México, Distrito Federal, a diez de septiembre de dos mil ocho. VISTOS para resolver el incidente de incumplimiento e inejecución de sentencia promovido Jesús Ortiz Morales, en el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, identificado con la clave SUP-JDC-466/2008, y

R E S U L T A N D O:

I. Sentencia de la Sala Superior. El veintitrés de julio de dos mil ocho, este órgano jurisdiccional dictó sentencia en el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano al rubro indicado, en cuyos puntos resolutivos se señala:

R E S U E LV E:

PRIMERO. Se ordena al Presidente Municipal del Ayuntamiento de Santa María Jalapa del Marqués, Oaxaca, que en un plazo de cuarenta y ocho horas contado a partir de que le sea notificado el presente fallo, realice los actos previstos en el artículo 35 de la Ley Municipal del Estado, esto es, deberá citar a María Isabel Ovando Pineda para que asuma su cargo en un plazo no mayor de cinco días hábiles y, en caso de que dicha ciudadana no se presente, deberá proceder a llamar al suplente Jesús Ortiz Morales, en términos de lo previsto en el considerando sexto de este fallo.

SEGUNDO. La autoridad responsable deberá informar a esta Sala Superior, dentro de las veinticuatro horas siguientes, sobre el cumplimiento de lo ordenado en la presente ejecutoria y remitir las constancias que al efecto se emitan.

TERCERO. Se ordena dar vista a la Legislatura del Estado de Oaxaca, para que en ejercicio pleno de sus atribuciones proceda como corresponda ante las situaciones precisadas en el considerando séptimo de este fallo, debiendo informar a esta Sala Superior, sobre el particular.

II. Cumplimiento de sentencia. Mediante oficio de nueve de agosto de dos mil ocho recibido, con sus anexos, en la Oficialía de Partes de esta Sala Superior el catorce de agosto siguiente, el Presidente Municipal del Ayuntamiento de Santa María Jalapa del Marqués, Oaxaca, informó sobre las diligencias realizadas para dar cumplimiento a la sentencia mencionada en el punto anterior, anexando la documentación que estimó pertinente para acreditarlo.

III. Incidente de incumplimiento. El veintiuno de agosto de dos mil ocho, el actor en el presente juicio Jesús Ortiz Morales interpuso incidente de incumplimiento e inejecución de sentencia, básicamente aduciendo que no se le integró al ayuntamiento con todos los derechos y prerrogativas inherentes al cargo, pues no se le han pagado las dietas correspondientes a los meses de enero a julio de dos mil ocho.

IV. Turno a Ponencia. El mismo veintiuno de agosto del presente año, la Magistrada Presidenta de la Sala Superior de este Tribunal Electoral acordó turnar el aludido escrito, así como el expediente SUP-JDC-466/2008, a la ponencia del Magistrado Salvador Olimpo Nava Gomar, quien fungió como instructor y ponente del juicio de referencia, a fin de determinar lo que en Derecho proceda.

V. Vista. Mediante acuerdo de veintisiete de agosto de este año, el Magistrado Instructor dio vista a la autoridad responsable con copia del escrito presentado por el actor, a fin de que manifestara lo que a sus intereses conviniera.

VI. Desahogo de la vista. El veintinueve de agosto del año en curso, el Presidente Municipal desahogó vía fax la vista precisada en el resultando anterior, y el primero de septiembre siguiente remitió su escrito en original, en el cual realizó diversas manifestaciones relativas al escrito de incumplimiento de la sentencia presentado por el actor, destacando que en la sentencia de mérito no se ordenó el pago de salarios caídos, por lo que se le han pagado al actor únicamente las dietas correspondientes a partir de la fecha en que se integró al Ayuntamiento.

