JUICIO ELECTORAL

EXPEDIENTE: SUP-JE-1057/2023

RECURRENTE: RADIO TOSEPAN LIMAKXTUM, A.C.

RESPONSABLE: CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ LUIS VARGAS VALDEZ

SECRETARIADO: IVÁN GÓMEZ GARCÍA Y JUAN DE JESÚS ALVARADO SÁNCHEZ

Ciudad de México, a cinco de julio de dos mil veintitrés.

S E N T E N C I A

Que dicta la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en el sentido de confirmar, por diversas razones, el Acuerdo INE/CG120/2023, emitido por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral[1], por el que se da respuesta a la consulta formulada por Radio Tosepan Limakxtum, A.C., concesionario de la emisora social indígena XHSIAE-FM, en el Estado de Puebla.

R E S U L T A N D O

1                    I. Antecedentes. De los hechos narrados en la demanda y de las constancias que integran el expediente, se advierte lo siguiente:

2                    A. Título de concesión. El catorce de enero de dos mil diecinueve, el Instituto Federal de Comunicaciones otorgó el título de concesión única para uso social indígena a Radio Tosepan Limakxtum, A.C., con una vigencia de treinta años, para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada.

3                    B. Consulta y alcance. El diecisiete de enero de dos mil veintitrés[2], el representante legal de Radio Tosepan Limakxtum, A.C., concesionario de la emisora social indígena XHSIAE-FM, en el Estado de Puebla, realizó una consulta sobre la administración del tiempo del Estado en radio y televisión y su aplicación en la concesión que representa.

4                    El quince de febrero, presentó un alcance a la citada consulta, por el que plantea la inaplicación de la jurisprudencia 37/2013[3] de esta Sala Superior.

5                    C. Acuerdo impugnado. El veintisiete de febrero, el Consejo General del INE aprobó el Acuerdo INE/CG120/2023, por el que se dio respuesta a la consulta y su alcance formulados por la concesionaria antes citada.

6                    II. Demanda. El diez de marzo, la parte actora presentó una demanda ante el INE, a fin de controvertir el acuerdo referido en el punto anterior.

7                    III. Recepción y turno. Recibidas las constancias en esta Sala Superior, el Magistrado Presidente acordó integrar el expediente, registrarlo con la clave SUP-JE-1057/2023, y turnarlo a la Ponencia a cargo del Magistrado José Luis Vargas Valdez, para los efectos previstos en el artículo 19 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

8                    IV. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, el Magistrado Instructor radicó el juicio electoral, determinó la admisión de la demanda y, al estar debidamente integrado el expediente, declaró cerrada la instrucción.

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO. Jurisdicción y competencia

9                    El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ejerce jurisdicción y esta Sala Superior tiene competencia para conocer y resolver el presente medio de impugnación, al tratarse de un juicio promovido por una concesionaria para controvertir un acuerdo emitido por el Consejo General del INE que, al constituir un órgano central, corresponde a esta Sala Superior su conocimiento y resolución.

10                 Lo anterior, con fundamento en lo previsto en los artículos 41, párrafo tercero, base VI y 99, párrafos primero y cuarto, fracción X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 164, 166, fracción III, inciso a) y 169, fracción I, inciso c), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 3, párrafo 2, inciso b); y, 40, párrafo 1 y 44, párrafo 1, inciso a), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.[4]

SEGUNDO. Procedencia

11                 Se estiman satisfechos los requisitos generales de procedencia previstos en los artículos 4; 7, párrafo 1; 7; 8, párrafo 1; 9, párrafo 1; 12, párrafo 1, incisos a) y b); y 13, párrafo 1, inciso b), de la Ley de Medios, de acuerdo con lo siguiente.

12                 a. Forma. El medio de impugnación se presentó por escrito, haciéndose constar el nombre y firma de la persona promovente y los medios para recibir notificaciones; se identifica el acto impugnado y la autoridad responsable; mencionándose los hechos en que se basa la impugnación y exponiendo los agravios que supuestamente se le irrogan, así como los preceptos legales que le dan sustento a su pretensión.

13                 b. Oportunidad. Se cumple el requisito porque la parte actora fue notificada personalmente del acto impugnado el seis de marzo y la demanda se presentó el diez siguiente, de ahí que sea evidente que la interposición del medio se hizo dentro del plazo de cuatro días previsto legalmente.

14                 c. Legitimación y personería. El juicio se interpuso por parte legítima, pues Bonifacio Iturbide Palomo lo hace como representante legal de Radio Tosepan Limakxtum, A.C., concesionario de la emisora social indígena XHSIAE-FM, así como por su propio derecho como indígena masewal de la localidad de San Antonio Rayón, Municipio de Jonotla, Puebla, quien tiene reconocida dicha personalidad ante la responsable.

15                 d. Interés jurídico. Se colma el requisito, toda vez que la parte promovente es quien formuló la consulta a la cual recayó el acto impugnado y pretende la revocación de este último al estimar que le afecta en sus derechos.

16                 e. Definitividad. Se colma el requisito porque en la normativa electoral no se prevé algún otro medio de impugnación que debiera agotarse antes de acudir a esta instancia jurisdiccional.

TERCERO. Estudio de fondo

I. Contexto de la controversia

A. Consulta efectuada ante el INE

17                 El asunto tiene su origen en la consulta presentada ante el Consejo General del INE, por Radio Tosepan Limakxtum, A.C., concesionario de la emisora social indígena XHSIAE-FM, en el Estado de Puebla, por la que planteó que, atendiendo a su naturaleza constitucional y legal, así como a las normas de derecho propio, le obligaban a promover su cultura e identidad, encontrándose impedida para transmitir contenidos que atentaran contra esos valores, de allí que hubiera determinado no transmitir propaganda de ningún partido político.

18                 Lo anterior, porque señaló que, conforme a lo determinado por su consejo, la transmisión de dicho tipo de propaganda afectaba sus formas y proyecto de vida dispuestos en el códice masewal, aunado a que toda acción que pretendiera obligar a sus medios de comunicación a promover valores contrarios a los establecidos en su comunidad constituye una violación a sus derechos constitucionales como miembro de una comunidad indígena.

19                 En ese tenor, señaló que, al atender las disposiciones de comunicación en materia político-electoral, no podían contravenir la finalidad de promoción, desarrollo y preservación de sus lenguas, su cultura, sus conocimientos, tradiciones, normas internas y demás elementos que constituyen las culturas e identidad indígenas.

B. Respuesta del INE a la consulta (acto impugnado)

20                 El Consejo General del INE, a través del Acuerdo INE/CG120/2023, desahogó la consulta planteada por la concesionaria actora, sosteniendo que la normativa y los criterios jurisdiccionales aplicables a la materia electoral en radio y televisión no prevén excepciones, condiciones, eximentes o tratamientos diferenciados respecto de la obligación de transmitir el tiempo del Estado.

21                 Así, señaló que cada concesión, sea comercial, pública o social, goza de los derechos atinentes a su título y está compelida a cumplir con sus obligaciones que el marco normativo le impone, como lo es la transmisión de los tiempos del Estado en materia electoral, sin que cuente con atribuciones para eximir o exceptuar a los concesionarios del cumplimiento de tales obligaciones, estando la única consideración particular en el artículo 52, numeral 3, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, que contempla el caso de emisoras comunitarias sin fines de lucro que pueden transmitir una pauta especial.

22                 Aunado a ello, sostuvo que las elecciones federales y locales en las que interviene el INE se rigen por el sistema de partidos políticos, por lo que la ciudadanía que se encuentra inmersa en el área de cobertura de la emisora solicitante tiene derecho a conocer las propuestas de los partidos, coaliciones y candidaturas independientes para poder emitir un voto universal, libre, secreto, directo, personal e intransferible, y siendo que está dentro del catálogo de estaciones de radio y canales de televisión que tienen cobertura en el Estado de Puebla, se le continuarán notificando las pautas correspondientes y se determinará lo conducente ante sus incumplimientos.

23                 Por otra parte, determinó que la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión considera a las concesionarias de uso social indígena como sujetos obligados en términos de telecomunicaciones, radiodifusión y en materia electoral; estando constreñida la autoridad electoral a seguir las directrices y criterios de esta Sala Superior (en referencia a la jurisprudencia 37/2013); por lo que, ante el planteamiento de la actora consistente de que al atender disposiciones de comunicación en materia político-electoral, no podía contravenir los aspectos culturales que la identifican, concluyó que no resultaban aplicables al tiempo del Estado en radio y televisión en materia electoral.

III. Pretensión y agravios

24                 La pretensión del enjuiciante consiste en que se revoque el acuerdo impugnado referido con anterioridad, aduciendo como agravios los siguientes:

        Violación al derecho de reconocimiento de los pueblos indígenas, al negársele la diferenciación específica de concesionario social indígena en la aplicación de las normas en materia de comunicación político-electoral, lo que aduce que ocasionó que no se privilegiaran sus derechos a la autonomía y libre determinación, ante la falta de armonización con las obligaciones en materia electoral, lo que constituye una asimilación forzada.

        Vulneración a las garantías de legalidad y debido proceso, al pretenderse aplicar el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral sin que este contemple a los medios indígenas.

        Indebida fundamentación y motivación, al aplicarse mediante jurisprudencia una ley abrogada como lo es la Ley Federal de Radio y Televisión.

IV. Metodología de estudio

25                 Los agravios se analizarán en conjunto al tratarse de cuestiones estrechamente vinculadas, de manera que el estudio se enfocará en dilucidar si la respuesta emitida por la autoridad responsable resulta apegada o no a la legalidad, al determinar que la parte actora debe dar un cumplimiento inexorable a su obligación respecto de la transmisión de las pautas del Estado en materia electoral y si con ello se transgreden los derechos de Radio Tosepan Limakxtum, A.C., de su representante como indígena masewal o de esta comunidad indígena, al determinar no eximirla del citado cumplimiento.

26                 La metodología de estudio que se propone no causa perjuicio a la parte actora, pues lo relevante es que todos sus planteamientos sean analizados, o bien, aquellos que le causen un mayor beneficio o hagan inviable o innecesario el pronunciamiento sobre el resto.[5]

27                 Asimismo, es oportuno precisar que el análisis de la controversia se hará bajo la suplencia de los motivos de agravio[6] y desde una perspectiva intercultural, de conformidad con el artículo 2, apartado A, fracción VIII, de la Constitución Federal y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, lo que implica que el estudio se realizará mediante una interpretación culturalmente sensible e incluyente de los hechos de los cuales derivó, así como de las normas jurídicas que sean aplicables y atendiendo al marco de protección de los derechos humanos pertenecientes a las comunidades indígenas y a sus integrantes.[7]

V. Análisis de los agravios

28                 Esta Sala Superior estima que los planteamientos de la parte promovente resultan infundados, acorde con lo que se expone enseguida.

A. Marco normativo

A.1. Sobre el derecho de autodeterminación y autogobierno de las comunidades indígenas

29                 En la Constitución Federal, así como en diversos instrumentos internacionales, se prevé una pluralidad de disposiciones que buscan garantizar y proteger las prácticas, idiosincrasia y cosmovisión de los pueblos y comunidades indígenas.

30                 En efecto, en el artículo 2, párrafos 1, 2 y 4, de la Constitución Federal se establece que la nación mexicana es única e indivisible, y que tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas, cuyas comunidades son aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.

31                 En la fracción III del Apartado A del citado precepto constitucional, se reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas para elegir, de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus propias formas de gobierno interno, garantizando que las mujeres y los hombres indígenas disfrutarán y ejercerán su derecho de votar y ser votados en condiciones de igualdad, así como a acceder y desempeñar los cargos públicos y de elección popular para los que hayan sido electos o designados.

32                 Por su parte, en el artículo 8, párrafos 1 y 2, del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, se señala que, al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados, los gobiernos deberán tomar en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario; que dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos; y que siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

33                 En el mismo sentido, en el artículo 4, párrafo 2, de la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas o Lingüísticas, se establece que los Estados adoptarán medidas para crear condiciones favorables a fin de que las personas pertenecientes a las minorías puedan expresar sus características y desarrollar su cultura, idioma, religión, tradiciones y costumbres, salvo en los casos en que determinadas prácticas violen la legislación nacional y sean contrarias a las normas internacionales.

34                 Asimismo, en el párrafo 2 del artículo 46, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, se señala que en el ejercicio de los derechos enunciados en dicho documento, se respetarán los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos; así como, que el ejercicio de los derechos establecidos en esa Declaración estará sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, las cuales, no serán discriminatorias y serán sólo las estrictamente necesarias para garantizar el reconocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los demás y para satisfacer las justas y más apremiantes necesidades de una sociedad democrática.

35                 Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que, en la aplicación y formulación del derecho, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta las particularidades propias de los pueblos indígenas, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres[8].

36                 Es importante destacar que los sistemas normativos internos no son rígidos respecto de las necesidades y reivindicaciones de sus integrantes, por el contrario, en ejercicio de su autonomía como expresión del derecho a la libre determinación, los miembros y autoridades de las comunidades, tienen el derecho de cambiarlos, a partir de sus propias consideraciones para mejorar la preservación de sus instituciones.

37                 El reconocimiento del derecho a la libre determinación y autonomía de los pueblos y comunidades indígenas contenido en el citado artículo 2º, de la Constitución Federal; en el Convenio 169; así como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, es el que permite que sean las propias comunidades quienes definan los cambios a su sistema normativo.

38                 Lo anterior, implica la efectividad del derecho a la libre determinación y su autonomía, así como para preservar su identidad cultural diferenciada y formas propias de organización político-social.

39                 El derecho de autogobierno de los pueblos y comunidades indígenas implica una de las manifestaciones concretas de autonomía más importantes, puesto que consiste en el reconocimiento, desarrollo y protección de su derecho a elegir a sus propias autoridades o representantes mediante la utilización de las normas consuetudinarias que les resulten más adecuadas.

