JUICIO ELECTORAL

EXPEDIENTE: SUP-JE-1249/2023

recurrente: TOTAL PLAY TELECOMUNICACIONES, S. A. DE C. V.

AUTORIDAD RESPONSABLE: SALA REGIONAL ESPECIALIZADA DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN

MAGISTRADO PONENTE: REYES RODRÍGUEZ MONDRAGÓN

SECRETARIADO: SERGIO REDONDO TOCA

COLABORÓ: VERÓNICA PÍA SILVA ROJAS

Ciudad de México, a tres de mayo de dos mil veintitrés

Sentencia que confirma la resolución emitida en el Procedimiento Especial Sancionador identificado con la clave SRE-PSC-15/2023, mediante la cual la Sala Regional Especializada determinó que Total Play omitió retransmitir pautas de proceso electoral y del periodo ordinario (primer y segundo semestre) de dos mil veintidós, aprobadas por el Instituto Nacional Electoral para Pachuca de Soto, Hidalgo y, en consecuencia, le impuso una multa de 5000 (cinco mil UMA) equivalentes a $481,100.00 (cuatrocientos ochenta y un mil cien pesos), y ordenó dar vista al Instituto Federal de Telecomunicaciones para que determine si es procedente la inscripción de la concesionaria sancionada en el Registro Público de Concesiones.

Lo anterior, ya que: 1) la sentencia impugnada sí se encuentra debidamente fundada y motivada, ya que como se resolvió en la sentencia impugnada, no se  acredita la inclusión de los subtítulos ocultos (closed caption) en los promocionales pautados por el INE que supuestamente dañaron su decodificador e impidieron su retransmisión; además, de que esta situación no justifica que Total Play incumpla con su obligación constitucional y legal de retransmitir los promocionales pautados; y 2) son inatendibles los agravios cuya eficacia depende de que se acreditó la inclusión de los subtítulos ocultos para personas con discapacidad auditiva que supuestamente generó una falla en la señal que debía retransmitirse, ya que esta situación no se encuentra probada.

ÍNDICE

GLOSARIO

1.     ASPECTOS GENERALES

(1)            El dieciséis de marzo del año en curso[2], la Sala Especializada aprobó la resolución del procedimiento sancionador identificado como SRE-PSC-15/2023 por la que declaró la existencia del incumplimiento de Total Play de retransmitir las pautas de proceso electoral y del periodo ordinario (primer y segundo semestre) de dos mil veintidós que aprobó el INE para Pachuca de Soto, Hidalgo, y, en consecuencia, le impuso una multa de 5,000 (cinco mil UMA), equivalentes a $481,100.00 (cuatrocientos ochenta y un mil cien pesos), y ordenó dar vista al Instituto Federal de Telecomunicaciones para que determine si es procedente la inscripción de la concesionaria sancionada en el Registro Público de Concesiones.

(2)            Inconforme con lo anterior, Total Play promovió un Recurso de Revisión del Procedimiento Especial Sancionador, mediante el cual pretende que se revoque la sentencia impugnada, ya que, en su consideración, la Sala Especializada efectuó un estudio incompleto, ya que dejó de considerar que las inconsistencias se originaron a partir de la inclusión de subtitulado indebido en el material de origen de la pauta y que, dada la obligación de la concesionaria de retransmitir señal íntegra y sin modificaciones, estaba material y jurídicamente impedida por el modelo de comunicación para solucionar el error técnico. Derivado de lo anterior, estima que las inconsistencias no le son imputables.

(3)            En este contexto, la controversia se centra en determinar: a) si la Sala responsable determinó correctamente la existencia de la infracción y su estudio fue exhaustivo y se encuentra debidamente fundado y motivado, b) si la presunta falla a la que alude Total Play  justifica que haya incumplido con su obligación de retransmitir las pautas aprobadas por el INE para Pachuca de Soto Hidalgo, y c) si fue correcta la individualización de la sanción.

2.     ANTECEDENTES

(4)            2.1. Vista. El trece de diciembre de dos mil veintidós la Dirección de prerrogativas dio vista al secretario ejecutivo del INE a través del oficio INE/DEPPP/DAGTJ/04058/2022 de que Total Play, omitió retransmitir en su canal 3 la pauta contenida en la señal XHCTIX-TDT “Imagen Televisión” (canal 16/canal virtual 3.1) en los términos aprobados por el INE para la localidad de Pachuca de Soto, Hidalgo, como se expone en la siguiente tabla.

(5)            2.2. Sustanciación del procedimiento especial sancionador. La Secretaría Ejecutiva del INE remitió la vista a la UTCE, quien el tres de enero de este año, tuvo por recibida la documentación y radicó el expediente como UT/SCG/PE/CG/1/2023 y una vez sustanciado lo remitió a la Sala Especializada.

(6)            2.3. Sentencia impugnada (SRE-PSC-15/2023). El dieciséis de marzo del presente año, la Sala Especializada resolvió que era existente la omisión de Total Play de retransmitir pautas de proceso electoral y del periodo ordinario (primer y segundo semestre) de dos mil veintidós que aprobó el INE para Pachuca de Soto, Hidalgo, y le impuso una multa de 5000 (cinco mil UMA) equivalentes a $481,100.00 (cuatrocientos ochenta y un mil cien pesos), y ordenó dar vista al Instituto Federal de Telecomunicaciones para que determine si es procedente la inscripción de la concesionaria sancionada en el Registro Público de Concesiones.

(7)            2.4. Recurso de revisión del procedimiento especial sancionador. El veintisiete de marzo del año que transcurre, Total Play presentó, ante la responsable, un recurso de revisión del procedimiento especial sancionador el cual fue remitido a esta Sala Superior.

3.     TRÁMITE

(8)            3.1. Registro y turno. El veintinueve de marzo del año en curso, esta Sala Superior recibió el recurso, por lo que el magistrado presidente de la Sala Superior ordenó registrarlo con la clave de expediente SUP-REP-62/2023 y turnarlo a su ponencia para los efectos legales procedentes.