VII. El primero de septiembre del año en curso, el Magistrado Instructor acordó dar vista a Jesús Ortiz Morales con el escrito precisado en el resultando anterior, para que en el plazo de cuarenta y ocho horas manifestara lo que a su derecho conviniera, apercibido de que en caso de no hacerlo se resolvería lo conducente conforme con las constancias existentes en autos.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. Competencia

Esta Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación tiene competencia para conocer y resolver este incidente de inejecución de sentencia, de conformidad con los artículos 17; 41, párrafo segundo, base VI, y 99, párrafo cuarto, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción III, inciso c), y 189, fracción I, inciso e), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como 83, párrafo 1, inciso a), fracción II, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, en atención a que la jurisdicción que dota a un tribunal de competencia para decidir en cuanto al fondo una determinada controversia, le otorga a su vez competencia para decidir las cuestiones incidentales relativas a la ejecución del fallo; así como en aplicación del principio general del Derecho Procesal, consistente en que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pues por tratarse de un incidente en el que Jesús Ortiz Morales aduce el incumplimiento de la sentencia recaída al juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, identificado con la clave SUP-JDC-466/2008, esta Sala Superior tiene competencia para decidir sobre el incidente que es accesorio al juicio principal.

Además, sólo de este modo se puede cumplir la garantía de tutela judicial efectiva prevista en el artículo 17 Constitucional, ya que la función estatal de impartir justicia pronta, completa e imparcial a la que se refiere ese precepto, no se agota en el conocimiento y la resolución de los juicios, sino que comprende la plena ejecución de las sentencias que se dicten; de ahí que lo inherente al cumplimiento de la ejecutoria pronunciada el dos de julio de dos mil ocho, en el juicio citado al rubro, forme parte de lo que corresponde conocer a esta Sala Superior, por ser lo concerniente a la ejecución de los fallos una circunstancia de orden público.

Al respecto, resulta aplicable la ratio essendi del criterio contenido en la tesis de jurisprudencia[1], cuyo rubro es TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. ESTÁ FACULTADO CONSTITUCIONALMENTE PARA EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE TODAS SUS RESOLUCIONES.

SEGUNDO. Planteamientos del actor incidentista. Jesús Ortiz Morales afirma que la autoridad responsable no ha dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Sala Superior, en el juicio al rubro indicado, pues si bien, en términos de lo ordenado en la ejecutoría de mérito, la autoridad responsable le notificó a la propietaria María Isabel Ovando Pineda para que acudiera a tomar protesta del cargo de regidora electa por el principio de representación proporcional, en un plazo de cinco  días hábiles, y al no haber acudido dicha ciudadana en tal plazo, se le notificó al actor en su calidad de suplente para que se presentara a tomar protesta de dicho cargo, lo cual tuvo verificativo el ocho de agosto del presente año. Lo cierto es que no se le ha integrado al cargo de regidor con todos los derechos y prerrogativas inherentes al cargo como se ordenó en la sentencia de fondo, en razón de que no se le han pagado las dietas correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de dos mil ocho.

TERCERO. Análisis del cumplimiento. En principio, se tiene en cuenta que los incidentes por los cuales se plantea alguna cuestión relacionada con el cumplimiento o ejecución de sentencias tienen como presupuesto necesario, que en tales fallos se haya ordenado dar, hacer o no hacer alguna cosa, es decir, que se trate de sentencias de condena; de ahí que resulte necesario precisar los términos de la resolución respectiva.

De la lectura de la sentencia dictada en el juicio al rubro indicado, en la parte considerativa que interesa, se sostuvo y determinó lo siguiente:

A juicio de esta Sala Superior, es fundado lo aducido por el actor, consistente en que el Presidente Municipal no ha cumplido con la obligación que le impone el artículo 35 de la Ley Municipal del Estado de Oaxaca, sin tomar en cuenta la constancia de asignación que lo acredita como regidor suplente electo por el principio de representación proporcional.

Lo anterior es así, ya que como se advierte de los elementos que obran en autos, el primero de enero de dos mil ocho, no acudió la concejal propietaria electa por el principio de representación proporcional postulada por el Partido Revolucionario Institucional, María Isabel Ovando Pineda a tomar protesta, no obstante que cuenta con la constancia de asignación respectiva expedida por el Consejo Municipal Electoral de Santa María Jalapa del Marqués, Oaxaca. Sin embargo, el Presidente Municipal responsable, no procedió en términos del artículo 35 de la ley municipal citada, esto es, no notificó de inmediato a dicha concejal para que asumiera su cargo en un plazo no mayor de cinco días hábiles y, en caso de que no se hubiera presentado en dicho término, proceder a llamar a su suplente (el hoy actor Jesús Ortiz Morales) quien entraría en ejercicio definitivo.