40                 El derecho de autodeterminarse de los pueblos indígenas es indispensable para la preservación de sus culturas, por lo que en ejercicio de ese derecho las comunidades pueden cambiar sus métodos electivos, en la búsqueda de un mejor mantenimiento de la identidad étnica, la cual se encuentra estrechamente vinculada con el funcionamiento de sus instituciones.

41                 El derecho de autogobierno como manifestación concreta de la autonomía comprende, entre otras cuestiones: i) el reconocimiento, mantenimiento y defensa de la autonomía de los citados pueblos para elegir a sus autoridades o representantes acorde con sus sistemas normativos (usos y costumbres); y ii) el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, siguiendo para ello sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a efecto de conservar y reforzar sus instituciones políticas y sociales.

42                 Así, en términos de la Constitución Federal y de los instrumentos internacionales que se han referido, el derecho de los pueblos y comunidades indígenas a la libre determinación constituye el principio que articula y engloba una serie de derechos específicos que constituyen manifestaciones concretas de autonomía[9].

43                 De esta forma, el ejercicio del derecho a la autodeterminación política de los pueblos y comunidades indígenas engloba su propia identidad, entendida como una interacción que mantienen los individuos entre sí y de cara a otros y que permite distinguir los elementos contextuales que definen la pertenencia a una comunidad de valores, principios, costumbres, tradiciones y cosmovisión.[10]

44                 Tales elementos constituyen la base a partir de la cual los integrantes de esos grupos culturales construyen sus instituciones, autoridades y tradiciones, sin que ello implique rigidez, porque precisamente se trata de sistemas vivos y dinámicos que permiten que, en esquemas de consensos comunitarios, se puedan realizar los ajustes necesarios de sus métodos electivos.[11]

45                 Esto es, de los citados derechos se derivan otros establecidos en el apartado A del artículo 2º constitucional, entre ellos, su capacidad de definir, a través del sufragio, sus propias instituciones, esto es, de elegir a sus autoridades de acuerdo con la voluntad de los integrantes de la comunidad.

46                 En el específico caso del Estado de Puebla, su constitución política reconoce que su población está compuesta de manera pluricultural y multilingüística, sustentada en sus pueblos y comunidades indígenas Náhuas, Totonacas o Tutunakuj, Mixtecas o Ñuu Savi, Tepehuas o Hamaispini, Otomíes o Hñähñü, Popolocas o N’guiva y Mazatecas o Ha shuta enima, quienes conservan instituciones sociales, económicas, culturales y políticas que les son propias, reconociéndolas como sujetos de derecho público y teniendo derecho a la libre determinación ejercida en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad estatal y nacional.[12]

47                 Asimismo, se les reconoce su derecho a determinar y desarrollar sus formas internas de organización social, cultural, política y económica; a elegir o designar a sus autoridades tradicionales, aplicando sus sistemas normativos con respeto al pacto federal y la soberanía estatal; aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de las Constituciones Federal y estatal; proteger y promover el desarrollo de sus lenguas, culturas, recursos, usos y costumbres; elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante los ayuntamientos, observando el principio de paridad de género, entre otros.[13]

48                 Por otro lado, la Ley Orgánica Municipal del Estado de Puebla, establece que los ayuntamientos, las juntas auxiliares y órganos de participación ciudadana, promoverán y garantizarán el desarrollo integral de las comunidades indígenas que habiten en el Municipio, además de que dicha unidad político-administrativa estará integrada por un presidente municipal, regidores y síndico, que por elección popular directa sean designados de acuerdo con la planilla con mayor número de votos, renovándose cada tres años, y que las juntas auxiliares serán órganos desconcentrados de la administración pública municipal, supeditadas al ayuntamiento del municipio del que formen parte, integradas por un presidente y cuatro miembros propietarios con sus respectivos suplentes, que serán electas en plebiscito, teniendo entre otras atribuciones, preservar y promover las lenguas originarias y todos los elementos que constituyan la cultura e identidad de los pueblos indígenas, así como sus usos y costumbres.[14]

49                 Por su parte, la ley de derechos, cultura y desarrollo de los pueblos y comunidades indígenas del Estado de Puebla dispone, entre otras cuestiones, que reconoce a las autoridades tradicionales de las comunidades indígenas, nombradas por sus integrantes de acuerdo con sus usos y costumbres; y que la representación de los pueblos y comunidades indígenas corresponderá a quienes conforme a sus sistemas normativos internos sean declarados autoridades o representantes.[15]

50                 Aunado a ello, dicha normativa señala que los pueblos y comunidades indígenas tienen derecho a determinar libremente su existencia como tales, sus formas de organización y objetivos de desarrollo, y a que en la ley y en la práctica se les reconozca esa forma de identidad social y cultural; a elegir a quien las represente ante el ayuntamiento respectivo, teniendo el poder ejecutivo del estado y los ayuntamientos el deber de respetar la autonomía de las comunidades indígenas y reconocer a sus representantes o autoridades tradicionales, electas de acuerdo con sus usos y costumbres, como los interlocutores legítimos para el desarrollo de la función gubernamental.[16]

A.2. Sobre el derecho de los pueblos y comunidades indígenas en materia de telecomunicaciones

51                 El artículo 2º, apartado B, fracción VI, constitucional, establece la obligación de los tres niveles de gobierno de promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, lo que deberán hacer mediante el establecimiento de las instituciones y políticas públicas apropiadas.

52                 La Suprema Corte de Justicia de la Nación[17] ha señalado que, este deber adquiere una concreción precisa en materia de telecomunicaciones, pues se prevé que en este campo se deben abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, por lo que se prescribe la obligación concreta de establecer las condiciones para que los pueblos y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación, en los términos que las leyes de la materia determinen.

53                 Así, se precisó que, el referido precepto constitucional consagra un derecho en favor de los pueblos y comunidades indígenas para acceder a los medios de comunicación y para operarlos a fin de lograr preservar, comunicar y desarrollar su cultura e identidad comunitaria y que, este derecho viene acompañado de una obligación precisa para el Estado de remover los obstáculos y promover medidas para nivelar sus oportunidades de acceso.

54                 En ese sentido, como se apuntó en el apartado anterior, en el artículo 2º constitucional subyace el reconocimiento del multiculturalismo, lo que implica que el conjunto de derechos de los pueblos y comunidades indígenas constitucionalizan una política de la diferencia, que busca reconciliar el valor universal de los derechos humanos con la composición pluricultural de la sociedad mexicana, mediante el otorgamiento de instrumentos para que las minorías defiendan su identidad y reclamen reconocimiento.

55                 En la materia específica de acceso y operación de medios de comunicación, la Constitución otorga a los pueblos y comunidades indígenas espacios para entablar diálogos culturales, no sólo que les permitan evitar la asimilación cultural y, por tanto, impedir la indeseable homologación, sino también para debatir internamente el contenido de sus procesos de representación.

56                 Al respecto, la Suprema Corte precisa que, sin estos enclaves constitucionalmente predeterminados para ocupar un lugar en los medios de comunicación, el diálogo intercultural sobre la base de los derechos humanos sería imposible. En otras palabras, sin acciones afirmativas plenamente justiciables para la adquisición y operación de concesiones, los pueblos y comunidades indígenas no tendrían asegurado un espacio para debatir su relación con las otras identidades y sobre el contenido y alcance de lo que significa adscribirse a una identidad indígena.

57                 Por tanto, el máximo tribunal concluye que existe un mandato constitucional que prevé la existencia de una vía de acceso diferenciado para los pueblos y comunidades indígenas a los medios de comunicación. Así, deben considerarse beneficiarios de un derecho de acceso a “las condiciones para que los pueblos y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación, en los términos que las leyes de la materia determinen”.

58                 En materia de telecomunicaciones, señala el máximo tribunal del país que la Constitución individualiza a los pueblos y comunidades indígenas como sujetos diferenciados para establecerlos como beneficiarios constitucionales de un tipo especial de concesión y se les establece como titulares de medidas para remediar la discriminación que han sufrido, tanto en las condiciones de adquisición como de operación de las concesiones de las que son titulares.

59                 Las normas convencionales son coincidentes con los contenidos constitucionales. En efecto, el artículo 30 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo establece que los estados tienen la obligación de adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los pueblos indígenas para darles a conocer sus derechos y obligaciones y para ello se prevé que se acuda a “la utilización de los medios de comunicación de masas en las lenguas de dichos pueblos.”

60                 Por su parte, los artículos 8 y 16 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establecen que dichos pueblos tienen el derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción cultural; así, tienen el derecho a “establecer sus propios medios de información en sus propios idiomas y acceder a todos los demás medios de información no indígenas sin discriminación.”

61                 En ese contexto, el derecho a la no discriminación no sólo tiene una función negativa, de contención, sino también positiva, en el sentido de generar procesos de cambio social, en este caso, a través de la inclusión de los grupos indígenas en la adquisición y operación de los medios de comunicación, dentro del marco legal establecido.

62                 Los anteriores criterios han sido recogidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la siguiente tesis: MEDIOS DE COMUNICACIÓN A FAVOR DE LOS PUEBLOS Y COMUNIDADES INDÍGENAS. LA CONSTITUCIÓN GENERAL CONSAGRA UN DERECHO DE TRATAMIENTO DIFERENCIADO SOBRE SU OPERACIÓN.[18]

63                 En cuanto a la adquisición de medios de comunicación, cobra importancia señalar lo que dispone la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, misma que regula el régimen de concesiones que se pueden otorgar, que de acuerdo con sus fines las clasifica en aquellas para uso comercial, uso público, uso privado y uso social. [19]

64                 Respecto a las concesiones para uso social, se dispone que confiere el derecho a su titular para prestar servicios de telecomunicaciones y radiodifusión con propósitos culturales, científicos, educativos o a la comunidad, sin fines de lucro, quedando comprendidas en esta categoría las concesiones comunitarias y las indígenas; así como las que se otorguen a instituciones de educación superior de carácter privado.

65                 Asimismo, en específico para las concesiones para uso social indígena se establece que se podrán otorgar a los pueblos y comunidades indígenas del país y tendrán como fin la promoción, desarrollo y preservación de sus lenguas, su cultura, sus conocimientos promoviendo sus tradiciones, normas internas y bajo principios que respeten la igualdad de género, permitan la integración de mujeres indígenas en la participación de los objetivos para los que se solicita la concesión y demás elementos que constituyen las culturas e identidades indígenas.

A.3. Los tiempos oficiales del Estado en relación con el modelo de comunicación política

66                 El trece de noviembre de dos mil siete, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto que reforma los artículos 6°, 41, 85, 99, 108, 116 y 122; se adiciona el artículo 134 y deroga un párrafo al artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

67                 Dicha reforma introdujo diversos cambios para el proceso de la transición política nacional, que contribuyeron a construir un modelo de comunicación política en el país. Dentro de los puntos más sobresalientes de dicha reforma y relevantes para el presente asunto destacan:

      Determinó que los partidos políticos nacionales tuvieran derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social.

      Autorizó que el INE fuera la autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales, de acuerdo con lo que establezcan las leyes.

      Las transmisiones en cada estación de radio y canal de televisión se distribuirán dentro del horario de programación comprendido entre las seis y las veinticuatro horas.

68                 Ahora bien, cabe recordar que de la exposición de motivos y del diario de debates de dicha reforma constitucional, se precisó que el tercer objetivo que se perseguía con la reforma constitucional era impedir que actores ajenos al proceso electoral incidan en las campañas electorales y sus resultados a través de los medios de comunicación, con lo que se pretendía poner en práctica un nuevo modelo de comunicación entre sociedad y partidos, considerándose entonces urgente armonizar las relaciones entre política y medios de comunicación.

69                 Asimismo, del dictamen de Primera Lectura de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Gobernación; de Radio, Televisión y Cinematografía; y de Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, se desprende que la intención respecto del modelo de comunicación fue, entre otros aspectos, el siguiente:

      El acceso permanente de los partidos políticos a la radio y la televisión se realizará exclusivamente a través del tiempo de que el Estado disponga en dichos medios, conforme a esta Constitución y las leyes, que será asignado al Instituto Federal Electoral como autoridad única para estos fines.

      La determinación precisa del tiempo de radio y televisión que estará a disposición del Instituto Federal Electoral, para sus propios fines y para hacer efectivo el ejercicio de los derechos que la Constitución y la ley otorgan a los partidos políticos.

70                 Cabe destacar que el texto propuesto en el mismo dictamen respecto del artículo 41 Constitucional, mantiene esencialmente el contenido actual, y desde entonces, el anterior Instituto Federal Electoral y ahora INE, se constituyó como la autoridad única para la administración del tiempo que corresponde al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y a los de otras autoridades electorales, así como al ejercicio de los derechos y prerrogativas de los partidos políticos.

71                 Al respecto, de la regulación de los tiempos que tiene a su cargo el ahora INE, la Constitución Federal prevé lo siguiente en la base III, apartados A y B de su artículo 41: i) Tiempos durante los procesos electorales, estarán a disposición del INE cuarenta y ocho minutos diarios en cada estación de radio y canal de televisión. Para las precampañas, los partidos políticos tendrán un minuto por hora de transmisión en cada estación de radio y canal de televisión; y ii) Tiempos fuera de los periodos de precampañas y campañas electorales (periodo ordinario), el INE tendrá a su cargo el doce por ciento del total del tiempo que el Estado disponga en radio y televisión bajo cualquier modalidad. La mitad de ese tiempo se distribuirá entre los partidos políticos en partes iguales.

