JUICIO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL ELECTORAL

EXPEDIENTE: SUP-JRC-145/2017

ACTOR: PARTIDO ACCIÓN NACIONAL

AUTORIDAD RESPONSABLE: TRIBUNAL ELECTORAL DEL ESTADO DE MÉXICO

MAGISTRADO PONENTE: FELIPE DE LA MATA PIZAÑA

SECRETARIO: IVÁN CUAUHTÉMOC MARTÍNEZ GONZÁLEZ

Ciudad de México, veintiocho de junio de dos mil diecisiete.

Sentencia que confirma la resolución identificada con la clave PES/30/2017, en la que el Tribunal Electoral del Estado de México, entre otras cuestiones, declara existente la violación atribuida al Partido Acción Nacional, relacionada con difundir en redes sociales propaganda política en la que aparecen menores de edad. 

ÍNDICE

GLOSARIO

I. ANTECEDENTES.

1. Queja. El dieciséis de marzo,[1] el PRI por medio de su representante ante el Consejo General del Instituto local, presentó denuncia contra el PAN y Josefina Vázquez Mota, en su carácter de precandidata a la gubernatura del Estado de México, por la difusión de un video en las redes sociales YouTube y Facebook, que presuntamente contenía propaganda electoral, así como la inclusión de imágenes y voces de cuatro menores, al considerar que se transgredía el principio de equidad en la contienda y el interés superior de la niñez.

2. Recepción e investigación preliminar. El diecisiete siguiente, el Secretario Ejecutivo del Instituto local, acordó integrar el expediente y registrarlo con la clave PES/EDOMEX/PRI/PAN-JVM/043/2017/03. Asimismo, en vía de diligencias para mejor proveer ordenó al PAN que informara, entre otras cuestiones, si contaba con los permisos relacionados con la difusión de las imágenes y voces de los menores que aparecían en el video objeto de denuncia y, en caso de que su respuesta fuese afirmativa, se le requirió que anexara la documentación soporte correspondiente.[2]

3. Respuesta al requerimiento. El veinticuatro siguiente, la Secretaría Ejecutiva del Instituto local recibió el escrito de respuesta formulado por el PAN, en el que señaló que anexo al documento se encontraba la documentación relativa a las autorizaciones de participación de las menores en el video denunciado, manifestando que los expedientes originales se encontraban en su representación ante el Instituto Nacional, por ser el competente en la materia.[3]  

4. Admisión. El veintisiete de marzo, el Secretario Ejecutivo del Instituto local admitió la queja de que se trata y ordenó correr traslado y emplazar al quejoso, así como a los presuntos infractores, con la finalidad de su comparecencia a la audiencia de pruebas y alegatos. Asimismo, se consideró improcedente la solicitud de medidas cautelares formuladas por el PRI, ya que no se actualizaba una posible afectación al principio de equidad en el proceso electoral, así como del bien jurídico tutelado constitucional y legalmente.

5. Respuesta a la queja. El treinta siguiente, la autoridad electoral recibió  el escrito de respuesta a la queja, en la que el PAN manifestó, entre otras cuestiones, que mediante el informe emitido en cumplimiento al requerimiento, se había anexado la documentación completa que sustentaba el cumplimiento del PAN de los requisitos exigidos por la normatividad aplicable sobre la protección de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda y mensajes electorales, cuyos documentos originales se encontraban en poder del Instituto Nacional.[4]    

6. Audiencia de pruebas y alegatos. En la misma fecha, tuvo verificativo la audiencia correspondiente, hecho lo cual, el Secretario Ejecutivo del Instituto local remitió el expediente al Tribunal local para su resolución.

7. Radicación y cierre de instrucción. El primero de abril se radicó el procedimiento especial sancionador con la clave de expediente PES/30/2017 y, el tres del mismo mes, al considerarse debidamente sustanciado el asunto, se declaró cerrada la instrucción.

8. Primera resolución del procedimiento especial sancionador. El cuatro de abril, el Tribunal local dictó resolución en el expediente PES/30/2017 en el que, por una parte, declaró inexistente la violación por cuanto hace a los presuntos actos anticipados de campaña, mientras que, por la otra, declaró la existencia de la violación atribuida al PAN, por cuanto hace a la difusión de propaganda política en la que aparecen menores de edad, en consecuencia, amonestó públicamente al referido instituto político.

9. Primer demanda de juicio de revisión constitucional. Inconforme, el actor promovió juicio de revisión constitucional electoral, sustentando, por un lado, que la sentencia combatida fue emitida en sesión privada, cuando debió hacerse de forma pública, mientras que, por el otro, sus disensos se encaminaron a señalar que cumplió con los requisitos relacionados con la aparición de menores en propaganda y mensajes electorales, argumentando que se le restó valor probatorio a su documentación, y que la responsable fue omisa en ejercer su facultad investigadora para allegarse de medios de prueba que considerara pertinentes.

10. Resolución. El diecinueve de abril, la Sala Superior resolvió por unanimidad de votos el SUP-JRC-102/2017, bajo la ponencia de la Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso, en el sentido de revocar la sentencia impugnada, a efecto de que el Tribunal local dictara una nueva, a la brevedad, en sesión pública.[5]    

11. Segunda resolución del procedimiento especial sancionador. El veinticinco de abril, el Tribunal local, en acatamiento a lo resuelto por la Sala Superior, dictó una nueva resolución en sesión pública respecto del expediente PES/30/2017, en el sentido de amonestar al partido denunciado.

12. Segunda demanda de juicio de revisión constitucional. El veintiocho de abril, el PAN nuevamente presentó demanda de juicio de revisión constitucional electoral, a fin de impugnar la determinación anterior.

13. Turno. Recibidas las constancias en esta Sala Superior, la Magistrada Presidenta acordó integrar el expediente SUP-JRC-145/2017, y turnarlo a la Ponencia del Magistrado Felipe de la Mata Pizaña para los efectos previstos en la Ley de Medios.

14. Admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, el Magistrado Instructor admitió a trámite el juicio, asimismo, declaró cerrada la instrucción, quedando los autos en estado de dictar sentencia.