En ese sentido, si ya se precisó que sólo pueden rendir protesta y tomar posesión material del cargo con todos los derechos inherentes al mismo, aquellos candidatos que obtuvieron constancia de asignación, y como se demostró María Isabel Ovando Pineda obtuvo la misma como concejal propietaria y Jesús Ortiz Morales como suplente, resulta evidente que, ante la ausencia del ciudadana citada en primer término, en la sesión de instalación del multicitado Ayuntamiento, se le debió notificar para que acudiera a tomar protesta y, en caso de que no compareciera, se debía llamar al hoy actor en su calidad de suplente, por tanto, al no haberse llevado a cabo dicho procedimiento, se incumplió con el mandato previsto en el artículo 35 de la Ley Municipal para el Estado de Oaxaca y, en consecuencia, se afectó el derecho de ser votado del ahora actor.

No obsta lo anterior, lo manifestado por la autoridad responsable en el informe circunstanciado, en el sentido de que en base al acuerdo político de once de abril antes transcrito, se tomó protesta a los regidores que nombró el Partido Revolucionario Institucional, en el caso concreto, a Pedro Guzmán López y Elizabeth Prieto Ruiz, como regidores propietarios, por tanto, en ningún momento se contemplaba a María Isabel Ovando Pineda como regidora propietaria y, en consecuencia, al actor como su suplente.

Sin embargo, en autos está demostrado con copias certificadas, que los integrantes de la fórmula cuya propietaria sí tenía derecho a ocupar el cargo es María Isabel Ovando Pineda, es decir, no es suficiente para que se prive de tal derecho a la ciudadana y, en su caso, al suplente, la mera existencia de cualquier otro título distinto como el originado en el acuerdo político precisado en el párrafo precedente. Esto es, sólo debían y deben tomarse en cuenta las constancias de asignación emitidas por la autoridad administrativa electoral respectiva, como en el caso aconteció con el ahora actor, en tanto integrante de la fórmula.

Lo anterior es así, ya que en conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 del Código de Instituciones Políticas y Procedimientos Electorales de Oaxaca, sólo podrán rendir protesta y  tomar posesión el cargo, aquellos candidatos que hayan obtenido su constancia ya sea de mayoría o de asignación.

Ningún título o documento diverso a una constancia de mayoría o asignación puede servir de base para dejar de observar el procedimiento establecido en el artículo 35 de la ley municipal citada y, en consecuencia, no proceder a llamar a la regidora propietaria y, en su caso, al suplente, a tomar protesta y posesión del cargo de concejales electos por el principio de representación proporcional. Como se mencionó, los partidos políticos contendientes, o bien, los miembros del ayuntamiento, incluso el cabildo en sesión, no pueden apartarse de lo decidido por los electores e impedir que tomen protesta y posesión del cargo de concejales del Ayuntamiento, quienes así deben hacerlo por contar con constancias de mayoría o asignación expedidas por el Consejo Municipal Electoral correspondiente.

En la legislación se aprecia, que todo aquel candidato a quien se le haya otorgado alguna constancia como miembro del Ayuntamiento, no sólo puede integrar el ayuntamiento, sino está obligado a ejercer el cargo para el cual fue electo.

…

En ese sentido, resulta inconcuso que la autoridad responsable dejó de acatar el imperativo legal previsto en el artículo 35 antes invocado, en el sentido de notificar a la candidata propietaria para que acudiera a rendir protesta de ley y, en su caso, a su suplente, en consecuencia, se afectó indebidamente su derecho de voto pasivo, ya que, ha sido criterio reiterado de esta Sala Superior que tal prerrogativa no implica solamente para el candidato postulado, el participar en una campaña electoral y su posterior proclamación de acuerdo con los votos efectivamente emitidos, sino también el derecho a ocupar el cargo que la ciudadanía le encomendó.

Lo anterior es así, en razón de que tanto el derecho de ser votado, el cual incluye, como ya se estableció, el acceso al cargo de elección popular, como el derecho de acceso a la justicia son derechos universales e inalienables, por tratarse de derechos fundamentales, los cuales se encuentran fuera de la esfera de negociación de los individuos.