72                 Por su parte, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, establece que el INE tendrá las atribuciones que se establecen en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales y demás disposiciones en la materia.[20]

73                 Asimismo, esta última Ley General en materia electoral, dispone esencialmente que los partidos tienen derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social, siendo el INE la autoridad única para la administración del tiempo que corresponde al Estado en radio y televisión destinado a sus fines y a los de otras autoridades electorales, así como al ejercicio del referido derecho de los partidos políticos, a través de las pautas para la asignación de los mensajes y programas que tengan derecho a difundir durante los procesos electorales y fuera de ellos.[21]

74                 En adición a ello, establece que las pautas que se determinen señalarán, para cada mensaje, la estación o canal, así como el día y hora en que deban transmitirse, sin que los concesionarios puedan alterar las pautas, ni exigir requisitos técnicos adicionales a los establecidos.[22]

75                 Por su parte, el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, es un ordenamiento de observancia general y obligatorio, entre otros, para los concesionarios de radio y canales de televisión, entendiéndose por tal, a toda persona física o moral, titular de una concesión de las previstas en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.[23]

76                 Dicha norma reglamentaria, señala que el catálogo nacional de estaciones de radio y televisión se conforma por el listado de concesionarios de todo el país, con base en el cual, dichos concesionarios deben difundir en cada estación de radio y canal de televisión, la propaganda de los partidos, autoridades electorales, así como de los candidatos independientes en su caso.[24]

77                 En ese contexto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación[25] ha considerado que los tiempos en radio y televisión han sido factores de equidad, que han hecho posibles las alternancias y la competencia entre los diversos actores políticos, por lo que se reconoce que el INE, dentro de su ámbito de competencia, es quien debe velar porque dichos derechos se vean maximizados, tanto en procesos electorales como fuera de ellos.

78                 En conjunción con ello, se destaca que a través del ejercicio de la libertad de expresión de los partidos políticos y de los candidatos independientes, se brinda información a los ciudadanos para que puedan participar en el debate público y en la vida democrática, pues con ello se contribuye a que el ejercicio del voto sea libre y a que los ciudadanía cuenten con la información necesaria para evaluar a sus representantes, acentuándose con lo anterior la dimensión social de la libertad de expresión y la necesidad de que las medidas restrictivas se sometan a un test estricto de proporcionalidad.

79                 Es fundamental destacar que la Constitución Federal no hace distinción alguna que habilite a los concesionarios o permisionarios de radio y televisión para dotar o no libremente, dentro de sus señales de transmisión, de espacios para uso de los partidos políticos o de las autoridades electorales, sino que están constreñidos a facilitar la disponibilidad de los tiempos oficiales y sólo dentro de ellos permitir la difusión de propaganda política o electoral[26], sin que se permita siquiera a las legislaturas estatales emitir leyes que los autoricen a proporcionar espacios diversos a los tiempos oficiales administrados por el INE.[27]

80                 En tal sentido, esta Sala Superior ha sostenido que cada estación de radio y canal de televisión tiene la obligación de transmitir los mensajes de las autoridades electorales y de los partidos políticos en el tiempo del Estado que administra la autoridad electoral nacional, por lo que los concesionarios y permisionarios de dichas estaciones y canales están compelidos a difundir los mensajes precisados en las pautas aprobadas por el INE, con independencia del tipo de programación y de la forma en que transmitan su señal, al no establecerse ninguna excepción en la normativa aplicable.[28]

81                 Resulta pertinente señalar que existe una regulación que modula la obligación de determinados concesionarios respecto del cumplimiento de su obligación de transmitir los tiempos del Estado en radio y televisión en materia electoral.

82                 Al respecto, el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, en su numeral 52, párrafos 2 y 3, establece dos hipótesis bajo las cuales las emisoras comunitarias sin fines de lucro pueden transmitir una pauta especial, a partir de sus circunstancias particulares, a saber: i) Cuando así lo soliciten atendiendo a un informe previamente enviado respecto a sus condiciones específicas de operación y horario de la comunidad en la que se ubican; y ii) Cuando tengan cobertura principal en una localidad donde se celebren elecciones por usos y costumbres y estas no sean coincidentes con alguna elección federal o local, caso en el cual durante el periodo ordinario transmitirán exclusivamente promocionales de autoridades electorales.

83                 Al respecto, es relevante señalar que, el Consejo General del INE emitió lineamientos operativos mínimos para la aplicación del citado artículo reglamentario, en su numeral 3, a través del acuerdo INE/CG620/2022[29], por el que se dispuso el siguiente procedimiento:

         Mediante oficio dirigido a la persona titular de la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, el Organismo Público Local, a través del órgano facultado de conformidad con la normativa local, deberá dar aviso de la celebración de la elección de autoridades por sistemas normativos indígenas, en el cual deberá precisar que la autoridad local acordó apegarse a lo establecido en el artículo 52, numeral 3 del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, dentro de las 48 horas posteriores a que el Organismo Público Local tenga conocimiento de la fecha en que se celebre la jornada electiva.

         Una vez que la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos analice la solicitud y sea técnicamente viable, se deberá elaborar una pauta especial que integre únicamente los promocionales de autoridades electorales exclusivamente en emisoras cuyo tipo de uso sea social comunitaria y social indígena que tengan cobertura principal en algún municipio con elección por sistemas normativos indígenas.

         El periodo de difusión de promocionales exclusivos de autoridades electorales en cada emisora comprenderá los 30 días previos a aquél en que se tenga previamente programada la jornada electiva.

         La distribución del 12% del tiempo total que administra el INE en periodo ordinario será la siguiente: el 50% se asignará al Organismo Público Local; 30% al INE; y el 20% restante se dividirá, en partes iguales, entre las otras autoridades electorales locales que hayan presentado la solicitud correspondiente al trimestre que se trate.

         De conformidad con el artículo 36, numeral 3 del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, la notificación deberá llevarse a cabo con al menos 4 días de anticipación a la fecha de inicio de transmisiones y surtirá sus efectos el mismo día de su realización.

B. Naturaleza de la controversia

84                 Previo al análisis específico de los conceptos de agravio que plantea la concesionaria actora, y con base en la perspectiva intercultural conforme a la cual se tiene que resolver el presente asunto, se hace necesario precisar la naturaleza de la controversia, a efecto de estudiar, ponderar y dilucidar adecuadamente los principios o derechos en conflicto.

85                 Así, en la jurisprudencia 18/2018, de rubro: “COMUNIDADES INDÍGENAS. DEBER DE IDENTIFICAR EL TIPO DE LA CONTROVERSIA PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA INTERCULTURAL, A FIN DE MAXIMIZAR O PONDERAR LOS DERECHOS QUE CORRESPONDAN”, este Tribunal Electoral dispuso que las autoridades impartidoras de justicia tienen el deber de identificar claramente el tipo de controversias comunitarias sometidas a su consideración, a efecto de garantizar y proteger los derechos político-electorales de las personas, así como los derechos colectivos de los pueblos y comunidades indígenas, y poder analizar, ponderar y resolver adecuadamente y con perspectiva intercultural cada caso.

86                 En ese sentido, atendiendo a la naturaleza de los conflictos, este órgano jurisdiccional ha identificado que tales controversias, pueden ser de tres tipos: intracomunitarias, extracomunitarias e intercomunitarias.

        Las primeras (intracomunitarias) existen cuando la autonomía de las comunidades se refleja en “restricciones internas” a sus propios miembros, esto es, cuando tal autonomía se contrapone a éstos. En esa clase de conflictos, se deben ponderar los derechos de la comunidad frente a los derechos de los individuos o los grupos que cuestionen la aplicación de las normas consuetudinarias.

        Las segundas (extracomunitarias) se presentan cuando los derechos de las comunidades se encuentran en relación de tensión o conflicto con normas de origen estatal o respecto de grupos de la sociedad que no pertenecen a la comunidad. En estos casos, se debe analizar y ponderar la necesidad de cualquier interferencia o decisión externa y se privilegiará la adopción de “protecciones externas” a favor de la autonomía de la comunidad.

        Finalmente, las terceras (intercomunitarias) son las que se presentan cuando los derechos colectivos de autonomía y autodeterminación de dos o más comunidades se encuentran en situaciones de tensión o conflicto entre sí. En estos casos, las autoridades estatales, destacadamente los órganos jurisdiccionales, deben proteger a las comunidades de interferencias o violaciones a su autodeterminación frente a otras comunidades.

87                 Por ende, ante la existencia de un escenario de conflicto como el presente, el análisis contextual permite garantizar de mejor manera la dimensión interna del derecho a la participación política de los integrantes de las comunidades y pueblos indígenas como expresión de su derecho a la libre determinación reconocido tanto en la Constitución Federal, como en las normas locales y en el Derecho internacional, evitando imponer determinaciones que resulten ajenas a la comunidad o que no consideren al conjunto de autoridades tradicionales o miembros relevantes de la comunidad para efecto de la toma de decisiones, pues ello en lugar de contribuir a resolver la controversia podría resultar en un factor agravante o desencadenante de otros escenarios de conflicto dentro de la propia comunidad.

88                 Con esta forma de proceder se ha procurado favorecer el restablecimiento, en su caso, de las relaciones que conforman el tejido social comunitario, desde una perspectiva intercultural integral en que los miembros de la comunidad y las autoridades propiciamos y participamos en la solución de la controversia, enfoque distinto a la concepción tradicional de la jurisdicción entendida como la función de un tercero imparcial desvinculado de la problemática.

89                 Al respecto, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, del que México es parte, establece en su artículo 5 que en la aplicación de dicho instrumento internacional "deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente"; asimismo, "deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos" y "adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo".

90                 Adicionalmente, el Convenio 169 dispone en su artículo 8 que "al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario", y entre ellas "el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.

91                 En este orden de ideas, conviene precisar que, en este caso, no existe controversia respecto a que la parte actora Radio Tosepan Limakxtum, A.C., es una asociación civil cuyo objeto social consiste en la potenciación, por medio de la comunicación de proyectos comunitarios indígenas, de la instalación y apertura de estaciones de radio, televisión y telecomunicaciones que se autoricen por las autoridades competentes y que tiene como fines, alcanzar el desarrollo sustentable de la región y de los socios que pertenecen a las cooperativas que integran la Unión de Cooperativas Tosepan Titataniske; sin comercializar los tiempos; fortalecer y desarrollar la lengua, la música, usos y costumbres de los pueblos indígenas; la promoción y difusión de los derechos de estos pueblos; el desarrollo comunitario; la prestación de servicios comunitarios; fomentar el rescate del patrimonio biocultural de los pueblos indígenas, entre otros.[30]

92                 Asimismo, que dicha asociación es titular de una concesión para uso social indígena que le otorgó el Instituto Federal de Telecomunicaciones, confiriéndole el derecho para prestar servicios de telecomunicaciones y radiodifusión con propósitos culturales o a la comunidad sin fines de lucro, acorde con la promoción, desarrollo y preservación de sus lenguas, su cultura, sus conocimientos tradicionales, normas internas y bajo principios que respeten la igualdad de género, permitan la integración de mujeres indígenas y demás elementos que constituyen la cultura e identidad indígenas, sujetándose a lo dispuesto por la Constitución Federal, a los tratados internacionales, leyes, reglamentos, decretos, normas y demás disposiciones administrativas de carácter general.[31]

93                 Asimismo, tampoco está controvertida la calidad de su representante como indígena masewal de la localidad de San Antonio Rayón, Municipio de Jonotla, Puebla, ni la existencia del pueblo masewal, de su Códice[32], así como de los acuerdos o escritos efectuados por el Consejo Directivo de Radio Tosepan Limakxtum o las asambleas de la Cooperativa Tosepan Titataniske[33], con base en los cuales señala la parte actora que se rechazó la transmisión de propaganda de partidos políticos a través de la emisora social indígena XHSIAE-FM.

94                 Cabe señalar que la unión de cooperativas Tosepan, fue constituida en mil novecientos ochenta y agrupa cooperativas y asociaciones civiles en la Sierra Nororiental de Puebla, estando la sede de la unión en Cuetzalan, Puebla, agrupando aproximadamente 30,540 socios cooperativistas quienes viven en 395 comunidades pertenecientes a veintiséis municipios, siendo la mayoría de los socios indígenas (73%) de los grupos nahuas y totonaco y el 64% de quienes forman parte de las cooperativas locales son mujeres.[34]

95                 Al respecto, dicha unión surgió inicialmente como una cooperativa de consumo, que con el tiempo evolucionó hacia la comercialización de productos de la región como el café, la pimienta y la miel, así como la prestación de servicios de ecoturismo, reflejando una estrategia mucho más compleja que apunta hacia le gestión integral del hábitat y la defensa de su territorio, y contando con una comunicación comunitaria a través de la radio Tosepan Limaxktum (“universo de todos” en lengua náhuatl y totonaco) instalada en dos mil doce con el fin de que los socios tuvieran un espacio para difundir su tradiciones, costumbres, prácticas y valores propios de los grupos nahuas y totonaco.

96                 Aunado a ello, tampoco son materia de controversia los mecanismos o métodos tradicionales de elección de los representantes y autoridades de los pueblos y comunidades indígenas que se pudieran ubicar en la zona geográfica de cobertura de la emisora recurrente en el Estado de Puebla, en donde se asienta dicha concesionaria y la cooperativa o unión de cooperativas a las que pertenece, zona que abarca tres distritos federales, cinco distritos locales [de veintiséis][35] y comprende veinte municipalidades en dicha entidad federativa[36], abarcando también parte del Estado de Veracruz[37]; sin que se contemple la elección por usos y costumbres en los referidos municipios conforme a la normativa local.

97                 Tampoco es motivo de cuestionamiento que dicha emisora se encuentra dentro del catálogo de estaciones de radio y canales de televisión que están obligadas a la transmisión de las pautas que les ordene el INE, teniendo la siguiente cobertura:[38]

98                 A efecto de tener un elemento contextual adicional para dimensionar la cobertura poblacional de la citada emisora, cabe señalar que conforme al censo de población y vivienda 2020 del INEGI, en Puebla hay 345 localidades urbanas y 6,223 localidades rurales[39]; mientras que en Veracruz existen 345 localidades urbanas y 19,500 rurales.[40]

99                 Al respecto, se estima necesario insertar el mapa de cobertura de la emisora de referencia, a efecto de visualizar con mayor detalle el área geográfica de los Estados de Puebla y Veracruz a los que llega su señal.[41]

100             Se inserta el mismo mapa de cobertura sin la división de secciones, únicamente donde se aprecia el área geográfica que la emisora cubre en los Estados de Puebla y Veracruz, teniendo el origen de la señal la localidad de Cuetzalan del Progreso, de la primera entidad federativa citada.