(9)            3.2. Cambio de vía. En su oportunidad, los magistrados que integran la Sala Superior aprobaron el cambio de vía de recurso de revisión del procedimiento especial sancionador a juicio electoral.

(10)        3.3. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su momento, el magistrado instructor radicó y admitió la demanda, declaró cerrada la instrucción y el asunto quedó en estado de resolución

4.     LEGISLACIÓN APLICABLE

(11)        El dos de marzo de dos mil veintitrés se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, de la Ley General de Partidos Políticos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y se expide la Ley General de Medios de Impugnación en Materia Electoral”, el cual entró en vigor al día siguiente de su publicación, en términos de los dispuesto en el artículo Primer Transitorio.

No obstante, dicha reforma fue impugnada ante la Suprema Corte Justicia dando lugar a la Controversia Constitucional 261/2023, que se encuentra actualmente en instrucción y el veinticuatro de marzo, el Ministro instructor aprobó un acuerdo incidental en el que concedió la suspensión temporal del decreto y este se publicó en la página oficial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de forma íntegra el veintisiete de marzo siguiente; por lo tanto, en términos de los artículos 5 y 6 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución, surtió efectos el veintiocho de marzo del dos mil veintitrés[3], en consecuencia, y en vista de que el presente recurso se promovió el pasado veintisiete de marzo, el medio de impugnación se tramitará bajo los supuestos de la ley adjetiva publicada en dos mil veintitrés[4].

5.     COMPETENCIA

(12)        Esta Sala Superior es competente para conocer y resolver el presente medio impugnativo, porque lo que se reclama es una sentencia de la Sala Especializada de este tribunal, cuya revisión es competencia exclusiva de este órgano jurisdiccional. Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 41, párrafo tercero, Base VI; y 99, párrafo cuarto, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 166, fracción III, inciso h), y 169, fracción XVIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como 3, párrafo 2, inciso b); 4, párrafo 1, 36, párrafo 2, inciso c) y 39, párrafo 1, inciso c), de la Ley General de Medios.

6.     PROCEDENCIA

(13)        Se cumplen los requisitos de procedencia del presente recurso, en los términos siguientes:

(14)        6.1. Forma. La demanda se presentó por escrito ante la autoridad responsable; consta el nombre del recurrente y de su representante, así como la firma autógrafa de este último; se identifica el acto impugnado y la autoridad responsable; se mencionan los hechos en los que se basa la impugnación; los agravios y disposiciones legales presuntamente vulnerados.

(15)        6.2. Oportunidad. Se cumple el requisito, porque de las constancias del expediente se advierte que la sentencia combatida se notificó al inconforme el veintidós de marzo[5], en tanto que la demanda se presentó ante la autoridad responsable el veintisiete siguiente; esto es, dentro del plazo legal de cuatro días previsto en la Ley de Medios, sin contar los días sábado veinticinco y domingo veintiséis, en vista de que la controversia no está relacionada con un proceso electoral en curso[6].

(16)        6.3. Legitimación y personería. Los requisitos se colman, ya que el medio de impugnación fue promovido por una parte legítima, ya que se presentó por el apoderado legal de la concesionaria de televisión restringida terrenal Total Play, personalidad que tuvo por acreditada y reconocida la Sala Especializada.

(17)        6.4. Interés jurídico. La promovente tiene interés jurídico para controvertir la sentencia impugnada, por tratarse de la parte denunciada y haberse declarado existente la conducta que se consideró como una infracción a la normativa electoral, por lo cual se le impuso una multa.

(18)        6.5 Definitividad. El requisito se encuentra satisfecho, ya que en la legislación aplicable no se contempla ningún medio de impugnación que deba agotarse antes de acudir a esta instancia.

7.     ESTUDIO DE FONDO

7.1. Planteamiento del caso

(19)        Total Play es una empresa de telecomunicaciones que ofrece servicios de televisión por suscripción (concesionaria de televisión restringida terrenal). Así, derivado de sus obligaciones en materia electoral, dicha empresa tenía la obligación de retransmitir, la señal de una concesionaria de televisión radiodifundida (Cadena Tres, S.A. de C.V.).

(20)        De la verificación realizada por los órganos competentes del INE, se detectó que Total Play dejó de retransmitir la señal radiodifundida de XHCTIX-TDT (canal 16/canal virtual 3.1) dentro de su zona de cobertura, la cual contenía tanto la pauta electoral de Hidalgo como la pauta ordinaria correspondiente al primer y segundo semestre de dos mil veintidós para la localidad de Pachuca de Soto.

(21)        Esto, debido a que la empresa transmitió las señales XHCTMX-TDT y XHCTAG-TDT correspondientes a la Ciudad de México y Aguascalientes, y no la señal XHCTIX-TDT, esto es, transmitió los promocionales fuera de horario o en diferente versión y, en algunos casos, no retransmitió[7].

(22)        Derivado del presunto incumplimiento de Total Play a su deber de retransmitir la señal abierta y con esto los promocionales correspondientes, la Dirección de Prerrogativas dio vista a la UTCE para que se iniciara el procedimiento especial sancionador correspondiente. Una vez que se sustanció el expediente se remitió a la Sala Especializada para que emitiera la sentencia correspondiente.

7.2. Consideraciones de la sentencia reclamada (SRE-PSC-15/2023)

(23)        La Sala Especializada declaró la existencia de la infracción consistente en la omisión de retransmitir la pauta ordenada por el INE, atribuida a Total Play, concesionaria de televisión restringida terrenal, con base en las siguientes consideraciones:

(24)        Las concesionarias de televisión restringida terrenal como Total Play, cuentan con el deber de retransmitir las señales de cualquier concesionaria de televisión radiodifundida dentro de la misma zona de cobertura geográfica, de manera gratuita y no discriminatoria, en forma íntegra, simultánea y sin modificaciones.