II. COMPETENCIA.

El Tribunal Electoral ejerce jurisdicción y esta Sala Superior es competente para conocer y resolver el presente medio de impugnación, por encontrarse relacionado con la elección de Gobernador del Estado de México, dado que se trata de un juicio de revisión constitucional electoral promovido para controvertir la resolución dictada por el Tribunal local, en un procedimiento especial sancionador, instaurado contra un partido político y su entonces precandidata al referido cargo de elección popular.[6]

III. REQUISITOS PROCESALES.

El medio de impugnación en estudio reúne los requisitos de procedencia, tanto generales como especiales.[7]

1. Requisitos generales.

a. Forma. La demanda se presentó ante la autoridad responsable; se señala el nombre del actor y el domicilio para recibir notificaciones; se identifica el acto reclamado y la autoridad responsable; se exponen los hechos y agravios en que basan su impugnación, así como los preceptos legales presuntamente transgredidos. Además, cuenta con nombre y firma autógrafa.

b. Oportunidad. El medio de impugnación fue presentado oportunamente, toda vez que, de las constancias de autos, se advierte que la resolución impugnada se emitió el veinticinco de abril, y la demanda se presentó el veintiocho siguiente, situación que hace evidente la presentación oportuna.[8]

c. Legitimación y personería. El juicio fue promovido por parte legítima, debido a que el PAN es un instituto político.[9]

Por su parte, la personería se justifica, porque el actor acude por medio de Alonso G. Bravo Álvarez Malo, que se ostenta como representante del PAN ante el Consejo General del Instituto local, situación que ha sido reconocida durante la cadena procesal.[10] 

d. Interés jurídico. El actor tiene interés jurídico para promover el medio de impugnación, ya que cuestiona una resolución en la que se le sancionó con amonestación pública.

e. Definitividad. Se satisface este requisito de procedibilidad, porque la sentencia reclamada del Tribunal local no puede impugnarse mediante algún medio previsto en la legislación electoral estatal.

2. Requisitos Especiales. Por cuanto hace a los requisitos especiales de procedencia,[11] al analizar la demanda de partido actor, se advierte lo siguiente:

a. Contravención a preceptos de la Constitución. Se cumple con el requisito, porque el actor afirma que se transgreden los artículos 17, 41, base VI, párrafo segundo, 116, fracción IV, inciso c), de la Constitución Federal, lo cual es suficiente para satisfacer el requisito formal.

b. Violación determinante. Se colma el requisito, toda vez que de resultar fundados los agravios formulados por la parte actora, podría revocarse la determinación del Tribunal local que amonestó públicamente al PAN, lo que podría repercutir en el proceso electoral en curso en el Estado de México, en el cual se renovará el cargo de Gobernador.

c. Reparación material y jurídicamente posible. Se satisface, ya que, de acoger la pretensión del actor, habría la posibilidad jurídica y material de revocar la sentencia controvertida, con las consecuencias de Derecho que ello implique, a fin de reparar el agravio ocasionado.

Por lo tanto, al estar colmados los requisitos indicados, y al no advertirse alguna causal de improcedencia, se analiza el fondo de la controversia.

IV. ELEMENTOS NECESARIOS PARA RESOLVER.

1. Consideraciones de la sentencia impugnada. Enseguida se precisarán las razones esenciales por las que la responsable consideró, por un lado, la inexistencia de los actos anticipados de campaña y, por el otro, la acreditación de la violación a la normativa electoral en cuanto al interés superior del menor, así como al acuerdo INE/CG20/2017:

1.1. Actos anticipados de campaña. Se precisa que, tratándose de la difusión del video objeto de denuncia no se encuentra colmado el elemento subjetivo dado que, tendría que evidenciarse el propósito fundamental de presentar una plataforma electoral, o bien, de la existencia de un llamamiento al voto y, por el contrario, se alude a tópicos diversos, que por su dinámica se encuentran inmersos en el debate público, con el propósito de enaltecer el “Día Internacional de la Mujer”.

1.2. Utilización de la imagen de cuatro menores de edad. Se amonesta públicamente al PAN, debido a que la responsable consideró que la difusión en redes sociales de la propaganda denunciada, transgrede la normativa electoral, por cuanto hace al interés superior del menor, así como el acuerdo INE/CG20/2017, tal como se expone a continuación.

a) Actualización del tipo infractor. En el caso, el tipo administrativo electoral se actualiza cuando tratándose del contexto que involucra la difusión de mensajes que puedan afectar derechos de tercero, entre los que se encuentran menores de edad, a quienes debe garantizárseles sus derechos en el marco del interés superior, debido a que en el caso de propaganda política o electoral siempre se encuentra presente un elemento ideológico que identifica a la opción política que la presenta.

Por tanto, la existencia de la infracción atribuida al PAN, en lo relativo a la utilización de la imagen de cuatro niñas menores de edad, a partir de la difusión de un video en las redes sociales YouTube y Facebook, en el contexto del “Día Internacional de la Mujer”, atenta contra el interés superior de las menores que en él participan, en torno a la utilización de su imagen y la protección de sus datos personales.[12]

b) Valoración de la documentación relacionada con el consentimiento respecto de los menores. Al respecto, el Tribunal local consideró que, de manera contraria a lo sostenido por el PAN, de los medios de convicción que aportó el referido instituto político, no es posible tener por cumplido el requisito consistente en el consentimiento, pleno, cierto e idóneo, por escrito, debidamente firmado por los padres o quienes ejerzan la patria potestad o tutela del menor, ya que del expediente no se advirtieron mayores elementos que permitieran concatenar y tener por acreditado que la participación de las menores en el video controvertido atendía a las formalidades exigibles. 

Lo anterior se consideró así, dado que con los elementos aportados en cada caso se pretende evidenciar un vínculo entre las menores de edad y el PAN, en cuanto, a su participación en la producción de un proyecto con Josefina Vázquez Mota, lo cual no resulta suficiente para arribar a la conclusión de que efectivamente fueron otorgados, a partir de los citeriores emitidos por el Instituto Nacional.

Debido a la falta de probanzas, no resulta posible asumir como viables los parámetros de identidad entre las menores y sus respectivos padres o tutores y, debido a que, además no se contó con elementos idóneos y suficientes, como puede ser una fotografía, identificación escolar o cualquier otro mecanismo que sirva para establecer la identidad de los menores, lo que permita cotejar y establecer el vínculo entre las niñas que aparecen en el promocional y de quien supuestamente dio el consentimiento.