101             Una vez expuestos los anteriores aspectos contextuales relevantes, cabe precisar que la controversia se vincula con el cumplimiento de las obligaciones que tiene la concesionaria actora respecto de la transmisión de los tiempos del Estado en radio y televisión en materia electoral y si, como lo alega, resulta factible que el INE la exima de dicho cumplimiento, a partir de su estatus como concesionaria indígena y conforme al sistema normativo interno y a los valores, principios e idiosincrasia que subyace a la identidad cultural del pueblo masewal, ante la negativa de exceptuación emitida por dicha autoridad, que constituye el acto reclamado ante la presente instancia.

102             En este sentido, se advierte que la presente controversia es de naturaleza extracomunitaria, debido a que nos encontramos ante una tensión entre los derechos de la parte actora en su condición de concesionaria social indígena y aquellos de la comunidad masewal que se alegan vulnerados, al supuestamente negarles un estatus diferenciado y al no reconocerles su derecho interno; frente a las normas constitucionales y legales que la consideran como sujeto obligado respecto de la transmisión de los tiempos que forman parte del modelo de comunicación político-electoral.

103             Tal confrontación motiva a que esta Sala Superior valore la necesidad de las interferencias externas que inciden en la esfera de derechos y obligaciones que tiene la actora como concesionaria social indígena, así como en la órbita de autonomía y libre determinación de la comunidad indígena masewal y pondere si se justifica privilegiar la adopción en este caso de una protección jurisdiccional en favor de la autonomía de la comunidad que se reclama vulnerada.

C. Caso concreto

104             La concesionaria actora aduce que la respuesta emitida por el INE respecto de su petición de que la exima de transmitir la pauta de los partidos políticos y de las autoridades electorales, resulta contraria a derecho, al no diferenciarse a la categoría específica de concesionario social indígena en la aplicación de las normas en materia de comunicación político-electoral, sin que se hayan buscado soluciones que permitieran armonizar el derecho interno de las comunidades con las obligaciones en materia electoral, en tanto se ignoraron los sistemas normativos del pueblo masewal, lo que implica una asimilación forzada al obligarlos a incluir en su programación contenidos contrarios a su cultura e identidad.

105             Previo a dilucidar si tiene o no la razón la concesionaria recurrente, y si se apegan o no a la legalidad las consideraciones en las que la responsable sustentó su respuesta, es pertinente señalar el régimen jurídico que le otorga la concesión con que cuenta y los alcances de su condición diferenciada, como premisas para identificar el conflicto que se tiene que resolver.

C.1. Régimen jurídico de la concesionaria actora

106             En principio conviene destacar que la actora, al ostentar la titularidad de una concesión, se encuentra sujeta a un régimen de derechos y obligaciones que le concede tal autorización, en función de su modalidad.

107             En el caso, ya dijimos que cuenta con una concesión para uso social indígena, que conforme a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión le otorga las siguientes atribuciones:

        La promoción, desarrollo y preservación de las lenguas, cultura, conocimientos, tradiciones y normas internas de los pueblos y comunidades indígenas, bajo principios que respeten la igualdad de género, entre otras.[42]

        El derecho para prestar servicios de telecomunicaciones y radiodifusión con propósitos culturales o a la comunidad sin fines de lucro, siendo sus actividades y fines acordes con la promoción, desarrollo y preservación de los aspectos referidos en el párrafo anterior.[43]

108             Por otro lado, la concesión otorgada a la actora le impone diversas obligaciones, tales como las siguientes:

        Efectuar transmisiones gratuitas diarias en favor del Estado, con una duración de hasta treinta minutos continuos o discontinuos, destinados a difundir temas educativos, culturales y de interés social, siendo dichos tiempos administrados por la Secretaría de Gobernación, pero estando exenta del impuesto respectivo por los servicios declarados de interés público, además de transmitir el himno nacional, así como de manera gratuita y preferente boletines y cadenas nacionales de trascendencia para la nación.[44]

        Proporcionar el servicio público de radiodifusión de interés general en condiciones de competencia y calidad, a efecto de satisfacer los derechos de las audiencias, tales como el pluralismo ideológico, político, social, cultural y lingüístico de la Nación y respetándose los derechos humanos, el interés superior de la niñez, así como la igualdad de género y la no discriminación.[45]

        Sujetarse a los principios establecidos en los artículos 2º, 3º, 6º, y 7º de la Constitución Federal[46], y conforme al título respectivo, a la norma fundamental, tratados internacionales, leyes, reglamentos, decretos, resoluciones, acuerdos y demás disposiciones administrativas de carácter general.

        Respecto a la materia electoral, la ley especial en materia de telecomunicaciones establece que el INE tendrá las atribuciones que se establecen en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales y demás disposiciones en la materia[47], de allí que la concesionaria actora se encuentre obligada al cumplimiento de lo ordenado por dicha autoridad administrativa electoral conforme a la normativa aplicable en dicho ámbito.

        Conforme al artículo 41 de la Constitución Federal, la parte actora al ser concesionaria de radio está obligada a poner a disposición del INE el tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al derecho de los partidos políticos a acceder permanentemente a dicho medio de comunicación, al ser dicha autoridad la única que administra dicho tiempo.

109             A partir de dicha obligación específica en materia electoral, es que la actora se encuentra en el catálogo de estaciones de radio y canales de televisión que participan en la cobertura de las elecciones locales y federales, a partir del mapa de cobertura previamente solicitado al Instituto Federal de Telecomunicaciones[48], debiendo transmitir el tiempo pautado en el día y hora ordenado por la autoridad electoral para cada mensaje y sin poder alterar dicha pauta o exigir requisitos adicionales[49], cuyo incumplimiento le acarrea como consecuencias no sólo el que tenga que subsanar la omisión respecto de la transmisión de los mensajes de radio conforme a las pautas ordenadas, sino diversos tipos de sanciones.[50]

110             Como se puede observar, conforme a la normativa constitucional y legal que enmarca la actuación de la concesionaria actora, ésta cuenta con diversos derechos y obligaciones derivadas de su título habilitante, y en particular, en materia electoral está compelida a transmitir los mensajes político-electorales ordenados por el INE a través de las pautas respectivas, que corresponden a los tiempos del Estado en ese ámbito.

111             Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar que, conforme al artículo 2º constitucional, la concesionaria actora cuenta con un estatus diferenciado, al ser beneficiaria de un tipo especial de concesión y, por consecuencia, puede ser favorecida con medidas para remediar la discriminación que ha sufrido, tanto en las condiciones de adquisición como de operación de la concesión, tal y como se señaló en el marco normativo.

112             En este orden de ideas, la importancia que tienen las radios comunitarias para los pueblos indígenas se refleja en la operación y administración que realizan sobre estas, siendo la decisión sobre la programación y la efectiva intervención en las transmisiones, una forma por excelencia de la participación cultural de dichos pueblos en el funcionamiento de las emisoras que administran y operan.[51]

113             Así, la operación de la concesión sirve a la parte actora como vehículo de la libertad de expresión de los pueblos indígenas para promover la identidad, el idioma, la cultura, la auto representación y los derechos humanos y colectivos de dichos pueblos, con lo que se materializa a su vez su derecho a participar en la vida cultural que los identifica, de allí que siendo la expresión y la difusión indivisibles, una restricción en las posibilidades de divulgación le representaría directamente un límite a su derecho de expresarse libremente.[52]

114             Esta condición diferenciada de la concesionaria actora cobra especial relevancia porque obliga a dilucidar si, a partir de ella, el INE debía exceptuarla de la transmisión de los tiempos pautados en materia electoral, como una corrección de una desigualdad existente de los pueblos y comunidades indígenas a los que pertenecen la emisora como tal y su representante, privilegiándose sus sistemas normativos internos, así como sus valores, usos y costumbres propios de su cultura.

C.2. Decisión

115             Esta Sala Superior estima que, conforme al contexto fáctico, jurídico e intercultural que rodea el presente caso, resultan infundados los agravios planteados por la parte recurrente, en virtud de que su condición diferenciada como concesionaria social indígena por sí misma es insuficiente para eximirla de su obligación de transmitir los tiempos del Estado en radio y televisión en materia electoral que administra el INE.

116             Ahora bien, del análisis del acuerdo impugnado, si bien esta Sala Superior comparte la conclusión a la que arribó el Consejo General del INE en el sentido de que no procedía eximir a la concesionaria recurrente del cumplimiento de sus obligaciones individuales frente al Estado respecto de la transmisión de los tiempos en radio y televisión en materia electoral, lo es por razones distintas, atendiendo a que omitió justificar adecuadamente por qué no resultaba factible que aplicara dicha excepción.

117             Tal y como fue reseñado al analizarse el régimen jurídico de la concesión de la que es titular la actora, así como su condición diferenciada, ese estatus jurídico no sólo le concede derechos vinculados con su facultad para decidir el tipo de programación que transmitirá a través de su emisora, cuyos contenidos atienden a su naturaleza social e indígena; sino que también está obligada legalmente a transmitir determinados contenidos que pudieran o no relacionarse con los valores propios de la identidad cultural del pueblo o grupo indígena al que pertenece.

118             En este contexto, la concesionaria recurrente encuentra limitantes en sus libertades de expresión y de divulgación o comunicación, al tener que realizar transmisiones diarias de forma gratuita en favor del Estado de índole educativa, cultural y de interés social, difundir en determinadas temporalidades y eventualidades el himno nacional, así como boletines y cadenas nacionales de trascendencia para el país, y de forma permanente satisfacer los derechos de las audiencias en garantía del pluralismo ideológico, político, social, cultural y lingüístico de la nación, conforme a los artículos 2º, 3º, 6º y 7º constitucionales.

119             Aunado a ello, entre tales limitantes también se encuentran los tiempos del Estado en radio y televisión en materia electoral que debe transmitir, que le son ordenados por el INE a efecto de garantizar no sólo la prerrogativa que tienen los partidos políticos respecto de dichos espacios y de las propias autoridades electorales, sino del derecho de la ciudadanía a mantenerse informada de los asuntos que difundan los partidos políticos, coaliciones o candidatos, lo que restringe los contenidos que puede transmitir en esos tiempos, circunscritos a fines políticos y electorales.

120             En este orden de ideas, si bien se coincide con lo aseverado por la responsable en el sentido de que corresponde a la concesionaria actora gozar de los derechos y cumplir con las obligaciones que el marco normativo le impone derivado de la utilización de su título de concesión, resulta inexacto que no se contemplen tratamientos diferenciados respecto de la obligación de transmitir los tiempos del Estado en radio y televisión en materia electoral.

121             Lo anterior, porque como ya se analizó en el marco normativo y al estudiar el régimen jurídico de la concesión que ostenta la actora, es claro que su estatus como concesionaria social indígena le brinda el derecho a ser favorecida con medidas especiales para remediar la discriminación que ha sufrido el grupo o comunidad indígena a la que pertenece, tanto en las condiciones de adquisición como de operación de la concesión, lo que implica la obligación para el Estado de remover los obstáculos y promover medidas para nivelar sus oportunidades respecto de dicho acceso y operación.

122             En ese contexto, a diferencia de lo sostenido por la responsable en el sentido de que la Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación[53] invocada por la parte actora, ya referida en el marco normativo, versaba sobre un ámbito y materia distinta a la electoral, se estima que dicho precedente sí resultaba aplicable a la consulta efectuada al ser del ámbito constitucional y enfocarse en la consideración de los pueblos y comunidades indígenas como sujetos diferenciados para la obtención de beneficios en la adquisición y operación de una concesión de uso social indígena, tal y como sucede en el presente asunto.

123             No obstante ello, esta Sala Superior considera que, aún bajo la premisa de considerar a la concesionaria actora como un sujeto diferenciado, en la especie, no se advierte que las normas estatales que regulan los tiempos en radio y televisión en materia electoral [y por consecuencia el acuerdo impugnado sustentado en ellas], hayan sometido a la concesionaria actora al cumplimiento de sus obligaciones en ese ámbito sin una justificación racional y objetiva, que motivara a favorecerla con la exceptuación solicitada, en compensación de alguna desigualdad estructural.

124             Por ende, no se advierte que, en la especie, el INE haya afectado los derechos de las comunidades indígenas, de la emisora actora o de su representante como miembros de dichos pueblos, al negar mediante el acuerdo controvertido, el tratamiento excepcional solicitado.

125             Como ya se adelantó, esta Sala Superior coincide con la determinación de la responsable por la que se negó a la actora eximirla de su obligación individual de transmitir propaganda política o electoral como parte de la pauta que se le ordena, sin que se advierta además que en el caso resultara factible y justificado que dicha autoridad tuviera que implementar una excepción a dicha obligación como medida remedial de su situación diferenciada.

126             En este sentido, se aprecia que las decisiones que refiere la actora respecto a la determinación de no transmitir la pauta de los partidos políticos al ser ello contrario a sus fines relacionados con la promoción, desarrollo y preservación de los valores culturales indígenas, tomadas en ejercicio de sus derechos a la autonomía y libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas a las que pertenece, sean suficientes para justificar la implementación de una medida en su favor.

127             Lo anterior se considera así, porque la concesionaria actora está sujeta a restricciones constitucionales y legales que garantizan otros derechos fundamentales que exigen igual protección y cuyo sacrificio no resultaría proporcional, conforme a las particularidades y contexto que rodea al presente asunto.

128             En efecto, si bien es cierto que el Estado mexicano reconoce a los pueblos y comunidades indígenas, entre otros aspectos, sus formas de organización social, política y de gobierno, sus sistemas normativos internos, la jurisdicción que tienen en sus territorios y, en particular, la adquisición, administración y operación de medios de comunicación; lo cierto es que éste no es un derecho absoluto[54], ni implica que puedan quedar exceptuadas de las limitaciones constitucionales y legales.