(25)        La concesionaria de televisión restringida exhibió capturas de imágenes de escritos signados por su ingeniero, quien afirmó que la pauta no se retransmitió en vista de la presencia del subtitulaje oculto para personas con capacidad auditiva, así como imágenes de correos electrónicos que dan cuenta de la comunicación con personal de la concesionaria de la señal radiodifundida. Sin embargo, con dicho material no se acreditó que la señal de origen tuviera el aludido subtitulado oculto.

(26)        Por su parte, la concesionaria radiodifundida, al atender el requerimiento de la Dirección de prerrogativas, sostuvo que su señal (XHCTIX, canal 16/canal virtual 3.1) transmitió la pauta aprobada por el INE sin presentar inconsistencia alguna. Máxime que, del reporte de monitoreo de la Dirección de Prerrogativas, se desprende que la señal radiodifundida se transmitió conforme a la pauta.

(27)        De la revisión y análisis integral de los testigos de grabación de los spots pautados para televisión que proporcionó la Dirección de Prerrogativas, se advierte que los mismos cuentan con un subtitulado que se encuentra visible en todo momento, y no se presenta como una opción que pueda o no habilitarse; es decir, que contengan el elemento Closed Caption.

(28)        En los reportes de monitoreo, se advierte que Total Play retransmitió promocionales que posteriormente alegó que no pudieron difundirse por el elemento de subtitulaje oculto.

(29)        La Unidad de Medios y Contenidos Audiovisuales del Instituto Federal de Telecomunicaciones, al atender la consulta de la Dirección de Prerrogativas, indicó que no existe justificación en materia de retransmisión de señales para que las concesionarias de televisión restringida terrenal incumplan con la obligación de retransmitir las señales radiodifundidas.

(30)        Por lo anterior, concluyó que, ante la ausencia de alguna causa de justificación, se actualizaba la infracción consistente en el incumplimiento, sin causa justificada, de su obligación de retransmitir las pautas aprobadas por el INE.

(31)        En cuanto a la calificación de la infracción y la imposición de la sanción, consideró que la concesionaria Total Play incumplió su obligación de retransmitir la pauta electoral y ordinaria que se aprobó por el INE para la localidad de Pachuca de Soto, Hidalgo, porque se acreditaron las inconsistencias siguientes:

(32)        Estimó que el bien jurídico tutelado era el derecho de los partidos políticos y las autoridades electorales al acceso a los tiempos del Estado, así como de la ciudadanía a recibir la información correspondiente.

(33)        En cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar razonó que, entre junio y octubre de dos mil veintidós, Total Play incumplió con su obligación de retransmitir la señal XHCTIXTDT (canal 16/canal virtual 3.1) que contenía las pautas electoral y ordinaria que ordenó el INE, resultando un total de 1,191 promocionales no transmitidos conforme a la pauta, de los cuales, 361 correspondieron al periodo comprendido entre el uno al cinco de junio de dos mil veintidós (etapa de campaña, veda y jornada electoral), por lo que la ciudadanía de Pachuca de Soto, en vez de acceder a la propaganda electoral de los partidos políticos Morena, Revolucionario Institucional y del Trabajo así como a la información de autoridades electorales (estatales y federales) correspondientes a dichas etapas, sólo tuvo conocimiento de diversos mensajes de autoridades electorales de otras entidades federativas (Ciudad de México y Aguascalientes).

(34)        Estableció que la conducta no puede considerarse como una pluralidad de infracciones, ya que se trata de una conducta omisiva prolongada en el tiempo.

(35)        Además, razonó que de las constancias no se advirtió que hubiera intencionalidad o dolo en la conducta.

(36)        Consideró que en el expediente no se cuenta con elementos que permitan determinar que se obtuvo un beneficio o lucro cuantificable.

(37)        Estimó que la conducta era reincidente, en virtud de que existen resoluciones firmes en las que la concesionaria Total Play fue considerada responsable por infracciones que vulneraron el mismo bien jurídico tutelado, y el periodo en que se cometieron las infracciones es coincidente. Como lo desglosó en la tabla que se incluye a continuación.

(38)        En este orden de ideas, atendiendo a las circunstancias del caso, calificó la infracción como grave ordinaria, valoró la capacidad económica de la infractora y le impuso a Total Play una multa de dos mil quinientas unidades de medida de actualización; sin embargo, atendiendo a la reincidencia, se determinó procedente que la multa total fuera de 5,000 UMA (cinco mil unidades de medida y actualización), lo cual equivale a $481,100.00 (cuatrocientos ochenta y un mil cien pesos).

(39)        Finalmente, la Sala Especializada determinó dar vista al Instituto Federal de Telecomunicaciones para que determine si es procedente la inscripción de la concesionaria sancionada en el Registro Público de Concesiones.

7.3. Agravios del recurrente

(40)        Inconforme, Total Play promovió el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador en que se actúa con la pretensión de que se revoque la sentencia impugnada a efecto de que se determine la inexistencia de la infracción y en consecuencia, quede sin efectos la multa.

(41)        Para fundar su pretensión, la concesionaria plantea los siguientes agravios.

(42)        a) Indebidamente se tuvo por existente la infracción sin una adecuada fundamentación y motivación

(43)        En su concepto, la responsable justificó la existencia de la infracción en la falta de acreditación de que los promocionales contenían subtítulos para personas con discapacidad auditiva, o closed caption. Sin embargo, sostiene que la Sala responsable omitió estudiar el material probatorio aportado, que, en su concepto, es suficiente para acreditar que la pauta transmitida por Grupo Imagen contenía subtítulos para personas con discapacidad auditiva y que los mismos generaron una afectación a su decodificador, así como la imposibilidad de transmitir la pauta, tal y como fue aprobada por el INE.