De los referidos elementos, tampoco se acredita que las personas que deben prestar su consentimiento realmente conocieran el propósito y características de la participación de las menores en los promocionales en cuestión, incluyendo que su difusión se realizó en redes sociales y, consecuentemente advertir la existencia de una mención expresa de autorización a favor de las menores.

c) Negativa de allegarse de mayores elementos. El hecho de que el PAN, en su defensa hubiese alegado que los expedientes originales obraban en poder de su representación ante el Instituto Nacional, por ser el competente en la materia, situación que se estima que de ninguna manera lo exime de la violación incurrida, ya que, ante el requerimiento formulado por la autoridad sancionadora del procedimiento especial sancionador, se encontraba compelido en hacer llegar la documentación necesaria para sustentar su dicho.

Además, considera que la materia de la difusión del video, ocurrió en las redes sociales y no así, en radio y televisión, competencia de la autoridad nacional, de ahí que, al no advertirse en autos, que efectivamente los expedientes de mérito, haya sido entregados a dicha instancia electoral nacional, como podría ser mediante la expedición de un acuse de recibo, tal expresión carece de validez.

2. Agravios. Sostiene que la resolución combatida carece de exhaustividad y congruencia en atención a los siguientes razonamientos:

2.1. No se configura el tipo infractor. Señala que contrariamente a lo que sostiene la responsable, en el caso no está incumpliendo disposición expresa alguna, sino que está actuando en cumplimiento a los establecido en el artículo 3, párrafo tercero, de la Ley de Partidos, promoviendo los valores cívicos y la cultura democrática entre niñas, niños y adolescentes, concretamente con la difusión del video, cuyo contenido es acorde a la normativa electoral, al publicarse en el marco del “Día Internacional de la Mujer”.

2.2. Valoración de la documentación relacionada con el consentimiento de los menores. Sostiene que el veinticuatro de marzo, al dar respuesta al requerimiento formulado por la Secretaría Ejecutiva del Instituto local, en cuanto al promocional denominado “Empoderando a las niñas de hoy”, realizó el informe correspondiente, acompañando la documentación completa de los requisitos exigidos por la normatividad aplicable sobre la protección de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda y mensajes electorales, señalando claramente que los originales se encuentran en poder del INE, por lo que no existe falta alguna como lo señala de manera indebida la responsable, restándole validez a las probanzas aportadas, otorgándole el carácter de técnicas y no así de documentales privadas.

2.3. La autoridad electoral debió allegarse de mayores medios de convicción. Considera que la autoridad electoral, al establecer que no se tenía por cumplido el requisito consistente en el consentimiento de las personas que ejerzan la patria potestad o tutela de las menores, al considerar que no existían mayores elementos que permitieran concatenar y tener por acreditado que la participación de los menores se llevó a cabo cumpliendo las formalidades exigibles, en ejercicio de su facultad investigadora, se encontraba compelida a allegarse de los medios que considerara pertinentes para tomar una decisión con elementos suficientes.

V. ESTUDIO DE FONDO.

1. Pretensión, causa de pedir y temas centrales. De la síntesis de los agravios se puede desprender que la pretensión esencial del actor consiste en que se revoque la sentencia impugnada y, en consecuencia, la sanción que se le impuso.

Mientras que la causa de pedir, la sustenta en que el Tribunal local al considerar existente la violación atribuida al PAN, omitió tomar en cuenta que no se contravino alguna disposición expresa, que acompañó la documentación completa exigida por la normatividad, a la cual se le resto valor probatorio, por lo que debió allegarse de mayores elementos para resolver el caso.

Por tanto, los temas centrales que plantea el actor versan sobre dos cuestiones fundamentales: 1) ¿Se acreditaron los requisitos para que se difundiera la imagen de menores en el promocional denunciado? y, 2) ¿La autoridad electoral debió allegarse de mayor documentación que la que aportó el PAN?

2. Metodología.

En primer lugar, resulta conveniente precisar que en esta instancia únicamente subsiste el tema relacionado con la violación al interés superior del menor, debido a que el Tribunal local consideró inexistente la diversa infracción por presuntos actos anticipados de campaña.

En ese sentido, se precisa que el órgano jurisdiccional local le impuso una amonestación pública al recurrente, debido a que consideró que no se encontraba acreditado el consentimiento de los padres de las cuatro menores que aparecen en los promocionales,[13] por lo que en este caso, al ser el promovente el que impugna la causa de la sanción y, en atención al principio non reformatio in peius, la misma no podrá variarse en perjuicio del promovente.

Al respecto, se desarrollará un marco teórico, en el cual se referirá de conformidad con el marco jurídico aplicable los principios que rigen los asuntos en que intervienen menores de edad, así como la legislación aplicable al caso concreto y los requisitos que se exigen para difundir la imagen de niñas, niños y adolescentes la propaganda política y/o electoral.

Posteriormente, a fin de dar respuesta al caso concreto, se analizará la primera de las interrogantes referidas en el apartado anterior,[14] la cual dará respuesta a los agravios en los cuales el PAN considera que no se configuró el tipo infractor a que alude la responsable, situación que se vincula con el diverso argumento en que el recurrente sostiene que en su momento aportó la documentación completa, la cual cumple con los requisitos necesario para la difusión del promocional en cuestión.

Enseguida, se estudiará la segunda de las interrogantes,[15] que dará respuesta al agravio relacionada con el deber de la autoridad electoral de allegarse de mayores medios de convicción para resolver sobre la infracción denunciada.

3. Marco teórico.

3.1. Principios rectores.

a) Interés superior del menor.

Se trata de un principio constitucional de suma relevancia, cuya regulación se encuentra prevista en el artículo 4o, párrafo noveno y décimo, de la Constitución Federal, impone al Estado la obligación de velar y cumplir con esa directriz, garantizando de manera plena sus derechos.

Asimismo, se indica que este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a los menores y, se destaca como otros sujetos obligados a los ascendientes y tutores de los niños, los cuales deben preservar y exigir el cumplimiento de los derechos y principios relacionados con los menores.

De esta forma, el deber de cuidado que debe desplegarse en favor de los menores debe maximizarse de forma notable a partir del postulado anterior.