Sustenta lo anterior la tesis de jurisprudencia emitida por este órgano jurisdiccional electoral federal, cuyo rubro y texto, es:

DERECHO DE VOTAR Y SER VOTADO. SU TELEOLOGÍA Y ELEMENTOS QUE LO INTEGRAN.[2] (se transcribe).

Esta tesis la ha sustentado en las siguientes premisas:

El derecho de ser votado y los demás derechos derivados de éste, tienen como fundamento la situación jurídica de igualdad en los distintos aspectos o particularidades que lo conforman, esto es, la igualdad para:

a) competir en un proceso electoral;

b) ser proclamado electo;

c) ocupar materialmente y ejercer el cargo (acceder), por el ciudadano que haya sido electo.

En los supuestos mencionados en los incisos a) y b), la situación de igualdad implica que todos los ciudadanos deben gozar de equivalentes posibilidades, sin discriminación, que les permitan contender en un proceso comicial conforme a idénticas bases. Esas condiciones se traducen en los requisitos de elegibilidad que fija el legislador para acceder a un cargo público, los cuales deben excluir cualquier circunstancia que tenga carácter discriminatorio, de tal manera que garantice la situación de los ciudadanos para que puedan ser igualmente elegibles y, en caso de obtener la mayoría de la votación emitida, ser declarado funcionario electo.

Estas vertientes del derecho a ser votado comprenden a su vez, el establecimiento en la ley, más su efectiva aplicación por el órgano encargado de organizar y realizar las elecciones, de los elementos materiales necesarios que generen una contienda equitativa, con respeto a la condición de igualdad de referencia.

En cambio, en las hipótesis mencionadas en los incisos c) y d) [ocupar materialmente el cargo y ejercer las funciones connaturales del cargo, por parte del ciudadano que haya proclamado electo] la igualdad implica garantizar o asegurar al candidato electo la toma de posesión del cargo y ejercicio de las funciones que le corresponden.

En concordancia con lo anterior, en estos supuestos, las condiciones previstas en la ley como hipótesis de incompatibilidad para desempeñar el cargo, tampoco deben ser discriminatorias, ni deben establecerse medidas que obstaculicen o impidan el acceso a la función, restrinjan, priven o suspendan el ejercicio natural de las atribuciones públicas, si es que tales medidas no derivan de la propia expresión de soberanía popular manifestada en los sufragios.

Empero, el derecho al acceso al cargo se agota, precisamente, en el establecimiento y garantía de esas condiciones de igualdad para ocupar el cargo y para el ejercicio de la función pública correspondiente. Este derecho no comprende otros aspectos que no sean connaturales al cargo para el cual fue proclamado, ni se refiere a situaciones jurídicas derivadas directa o indirectas de las funciones materiales desempeñadas por el servidor público.

Lo anterior se traduce, en que la última particularidad del derecho tutela el acceso al cargo sobre la base de la garantía de permitir el acceso material y el pleno ejercicio del mismo.

Por lo mismo, el aspecto precisado del derecho a ser votado, o sea, el acceso al cargo, es objeto de tutela jurisdiccional a través del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, porque con ello se posibilita de manera efectiva el mandato popular de representación concedido al funcionario, expresado a través de los sufragios.

Conforme con lo expuesto, si únicamente pueden tomar protesta y posesión material del cargo con todos los derechos inherentes al mismo, aquellos ciudadanos que resultaron electos y obtuvieron la respectiva constancia de mayoría o asignación expedida a su favor por la autoridad electoral competente y, en el caso, está demostrado plenamente que María Isabel Ovando Pineda y Jesús Ortiz Morales -actor en el presente juicio-, fueron electos como regidores, propietaria y suplente, respectivamente, por el principio de representación proporcional, es claro que el actor se encuentra legitimado para hacer valer la constancia de asignación que lo acredita como concejal suplente electo y, en su caso, para integrar, con dicho cargo el Ayuntamiento del Municipio de Santa María Jalapa del Marqués, Tehuantepec, Oaxaca y, por ende, para desempeñar las funciones que legalmente le corresponden.

Por tanto, si del análisis de las constancias que obran en autos, no se advierte la existencia de alguna notificación realizada a la regidora propietaria Maria Isabel Ovando Pineda y, ante su ausencia, al hoy actor, en su calidad de suplente, a efecto de que acudieran a rendir protesta como regidores electos por el principio de representación proporcional, lo cual se corrobora con lo manifestado por el Presidente Municipal en su informe circunstanciado y en el escrito recibido en la Oficialía de Partes de esta Sala Superior el dieciséis de julio del presente año, como se adelantó, procede declarar fundado el agravio hecho valer por el actor.