129             Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que los límites o restricciones que se deriven de la normativa relacionada con la radiodifusión deben tener en cuenta la garantía del pluralismo de ideas, dada su importancia para el funcionamiento de una sociedad democrática[55], así como que atiendan a un propósito útil y oportuno que las torne necesarias para satisfacer un interés público imperativo, sin que impliquen un impedimento para el ejercicio de los derechos de los miembros de las comunidades indígenas.[56]

130             En este contexto, esta Sala Superior comparte parcialmente lo razonado por la autoridad responsable respecto a que no deben confeccionarse obstáculos para que las personas accedan a los derechos humanos que establecen la Constitución y los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano es parte, como es el derecho a recibir información que difunden los partidos políticos y autoridades electorales, mediante el uso de mensajes de radio y televisión, a fin de que la ciudadanía cuente con elementos suficientes y adecuados que le permitan conocer sus programas de acción y propuestas, con el objeto de que, en su momento, se encuentre en condiciones de emitir un voto libre e informado.

131             Así como también, lo que señaló respecto a que las elecciones federales y locales en las que interviene el INE se rigen por el sistema de partidos políticos, por lo que la ciudadanía que se encuentra inmersa en el área de cobertura de la concesionaria recurrente tiene derecho a conocer las propuestas de los partidos políticos y, en su caso, coaliciones y candidaturas independientes para emitir un voto universal, libre, secreto, directo, personal e intransferible.

132             Sin embargo, además de dichas razones, en el presente asunto no se advierte que al exigírsele a la concesionaria actora el cumplimiento de la obligación de transmitir los tiempos del Estado en materia electoral, ello se traduzca en una interferencia sustantiva que lleven a una obstaculización o impedimento para que exprese y difunda los contenidos que decida de acuerdo con sus fines vinculados con la identidad, cultura y valores propios de la comunidad indígena a la que pertenece.

133             Aunado a ello, tampoco se acredita que su señal cubra destacadamente localidades donde se celebren elecciones por usos y costumbres, para motivar a que se ponderara dicha situación y poder contrastar los derechos de las audiencias en donde las elecciones se rijan por el sistema de partidos políticos frente al de aquellas en donde prevalezca un régimen de usos y costumbres.

134             En este sentido, no se desconoce que la cobertura de transmisión de la emisora actora abarca regiones donde se ubican comunidades indígenas nahuas y totonacas, sin embargo, conforme a la normativa local del Estado de Puebla, no se prevé la existencia de elecciones por el sistema de usos y costumbres en los municipios comprendidos en dichas regiones, sino que se rigen por el sistema de partidos políticos, de manera que se advierte que la ciudadanía que vive dentro del citado radio de cobertura, elige a sus representantes bajo este último sistema, y por ende, tiene derecho a acceder a la información que ordena transmitir el INE a través de la pauta de radio y televisión.

135             Aunado a lo anterior, como fue señalado previamente, la concesionaria actora también tiene cobertura en el Estado de Veracruz, estando dentro del catálogo de estaciones de radio y canales de televisión obligadas a transmitir la pauta también en esa entidad federativa, por lo que no sólo impacta en el derecho de las audiencias de ese Estado en donde se eligen los cargos estatales mediante el sistema de partidos, sino en aquellos asentamientos indígenas ubicados en ese Estado, que pudieran o no compartir las decisiones tomadas por las autoridades pertenecientes a las cooperativas Tosepan o al Consejo Directivo de la emisora recurrente.

136             Tal y como se advierte, la cobertura de la señal perteneciente a la concesionaria actora involucra los derechos de las audiencias ubicadas en dicha zona geográfica de los Estados de Puebla y Veracruz, tutelados constitucional y legalmente, en garantía de que reciban información que respete el pluralismo ideológico, político, social, cultural y lingüístico de la nación, conforme a los artículos 2º, 3º, 6º y 7º de la Ley Fundamental.

137             Esta Sala Superior estima que tales derechos de las audiencias constituyen restricciones válidas al derecho de la concesionaria actora, respecto de la expresión y divulgación de sus contenidos vinculados con la cosmovisión y valores culturales de los pueblos indígenas, debido a que satisfacen un interés público imperativo y no implican una obstaculización o impedimento para que los miembros de dichos pueblos ejerzan sus libertades de expresión e información.

138             En efecto, conforme a los artículos 6º y 7º constitucionales y a la ley especial en la materia[57], la radiodifusión constituye un servicio público de interés general, debiéndose garantizar por el Estado que la información que se difunda a través de dicho medio de comunicación refleje, entre otros, contenidos que atiendan al pluralismo ideológico y político, lo que implica que dichas condicionantes persiguen el propósito de tutelar que se transmita y reciba por la ciudadanía información que refleje la pluriculturalidad de la nación mexicana.[58]

139             En este orden de ideas, aceptar que la concesionaria actora pudiera ser eximida en lo absoluto de su obligación de transmitir los tiempos del Estado en materia electoral, ocasionaría no sólo la restricción del derecho de los partidos políticos a difundir permanentemente propaganda política o electoral, sino la limitación de los derechos de las audiencias que se ubican en la zona de cobertura de su señal, al impedirles la recepción de información plural vinculada con ideas políticas o electorales propias del sistema de partidos, útil para el ejercicio de su voto, sin una justificación razonable.

140             Ello, porque no sería proporcional satisfacer el interés de la concesionaria recurrente que pretende transmitir únicamente contenidos vinculados con su identidad cultural indígena, sin que en las regiones a donde llega su señal se elijan los cargos municipales conforme al sistema de usos y costumbres; en sacrificio del interés de los partidos y ciudadanía a difundir y recibir información plural vinculada con el sistema de partidos políticos para posibilitar el voto universal, libre, secreto, directo, personal e intransferible.

141             Conforme a lo anterior, aún bajo el reconocimiento pleno de los derechos a la autonomía y libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas, se estima que las restricciones constitucionales y legales referidas, interfieren en la menor medida posible en el efectivo ejercicio de los derechos de la concesionaria actora, misma que no se ve imposibilitada para promover la identidad, el idioma, la cultura, la auto representación y los derechos humanos y colectivos de los pueblos indígenas a los que pertenece, dentro de los tiempos diversos a los administrados por el INE.[59]

142             En congruencia con ello, ante la consulta efectuada por la parte actora respecto a que, al atender las disposiciones de comunicación en materia político-electoral, no podrían contravenir la finalidad de promoción de su cultura e identidad indígena, no se aprecia que la responsable con su respuesta haya impedido u obstruido sus decisiones internas respecto a la expresión y divulgación de los contenidos vinculados con sus fines.

143             Así, en el caso, se estima que, bajo el respeto de las decisiones comunitarias, los sistemas normativos del pueblo masewal, así como su cosmovisión, idiosincrasia y valores culturales identitarios, es factible concluir que pueden coexistir con los derechos de los partidos políticos, candidatos y coaliciones a difundir su propaganda política o electoral y con el de las audiencias a contar con información plural, a partir de una visión de interlegalidad.[60]

144             En efecto, conforme a la autonomía y autodeterminación de la comunidad indígena a la que pertenece la concesionaria actora y su representante, se reconoce la validez de las decisiones de sus autoridades conforme a su sistema normativo interno, mismas que pueden convivir armónicamente con las normas estatales que le imponen obligaciones en garantía de diversos derechos fundamentales, siendo que constitucionalmente se exige la maximización de todos los derechos involucrados, sin que se aprecie que la responsable con su respuesta haya menoscabado dicha autonomía y autodeterminación.

145             Por ende, en relación con la decisión de la emisora recurrente en el sentido de haber determinado no transmitir propaganda de ningún partido político, acorde a lo decidido por su consejo directivo y por las asambleas comunitarias, se estima que, conforme a lo ya señalado respecto a que la obligación que le impone la transmisión de dicho tipo de propaganda constituye una restricción válida, es que en el caso tienen mayor peso los derechos fundamentales contrapuestos, de allí que deban prevalecer estos, sin que además se advirtiera una obstaculización en los derechos de las comunidades indígenas, ni menos aún en los de la emisora y su representante, como miembros de aquellas.

146             Derivado de lo anterior, es que, aun y cuando existe una excepción en el artículo 52, numeral 3, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral[61] que excepciona relativamente el cumplimiento de los tiempos pautados ordenados por el INE para cierto tipo de emisoras, tal y como lo apunta la parte recurrente, en el caso no se justificó la necesidad de implementar la excepción solicitada, al no acreditarse una desigualdad estructural subyacente.

147             Cabe destacar que la excepción atemperada que se efectúa respecto de las emisoras con cobertura principal en localidades donde se celebran elecciones por usos y costumbres [pudiendo ser concesionarias sociales indígenas o comunitarias], supone que dichos comicios no coincidan con elecciones federales o locales y sólo comprende el periodo ordinario —en la temporalidad acotada de treinta días previos a aquél en que se celebre la jornada por usos y costumbres—, para la transmisión de promocionales exclusivos de autoridades, estando obligadas a transmitir mensajes de los partidos políticos que les ordene el INE fuera de ese periodo acotado.[62]

148             Como se puede advertir, no existe ninguna laguna normativa en cuanto a la previsión de que las concesionarias sociales indígenas como la actora, puedan ser beneficiadas con una excepción relativa respecto del cumplimiento de su obligación de transmitir los tiempos del Estado de radio y televisión en materia electoral, ya que existen supuestos específicos para permitir la transmisión de una pauta especial por dicho tipo de concesionarias, aspecto que inclusive se ha concretizado a través de lineamientos específicos emitidos por el INE.[63]

149             Por tanto, permitir que la concesionara recurrente quede eximida completamente de la transmisión de propaganda partidista como lo pretende, al margen de cualquier temporalidad, generaría a su vez una discriminación para las concesionarias referidas que transmiten una pauta especial, al exigírseles la transmisión de propaganda partidista en ciertos periodos, en contraste con la actora, quien aún sin tener cobertura en localidades con elecciones de usos y costumbres, se le dispensaría absolutamente del cumplimiento de su obligación de transmitir propaganda política o electoral, brindándole con ello un trato similar a aquellas, no obstante existir situaciones dispares, lo que rompe con el derecho a la igualdad y no discriminación.[64]

150             Aún más, y sin que la parte actora haya planteado un problema técnico que le impidiera cumplir con la transmisión de la pauta ordenada por el INE, a efectos de exhaustividad, se estima pertinente señalar que el artículo 52, párrafo 2, del citado Reglamento de Radio[65], también contempla la posibilidad de aprobación de una “pauta ajustada” para las emisoras comunitarias sin fines de lucro que así lo soliciten, lo que acontece a partir de un informe que presente cada emisora respecto de sus condiciones específicas de operación; de lo que se advierte que existe una previsión que permite la transmisión de una pauta específica conforme a las condiciones técnicas que justifique cada emisora, sin que la recurrente hubiese controvertido algún acto que le haya negado transmitir una pauta como la referida.

151             Por lo tanto, en contraste con lo sostenido por la parte actora en el sentido de que la responsable omitió privilegiar la adopción de protecciones externas en favor de la autonomía de la comunidad ante la presencia de una controversia extracomunitaria, se estima que en el caso no se acreditó que se justificara proteger dicha autonomía ante las normas estatales que obligan a la transmisión de los tiempos del Estado en materia electoral, al no advertirse la existencia de una desigualdad estructural que llevara a aplicar una medida remedial en su favor.

152             Por ende, es que no le asista la razón en cuanto a sus planteamientos de que no se le consideró como parte de un grupo histórica y estructuralmente desventajado; que se le impuso una asimilación forzada; que se omitió un juzgamiento con perspectiva intercultural; o que se vulneró el derecho de los pueblos indígenas al acceso a la información, dado que parten de la premisa de que debían privilegiarse sus derechos a la autonomía y libre determinación, lo que ya se desestimó al no demostrarse que mereciera el tratamiento favorable solicitado al Consejo General del INE.

153             Resulta relevante destacar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que, conforme al principio pro persona establecido en el artículo 1º constitucional, las normas de derecho indígena podrían resultar aplicables en casos concretos, cuando prevean la protección más amplia para cierto derecho, siempre y cuando no contravengan la propia constitución y se respete la protección y garantía de los derechos humanos, sin que la mera existencia de una norma de derecho indígena implique su aplicabilidad inmediata.[66]

154             Lo anterior, porque es posible que el reconocimiento de ciertos usos y prácticas culturales de las personas, pueblos y comunidades indígenas afecten los derechos humanos de quienes integran la comunidad indígena o de quienes se relacionan con ella, de allí que los conflictos de normas y derechos que surjan con motivo de la aplicabilidad de una norma o acto de naturaleza indígena deben resolverse en cada caso concreto, mediante los principios y métodos constitucional y legalmente admisibles, dentro de estándares mínimos de tolerancia que reflejen los diferentes sistemas de valores.

155             En este tenor, la conclusión a la que se arriba en el presente asunto, no desconoce la posibilidad de que, a las emisoras sociales indígenas, al ser sujetos diferenciados conforme al artículo 2º constitucional, les puedan aplicar excepciones en cuanto a la operación de sus concesiones y, en particular, en materia de la transmisión de los tiempos del Estado de radio y televisión en materia electoral.

156             Sin embargo, a partir del análisis contextual e intercultural efectuado, no se identificó una desigualdad estructural que motivara la implementación de una medida remedial en favor de la concesionaria actora, al impactar su decisión de no transmitir la pauta ordenada por el INE en diversos derechos contrapuestos, cuyo sacrificio objetiva y razonablemente no se justifica, y sin que tampoco se evidenciara una obstaculización o limitación sustantiva en sus libertades de expresión y divulgación de información conforme a sus fines.