(44)        Manifiesta que la concesionaria recurrente no es responsable de la falla en la transmisión y que no obstante, ha tratado de dar solución a la misma, y que en diversos correos electrónicos[8], Grupo Imagen TV señaló que la falla del contenido provenía de los materiales de RTC e INE, por lo que sostiene que el elemento detonante de la falla de transmisión es el subtitulado para para personas con discapacidad auditiva (SCTE-20), que está incluido en el material de origen, por lo que la falla no le es atribuible.

(45)        Igualmente argumenta que la tecnología utilizada por las concesionarias radiodifusoras es distinta de la que utilizan las de televisión restringida, por lo que es posible que los subtítulos incluidos en la pauta no hubieran afectado a Grupo Imagen, pero sí a Total Play.

(46)        Adicionalmente, señala que el modelo de comunicación política la obliga a transmitir la pauta íntegra y sin modificaciones, como lo hizo en este caso; sin embargo, debido a que la pauta contenía un elemento indebido (SCTE-20), afectó su decodificador y la retransmisión se vio afectada. Sin que esté en posibilidad de corregir esta situación, debido a su imposibilidad de modificar la pauta. Situación que no fue considerada por la Sala responsable.

(47)        Manifiesta que la Sala responsable afirmó que la pauta no contenía closed caption sin llevar a cabo un análisis técnico para sustentar su determinación. Por el contrario, basó indebidamente su resolución en la respuesta que le dio la Unidad de Medios y Contenidos Audiovisuales del Instituto Federal de Telecomunicaciones, ya que la dependencia únicamente afirmó que no hay un precepto legal que contenga un supuesto de justificación para el incumplimiento de retransmitir la pauta. Sin embargo, desde su perspectiva, el supuesto acontecido en el caso concreto, consistente en que la pauta contenga un elemento indebido que afecte el decodificador de la concesionaria, es una excepción que no podía ser prevista por el legislador.

(48)        Así, dado que el modelo de comunicación política le impide modificar la pauta, sostiene que está permanentemente imposibilitada para retransmitirla, hasta en tanto no se modifique para eliminar el elemento SCTE-20 que afecta su decodificador. De forma que solicita se ordene al INE y al RTC la modificación de la pauta, a fin de estar en condiciones de cumplir con su obligación.

(49)        Por otra parte, existe una colisión entre las obligaciones de la concesionaria en materia de telecomunicaciones de transmitir una señal con buena calidad, y la obligación derivada de la materia electoral de transmitir la pauta íntegra y sin modificaciones, según fue aprobada por el INE.

(50)        Estima que la Sala responsable indebidamente restringió la controversia al estudio del incumplimiento de la retransmisión, sin estudiar el motivo del incumplimiento y si la falla era imputable a la concesionaria. Así, considera que efectuó un estudio deficiente, ya que no se hizo cargo de las circunstancias concretas del caso, dejó de lado los aspectos técnicos involucrados, no tomó en cuenta la normativa aplicable en materia de telecomunicaciones y de facto prohíbe las conmutaciones.

(51)        Argumenta que esta medida, también afecta a los partidos políticos y la ciudadanía en sus derechos políticos y electorales, ya que la obligación de transmitir sin conmutaciones derivará en una transmisión de baja calidad, con fallas, parcial o interrumpida de los promocionales.

(52)        Solicita que se efectúe una ponderación en la que se atienda el conflicto de derechos existente entre la materia electoral, los derechos de las audiencias y su derecho comercial, y que además se tomen en cuenta las causas excluyentes de responsabilidad que se indican a continuación.

(53)        Atipicidad por ausencia de conducta, dado que las conmutaciones operaron de manera automática ante la presencia de un elemento (SCTE-20) que no debió estar inserto en la pauta, situación que no le puede ser imputada, debido a que ella únicamente recibe la señal y está impedida por el modelo de comunicación política para modificarla. Así, estima que al no haber existido una conducta infractora ni la intención de incumplir con su obligación, y dado que la sustitución de la señal se produjo en automático derivado del error en el material proporcionado por el INE, no se le puede atribuir la responsabilidad por las inconsistencias.

(54)        El cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho, dado que el artículo 11 de los Lineamientos de Retransmisión, dispone que las concesionarias están obligadas a transmitir sus contenidos con la mejor señal disponible, por lo que, cuando se detecta una señal de baja calidad o que produce fallas, como en el caso concreto, opera automáticamente una conmutación y se transmite la señal nacional. Además apunta, que puede ser sujeta de sanciones pecuniarias o incluso perder su concesión por incumplir con sus obligaciones en materia de telecomunicaciones y que la Sala responsable debió tomar en cuenta estas circunstancias como eximente de responsabilidad, ya que Total Play actuó en acatamiento de sus obligaciones en materia de telecomunicaciones.

(55)        Existió un estado de necesidad exculpante, dado que las conmutaciones son un mecanismo con el que cuentan las concesionarias para salvaguardar el derecho de las audiencias, por lo que estima, que, ante la colisión de derechos en materia electoral y de telecomunicaciones, se optó por salvaguardar bienes jurídicos de igual o mayor valor que los precisados en la materia electoral, e igualmente contenidos en el sistema jurídico mexicano.

(56)        b) Incorrecta individualización de la sanción

(57)        La Sala Especializada no tomó en cuenta las circunstancias particulares del caso, específicamente que el motivo del incumplimiento fue la inclusión de un elemento indebido en la pauta que el INE y el RTC proporcionan a Grupo Imagen TV y que produjo un fallo en su decodificador, así como la imposibilidad de Total Play de resolver el problema, dado su impedimento para modificar la señal que está obligada a retransmitir.