Paralelamente, desde el ámbito internacional se destaca que el artículo 3º, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, indica que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, debe existir una consideración primordial que debe atender el interés superior del niño.

Asimismo, en su artículo 19, el Pacto de San José reconoce los derechos de la infancia: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que en su condición de menor requieren por parte de la familia, de la sociedad y el Estado.”

a.1. ¿Cómo debe protegerse?

En ese sentido, la Suprema Corte ha considerado que la imagen de los menores de edad debe protegerse de manera reforzada frente a cualquier otro derecho con que pudiera generarse conflicto, esto es acorde a la lógica del interés superior del menor.[16]

Lo anterior implica que el juzgador debe tomar diversos aspectos a fin de determinar la protección requerida, como puede ser la opinión del menor, sus necesidades específicas, entre otras cuestiones.[17]   

a.2. ¿Cómo debe determinarse su contenido y alcance en el ámbito jurisdiccional?

Si bien la Suprema Corte considera que este principio implica que “el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”,[18] también ha sostenido que al tratarse de un “concepto jurídico indeterminado”, se dificulta de manera notable su aplicación.[19]  

Por ello, en el ámbito jurisdiccional se han desarrollado los siguientes criterios para su concreción: 

“a) Se deben satisfacer, por el medio más idóneo, las necesidades materiales básicas o vitales del menor, y las de tipo espiritual, afectivas y educacionales.

b) Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento.

c) Se debe mantener, si es posible, el statu quo material y espiritual del menor y atender a la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro.”[20]

a.3. ¿Cuándo se afecta el interés superior del menor?

En este caso, no resulta necesario que exista una afectación concreta, sino que basta con que se coloque a los menores en una situación de riesgo, la cual se actualiza “cuando no se adopte aquella medida que resultará más beneficiosa para el niño, y no sólo cuando se evite una situación perjudicial”.[21]

Debido a que con la inclusión de menores en propaganda política y/o electoral, existe la posibilidad de que su imagen se utilice de manera indebida, por lo que existe el riesgo potencial de vulnerar su intimidad, imagen, honra o reputación, derechos deben protegerse de manera reforzada fuente a cualquier otro. 

b) Igualdad y no discriminación.

Se trata de un principio que tiene como fundamento la igualdad de los derechos de los seres humanos y a partir de ella, la universalidad de los derechos.

Al respecto, el artículo 39, de la Ley de Menores, establece que estos tienen derecho a no ser sujetos de discriminación alguna ni de limitación o restricción de sus derechos, en razón de su origen étnico, nacional o social, idioma o lengua, edad, género, preferencia sexual, estado civil, religión, opinión, condición económica, circunstancias de nacimiento, discapacidad o estado de salud o cualquier otra condición atribuible a ellos mismos o a su madre, padre, tutor o persona que los tenga bajo su guarda y custodia, o a otros miembros de su familia. 

Al respecto, conviene precisar que la diferencia de trato con base en características particulares que tenga como efecto la restricción al ejercicio de un derecho puede realizarse siempre y cuando se encuentre justificado.

Así, la Suprema Corte ha interpretado la Convención sobre los Derechos del Niño, en el sentido de que los menores tienen derecho a que ninguno sea víctima de actos discriminatorios, es decir a que se genere un trato diferenciado entre situaciones análogas, o bien, se propicien efectos semejantes sobre personas que se encuentran en situaciones dispares.[22]

c) Autonomía progresiva. El artículo 5, de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados parte de la misma respetarán las responsabilidades de las personas legalmente encargadas de estos para impartirles, en consonancia con la evolución de su madurez y desarrollo para que ejerzan sus derechos.

Por su parte, el artículo 12, del citado instrumento internacional, establece que los Estados parte garantizarán que la niña o niño esté en condiciones de formarse un juicio propio, así como el derecho de expresar su opinión en todos los asuntos que le afecten, ya sea directamente o por medio de un representante o un órgano apropiado. 

Mientras que el artículo 18, del aludido cuerpo normativo señala que los Estados parte deben tener como preocupación principal el interés superior del menor, por lo que deben de garantizar al máximo que ambos padres tengan obligaciones comunes respecto de la crianza y el desarrollo del menor.   

En ese mismo sentido, el artículo 6, fracción XI, de la Ley de Menores, considera dentro de sus principios rectores el de la autonomía progresiva. 

Asimismo, la Suprema Corte ha sostenido el criterio que, en la medida en que las niñas y los niños adquieren competencias cada vez mayores, se reduce su necesidad de orientación y aumenta su capacidad de asumir responsabilidades respecto de decisiones que afectan su vida.[23]

En ese mismo tenor, la Suprema Corte ha estimado que no puede existir una regla una regla fija en razón de la edad, aun cuando esté prevista en la ley, ya que la edad biológica no guarda, necesariamente, correlación con la posibilidad de formarse un juicio, razón por la cual deben tomarse en consideración las condiciones específicas del niño o niña.[24]

3.2. Legislación aplicable al caso, así como los requisitos que derivan de ella para difundir la imagen de las niñas, niños y adolescentes en propaganda política y/o electoral.

a) Marco jurídico aplicable.[25]

En primer lugar, debe traerse a colación la parte del contenido de la Ley de Menores, debido a que se trata de la legislación marco, que irradia a todo el orden jurídico en relación a los tópicos que regula sobre los menores.[26]  

El aludido cuerpo normativo tiene como característica ser de orden público e interés social y de observancia general en el territorio nacional, la cual, entre sus propósitos se encuentra el establecer las facultades y competencias, concurrencias y bases de organización entre los distintos niveles de gobierno, así como la actuación de los poderes legislativo y judicial, incluyendo también a los organismos constitucionales autónomos.

b) Requisitos para difundir la imagen de las niñas, niños y adolescentes en propaganda política y/o electoral.

En este caso, el artículo 77 de la Ley de Menores, se considera que el derecho a la intimidad de los menores, se transgrede por el manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en medios de comunicación que presten el servicio de radiodifusión o telecomunicaciones, así como medios impresos, o en medios electrónicos de los que tenga control el sujeto de que se trate, que menoscabe su honra o reputación, que sea contrario a sus derechos o que los ponga en riesgo, conforme al interés superior del menor.