157             Por lo que se refiere a los reclamos respecto de la supuesta vulneración a las garantías de legalidad y debido proceso, al pretenderse aplicar el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral sin que éste contemple a los medios indígenas, se estiman infundados debido a que no se advierte que por el sólo hecho de que la responsable la haya considerado como emisora comunitaria sin fines de lucro le hubiere ocasionado alguna vulneración en sus derechos, pues lo relevante es que no se le dio el tratamiento excepcional que la actora pretendía, lo que ya fue materia de desestimación.

158             Misma calificativa merece su alegación respecto a que, de haberse contemplado a los concesionarios sociales indígenas en dicha normativa, debió realizarse a través de un proceso de consulta, pues por una parte, no es materia de controversia la emisión del citado reglamento, y por la otra, el hecho de que se llegaran a regular a dicho tipo de concesionarios, tampoco garantizaría en forma automática que le asista la razón en sus pretensiones, al depender de la forma en que se reglamente y de la afectación que se llegara a reclamar, tal y como sucedió en la especie, que no obstante que se le brindó la calidad de emisora comunitaria sin fines de lucro, no por ello actualizó las condiciones para ser beneficiaria de alguna medida remedial.

159             Finalmente, por lo que se refiere al planteamiento de indebida fundamentación y motivación, al aplicarse mediante jurisprudencia una ley abrogada como lo es la Ley Federal de Radio y Televisión, ello lo sustenta en que resultaba inaplicable la jurisprudencia 37/2013 de rubro: RADIO Y TELEVISIÓN. EL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL CARECE DE ATRIBUCIONES PARA EXIMIR A LOS CONCESIONARIOS Y PERMISIONARIOS DE LA OBLIGACIÓN DE TRANSMITIR LOS MENSAJES DE LAS AUTORIDADES ELECTORALES Y DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS[67], ante lo cual la responsable estimó que estaba obligada a seguir dicho criterio.

160             Se estima infundado tal agravio, puesto que con independencia de que la abrogada Ley Federal de Radio y Televisión, haya sido materia de interpretación en la citada jurisprudencia, y de que dicha legislación no haya regulado a las concesionarias sociales indígenas, el criterio contenido en ella derivado de los precedentes que le dieron origen, se relaciona destacadamente con la obligación de todas las estaciones de radio y televisión de transmitir los tiempos del Estado en materia electoral, sin importar la clase de concesión o permiso que tengan, su naturaleza o el tipo de programación, y sin que la autoridad electoral pudiera eximir de dicha obligación vía reglamentaria.

161             Criterio por el que, si bien se interpretan las leyes y reglamentos en ese momento aplicables, al final se sustenta en lo dispuesto en el artículo 41 constitucional, que como se vio en el marco normativo, permanece esencialmente inalterado desde la reforma de dos mil siete, en materia de acceso a radio y televisión, de manera que no le asista la razón a la parte recurrente en cuanto a que con dicha jurisprudencia la responsable aplicó una ley abrogada, puesto que de ese criterio se desprende la obligación constitucional actual aplicable a todo tipo de concesionarias.

162             Sin embargo, tal y como se hizo en el presente asunto, dicha obligación debe interpretarse a la luz de las condiciones particulares de cada sujeto obligado, de la reglamentación aplicable y de los derechos en confrontación, a efecto de determinarse si en un momento dado resulta procedente una medida remedial justificada en un tratamiento diferenciado para corregir una situación de desigualdad estructural.

Por lo expuesto y fundado, se

R E S U E L V E 

ÚNICO. Se confirma, por diversas razones, el acuerdo impugnado.

NOTIFÍQUESE, como en Derecho corresponda.

En su oportunidad, devuélvanse las constancias que correspondan y archívese el expediente como asunto total y definitivamente concluido.

Así por mayoría de votos, lo resolvieron las magistradas y los magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto en contra del magistrado presidente Reyes Rodríguez Mondragón y de la magistrada Janine M. Otálora Malassis, quienes formulan voto particular, y con la ausencia del magistrado Felipe de la Mata Pizaña, ante el secretario general de acuerdos quien autoriza y da fe que la presente sentencia se firma de manera electrónica.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE LA MAGISTRADA JANINE M. OTÁLORA MALASSIS, RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL JUICIO ELECTORAL SUP-JE-1057/2023[68]

Respetuosamente, formulo el presente voto particular, por no compartir la decisión aprobada por la mayoría de esta Sala Superior, respecto a confirmar el acuerdo INE/CG120/2023, emitido por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral,[69] por el que se da respuesta a la consulta formulada por la representación legal de Radio Tosepan Limakxtum, A.C., concesionario de la emisora social indígena XHSIAE-FM, en Puebla, en relación con la obligación de transmitir pautas ordenadas por dicho Instituto.

Al respecto, considero que se debió revocar el acuerdo controvertido, ello, a partir de una interpretación armónica de la obligación prevista en el artículo 41 constitucional de que todas las emisoras de radio y televisión deben transmitir las pautas de partidos y autoridades, y el reconocimiento a los pueblos y comunidades indígenas previsto en el artículo 2 constitucional, así como el derecho de tutelar su cosmovisión, para que el INE se allegue de mayores elementos para determinar si la solicitud del actor era procedente y no descartarlo como si se tratara de una radiodifusora comercial, y no una social, a partir de que se trata de una comunitaria relacionada con una comunidad indígena.

Contexto

El asunto tiene su origen en el escrito que la radiodifusora Radio Tosepan presentó al INE, manifestando que, al ser una concesionaria indígena, requería un tratamiento específico respecto a las obligaciones constitucionales de transmitir las pautas elaboradas por la autoridad administrativa electoral, en el cual le solicitó que, acorde a su naturaleza, se le exentará de difundir los promocionales pautados.

La concesionaria indicó que, dada su naturaleza constitucional y legal, las normas le obligan a promover su cultura e identidad y se encuentra impedida para transmitir contenidos que atenten contra dichos valores, en específico aquellos que promuevan valores distintos al buen gobierno y la gobernanza Masewal.

Al no haber llegado a acuerdos, la emisora realizó una consulta al INE en la que adujó que: “los concesionarios sociales indígenas de radiodifusión, al atender las disposiciones de comunicación en materia de política electoral, no pueden contravenir la finalidad de promoción, desarrollo y preservación de sus lenguas, su cultura, sus conocimiento, la promoción de sus tradiciones, normas internas bajo principios que respeten la igualdad de género, permitan la integración de mujeres indígenas en la participación de los objetivos para los cuales se solicita la concesión y demás elementos que constituyan las culturas e identidades indígenas.”

El Consejo General del INE emitió un acuerdo que declara que no pueden existir excepciones a la obligación de transmitir los promocionales de partidos políticos, además que, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales actuales, no tiene facultades para otorgarlas.

Ese acuerdo fue impugnado por la concesionaria, que considera que ese acto viola el derecho de reconocimiento de los pueblos indígenas, las garantías de legalidad y debido proceso, y carece de una debida fundamentación y motivación del acuerdo.

Posición mayoritaria

La sentencia aprobada por la mayoría confirma el acuerdo impugnado, en esencia, porque no pueden existir excepciones a la obligación de transmitir los promocionales de partidos políticos y el INE no tiene facultades para otorgarlas, lo que sustenta en las jurisprudencias 21/2010 y 37/2013.

Ello, porque se sostiene que la condición diferenciada como concesionaria social indígena es insuficiente en sí misma para eximir a la actora de su obligación de transmitir los tiempos del Estado en radio y televisión en materia electoral que administra el INE.

Además que, con base en el derecho a la información contenido en el artículo 6 constitucional, las elecciones federales y locales en las que interviene el INE se rigen por el sistema de partidos políticos, por lo que la ciudadanía que se encuentra inmersa en el área de cobertura de la radiodifusora actora tiene derecho a conocer las propuestas de los partidos políticos y, en su caso, coaliciones y candidaturas independientes para emitir un voto universal libre secreto directo personal e intransferible.

Finalmente, se considera que las emisoras sociales indígenas son sujetos diferenciados conforme al artículo 2º constitucional; sin embargo, a partir del análisis del caso no se identifica una desigualdad estructural o una obstaculización o limitación sustantiva en sus libertades de expresión y divulgación de información conforme a sus fines, que motivara la implementación de una medida remedial en favor de la concesionaria. Aunado a que, en la normativa existe una previsión reglamentaria que permite la transmisión de una “pauta ajustada”, conforme a las condiciones técnicas que justifique cada emisora comunitaria.

Razones de disentimiento

Difiero de lo aprobado por la mayoría, fundamentalmente, porque considero que para resolver la controversia se tenía que resolver conforme una perspectiva intercultural como se reconoce en el proyecto, pero también era necesario hacer una interpretación armónica de la obligación prevista en el artículo 41 constitucional de que todas las emisoras de radio y televisión deben transmitir las pautas de partidos y autoridades elaboradas por el INE, y el reconocimiento a los pueblos y comunidades indígenas previsto en el artículo 2 constitucional, así como el derecho de tutelar su cosmovisión, de lo cual se advertiría que era necesario que el INE contara con mayores elementos para determinar si la solicitud de la parte actora era procedente.

En ese sentido, para resolver el presente asunto era necesario que se interpretara la ley con un enfoque diferencial intercultural,[70] ya que el problema jurídico no debió partir de un análisis legalista o formalista de las normas que regulan las pautas de radio y televisión y las obligaciones que imponen a las concesionarias.

Por el contrario, en primer lugar, se debía tener en consideración las desventajas que, en los hechos, tienen cada una de las modalidades de concesiones y que impactan en el contenido que transmiten. No hacerlo de esta manera implicaría aplicar disposiciones a “todos por igual” —igualdad formal— sin tomar en cuenta sus particularidades —igualdad sustantiva y enfoque diferencial—.[71]

En el caso, considero que el INE emitió su decisión sin contar con todos los elementos necesarios, para que pudiera determinarse si era necesario que un derecho tenga que ceder frente a otro (análisis estricto de proporcionalidad), o bien si existen alternativas menos lesivas para los derechos en juego en el que al mismo tiempo se procure maximizar todos los derechos (análisis de armonización), incluidos los de grupos históricamente desventajados, como lo son los pueblos indígenas.

Por ello, estimo que el INE debe emitir una nueva determinación en la que, con base en una interpretación armónica de los artículos 41 y 2 constitucionales.

El primero de los preceptos impone la obligación de las emisoras de radio y televisión de transmitir las pautas de partidos y autoridades. Mientras que el segundo establece el reconocimiento a los pueblos y comunidades indígenas y su derecho a tutelar su cosmovisión.

Desde mi perspectiva, el INE debía contar con mayores elementos para determinar si la solicitud del actor era procedente y no descartarlo como si se tratara de una radiodifusora comercial y no una comunitaria relacionada con una comunidad indígena, reiterando que debe existir, necesariamente, una armonización de los principios constitucionales en juego.

Sobre todo si tomamos en cuenta que, según el artículo 67 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, este tipo de concesionarias tiene como fin la promoción, desarrollo y preservación de sus lenguas, su cultura, sus conocimientos promoviendo sus tradiciones, normas internas y bajo principios que respeten la igualdad de género, permitan la integración de mujeres indígenas en la participación de los objetivos para los que se solicita la concesión y demás elementos que constituyen las culturas e identidades indígenas.

Incluso, de acuerdo con la UNESCO,[72] estas concesiones son una condición indispensable para que existan medios que permitan el ejercicio de los derechos de libertad de expresión, acceso a la información, comunicación y autodeterminación; además de que reflejan la pluralidad de voces, lingüística, contextos y realidades del Estado mexicano.

En ese sentido, considero que para que el INE pueda dar una respuesta informada a la parte actora respecto de su solicitud, debe conocer al menos:

a) Si existe alguna otra radiodifusora en el territorio en que transmite la radiodifusora comunitaria, para determinar si el hecho de permitir que no transmita propaganda electoral pudiera tener un impacto el acceso a la información a la ciudadanía en dicho territorio.

b) Si la negativa de transmitir la propaganda electoral es una decisión que apoya toda la comunidad. Esto es, que se trate de una opción representativa de toda la comunidad.

c) Si la concesionaria transmite todos los días de la semana, el horario de transmisión, si es una estación con o sin cortes comerciales, entre otros factores propios de la radiodifusora.

Por estas razones, considero que, en el caso, se debió revocar el acuerdo impugnado, para que el INE se allegara de al menos la información antes señalada y, tomando en consideración dichas probanzas, además de partir de una interpretación armónica de la obligación prevista en el artículo 41 constitucional de que todas las emisoras de radio y televisión deben transmitir las pautas de partidos y autoridades, y el reconocimiento a los pueblos y comunidades indígenas previsto en el artículo 2 constitucional, así como el derecho de tutelar su cosmovisión, determinara si resultaba procedente exentar a la radiodifusora actora de transmitir la pauta elaborada por la autoridad electoral relacionada con los partidos políticos, a partir de estimar que esa situación genera un conflicto en su comunidad.

Por las razones expuestas, emito el presente voto particular.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO REYES RODRÍGUEZ MONDRAGÓN EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DICTADA EN EL JUICIO ELECTORAL SUP-JE-1057/2023 (EL DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN DE LAS RADIOS SOCIALES INDIGENAS)[73]

Respetuosamente, presento este voto particular en el que formulo las razones por las cuales no comparto la postura sostenida en la sentencia. En esencia, en este asunto, debió prevalecer una visión que proteja la libre determinación, autogobierno y autonomía de los pueblos indígenas, que les permita válidamente a las radios indígenas no transmitir la prerrogativa de los partidos políticos de transmitir su propaganda. Es así como las autoridades (administrativas y jurisdiccionales) deben buscar soluciones que no eliminen o supediten el contenido de un derecho frente a otro.  

Desde mi perspectiva, las concesionarias de radio social indígenas, al ser administradas por las comunidades, tienen el derecho de autodeterminar sus contenidos sin que resulte proporcional obligarlas a transmitir la propaganda política de los partidos.