(58)        Adicionalmente, estima que esta circunstancia debió tomarse en cuenta también al contrastar el caso con los precedentes en que Total Play ha sido sancionado por el incumplimiento de retransmitir la pauta, ya que este es el primer caso en que se ve impedido a efectuar las retransmisiones por la inclusión de un elemento en la señal de origen que detonó un fallo en su sistema, siendo esta circunstancia ajena a su voluntad y a su esfera de actuación. Por lo que estima que no se acredita la reincidencia.

(59)        Además sostiene que la Sala dejó de atender los precedentes que fijan un parámetro objetivo para graduar sanciones y por el contrario efectuó diversas operaciones aritméticas que la condujeron fijar una sanción arbitraria.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 

7.4. Consideraciones de la Sala Superior

7.4.1. La sentencia impugnada sí se encuentra debidamente fundada y motivada, porque como se resolvió en la sentencia impugnada, no se acreditó la inclusión de los subtítulos ocultos (closed caption) en los promocionales pautados por el INE; además, de que esta situación no justifica que Total Play incumpla con su obligación constitucional y legal de retransmitir los promocionales pautados

No asiste razón a Total Play cuando señala que la sentencia impugnada se encuentra indebidamente fundada y motivada, porque se  omitió estudiar el material probatorio aportado, que, en su concepto, es suficiente para acreditar que la pauta aprobada por el INE transmitida por Grupo Imagen contenía subtítulos para personas con discapacidad auditiva (Closed Caption), y que los mismos generaron una afectación de su decodificador (“Set Top Box”), que le imposibilitó a cumplir con su obligación de retransmitir los promocionales, lo cual es una excluyente de responsabilidad.

(60)        De la propia sentencia impugnada, sin que esto se encuentre controvertido por la promovente, se advierte que se razonó que Total Play aportó las siguientes pruebas:

         Capturas de imágenes de escritos signados por su ingeniero, quien afirma que la pauta no se retransmitió en vista de la presencia del subtitulaje oculto para personas con discapacidad auditiva (closed caption) en los promocionales transmitidos de la señal radiodifundida.

         Imágenes de correos  electrónicos que dan cuenta de la comunicación con personal de la concesionaria de la señal radiodifundida.

(61)        Así, contrariamente a lo sustentado por Total Play, la Sala Especializada sí analizó los elementos de prueba que aportó la concesionaria promovente, y argumentó: que las capturas de imagen de los escritos del ingeniero de Total Play, fueron los únicos elementos de prueba que aportó, y que de tales documentos no puede establecerse que la señal de origen (XHCTIX-TDT, canal 16/canal  virtual 3.1) o los promocionales pautados por el INE tuvieran el elemento de los subtítulos ocultos para personas con discapacidad auditiva (closed caption), y que las imágenes de los correos electrónicos tampoco permiten establecer que la concesionaria Cadena Tres I, S.A. de C.V. reconociera que en los promocionales pautados existiera este subtitulaje oculto, y que este impidió la retransmisión de las pautas aprobadas por el INE.

(62)        Al respecto, en congruencia con la determinación que se controvierte, sin realizar ningún juicio técnico sobre la problemática que alega el actor, de la captura del escrito del ingeniero Total Play que se encuentra dirigido al representante legal de la misma empresa, e inserto en el escrito de once de enero del año en curso, mediante el cual se desahogó el requerimiento de la UTC, no se advierte claramente ni prueba que precisamente los promocionales pautados por el INE que debió retransmitir en Pachuca de Soto, Hidalgo, cuentan con el subtitulaje oculto (closed caption), y que esto dañó su decodificador, lo cual impidió su retransmisión.

(63)        Lo que en realidad se advierte de la captura del escrito, es que el trabajador de Total Play señala que Grupo Imagen TV está transmitiendo a nivel TDT en Pachuca una señalización denominada Closed Caption, (subtitulado electrónico para personas con discapacidad auditiva) Código SCTE-20 que está fuera de la norma broadcast y que afecta la funcionalidad del Set top box cuando se sintoniza el canal 3.1 en dicha plaza[9], pero sin que se haga referencia alguna a los promocionales pautados por el INE que debían retransmitirse en dicha región, y que fueron precisamente los que contienen esos subtítulos y generaron los problemas técnicos.

(64)        Por su parte, en el correo electrónico impreso en el escrito de desahogo del requerimiento y los medianamente legibles que se encuentran contenidos en el escrito de comparecencia a la audiencia de pruebas y alegatos que presentó Total Play, se advierte que se hace referencia a comunicaciones para referir a una problemática técnica.

(65)        Asimismo, en algunos de los correos impresos en dicho escrito de comparecencia, se advierte, con mediana claridad, una comunicación entre personas, de las que se destacan las siguientes expresiones: “se siguen recibiendo quejas debido al comportamiento del set top box al presentarse un spot de RTC o INE”; “Continua presentándose la misma queja del suscriptor Guadalajara y Colima en el comportamiento de la set top bocal al momento de presentar un spot por parte de RTC o INE; “…en base a las pruebas realizadas el pasado viernes 10 de junio de 2022 en el tren de transmisión de la señal Imagen TV se concluyó que nuestro sistema no genera ninguna falla o afectación se detectó que los materiales de RTC e INE provocan el mal funcionamiento en su sistema”

(66)        No obstante, como se advierte de tales expresiones y del resto de las capturas de los correos electrónicos, inclusive los señalados como cinco y doce, en los que en su demanda Total Play, afirma que prueban su dicho, no acreditan en forma alguna que los promocionales pautados contienen los subtítulos ocultos para personas con discapacidad auditiva (closed caption), ni qué pautas concretamente los contenían, como para aseverar que se encuentra probada la inclusión de este elemento y la falla técnica a la que alude la concesionaria actora. Se desprende dentro de las expresiones contenidas en algunos de los correos, que las quejas por fallas en la señalización provienen de Guadalajara y Colima, por lo que es evidente que el material probatorio no es fiable ni concluyente en cuanto a lo que se pretende probar.