Al respecto, cabe precisar que tratándose del suplente su derecho de acceso al cargo, dependerá de la actitud que adopte la propietaria, esto es, si de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Municipal del Estado, no comparece en el tiempo y la forma señalados a tomar protesta y posesión material del cargo, tendrá derecho el enjuciante a que se le cite en los términos precisados en dicho precepto legal, incluso, aun y cuando tome protesta la propietaria, el actor tendrá en todo caso, el derecho a que si por alguna de las causas previstas legalmente la propietaria no pueda o no deba seguir ejerciendo su cargo, será llamado el suplente en los términos que marquen las leyes aplicables.

En virtud de lo anterior, se ordena al Presidente Municipal del Ayuntamiento de Santa María Jalapa del Marqués, Tehuantepec, Oaxaca, que en un plazo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de que le sea notificado el presente fallo, realice los actos previstos en el artículo 35 de la Ley Municipal del Estado, esto es, deberá citar a María Isabel Ovando Pineda para que asuma su cargo en un plazo no mayor de cinco días hábiles y, en caso de que dicha ciudadana no se presente, trascurrido ese plazo, deberá proceder a llamar al suplente Jesús Ortiz Morales.

Una vez hecho lo anterior, la autoridad responsable de forma inmediata deberá realizar las gestiones necesarias para que se incorpore el regidor correspondiente en su cargo con todos los derechos, obligaciones y prerrogativas inherentes al mismo, previstos en la ley.

El presidente municipal citado deberá informar y remitir a esta Sala Superior, dentro de las veinticuatro horas siguientes, las constancias que al efecto se emitan para realizar los actos ordenados en este fallo.

Esta Sala Superior considera que es infundado el incidente de inejecución de sentencia planteado por Jesús Ortiz Morales, en atención a las siguientes consideraciones.

En la sentencia dictada en el juicio al rubro citado, se concluyó que la autoridad responsable incumplió con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Municipal del Estado de Oaxaca, en el sentido de llevar a cabo el procedimiento de toma de protesta, pues debió notificar a la candidata propietaria electa María Isabel Ovando Pineda para que un plazo no mayor de cinco días hábiles acudiera para rendir la protesta de ley y, en caso de que no se hubiera presentado en dicho término, procediera a llamar a su suplente (el actor Jesús Ortiz Morales) quien entraría en ejercicio definitivo.

En virtud de lo anterior, se ordenó al Presidente Municipal del Ayuntamiento de Santa María Jalapa del Marqués, Tehuantepec, Oaxaca, que realizara los actos previstos en el artículo 35 de la Ley Municipal del Estado, antes precisados. Una vez hecho lo anterior, la autoridad responsable de forma inmediata debería realizar las gestiones necesarias para que se incorporara el regidor correspondiente (la propietaria o el suplente, según el caso) en su cargo con todos los derechos, obligaciones y prerrogativas inherentes al mismo, previstos en la ley.

Asimismo, en la sentencia de mérito se precisó que tratándose del suplente su derecho de acceso al cargo, dependería de la actitud que adoptara la propietaria, esto es, si de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Municipal del Estado, no comparecía la propietaria en el tiempo y la forma señalados a tomar protesta y posesión material del cargo, tendría derecho el enjuciante a que se le citara en los términos precisados en dicho precepto legal, incluso, aun y cuando tomara protesta la propietaria, el actor tendría en todo caso, el derecho a que si por alguna de las causas previstas legalmente la propietaria no pueda o no deba seguir ejerciendo su cargo, sería llamado el suplente en los términos que marquen las leyes aplicables.

Ahora bien, de la información y documentación enviada por el Presidente Municipal del Ayuntamiento de Santa María Jalapa del Marqués, Oaxaca, a esta Sala Superior, con la finalidad de acreditar las diligencias realizadas para dar cumplimiento a la sentencia dictada en el juicio al rubro indicado, destacan copia certificada de la notificación hecha a María Isabel Ovando Pineda firmada de recibido por dicha ciudadana, mediante la cual se le notificó para que dentro del plazo de cinco días hábiles acudiera a tomar protesta del cargo de regidora del ayuntamiento referido, apercibida de que en caso de no hacerlo se le notificaría al suplente de la fórmula.