En ese sentido, el numera 78 de la Ley de Menores, resulta aplicable en los casos en que se difunda la imagen de un menor en propaganda política y/o electoral por cualquier medio, situación que requiere una protección reforzada, por lo que se interpreta que la aludida trasmisión debe contener inicialmente los siguientes requisitos:

“a) Deberá recabar el consentimiento por escrito o cualquier otro medio, de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente, respectivamente, conforme a lo señalado en el artículo anterior y a lo previsto en el párrafo segundo del artículo 76 de la presente Ley, y

b) La persona que realice la entrevista será respetuosa y no podrá mostrar actitudes ni emitir comentarios que afecten o impidan objetivamente el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes.”[27]

b.1. En relación al consentimiento:

i) Debe prestarse por los titulares de la patria potestad.[28]

Los padres, son quienes inicialmente ejercen la patria potestad sobre los menores y, de manera subsidiaria este cargo les corresponde a los ascendientes en segundo grado (abuelos), los cuales fungen como legítimos representantes de los que están bajo ella.

En ese sentido, es necesario en consentimiento expreso de los padres o en su caso, los ascendientes que ejercen la patria potestad, ya que ellos son los legítimos representantes de los menores, por lo que no pueden contraer obligación alguna ni comparecer en juicio, sin consentimiento expreso de los que ejerzan aquella función.   

Ahora bien, para efectos de prueba existe la posibilidad de demostrar el consentimiento de los titulares de la patria potestad cuando una de las personas que comparece manifieste expresamente:

         Que la otra persona que ejerce la patria potestad está de acuerdo con la utilización de la imagen del menor (en caso de que exista otra persona que ejerza el cargo) y,

         Explique las razones por las cuales se justifica la ausencia del otro sujeto que debiera acompañar ese consentimiento.

En ese caso, se presumirá que ambos otorgaron el consentimiento salvo que exista algún elemento que revele evidencia de la oposición la otra persona que ejerza la patria potestad, ya que es posible que exista algún elemento susceptible de destruirla.

Lo anterior se justifica, debido a que no en todos los casos las personas que ejercen la patria potestad necesariamente viven bajo el mismo techo, ya que es posible que se encuentren separados y, que ambos continúen con el cumplimiento de sus obligaciones, por lo que deberán seguir conviniendo los términos del ejercicio de la patria potestad.

También puede ocurrir que el ejercicio de la patria potestad sea exclusivo de uno de los titulares, debido a que el otro progenitor hubiese perdido el cargo, su ejercicio se hubiese suspendida o limitado por alguna causa.

Finalmente se precisa que, en caso de existir desacuerdo entre los titulares de la patria potestad, debe atenderse a lo que resuelva el Juez de los Familiar, como autoridad competente para resolver este tipo de desacuerdos.  

iii) Consentimiento del tutor. [29]  

También existen casos en que por alguna razón los menores no tienen algún ascendiente que pueda ejercer la patria potestad, caso en el cual deberá recabarse el consentimiento del tutor, el cual se trata de un cargo de interés público del que nadie puede eximirse, sino por causa legítima.

Al respecto, se destaca que entre las obligaciones de las que se encarga el tutor, encontramos la de representar al menor en juicio y fuera de él en todos los actos civiles, con excepción del matrimonio, el reconocimiento de hijos, el testamento y otros estrictamente personales. 

Asimismo, se precisa que el tutor tiene respecto del menor, las mismas facultades que los ascendientes, a que hace referencia el apartado relacionado con el ejercicio de la patria potestad.

iv.) Deber de orientar a los menores.[30]

Los que ejercen la patria potestad o tutela deberán orientar, supervisar y, en su caso, restringir, las conductas que resulten contrarias al interés superior del menor, analizando el promocional en donde aparecerá e informándole sobre su contenido y el alcance de su difusión.

Para ello, deberá estimar las posibles repercusiones que pudiera tener hacia el futuro, explicando tal situación con el objetivo de evitar un riesgo a sus intereses y, tratando de buscar en todo caso la opción que más beneficie su interés superior.  

b.2. En cuanto a la opinión:

i) Debe documentarse la manera en que se le proporcionó la información en relación al contenido y difusión del promocional.

Previo a que el menor emita su opinión debe informársele sobre los posibles efectos de la propaganda política y/o electoral en la que aparecerá, señalándole la razón por la cual se requiere su imagen, los propósitos con la que será utilizada, así como la manera en la que se difundirá, con la finalidad de poder conocer el punto de vista del menor en el asunto concreto. 

Esto, con independencia del deber que tienen los que ejercen la patria potestad o tutela, debido a que las personas que elaboran y revisan el documento por medio del cual el menor manifiesta su opinión, tienen la obligación de suministrarles la información e implementar los procedimientos adecuados adaptándolos a sus necesidades particulares, garantizando que cuenten con la asistencia letrada, psicológica y de otra índole en todo momento, de acuerdo a sus necesidades.  

Por ende, tanto los particulares como las autoridades vinculadas con la difusión de propaganda política electoral, ya sean de índole administrativa o judicial o que su ámbito de competencia sea federal o local, deben asegurarse que al menor se le proporcione información adecuada en relación al contenido y difusión de la propaganda política o electoral y que esa situación se encuentre debidamente documentada.

ii) Debe documentarse la forma en que el menor entendió los alcances del contenido y difusión de la propaganda.

Aunado a la obligación establecida en el apartado anterior, debe documentarse la manera en que el menor entendió los alcances tanto del contenido como de la difusión del promocional, a fin de que pueda emitir una opinión comprendiendo a plenitud el propósito de la realización del promocional, así como de las posibles repercusiones de su difusión, ya que dependiendo del tipo de medio, pueden estar acotadas por razón de tiempo o territorio, sin embargo, existen otros casos, como en aquellos promocionales que se difunden en internet, en los que estos límites no están claramente definidos.     

iii) Debe documentarse la forma en que expresó su opinión.

Se debe documentar de la manera más completa posible todo el procedimiento mediante el cual se emitió la opinión del menor, esto con la finalidad de evitar manipulaciones por parte de las personas que intervienen en ese procedimiento, que pudiera llevar tanto al menor como a los que ejercen la patria potestad o tutela a incurrir en el error o la coacción, esto con el propósito de evitar que la misma sea manipulada vulnerándose sus derechos, tomándose en cuenta su edad y madurez.[31]

iv) Debe hacerse una valoración conjunta y cuidadosa de los anteriores elementos.