(67)        En ese sentido, de lo que se aprecia de los correos electrónicos aportados y las expresiones que contienen, es que se tratan de meras comunicaciones respecto de un problema técnico que no demuestran, por sí solas, que los promocionales aprobados por el INE para Pachuca de Soto, Hidalgo, provocaron una mala señalización, ni que se tratan de las pautas que corresponden a las fechas de incumplimiento de las retransmisiones en dicha entidad federativa.

(68)        Ahora bien, la Sala responsable precisó que la concesionaria radiodifundida, al atender el requerimiento de la Dirección de Prerrogativas, sostuvo que su señal (XHCTIX, canal 167canal virtual 3.1) transmitió la pauta aprobada por el INE sin presentar inconsistencia alguna y, que contrariamente, a lo que alega Total Play los promocionales transmitidos no contenían el elemento de subtitulaje oculto o closed caption, lo cual se robustecía con el reporte de monitoreo de la Dirección de Prerrogativas, del cual se desprende que la señal radiodifundida se transmitió conforme a la pauta.

(69)        Inclusive, en respuesta al requerimiento que se realizó Cadena Tres I, S.A. de C.V., el veinticuatro de noviembre del año pasado, reconoció que no es posible modificar el formato que les envía el INE, y que esto significa, que ya contienen los subtítulos inmersos en la información[10], los cuales no requieren ser activados como sucede con el formato de subtítulos closed caption.

(70)        Por su parte, como correctamente se precisó en la determinación que se analiza, esta Sala Superior ha sustentado el criterio relativo a que los testigos de grabación, producidos por el INE, constituyen pruebas técnicas que tienen valor probatorio pleno, porque son obtenidos por el propio Instituto, al realizar el monitoreo, para verificar el cumplimiento de las pautas de transmisión de promocionales en radio y televisión, en ejercicio de las facultades que le confieren[11].

(71)        En tal sentido, en la sentencia impugnada se sostuvo que no se encuentra probado que los promocionales pautados en los tiempos del estado contienen el subtitulaje oculto, porque: 1) de conformidad con el acuerdo INE/ACRT/46/2021 deben ser congruentes con el audio correspondiente en la producción de sus promocionales de televisión; 2) los subtítulos deben ser sincrónicos, coincidentes y congruentes con el contenido del promocional; es decir, agregarse al audio que se escucha; 3) los subtítulos y gráficos usados en el video deberán permanecer dentro del área segura para garantizar que sea visible en todos los televisores, el área de seguridad para subtítulos es el noventa por ciento de la pantalla para evitar que el texto del video se oculte por el borde del televisor.

(72)        Asimismo, la Sala Especializada especificó que de la revisión y análisis integral que se llevó a cabo de los testigos de grabación y que, como ya se dijo, tienen valor probatorio pleno, pudo constatarse que cuentan con un subtitulado que se encuentra visible en todo momento, y no como sucede en el titulaje (closed caption) donde resulta necesario habilitarlos para que sean visibles en las pantallas, sin que todos estos razonamientos se encuentren combatidos por la promovente.  

(73)        Al respecto, la Sala Especializada argumentó que dentro de los reportes de monitoreo donde se da cuenta de las omisiones de transmisión, también se informa las retransmisiones que se dieron conforme a las pautas por el INE, y de la revisión que se realizó de los meses de junio a octubre de dos mil veintidós, se desprende que Total Play llegó a retransmitir promocionales, de los cuales posteriormente alegó que no pudieron difundirse por el elemento del subtitulaje oculto (closed caption), sin que la concesionara promovente controvierta este argumento.

(74)        En adición, en la vista que la Dirección de Prerrogativas dio al Secretario Ejecutivo del INE de los incumplimientos de retransmisión de Total Play, precisó que las otras concesionarias de televisión restringida terrenal que otorgan sus servicios en Pachuca de Soto, Hidalgo, no reportaron ningún incumplimiento por la retransmisión de la señal en mención durante todo el mismo periodo, lo cual contrasta con los problemas técnicos que alega la promovente[12] y lo que señala en forma imprecisa, en el sentido de que este subtitulaje sí pudo afectarle a diferencia de la radiodifusara difundida, ya que cuentan con tecnologías distintas.  

(75)        En ese contexto, no pasa inadvertido que la UTC, mediante el acuerdo de trece de febrero de dos mil veintitrés, por el que notificó la fecha y hora de la audiencia de pruebas y alegatos a Total Play, con el objetivo de que la concesionaria denunciada tuviera una adecuada defensa, hizo de su conocimiento que se encontraban para consulta y confronta, los testigos de grabación correspondientes, en el Centro de Verificación y Monitoreo (CEVEM), en donde se le darían los datos necesarios para tener acceso directo a las grabaciones contenidas en el Sistema de Verificación y Monitoreo, y que las mismas estarían disponibles los días diecisiete y veinte de febrero del año en curso, en un horario de las diez a las dieciocho horas.

(76)        También, se hizo de su conocimiento que algunos de los testigos de grabación quedaban a su disposición mediante vínculos electrónicos[13].

(77)        Lo anterior, para que el denunciado estuviera en aptitud legal de poder confrontar los datos arrojados por el sistema de monitoreo y con ello pudiera asegurarse su garantía de debido proceso[14].

(78)        Sin embargo, no se advierte del escrito de comparecencia a la audiencia de pruebas y alegatos que presentó Total Play o a través de algún otro documento, que controvierta que los testigos de grabación puestos a su disposición no contienen los subtítulos ocultos (closed caption).

(79)        En ese contexto, mediante comunicación vía electrónica se informó al Director de la Oficialía Electoral, que durante el plazo otorgado para tal efecto, no se presentó persona alguna al Centro de Verificación de la Dirección de Prerrogativas, para revisar el contenido de los Testigos de Grabación señalados en el acuerdo UT/SCG/PE/CG/1/2023[15].