Asimismo, obran en autos copias certificadas de las notificaciones hechas a Jesús Ortiz Morales firmadas de recibido por el actor, mediante las cuales se le notificó que, ante la ausencia de la propietaria acudiera a tomar protesta como regidor del citado Ayuntamiento, dentro del plazo de cinco días hábiles, apercibido de que en caso de no hacerlo se le notificaría a al Legislatura del Estado en términos de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Municipal local. De igual forma, se le citó el ocho de agosto del año en curso a las once horas, para que en sesión de cabildo se le tomara la protesta de ley al cargo de regidor electo por el principio de representación proporcional.

La autoridad responsable remitió copia certificada del acta de la sesión de cabildo de ocho de agosto del presente año, en la cual el actor incidentista rindió protesta como regidor electo por el principio de representación proporcional.

Los anteriores elementos de prueba tienen el carácter de documentales públicas y hacen prueba plena, con fundamento en los artículos 14, párrafo 4, incisos c) y d), y 16 párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, al haber sido emitidas, por un funcionario público municipal en el ejercicio de sus funciones.

El contenido de tales medios de convicción permite tener por acreditado, por un lado, que se citó a María Isabel Ovando Pineda en su carácter de candidata propietaria electa para que dentro del plazo de cinco días hábiles acudiera a tomar protesta del referido cargo, no obstante ello, no acudió en el plazo señalado, por lo que la responsable procedió a notificar al suplente Jesús Ortiz Morales, para que el ocho de agosto de dos mil ocho, a las once horas, acudiera a la sesión de cabildo del Ayuntamiento con la finalidad de tomarle la protesta de ley al cargo de regidor electo por el principio de representación proporcional. Por otra parte, también se acredita que el aludido ocho de agosto, el actor rindió protesta como regidor. Todo ello, tal como fue ordenado en la ejecutoria emitida el veintitrés de julio de dos mil ocho, lo cual se corrobora con lo manifestado por el actor en su escrito incidental.

En este orden de ideas, resulta claro que la autoridad responsable cumplió con lo ordenado en la sentencia dictada el veintitrés de julio de dos mil ocho, pues realizó la toma de protesta en términos de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Municipal del Estado.

Por su parte, el ahora incidentista Jesús Ortiz Morales aduce que la autoridad responsable no ha dado cumplimiento a la sentencia emitida por esta Sala Superior, pues no se le ha incorporado al Ayuntamiento, con todos los derechos y prerrogativas inherentes al cargo, pues no se le han pagado las dietas correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del presente año.

Lo anterior resulta infundado, en virtud de lo siguiente:

En la sentencia de fondo dictada el juicio al rubro indicado se ordenó la Presidente Municipal realizara las gestiones necesarias, a fin de incorporar al regidor correspondiente (la propietaria o el suplente, según el caso) en su cargo con todos los derechos, obligaciones y prerrogativas inherentes al mismo, previstos en la ley.

Asimismo, si bien es cierto, este órgano jurisdiccional ha considerado que entre esos derechos se encuentra, desde luego, lo relativo al sueldo que debe percibir el concejal, pues la dieta es un derecho que, aunque accesorio, también es inherente al cargo para el que fue electo, derivado de el hecho de que el ejercicio del cargo público imposibilita al ciudadano electo a desempeñar otra actividad pública remunerada, por lo cual, la retribución de referencia corresponde a la necesidad de proporcionar al funcionario los satisfactores para una subsistencia digna y decorosa, con lo cual se garantiza, a su vez, el adecuado ejercicio de las funciones públicas, la imparcialidad e independencia del órgano estatal de que se trate. 

Lo cierto es que en el presente caso, el actor incidentista en su calidad de suplente tomó posesión del cargo de regidor ante la ausencia de la propietaria, por lo que, su derecho de tomar protesta y acceder al referido cargo de elección popular no nació desde el mes de enero de dos mil ocho, como lo sostiene el incidentista, pues en un principio quien tenía tal derecho era la candidata propietaria electa María Isabel Ovando Pineda, pues el derecho de Jesús Ortiz Morales de tomar protesta y acceder al cargo con todos los derechos y prerrogativas inherentes al mismo, al ser el suplente de la fórmula triunfadora, se actualizó una vez que la propietaria, no obstante de haber sido citada en términos de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Municipal del Estado de Oaxaca y de conformidad con lo ordenado en la sentencia de mérito, no acudió a tomar protesta.