En efecto, esta opinión debe ser valorada de manera conjunta y cuidadosa con el resto del material probatorio en los asuntos que dirimen aspectos susceptibles de afectar sus derechos, con la finalidad de prevenir su manipulación en perjuicio del interés superior, tomándose en cuenta su edad y madurez.[32]   

v) La valoración se realizará conforme al principio de autonomía progresiva.

La corta edad de los menores no debe ser un obstáculo para conocer la opinión del menor ni para valorarla, ya que se trata de un derecho que busca otorgarles una protección adicional.[33]  

Se ha establecido que los menores tienen derecho a ser escuchados en todo tipo de procedimiento que pueda afectar sus intereses, pero sobre todo que las opiniones que emitan sean tomadas en cuenta, en atención a su edad y grado de madurez.[34]  

Lo anterior, es acorde con lo que se ha llamado “adquisición progresiva de autonomía de los niños” que implica que los menores, al ser también titulares de derechos, los puedan ejercer progresivamente, en función de su nivel de desarrollo y autonomía, razón por la cual su opinión debe ser valorada caso por caso.[35]  

vi) La manera de analizar y documentar lo anterior no podrá ser fija o uniforme.

Además, para considerar su participación en los procedimientos jurisdiccionales, no existe una regla fija en relación a su edad, debido a que el juzgador debe tomar en consideración las condiciones específicas de cada menor, así como su interés superior orientado a favorecer la eficacia de su derecho de participación.[36]  

3.3. Precisión en cuanto a la normativa aplicable.

Los criterios anteriores son aplicables con independencia de aquellos emitidos en los lineamientos aprobados en el acuerdo INE/CG20/2017, en los supuestos que atendiendo a su vigencia resulte aplicable, pueda establecer más requisitos de esta índole a fin de salvaguardar el interés superior del menor.

4. Caso concreto.

4.1. ¿Se acreditaron los requisitos para que se difundiera la imagen de menores en el promocional denunciado?

En este caso, se considera que la documentación presentada en su momento por el recurrente no cumple con los parámetros mínimos para permitir la difusión de la imagen de los menores que aparecen en el video objeto de denuncia.

         Requisito que se consideró incumplido.

Al respecto, el Tribunal local consideró de manera contraria a lo sostenido por el PAN que, de los medios de convicción que aportó el referido instituto político, no era posible tener por cumplido el requisito consistente en el consentimiento, ya que del expediente no se advirtieron mayores elementos que permitieran concatenar y tener por acreditado que la participación de las menores en el video controvertido atendía a las formalidades exigibles. 

Lo anterior, dado que, con los elementos aportados, no resultaba posible acreditar que las personas que deben prestar su consentimiento realmente conocieran el propósito y características de la participación de las menores en los promocionales en cuestión, incluyendo que su difusión se realizó en redes sociales y, consecuentemente advertir la existencia de una mención expresa de autorización a favor de las menores.

Además, tampoco podía asumirse como viables los parámetros de identidad entre las menores y sus respectivos padres o tutores y, debido a que, además no se contó con elementos idóneos y suficientes, como puede ser una fotografía, identificación escolar o cualquier otro mecanismo que sirva para establecer la identidad de los menores, lo que permita cotejar y establecer el vínculo entre las niñas que aparecen en el promocional y de quien supuestamente dio el consentimiento.

No pasa desapercibido que la queja fue presentada el dieciséis de marzo y que, gran parte de las consideraciones de la sentencia se basan en el incumplimiento de los lineamientos aprobados por el Consejo General del Instituto Nacional mediante acuerdo INE/CG20/2017,[37] los cuales entraron en vigor a partir del dos de abril.

Al respecto, como ya se sostuvo en el apartado atinente al marco jurídico aplicable, así como en el SUP-REP-20/2017[38]  y SUP-REP-38/2017,[39] la exigencia de obtener el consentimiento de los que ejercen la patria potestad o en su caso del tutor, así como la opinión de las menores, deriva de la Ley de Menores, la cual se trata del marco jurídico que irradia a todo el orden jurídico, incluyendo al electoral.[40]

Por tanto, acorde a lo establecido en la Constitución Federal, la Ley de Menores y los criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se procederá realizar un análisis reforzado para verificar si en este caso el PAN, como lo aduce en su escrito de demanda, acompañó la documentación completa de los requisitos exigidos por la normatividad aplicable.

         Características de la documentación aportada por el PAN.

Al respecto, se precisa que la documentación objeto de análisis se aportó en cumplimiento al oficio IEEM/SE/2631/2017,[41] en que el Secretario Ejecutivo del Instituto local, en carácter de diligencia para mejor proveer, requirió al PAN, para que informara, entre otras cuestiones, si con motivo del video denunciado contaba con los permisos otorgados por los padres o tutores de los menores de edad cuya imagen aparecen en el mismo, para que éstos sean difundidos en las citadas redes sociales y/o en cualquier otro medio de comunicación y, en caso de que la respuesta fuera afirmativa anexara la documentación soporte al informe que se rinda.

Asimismo, se advierte que el PAN, mediante escrito signado por su representante propietario ante el Consejo General del Instituto local,[42] contestó el aludido requerimiento, adjuntando copia de la documentación que consideró acreditaban las autorizaciones de participación de las menores en la propaganda denunciada.

El aludido anexo,[43] parece contener cuatro tantos relacionados con la información de referencia, las cuales se tratan de diversas hojas impresas a color, las cuales contienen en su parte superior los logotipos alusivos al PAN y al Instituto Nacional.

Dentro del texto de esos documentos se advierte la existencia de los siguientes rubros: a) Carta de autorización de uso de imagen emitida por la productora; b) Imágenes donde aparezca el menor con especificación; c) Acta de nacimiento del menor, d) Formato autorizado por el Instituto Nacional, e) Credencial de elector del padre o tutor que autoriza.