(80)        Por lo tanto, Total Play no desestima en forma alguna el valor probatorio pleno con el que cuentan los testigos de grabación, por lo que la capturas del escrito de su ingeniero y los diversos correos electrónicos que tienen el carácter de documentales privadas y que en el mejor de los casos constituyen meros indicios en términos del artículo 14 de la Ley de Medios, resultan insuficientes para probar que las pautas aprobadas por el INE, y que debían ser retransmitidas en Pachuca de Soto, Hidalgo, cuentan con el elemento closed caption, y que derivado de esta situación, la señal de XHCTIX, canal virtual 3.1 no pudo ser retransmitida por Total Play.

(81)        Ahora bien, la Sala Superior ha sustentado el criterio relativo a que  los concesionarios y permisionarios de estaciones de radio y canales de televisión, están obligados a difundir los mensajes precisados en las pautas aprobadas por el INE, con independencia del tipo de programación y la forma en que la transmitan, en tanto que el orden normativo no establece alguna causa de exclusión o excepción[16].

(82)        En ese sentido, este órgano jurisdiccional ha argumentado que la normativa electoral no establece una excepción para que las concesionarias puedan modificar la pauta, por lo que el incumplimiento de transmitir la pauta es suficiente para tener por acreditada la infracción.

(83)        Cabe destacar que, entre el catálogo de incidencias que establece el artículo 54 del Reglamento de Radio y Televisión, que podrían dar lugar a que se justifique que una concesionaria se encuentre impedida para retransmitir los promocionales, se encuentran las siguientes: 1) errores de continuidad y de programación; 2) factores meteorológicos y, 3) desastres naturales.

(84)        En este sentido, la normativa en materia electoral sí contempla la posibilidad de que concurran situaciones extraordinarias; sin que esto implique liberarlas de toda carga o debida diligencia, pues como lo ha sustentado esta Sala Superior en diversos precedentes, incluso en estos casos deben avisar oportunamente a la autoridad administrativa electoral. 

(85)        De esta manera, la concesionaria promovente, de haber advertido una falla en su señal debido al problema técnico consistente en que supuestamente, los promocionales pautados INE contienen subtítulos ocultos para personas con debilidad auditiva (closed caption), debió avisar a la autoridad respectiva para que se tomaran las medidas pertinentes y, al no hacerlo así, no puede alegar la exclusión de responsabilidad que pretende.

(86)        Como lo ha sostenido este órgano jurisdiccional federal, del artículo 54 del Reglamento de Radio y Televisión, se advierte que se desprenden al menos tres cuestiones relevantes[17]:

(87)        Tomando en cuenta lo expuesto, fue hasta que la Dirección de Prerrogativas detectó el incumplimiento de las retransmisiones y requirió a Total Play para que informara sobre esta situación, que la promovente intentó justificar la falta de cumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales, y no desde que surgió el supuesto problema técnico.

(88)        En ese sentido, su obligación de mínima diligencia no era establecer contacto, en primera instancia, vía correo electrónico, con Grupo imagen TV para hablar de esta presunta problemática, sino con la propia autoridad electoral, y en el expediente, no existe constancia que indique que haya actuado en esos términos, salvo su dicho sin sustento alguno. En tal sentido, en todo momento Total Play afirma que estableció contacto con la concesionaria de señal abierta para solucionar el problema[18]. 

(89)        Así, aun cuando el recurrente pretende hacer valer una exclusión de responsabilidad por el incumplimiento de la transmisión de la pauta, (por la ausencia de un acto volitivo), y aun en el supuesto caso que fuera verídico lo que señala en relación a la inclusión del elemento closed caption en los promocionales pautados -que como ya se argumentó no está acreditado-, debió demostrar una actitud diligente para que dicha circunstancia fuera del conocimiento de la autoridad, y en su caso, se corrigiera, y al no hacerlo así, incurrió en responsabilidad.

(90)        En adición, resulta relevante lo referido en la sentencia impugnada,  respecto de la respuesta que otorgó la Unidad de Medios y Contenidos Audiovisuales del IFT a la consulta formulada por la Dirección de Prerrogativas.

(91)        De acuerdo con el artículo 7, de la Ley Federal de Telecomunicaciones, el IFT es el órgano público que tiene por objeto regular y promover la competencia y el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones y la radiodifusión, quien, además, tiene a su cargo la regulación, promoción y supervisión del uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, los recursos orbitales, los servicios satelitales, las redes públicas de telecomunicaciones y la prestación de los servicios de radiodifusión y de telecomunicaciones.

(92)        El IFT es la autoridad en materia de lineamientos técnicos relativos a la infraestructura y los equipos que se conecten a las redes de telecomunicaciones, así como en materia de homologación y evaluación de la conformidad de dicha infraestructura y equipos, por lo que la respuesta que dio a la consulta que se le realizó, sin ser el argumento principal para desestimar la impugnación, como incorrectamente lo afirma Total Play en su sentencia, resulta importante para comprender el alcance de las obligaciones que tienen las concesionarias de radio y televisión en materia de transmisión de señales.

(93)        Como se precisó en la sentencia impugnada, la Unidad del IFT indicó en respuesta a la consulta que se le realizó, que de la normativa aplicable no se advierte algún precepto, capítulo o apartado que haga referencia o prevea supuestos de excepción para que los concesionarios de televisión restringida den cumplimiento a sus obligaciones de retransmisión de señales radiodifundidas en materia de telecomunicaciones.

(94)        En ese sentido, precisó que los concesionarios de televisión restringida terrenal o satelital tienen la obligación de realizar la retransmisión de las señales de televisión radiodifundida (must carry); es decir, de manera gratuita y no discriminatoria, en forma íntegra, simultanea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad y con la misma calidad de la señal que se radiodifunde, dentro de la misma zona de cobertura geográfica.