Lo anterior es así ya que como se señaló en la resolución de fondo del presente juicio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20, 51, numeral 2, inciso c), y 136 numeral 2, del código electoral local, tratándose de los concejales de los ayuntamientos por cada miembro propietario se elige un suplente, esto es, los partidos políticos y las coaliciones deben postular candidatos a concejales en una planilla, compuesta por fórmulas integradas por un propietario y un suplente. La razón de ello es que, en caso de que por algún motivo el candidato propietario ganador no pueda asumir el cargo lo hará el suplente.

Así, los cargos de elección popular que se integran mediante una fórmula integrada por un propietario y un suplente, otorgan a éste último el carácter de titular del derecho a sustituir al propietario, en los casos que así lo prevean los ordenamientos legales, también lo es que este derecho se actualiza, por el principio de conservar la integridad de la fórmula, una vez que el candidato propietario no accede al cargo en cuestión, siendo ésta la condición o requisito indispensable, para que el candidato suplente tome posesión del cargo con todos los derechos y prerrogativas inherentes al mismo, entre otros, las dietas que corresponden a dicho encargo.

En ese sentido, si la constancia de asignación se expidió a favor de un partido político que postuló candidatos propietarios y suplentes por el principio de representación proporcional, en el caso de que el candidato propietario no pueda o no deba ocupar el cargo, se actualiza el derecho del suplente para tomar protesta y posesión material de dicho cargo, consecuentemente, el suplente depende de la situación jurídica que prevalezca con el propietario.

En virtud de lo anterior, en el presente caso al tratarse del suplente, quien tomó protesta ante la ausencia de la propietaria, su derecho a percibir las dietas correspondientes al cargo de regidor, se actualizó a partir de que se le integró al Ayuntamiento, esto es, desde el momento en que se le tomó la protesta de ley y se le dio posesión material del cargo, ante la ausencia de la propietaria, lo cual, en el caso bajo análisis ocurrió el ocho de agosto del año en curso, como se acredita de las constancias que obran en autos, así como de lo manifestado por el actor en su escrito incidental.

Al respecto, la autoridad responsable al desahogar la vista ordenada por el Magistrado Instructor mediante proveído de veintisiete de agosto de dos mi ocho, manifestó que se le han pagado al actor las dietas correspondientes a partir de su integración al Ayuntamiento, esto es, a partir del mes de agosto del año en curso. Con dichas manifestaciones, el primero de septiembre siguiente, se dio vista al incidentista para que manifestara lo que a su derecho conviniera, Lo anterior, con el apercibimiento de que, en caso de no hacerlo en el plazo señalado, se resolvería con los elementos que obraran en autos.

Dicho acuerdo, le fue notificado personalmente al promovente  el mismo primero de septiembre de dos mil ocho, sin que hasta el momento se haya recibido promoción o escrito alguno.

En ese sentido, a pesar de la vista ordenada, al actor no compareció ni de manera personal o por escrito a presentar las alegaciones correspondientes, como consta en el oficio de  ocho de septiembre del presente año, signado por el Titular de Oficialía de Partes de este órgano jurisdiccional, en el que hace constar que en el tiempo que se otorgó al actor para que realizaran las manifestaciones que estimara pertinentes, no se presentó promoción alguna de su parte.

En este orden de consideraciones, lo procedente es declarar infundado el incidente de incumplimiento e inejecución de sentencia promovido por Jesús Ortiz Morales.

Por lo expuesto y fundado, se

R E S U E L V E:

ÚNICO. Es infundado el incidente de incumplimiento e inejecución de sentencia promovido por Jesús Ortiz Morales.