Asimismo, se aprecia que al final de cada tanto, se encuentran cuatro documentos originales, con el título “Autorización para uso libre de imagen e interpretación”, que contiene en su parte superior derecha un logotipo con las siguientes frases: “PICO ADW”, “OFICINA DE CREATIVIDAD ARTE Y DISEÑO”, el cual lleva como título “AUTORIZACIÓN PARA USO LIBRE DE IMAGEN E INTERPRETACIÓN”, “PROYECTO: Entrevista mujeres”.

Derivado de lo anterior, se analizará el material probatorio referido por cada una de las menores de edad, a fin de verificar si los mismos cumplen con los requisitos que establece la Ley de Menores, en los casos en que se difunda la imagen de un menor en propaganda política y electoral.

En primer término, se analizará si se cumple con el consentimiento de los que ejercen la patria potestad o tutela, y en caso de considerarse satisfecho, se procederá al análisis de la opinión de los menores, recordando que estos requisitos deben analizarse de manera reforzada a fin de proteger la imagen de los menores de edad. 

En aras de una mayor claridad, el análisis se realizará mediante el siguiente cuadro comparativo, conforme a los medios aportados, a fin de verificar el consentimiento de los que ejercen la patria potestad o del tutor, para ello se utilizaran los rubros a los que alude la documentación aportada respecto de las cuatro menores.[44]

         La documentación aportada por el PAN no es suficiente para acreditar el consentimiento de los padres.

En este caso, no se cumplen con los requisitos atinentes al consentimiento de los que ejercen la patria potestad, debido a que los medios de convicción referidos, con independencia de que los mismos obren en original o copia, no resultan idóneos para tal fin como se expondrá a la continuación.

Al respecto, se aprecia en todos los supuestos analizados los titulares de la patria potestad prestaron su consentimiento de manera individual sin que existiera alguna manifestación que justificara tal situación.

Como ya se precisó al desarrollarse el marco teórico, las personas que ejercen la patria potestad al ser los representantes legítimos de los menores de edad son los que deben prestar su consentimiento de manera conjunta para que su imagen sea a utilizada en propaganda política y/o electoral.

Sin embargo, para efectos de prueba existe la posibilidad de demostrar el consentimiento de los titulares de la patria potestad cuando una de las personas que comparece manifieste expresamente:

         Que la otra persona que ejerce la patria potestad está de acuerdo con la utilización de la imagen del menor (en caso de que exista otra persona que ejerza el cargo) y,

         Explique las razones por las cuales se justifica la ausencia del otro sujeto que debiera acompañar ese consentimiento.

En esos casos, se presumirá que ambos otorgaron el consentimiento salvo que exista algún elemento que revele evidencia de la oposición la otra persona que ejerce la patria potestad, ya que es posible que exista algún elemento susceptible de destruirla.

Sin embargo, como ya se refirió, en este caso no existe una mención expresa tendente a justificar las razones por las cuales no compareció la otra persona que debiera prestar su consentimiento de manera conjunta.

Aunado a ello, se precisa que con independencia de que el título del documento por el cual se pretende acreditar el consentimiento se denomine “AUTORIZACIÓN PARA EL USO LIBRE DE IMAGEN E INTERPRETACIÓN”, se trata de un documento que no se encuentra encaminado a satisfacer tal requisito, dado que del mismo parece que las menores están celebrando un contrato de prestación de servicios.

En efecto, en este caso parece que las menores en concurrencia de sus respectivos padres (en lo individual), convienen en prestar un servicio de producción publicitaria denominada “Entrevista mujeres”, para el producto “JVM” y cuyo anunciante es el “PAN”, autorizando el uso, explotación, comunicación pública, fijación de sus interpretaciones o ejecuciones sobre bases materiales, así como la reproducción de la fijación de sus interpretaciones o ejecuciones, tanto en el territorio nacional como en el extranjero con vigencia indefinida, recibiendo como contraprestación una determinada cantidad de dinero.  

Razón por la cual, se considera que no se trata de un documento idóneo para recabar el consentimiento de los que ejercen la patria potestad, ya que tal como lo señaló el Tribunal local, lo que se evidencia con este documento es un vínculo entre los menores y el PAN, en cuanto a su participación en un proyecto con Josefina Vázquez Mota.

Además, en el documento se hace referencia a que se trata de un servicio de producción publicitaria, sin señalar expresamente que su contenido sea de propaganda política o electoral, razón por la cual tampoco se puede considerar que el supuesto consentimiento otorgado por los padres resulta idóneo. 

Inclusive, en los casos de las menores identificadas como LRSM y MSE, ni siquiera se acompaña copia de sus actas de nacimiento, por lo que no resulta posible establecer de manera fehaciente un vínculo con la persona que se ostenta como su ascendiente.

De lo expuesto, no se puede considerar que las madres o el padre de los menores realmente conocieran el propósito y características del promocional denunciado, ya que no existe una mención expresa en relación a su contenido y alcances.

En ese sentido, resulta infundado el agravio en el que se alega que no se acreditó la existencia del tipo infractor al no existir una ley expresa que prohíba la conducta sancionada, debido a que, en este caso, como ya se analizó la conducta sancionada se encuentra en la Ley de Menores, la cual como ya ha sostenido la Sala Superior, se trata de una legislación marco que irradia a todo el orden jurídico, incluyendo la materia electoral.  

El agravio atinente a la valoración probatorio resulta inoperante, dado que no solamente omite controvertir la manera en que se valoró las pruebas, limitándose a señalar que todas se trataban de documentales privadas y no pruebas técnicas, sino también porque esta situación no le causa ningún perjuicio, ya que, aunque esos medios de convicción constaran en original, no resultarían suficientes para tener acreditado el consentimiento, con independencia de que tanto las pruebas técnicas como las documentales privadas se valoran de manera semejante.[45]  

4.2. ¿La autoridad electoral debió allegarse de mayor documentación que la que aportó el PAN?

El partido actor omite combatir las razones por las cuales el Tribunal local justificó no allegarse de mayores elementos.

Por ende, el agravio se califica como inoperante, debido a que la responsable sostuvo que el hecho de que el PAN, en su defensa hubiese alegado que los expedientes originales obraban en poder de su representación ante el Instituto Nacional, debió hacer llegar la documentación atinente, debido a que:

1) Se le requirió expresamente,

2) La materia de difusión del video, ocurrió en las redes sociales y no así, en radio y televisión, competencia de la autoridad nacional,

3) No existe en autos, acuse de recibo u otro documento semejante que acredite la entrega de la referida documentación.