A) Posición de la mayoría

La sentencia aprobada por la mayoría confirma, aunque por razones distintas, el acuerdo impugnado, en esencia, porque no pueden existir excepciones a la obligación de transmitir los promocionales de partidos políticos. Ello, porque se sostiene que la condición diferenciada como concesionaria social indígena es insuficiente en sí misma para eximir a la actora de su obligación y, de hacerlo, podría generar una afectación a la igualdad frente a otras concesionarias.

Además, la sentencia sostiene que con base en el derecho de los partidos políticos a informar a la ciudadanía de su contenido electoral y que la población que se encuentra bajo la cobertura de la concesionaria se rige por el sistema de partidos políticos, resulta proporcional limitar el derecho a la libre determinación.

Finalmente, se considera que el marco normativo nacional contempla que las emisoras sociales indígenas tienen un tratamiento diferenciado en el acceso a la concesiones pero a partir del análisis del caso no se identifica una desigualdad estructural, obstaculización o limitación sustantiva en sus libertades de expresión y divulgación de información conforme a sus fines, que motivara la implementación de una medida remedial en favor de la concesionaria en relación a los contenidos que desean trasmitir. Aunado a que, en la normativa existe una previsión reglamentaria que permite la transmisión de una “pauta ajustada”, conforme a las condiciones técnicas que justifique cada emisora comunitaria.

B) Disenso

Considero que para resolver el problema jurídico que plantea este caso es relevante encuadrar como un asunto que involucra los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y juzgar con perspectiva diferencial e intercultural.

En ese sentido, contrario a lo sostenido por el proyecto, el problema jurídico no debió partir y circunscribirse de una interpretación gramatical, formal o legalista de las normas que regulan las pautas de radio y televisión, y las obligaciones que se imponen a las concesionarias en general.

Es decir, este caso no podía resolverse como una mera subsunción de las radiodifusoras indígenas en la obligación general de las concesionarias para transmitir la propaganda de partidos sin tomar en cuenta sus particularidades y los fines que persiguen las radios sociales indígenas.

Para presentar los motivos de mi disenso desarrollaré algunos puntos que, considero, a) fueron indebidamente abordados en el fallo o b) la sentencia no se hizo cargo de ellos. En cuanto a los primeros desarrollaré: i) La construcción del parámetro normativo y la desconexión con la forma en la que se resolvió la sentencia; ii) El derecho a la libre determinación; iii) La ponderación de derechos: un ejercicio necesario; iv) La desigualdad estructural y v) La necesidad de distinguir entre radios comunitarias y radios sociales. En relación con los segundos expondré: vi) La falta de consulta en la normativa y vii) No se resuelven las dificultades técnicas ni lingüísticas.

I.- La construcción del parámetro normativo y la desconexión con la forma en la que se resolvió la sentencia

Concuerdo con la fundamentación que se realiza la sentencia, pues construye un parámetro de regularidad constitucional e internacional a través de:  i) artículo 2° Constitucional, ii) el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, iii) la Declaración sobre los derechos de las Personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas o lingüísticas, y iv) la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Inclusive, el fallo cita el único precedente a nivel internacional que se ha proferido en la materia: el caso de las Radios Comunitarias Mayas Vs. Guatemala en el que, en términos generales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos analizó las dificultades normativas que las comunidades indígenas mayas enfrentaban en el acceso del espectro radio eléctrico.

En aquel caso, el Tribunal Interamericano reconoció, por primera vez, que en el marco de la Convención Americana los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación en el ejercicio de sus derechos individuales y colectivos.

Dentro de las cuestiones más importantes que la Corte Interamericana pronunció como parámetro de convencionalidad en relación con las radios indígenas – y que es recogido expresamente en la propia sentencia en el párrafo 112-  es que “de la importancia que tienen las radios comunitarias para los pueblos indígenas se refleja en la operación y administración que realizan sobre estas, siendo la decisión sobre la programación y la efectiva intervención en las transmisiones, una forma por excelencia por excelencia de la participación cultural de dichos pueblos en el funcionamiento de las emisoras que administran y operan”[74].

La Corte Interamericana en esa sentencia no solo reconoció que el análisis diferencial de la libre determinación de las radios indígenas únicamente se queda en el ámbito del acceso al espectro radioeléctrico, sino también opera en la libertad que tienen al decidir el tipo de información que desean trasmitir.

De este modo, entre la construcción de ese parámetro de decisión y la decisión en sí misma del caso concreto, existe una desconexión, pues, aunque los menciona, al momento de explicar la decisión no aplica los estándares que en todo caso son más protectores para las radios sociales indígenas en México.

La sentencia, a pesar de identificar estos estándares más favorables en el ámbito internacional, se queda en un análisis de estricta legalidad nacional sin analizar o tomar en consideración si dicha legislación que se ha materializado resulta o no contradictoria con obligaciones que el Estado mexicano, y sus autoridades de todos los niveles, se ha comprometido a acatar, pues de lo contrario generan responsabilidad internacional.

No se desconoce que existe una regulación específica en materia de radio y televisión, y con ello obligaciones que se les imponen a las concesionarias, sin embargo, la labor de esta Sala Superior como máximo interprete en materia electoral no era únicamente construir un marco normativo garantista, sino también aplicarlo al caso concreto, máxime si expresamente en el fallo se reconoce que son las radios indígenas las que deben decidir el tipo de contenido que desean transmitir.

Contrario a lo sostenido por la sentencia, el problema jurídico no debía partir de un análisis legalista o formalista de las normas nacionales que regulan las pautas de radio y televisión, y las obligaciones que se imponen a las concesionarias. La Sala Superior debe evaluar los casos aplicando tanto e el marco legal nacional, como el internacional.

Abonando a lo anterior, si bien el proyecto y la responsable identifican que desde la normativa nacional en la materia no se prevén excepciones a las obligaciones de la transmisión de la información electoral, y que esto ha decantado en una interpretación similar, lo conducente es observar el mandato constitucional del artículo 1°, párrafo tercero, que contempla una interpretación pro persona.

En este caso, la interpretación más amplia tiene su sede en la construcción internacional de la libre determinación en materia de radios indígenas conforme al parámetro de la Corte Interamericana y desde la Convención Americana.

En adición a lo anterior no existe impedimento para que, en todo caso, para la protección de derechos humanos no se opte por las disposiciones de rango internacional.

II.- El derecho a la libre determinación

La historia de los derechos de los pueblos indígenas en México, y en el mundo, tiene una constante: la lucha por la reivindicación de aquello que históricamente se les ha negado. El derecho a la libre determinación nace en este contexto, no ha sido un regalo que los países o los entes públicos le han conferido a este grupo[75].

Basta con mirar nuestra propia historia para ser ejemplo de ello. Nuestra Constitución Política actual data de 1917 y aunque nuestra cronología ha estado marcada por la presencia de los pueblos indígenas, no fue hasta la década de los años noventa que nuestro máximo ordenamiento “visibilizó”, por primera vez, a las comunidades indígenas con su inclusión en el entonces artículo 4° Constitucional (1992).

Aquellas luchas fueron apenas las primeras semillas que hicieron germinar la reforma en materia indígena del año 2001 y que, con muchos esfuerzos, cristalizaron las aspiraciones constitucionales: materializar en el artículo 2°, entre otros, la autonomía y el autogobierno como expresión de la libre determinación[76].

Así, el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas se entiende como un derecho a controlar su pasado, su presente y su futuro: el control del pasado, en el sentido de desarrollar un relato propio de su historia; el control del presente, en lo que se refiere al poder de mantener los elementos que les caracterizan como sociedades distintas; y el control del futuro, en referencia a la seguridad de saber que serán capaces de sobrevivir como pueblos diversos conforme a sus propias condiciones[77].

La libre determinación es un derecho humano cuya efectividad depende de que los pueblos indígenas puedan disfrutar de todos los derechos humanos, colectivos e individuales, que les corresponden y, que una de las múltiples formas en las que puede materializarse, es en la autonomía o autogobierno[78].

Sin embargo, el derecho a la libre determinación no puede reducirse al solo reconocimiento en las normas o que se plasmen en el papel, este tiene que materializarse y ser operativo en la realidad, pues de lo contrario, serán ilusorios tanto para el interprete como para los destinatarios del mismo.

III.- La ponderación de derechos

La labor del tribunal constitucional parte del hecho de salvaguardar los derechos, principios o valores que le legislador ha depositado en el ordenamiento nacional. Para ello, y evitar arbitrariedades, al momento de concluir que es necesario sacrificar alguno de los bienes en juego en una controversia, este sacrificio debe ser corroborado por un test de proporcionalidad.

En este asunto, en el párrafo 132, la sentencia identifica que no se advertía que “al exigírsele a la concesionaria actora el cumplimiento de la obligación de transmitir los tiempos del Estado en materia electoral, […] se traduzca en una interferencia sustantiva que lleven a una obstaculización o impedimento para que exprese o difunda los contenidos que decida de acuerdo con sus fines”. Si bien esta conclusión pudiera ser plausible en un caso concreto como este, únicamente se puede arribar a la misma, siempre y cuando, se haya desarrollado el referido de test de proporcionalidad.

Al respecto tanto esta Sala Superior, como la Suprema Corte de Justicia de la Nación[79], han hecho uso de esta metodología para analizar aquellos casos en los que existe una posible restricción de bienes, valores, derechos o principios constitucionales que devienen de medidas legislativas.

En términos generales, este test está compuesto de los siguientes elementos: i) estar previamente fijadas por ley, en sentido formal y material; ii) tener una finalidad imperante y responder a un objetivo como “el respeto a los derechos de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”, iii) ser necesarias en una sociedad democrática, por lo que la medida tiene que ser idónea y iv) la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto[80].

Aunque en diferentes párrafos la sentencia desarrolla de manera desagregada algunas conclusiones que son propias de un test de proporcionalidad, no es menos cierto que adolece en cuanto a su metodología, pues no aporta un orden propio de este tipo de test, por lo que se arriba a conclusiones sin demostrar jurídicamente estas conclusiones.

Pero aun en el supuesto en el que el proyecto hubiera desarrollado la proporcionalidad como metodología, este test no se superaba en el caso concreto por las siguientes razones.

En la sentencia se identifica que los valores en contraposición son el derecho a la autonomía y autogobierno (libre determinación) Vs. el derecho de los partidos políticos a transmitir de manera permanente su plataforma partidista como finalidad de garantizar la información a la ciudadanía.

En cuanto al primer elemento (legalidad), en efecto, la obligación se encuentra materializada en el Reglamento de Radio y Televisión del INE, tal como lo desarrolla la sentencia. 

En lo que respecta a la finalidad, el fallo identifica que dicha limitación constituye una restricción válida al derecho de la concesionaria indígena respecto de la expresión y divulgación de sus contenidos vinculados con la cosmovisión y valores culturales, debido a que satisfacen un interés imperativo público como lo es el pluralismo informativo[81]. Esta finalidad, por si misma, es compatible para concretar una posible restricción.

Ahora bien, en cuanto a la idoneidad de la medida, se ha precisado que las restricciones impuestas a los derechos deben ser proporcionales al interés que pretenden justificar y ajustarse al logro de ese objetivo interfiriendo en la menor medida de lo posible en el efectivo goce del derecho. En este sentido, no es suficiente que tenga una finalidad legítima, sino que el medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino también necesario, es decir, que no pueda ser reemplazado por un medio alternativo menos lesivo[82].

En esta grada del test es donde la sentencia no logra justificar- y por ende no se supera- la idoneidad de la medida. Ello porque en el caso concreto, la actora es una concesionaria indígena en Cuetzalan, Puebla. En esas localidades es posible advertir que existen concesionarias de radio comerciales y de otro objeto, las cuales transmiten a los habitantes de ese estado la pauta partidista. De hecho, en su escrito de demanda, la parte actora señaló que en la misma región existen otras once concesionarias de carácter comercial y una de carácter público.

En ese sentido, la autoridad electoral, antes de intervenir en los derechos de las comunidades indígenas, debería razonar y justificar que esa intervención es necesaria porque era el único medio por el cual se podía garantizar la trasmisión de la pauta.

Es decir, que ninguna otra concesión tenga la capacidad de proveer información a la ciudadanía que abarca la cobertura de la concesión (porque, por ejemplo, la región sea una zona aislada) y, por lo tanto, los partidos políticos no tengan otra forma de hacer llegar su contenido político electoral a los ciudadanos.

Pero, para arribar a esta conclusión, la autoridad administrativa electoral y la propia sentencia debían, en todo caso, verificar que la concesión otorgada a la parte actora era el único medio para garantizar la finalidad alegada (pluralismo informativo). En la sentencia, no se analizaron todas las alternativas y cuál de ellas era la menos lesiva. No se podía arribar a la conclusión en el fallo que la limitación del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas era proporcional pues no se evaluaron y agotaron todas las opciones posibles.

Dicho en otras palabras, la obligación que impone la ley de transmitir la pauta para las comunidades debe superar un test de proporcionalidad, el cual, como se indicó, no es desarrollado bajo una adecuada metodología y, por otro, aun desarrollándose adecuadamente no es superado ya que era evidente que existían soluciones alternativas que hacían que los principios constitucionales en juego no colisionaran.

En Puebla la ciudadanía seguiría informada, a pesar de que la actora no transmita la pauta de los partidos políticos ya que el pluralismo informativo y el contenido de los partidos políticos seguiría llegando a las audiencias y, en última instancia, la ciudadanía indígena o no, o que se rija por usos y costumbres, o no, seguiría informada.

IV.- La desigualdad estructural

No estoy de acuerdo con que en el caso no están comprobadas que la comunidad indígena posea una situación de desventaja o especial situación que amerite un tratamiento distinto que concrete que, por ello, es acreedora a una excepción en cuanto a su obligación como concesionaria para transmitir la pauta de los partidos políticos.

En primer lugar, pareciera que el proyecto retoma el estándar de la Corte Interamericana en el caso de las Radios Comunitarias Mayas para supeditar que, en la medida que se demuestre un contexto de desigualdad, es que el derecho a la libre determinación puede operar a favor de las comunidades. Sin embargo, en aquel caso, esa conclusión estuvo respaldada por un acervo probatorio en el que permitió aseverar- dadas las características de Guatemala- que se acreditaba ese fenómeno.