NOTIFÍQUESE personalmente al actor incidentista, con copia simple de esta sentencia incidental; por oficio, acompañando copia certificada de la presente sentencia al Presidente Municipal del Ayuntamiento de Santa María Jalapa del Marqués, Oaxaca y, por estrados a los demás interesados. Lo anterior con fundamento en los artículos 26, párrafo 3; 27, 28, 29 y 84, párrafo 2, incisos a) y b), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Devuélvanse los documentos que corresponda y, en su oportunidad, archívese el expediente como total y definitivamente concluido.

Así lo resolvieron, por mayoría de cinco votos, los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto en contra del Magistrado Flavio Galván Rivera quien formula voto particular, en ausencia del Magistrado José Alejandro Luna Ramos. El Secretario General de Acuerdos autoriza y da fe.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO FLAVIO GALVÁN RIVERA, RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL INCIDENTE DE INCUMPLIMIENTO E INEJECUCIÓN DE SENTENCIA DEL JUICIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO, IDENTIFICADO CON LA CLAVE SUP-JDC-466/2008.

Sin perjuicio alguno de la obligatoriedad de la sentencia de fondo dictada al resolver el juicio identificado con la clave SUP-JDC-410/2008 y congruente con el voto particular que emití respecto de esa ejecutoria, de fecha veintisiete de agosto de dos mil ocho, en el cual propuse declarar improcedente emitir sentencia respecto del pago de dietas, por no constituir esta contraprestación un derecho protegido por el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, en este caso, con fundamento en el artículo 187 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, emito voto particular, por disentir de las consideraciones y sentido de la sentencia incidental, dictada por la Mayoría de Magistrados de esta Sala Superior, en el juicio identificado con la clave SUP-JDC-466/2008.

Mi voto particular es en los términos siguientes:

La mayoría considera que lo relativo a la contraprestación que debe percibir el actor incidentista, por el desempeño del cargo para el cual fue electo, está comprendido entre los derechos, obligaciones y prerrogativas inherentes al cargo y por ende se debe dictar sentencia al respecto.

En opinión del suscrito, con el respeto debido a la mayoría, el anterior razonamiento carece de fundamento jurídico, porque si bien es cierto que, conforme a lo previsto en el artículo 5° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a todo trabajo prestado corresponde el pago de una remuneración, también es verdad que el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano no es la vía procedente, conforme a Derecho, para demandar el pago de esa contraprestación, ya que tal medio de defensa sólo procede cuando el actor, por sí mismo y de manera individual, hace valer presuntas violaciones a sus derechos político-electorales de votar y ser votado en las elecciones populares, de asociarse individual y libremente, para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos y de afiliarse, libre e individualmente, a los partidos políticos.

En consecuencia, la demanda incidental, cuando se aduce incumplimiento de la sentencia favorable al actor, por conductas imputables a la demandada, sólo es procedente si el incumplimiento que motiva el juicio incidental se refiere a los aludidos derechos político-electorales de votar y ser votado en las elecciones populares, de asociarse individual y libremente, para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos y de afiliarse, libre e individualmente, a los partidos políticos, mas no cuando se aleguen otras presuntas violaciones, como es la falta de pago de la contraprestación por el servicio prestado, en el cumplimiento de la función propia del cargo para el cual fue electo el ciudadano demandante.

No constituye obstáculo para sostener lo anterior el hecho de haber usado, en la sentencia principal, dictada en el juicio SUP-JDC-466/2008, la expresión todos los derechos, obligaciones y prerrogativas inherentes al cargo; porque esta expresión, en opinión del suscrito, sólo puede hacer referencia a los derechos, obligaciones y prerrogativas de naturaleza político-electoral, no así a las de otra naturaleza, como es la correspondiente a la contraprestación o dieta, cuyo pago demanda el actor incidentista.

En este contexto, se reitera, el pago de las dietas a que el demandante pueda tener derecho, por el desempeño del cargo para el cual fue electo, no constituye un derecho de naturaleza político-electoral, que pueda ser objeto de un juicio para la protección de los derechos político-electorales, ya de carácter principal o incidental.

Por los razonamientos anteriores, desde mi perspectiva personal y con respeto al criterio de la Magistrada Presidenta y de los Magistrados que constituyen el voto mayoritario, se debe declarar improcedente el incidente de incumplimiento e inejecución de sentencia, promovido por Jesús Ortiz Morales, respecto del pago de las dietas mencionadas.

MAGISTRADO

FLAVIO GALVÁN RIVERA