(95)        Además, informó que tampoco recibió aviso de las suspensiones de transmisión, aun cuando de conformidad con el artículo 157 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, tiene la obligación de hacerlo cuando deje de transmitir por hecho fortuito o causa de fuerza mayor [19], lo cual también denota su falta de diligencia.

(96)        Por lo tanto, en congruencia con la Sala Especializada, no se advierte que el hecho de que una señal radiodifundida pudiere contar con un subtitulaje oculto (closed caption) pueda constituir una justificación suficiente para que las concesionarias de televisión restringida dejen de cumplir con su obligación de retransmisión de señales, y sin conceder que se utilizó estos subtítulos, no debe perderse de vista que el resto de las concesionarias de televisión restringida que retransmiten en Pachuca de Soto, Hidalgo, sí pudieron hacerlo.

(97)        De acuerdo con todo lo expuesto, se concluye que la determinación impugnada sí se encuentra debidamente fundada y motivada, porque como se resolvió los elementos aportados por Total Play sí fueron debidamente analizados y son insuficientes  para acreditar la inclusión de los subtítulos ocultos (closed caption) en los promocionales pautados por el INE para Pachuca de Soto, Hidalgo, y la supuesta falla técnica que se derivó; en su caso, lo que alega el promovente tampoco constituye una justificación para que la concesionaria de televisión restringida deje de cumplir con sus obligaciones de retransmisión de pautas aprobadas por el INE; además, de que se advierte que la concesionaria no cumplió con su deber de mínima diligencia de informar a la autoridad respecto del supuesto problema técnico que le impidió retransmitir la señal de (XHCTIX-TDT, canal 16/canal  virtual 3.1).

7.4.2. Son inatendibles los agravios cuya eficacia depende de que se acreditó la inclusión de los subtítulos ocultos para personas con discapacidad auditiva (closed caption) en los promocionales pautados por el INE, que supuestamente generaron una falla en el decodificador que impidió su retransmisión

(98)        Son ineficaces los planteamientos relativos a que: el supuesto consistente en que la pauta contenga un elemento que afecte el decodificador de la concesionaria, es una excepción que no podía ser prevista por la legislatura; que la Sala responsable restringió la controversia al estudio del incumplimiento de la retransmisión, sin estudiar el motivo y si la falla es imputable a la concesionaria; que deben tomarse en cuenta las causas excluyentes de responsabilidad que se indican; que hubo atipicidad por ausencia de conducta dado que las conmutaciones operaron de manera automática ante la presencia de un elemento que la pauta no debió contener por el INE; que debe efectuarse una ponderación en la que se atienda el conflicto de derechos existente entre la materia electoral, los derechos de las audiencias y su derecho comercial; que esta situación afecta a los partidos políticos y la ciudadanía en sus derechos políticos y electorales, ya que la obligación de transmitir sin conmutaciones derivará en una transmisión de baja calidad, con fallas, parciales o interrumpidas de los promocionales; que las conmutaciones son un mecanismo con el que cuentan las concesionarias para salvaguardar el derecho de las audiencias, por lo que, ante la colisión de derechos en materia electoral y de telecomunicaciones, se optó por salvaguardar bienes jurídicos de igual o mayor valor que los precisados en la materia electoral en vista del problema técnico que se suscitó.

(99)        De la misma forma, resultan ineficaces los agravios por los que Total Play pretende combatir la individualización de la sanción, consistentes en que la Sala Especializada no tomó en cuenta que el motivo del incumplimiento fue la inclusión de un elemento indebido en la pauta que el INE proporcionó a Grupo Imagen TV y que produjo un fallo en su decodificador, así como la imposibilidad de resolver el problema, en vista de su impedimento para modificar la señal que está obligada a retransmitir; que esta circunstancia debió tomarse en cuenta al contrastar el caso con los precedentes en que Total Play ha sido sancionado por el incumplimiento de retransmitir la pauta, ya que esta es la primera vez que se ve impedido por la inclusión de un elemento en la señal de origen que detonó un fallo en su sistema, por lo que no se acredita la reincidencia.

(100)     Son inatendibles todos los planteamientos anteriormente expuestos, en relación con la infracción que se analiza y aquellos relativos a la individualización de la sanción, porque su eficacia se hace depender de que en las pautas aprobadas por el INE existía el subtitulaje oculto para personas con debilidad auditiva SCTE-20 (closed caption) lo que, según alega Total Play, derivó en una falla en la señal que impidió su retransmisión, y, como se evidenció a lo largo del apartado anterior, no se encuentra acreditada esta situación ni, en su caso, exime a la concesionaria de televisión restringida de su obligación constitucional y legal de retransmitir los promocionales pautados por el instituto en los términos aprobados.

(101)     Finalmente, también resulta ineficaz la alegación consistente en que la Sala Especializada dejó de atender los precedentes que fijan un parámetro objetivo para graduar sanciones y que efectuó diversas operaciones aritméticas que la condujeron a fijar una sanción arbitraria, ya que la promovente no precisa a qué sentencias se refiere, por qué resultan aplicables en el caso concreto; en qué consistió la arbitrariedad; además de que, dicha afirmación y las precisadas en párrafos anteriores no confrontan los argumentos por los que se individualizó y fijó el monto de la sanción que se le impuso a Total Play.

8.     RESUELVE

ÚNICO. Se confirma la sentencia impugnada.

NOTIFÍQUESE como en Derecho corresponda.

En su oportunidad, archívense el expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación pertinente.

Así por unanimidad de votos, lo resolvieron las magistradas y los magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con la ausencia del magistrado Indalfer Infante Gonzales y el magistrado Reyes Rodríguez Mondragón ponente en el presente asunto, que para efectos de resolución hace suyo la magistrada Janine M. Otálora Malassis, como Presidenta por ministerio de ley. El secretario general de acuerdos autoriza y da fe que la presente sentencia se firma de manera electrónica.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.