprudencia, pp. 97-99.

[38] Como lo ha planteado verbi gratia, Frederick Schauer, "Towards an Institutional First Amendment", Minnesota Law Review, vol. 89, 2005.

[39] Por ejemplo, Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en México, México, Universidad Nacional Autónoma de México-Porrúa-Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2005, página 381.

[40] Citado por Marisa Iglesias Vila, “la interpretación de la Constitución y los conceptos esencialmente controvertidos”, en Teoría constitucional y derechos fundamentales, Miguel Carbonell (compilador), México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, 2002, p. 446.

[42] 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13 y 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

[43] Alexy, Robert, “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, en jueces y ponderación argumentativa, Perfecto Andrés Ibáñez y Robert Alexy, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2006, pp. 1-18.

[44] Tesis XVII/2009, aprobada por la Sala Superior en sesión pública celebrada el diez de junio de dos mil nueve.

[45] Jurisprudencia 14/2012, consultable en en la Compilación 1997-2013 de jurisprudencia y tesis en materia electoral, del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, tomo Jurisprudencia, volumen 1, pp. 112 Y 113.