En este asunto, no existe un solo elemento de prueba en el expediente que pudiera indiciariamente desvirtuar que las poblaciones indígenas que conforman radios sociales indígenas, y que deciden acceder al espectro radio eléctrico, no se encuentran en una situación de desventaja.

En segundo lugar, y aun cuando se lograra probar que no existen situaciones de desventaja, debe señalarse que el derecho de autogobierno y autodeterminación de las comunidades indígenas no está sujeto a una circunstancia de hecho en específico que sea condicionante para que se tenga que garantizar un trato diferenciado. Es un hecho notorio que se encuentran en una situación de desventaja o vulnerabilidad.

El derecho a la libre determinación- a diferencia, por ejemplo, de las acciones afirmativas para grupos vulnerables, que por su naturaleza son temporales- es un derecho permanente, es decir, opera en todo momento sin importar si las comunidades indígenas son o no marginadas, excluidas o subordinadas. Por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos ha reconocido este derecho a comunidades indígenas sin que tenga que pronunciarse sobre si existe un contexto de desigualdad estructural, o no, en su contexto nacional[83].

Finalmente, es evidente la exclusión que han sufrido históricamente las comunidades indígenas en general y, por ende, de los medios de comunicación. De ahí que la premisa en la que descansa esa conclusión del proyecto no corresponde con la realidad, ni con un mandato constitucional y convencional.

V.- La necesidad de distinguir entre radios comunitarias y radios sociales indígenas.

Es evidente que en el reglamento de Radio y TV del INE no se prevén de manera diferenciada disposiciones aplicables a las concesionarias sociales indígenas, sino solo a las concesionarias comunitarias[84], lo que genera que se no se tomen en cuenta sus particularidades (por ejemplo, la finalidad que persiguen o como se encuentran constituidas). Es necesario recordar que la Ley Federal de Telecomunicaciones distingue entre concesionarias sociales comunitarias y concesionarias sociales indígenas. Esa ley federal les otorga trato y objeto diferenciado[85].

Tanto el INE en el acto reclamado, como en el tratamiento de la sentencia, no se hace esa distinción, de manera que a la actora se le está dando el tratamiento de radio comunitaria, cuando su concesión no se corresponde con esa, sino con una radio social indígena.

Recordemos que las radios comunitarias indígenas son medios de expresión de su cultura, valores, costumbres y tradiciones; por esa razón están protegidas por la libertad de expresión, la cual en sentido negativo implica que el Estado no puede obligarlas a expresar opiniones con las que no están de acuerdo.

Desde mi óptica esta protección diferencial es acorde a lo, por ejemplo, la UNESCO ha expresado en relación en que una las características esenciales de la radio indígena es que puede sintetizarse por la frase “una radio hecha por la gente, acerca de la gente y para la gente”. De acuerdo con la UNESCO, este tipo de radios es un medio de comunicación que da la voz a los que no la tienen, constituida por miembros de la comunidad- y su programación se basa en el acceso y la participación comunitaria. Ella refleja los intereses y necesidades especiales de los oyentes a los que debe servir[86].

Esa diferencia es importantísima porque en las radios comunitarias no necesariamente están involucrados derechos humanos de los pueblos y comunidades indígenas de fuente nacional e internacional, por ejemplo, pensemos en las radios comunitarias ejidales o de campesinos en las cuales por su naturaleza los intereses son diferentes a los de la identidad cultural o cosmovisión de comunidades indígenas.

Era fundamental para este caso comprender que las comunidades indígenas son protegidas por normas constitucionales de manera especial y diferenciada a otras comunidades. Por ello las concesiones indígenas tienen una especial posición frente al ordenamiento jurídico, incluso frente a otro tipo de radiodifusoras.

Con base en ello, las lagunas en la regulación de las concesionarias indígenas requieren de reglas especiales, que sean culturalmente adecuadas y que respondan a sus derechos fundamentales que se encuentran contemplados en el marco nacional e internacional. Esas reglas, tal como lo expuso la parte actora en su demanda, previo a ser emitidas se requiere de una consulta previa, también como un derecho fundamental.

Así, no se comparte que exista una reglamentación adecuada sobre la transmisión de la pauta por parte de comunidades indígenas, a partir de la excepción que existe en el artículo 52, numeral 3, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral. Ese artículo excepciona relativamente el cumplimiento de los tiempos pautados ordenados por el INE para las emisoras comunitarias, cuando tengan cobertura principal en una localidad donde se celebren elecciones por usos y costumbres que no coincidan con alguna elección federal o local.

Por principio de cuentas, la norma del INE, igualmente, se refiere a radios comunitarias y no a radios indígenas. Hay que considerar que esa norma regula suficientemente el ejercicio humano de las comunidades indígenas podría no resultar adecuado. Además, esa excepción solo se refiere a elecciones de usos y costumbres. Así que la obligación de transmitir la pauta partidista a partir de reglas culturalmente adecuadas para comunidades indígenas no existe en este caso. Y mucho menos la consulta previa a las comunidades indígenas que permite esa regulación.

Tampoco se comparte el argumento expresado en la sentencia en relación con que darles un trato diferenciado a las radios sociales indígenas implicaría una lesión al principio de igualdad y no discriminación hacia otras concesionarias. La sentencia reduce el contenido de este derecho a una noción de igualdad formal en el que por el encuadre del sujeto en el contenido de una norma no se pueden hacer distinciones.

Por el contrario, y dado que se trata de comunidades indígenas, las normas debían evaluarse desde una perspectiva de igualdad sustantiva, desmantelando los obstáculos, que en los hechos, las radios comunitarias enfrentan no solo en el acceso a las concesiones, sino también en el ejercicio de sus derechos mediante las radios comunitarias.

Esta premisa errónea del derecho a la igualdad pone circunstancias idénticas a radios que no tienen, por ejemplo, la misma capacidad económica. Equiparar a radios indígenas con las comunitarias y las comerciales, genera una discriminación en el tratamiento legal que se les da, ya que ni la legislación ni la sentencia desarrollan una justificación, objetiva y razonable, que concluya porque no es factible hacer una distinción de trato, la única razón que aporta el proyecto es que es objeto un trato igual a otras modalidades de concesionarias por el simple hecho de tener una concesión.

Esta visión que parte de que tratar igual a los que la norma contempla como iguales puede generar discriminaciones de hecho; analizar la normativa de la pauta político electoral de los partidos políticos desde una visión de autonomía indígena hubiera permitido materializar el mandato convencional que ha sido identificado por la Corte Interamericana, en el entendido que la decisión de la programación es, por excelencia, una forma de participación cultural o, en otras palabras, la manifestación de la libre determinación de la que gozan dichas comunidades

Bajo estas consideraciones, estimo que existe un límite muy delgado entre argumentar que las comunidades indígenas, por el hecho de estar en un país pluricultural, deben ser integrados como valor último democrático a la sociedad. De ni cuidarse esos límites, las normas, actos y políticas que se generen serán integracionistas con base a razonamientos como el desarrollo en beneficio de las comunidades, que se les están dotando de más derechos o bien que no pueden encontrarse sustraídas de su entorno político-social. 

Esos razonamientos son paternalistas y van en sentido contrario del derecho a la libre determinación, cuyo núcleo esencial propugna que son las propias comunidades las que están mejor posicionadas para decidir lo que les conviene en el ámbito social, político, económico o cultural.

Indicar que no es razonable hacer distinciones con estas particularidades en la legislación, de facto, materializa una asimilación forzada de la expresión de las comunidades indígenas.

VI.- La falta de consulta en la normativa

En otra línea de argumentación, no pasa desapercibido que la sentencia no se ocupa del tema de la falta de cumplimiento del derecho a la consulta de los pueblos y comunidades indígenas.

En este entendido, contrario a lo sostenido por el fallo no se puede supeditar el derecho a la consulta a si tienen o no razón las comunidades en el tema a consultar, ese razonamiento incurre en un vicio lógico de petición de principio.

En el ámbito internacional, el derecho a la consulta ha sido catalogado como un principio general del derecho internacional[87], lo cual implica en términos prácticos que su inobservancia no solo constituye una violación a derechos constitucionalizados o convencionalizados, sino también a prerrogativas que la comunidad internacional ha entendido que se deben hacer efectivos con independencia de si se encuentran positivizados.

En relación con el artículo 2º constitucional, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido en diversos precedentes, que el derecho a la consulta se advierte de su interpretación con los diversos artículos 1º de la Constitución Federal y 6 y 7 del Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes[88].

De dichos precedentes también se desprende que las autoridades legislativas, en el ámbito de sus atribuciones, están obligadas a consultar a los pueblos y comunidades indígenas antes de adoptar una acción o medida susceptible de afectar sus derechos e intereses, la cual debe ser previa, libre, informada, culturalmente adecuada a través de sus representantes o autoridades tradicionales, y de buena fe.

Además, ha sido criterio sostenido por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte que la consulta se activa cuando los cambios legislativos son susceptibles de afectar directamente a dichos pueblos y/o comunidades, reconociendo que, en parte, el objetivo de esa consulta es valorar qué es o qué no es lo que más les beneficia. Se ha considerado entonces, que basta que se advierta que la normativa impugnada contiene reformas o modificaciones legislativas que inciden en los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, para exigir constitucionalmente como requisito de validez que se haya celebrado una consulta indígena[89].

En el caso, el actor planteó que se pretendía aplicar legislación que no contempla las radios sociales indígenas y, en caso de haberlo hecho, se debió incorporar un proceso de consulta. Además, señaló que, vía jurisprudencia, se le pretendía aplicar una ley abrogada como lo es la Ley de Radio y Televisión.

En este sentido, es claro que el Reglamento del INE, al imponer obligaciones que afectan la autonomía indígena, era necesario que se surtiera un proceso de consulta previa, libre e informada, lo cual a la fecha no ha ocurrido y, por ende, subsiste una posible violación a disposiciones constitucionales y convencionales que no fueron abordadas en la sentencia.

VII.- No se le dio trámite al amicus curiae 

Esta Sala Superior ha considerado que los amicus curiae pueden considerarse un espacio deliberativo mediante el cual un tribunal se allega de oficio o a instancia de parte, de información relevante sobre determinados hechos desconocidos para quienes resuelven, conocimiento científico, o bien, una opinión interpretativa sobre los puntos de Derecho que se encuentran en la discusión.

Aunque su contenido no es vinculante para la autoridad jurisdiccional, lo relevante es escuchar una opinión sobre aspectos de interés dentro del procedimiento y de trascendencia en la vida política y jurídica del país; por tanto, se torna una herramienta de participación de la ciudadanía en el marco de un Estado democrático de Derecho[90].

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado los escritos de amigo de la corte en asuntos donde la complejidad técnica o especializada de la materia litigiosa lo requiere[91].

Así, el fin último del escrito de amigo de la corte es incorporar mayores elementos para que los tribunales enriquezcan la discusión y tomen una decisión más informada respecto de los asuntos de su jurisdicción.

En el caso fue presentado un escrito de amicus curiae del cual la sentencia no incorpora ni da cuenta pues no valora si es procedente o si en el caso resultaba pertinente su contenido. Aunque las consideraciones vertidas en este tipo de escritos no nos obligan, en primer lugar, se debió determinar si resultaba procedente su incorporación y, de ser procedente, en qué abonaba a la discusión de este asunto.

El Tribunal Electoral ha propugnado por ser un Tribunal abierto al diálogo con la ciudadanía y la presentación de este tipo de escritos es un medio en el cual los temas de interés publico pueden ser abordados por partes ajenas al litigio. Que una sentencia no de cuenta de estos escritos, ni haga valoraciones al respecto, desincentiva a la justicia abierta que se pretende consolidar en materia electoral. 

VII.- No se resuelven las dificultades técnicas ni lingüísticas

Finalmente, también se pasa por alto la imposibilidad técnica y lingüística que podría sufrir la concesionaria al transmitir la pauta. En todo el Consejo General del INE, debería resolver si la actora tiene la posibilidad técnica y de equipos para transmitir la pauta. También debería decidir quién asumirá los costos de esa transmisión, ya que no puede tratar e imponer el mismo nivel de obligaciones sin tomar en consideración los aspectos que hacen diferente a las radios indígenas y a las concesiones comerciales o de otro tipo que generan recursos económicos.

Por último, si se obliga a trasmitir pauta en una radio indígena se debería también garantizar que las pautas estén, al menos, en las lenguas en las que se hacen las transmisiones indígenas.

C) Conclusiones

No solo en el ámbito internacional este derecho ha alcanzado un desarrollo amplio. En nuestra línea jurisprudencial nacional, hemos establecido que la autonomía de las comunidades indígenas, como expresión de la libre determinación, ha llegado al grado de lograr excluir a los partidos políticos de su autogobierno municipal. Como ejemplo, están los conocidos casos de Cherán o Ayutla de los Libres.

Por mayoría de razón, si se ha aceptado que los partidos políticos no se involucren en las elecciones municipales de las comunidades indígenas, ese mismo derecho de autonomía en el ejercicio de su concesión de radio indígena, permite a las comunidades que válidamente no trasmitan la propaganda electoral de los partidos políticos, que no es conforme con su cultura, tradiciones y cosmovisión.

Partiendo de estos derechos fundamentales, que estamos obligados a proteger, la única justificación para que las autoridades puedan limitar el derecho a la libre determinación, es a través de una ponderación. En efecto, si alguna autoridad quiere intervenir en el derecho de libre autodeterminación debe expresar razones constitucionales suficientes y proporcionales que justifiquen esa intervención.

Si bien el deber de transmitir la pauta es una obligación constitucional, en el caso de las radios de las comunidades indígenas no se justifica que se imponga esa obligación con base en que es el derecho de la ciudadanía de conocer la oferta de los partidos políticos.

Estas son las razones que justifican mi voto en contra de la sentencia.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.