Al respecto, el recurrente considera que al momento en que la autoridad consideró incumplido el requisito relativo al consentimiento, al considerar que no existían mayores elementos, en ejercicio de su facultad investigadora, se encontraba compelida a allegarse de los medios, que considerara pertinentes para tomar una decisión con elementos suficientes.

Derivado de lo anterior, se aprecia que, en el caso, no se combaten las consideraciones del Tribunal local ante la negativa de allegarse de esa información, dado que esto se justificó con la existencia de un requerimiento expreso; se señaló que el medio comisivo -internet- no correspondía al ámbito de competencia del Instituto Nacional, así como con la inexistencia de un documento que acreditara tal entrega, circunstancia que como se aprecia el PAN omite controvertir, señalando únicamente que esa diligencia debió realizarse en ejercicio de su facultad investigadora.  

A mayor abundamiento, se precisa que en la demanda no se especifica qué medios debiera allegarse la responsable y que, en caso de que se trataran de aquellos a los que se adujo se encontraban en poder de su representación ante el Instituto Nacional, no le beneficiaría, ya que como se sostuvo en el apartado anterior, aunque constaran en original no resultarían suficientes para tener acreditado el consentimiento exigido.

5. Conclusión.

Por lo expuesto, al haberse declarado infundados e inoperantes los agravios expuestos por el recurrente en su escrito de demanda, lo procedente es confirmar la sentencia impugnada.

VI. RESOLUTIVO

ÚNICO. Se confirma la resolución controvertida. 

Notifíquese, como en Derecho corresponda.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación exhibida.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron las Magistradas y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto concurrente de la Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso y el Magistrado Felipe Alfredo Fuentes Barrera, ante la Secretaria General de Acuerdos que autoriza y da fe.

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULAN LA MAGISTRADA MÓNICA ARALÍ SOTO FREGOSO Y EL MAGISTRADO FELIPE ALFREDO FUENTES BARRERA, CON RELACIÓN A LA SENTENCIA DICTADA EN EL JUICIO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL ELECTORAL SUP-JRC-145/2017, CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 187, ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y 11, DEL REGLAMENTO INTERNO DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN.

Con la debida consideración a las señoras y los señores Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación nos permitimos formular voto concurrente, pues si bien, coincidimos con el sentido del fallo de confirmar la sentencia impugnada, no compartimos la totalidad de las consideraciones, por las razones siguientes:

Son dos tópicos a los que hacemos referencia y respecto de los cuales exponemos nuestro posicionamiento:

● Tutela judicial reforzada para el interés superior del menor, y

● El consentimiento de ambos padres si los dos ejercen la patria potestad, en términos de la legislación civil

Todo ello, por supuesto, a partir de la aplicación del marco constitucional, convencional y legal aplicable en la materia, así como diversos criterios sustentados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

TUTELA JUDICIAL REFORZADA PARA EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.

Estamos convencidos de que, ante una situación de vulnerabilidad o potencial puesta en riesgo de la niñez, esta Sala Superior y, en general, todas las autoridades jurisdiccionales, deben desplegar una protección especial reforzada, a fin de garantizar el respeto absoluto y plena vigencia de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Dicho de otra forma, este Tribunal Constitucional tiene el deber de desplegar una tutela judicial reforzada en beneficio del interés superior del menor.

Arribamos a esta conclusión a partir del mandato constitucional, el marco convencional y legal aplicable, así como de los criterios de nuestro máximo Tribunal, a saber:

El artículo 4°, párrafo noveno, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos mandata: En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

Los numerales 3 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, ratificada por el Estado Mexicano en 1990, dispone:

Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Artículo 4. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

Enseguida, apuntamos algunas de las consideraciones sustentadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cuanto a la tutela judicial reforzada del interés superior del menor:

      El escrutinio que debe realizarse en controversias que afecten el interés superior del menor, de forma directa o indirecta, es más estricto que el de otros casos de protección a derechos fundamentales. Así, el interés superior del menor ordena la realización de una interpretación sistemática que considere los deberes de protección de los menores y los derechos especiales de éstos previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los tratados internacionales y en las leyes de protección de la niñez[46].

      El principio del interés superior del menor se consagra como criterio orientador fundamental de la actuación judicial; de ahí que conlleva ineludiblemente a que el juzgador tome en cuenta, al emitir sus resoluciones que la protección de los derechos del niño se realice a través de medidas reforzadas o agravadas, ya que los intereses de los niños deben protegerse siempre con una mayor intensidad[47].

      Todas las autoridades deben asegurar y garantizar que en todos los asuntos, decisiones y políticas públicas en las que se les involucre, todos los niños, niñas y adolescentes tengan el disfrute y goce de todos sus derechos humanos, especialmente de aquellos que permiten su óptimo desarrollo, esto es, los que aseguran la satisfacción de sus necesidades básicas como alimentación, vivienda, salud física y emocional, el vivir en familia con lazos afectivos, la educación y el sano esparcimiento, elementos -todos- esenciales para su desarrollo integral[48].

      Cuando los juzgadores tienen que analizar la constitucionalidad de normas, o bien, aplicarlas, y éstas inciden sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es necesario realizar un escrutinio más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida de modo que se permita vislumbrar los grados de afectación a los intereses de los menores y la forma en que deben armonizarse para que dicha medida sea una herramienta útil para garantizar el bienestar integral del menor en todo momento[49].

      El principio de interés superior implica que los intereses de los niños deben protegerse con mayor intensidad, por lo que no es necesario que se genere un daño a los bienes o derechos de los niños para que se vean afectados, sino que basta con que éstos se coloquen en una situación de riesgo. Aquí conviene hacer una precisión sobre el concepto de riesgo. Si éste se entiende simplemente como la posibilidad de que un daño ocurra en el futuro, es evidente que la eventualidad de que un menor sufra una afectación estará siempre latente[50].

      En las contiendas donde estén involucrados los derechos de los menores de edad, y reiterando que el interés superior de la infancia ordena que los jueces decidan atendiendo a lo que resultará más beneficioso para el niño, la situación de riesgo se actualizará cuando no se adopte aquella medida que resultará más beneficiosa para el niño, y no sólo cuando se evite una situación perjudicial[51].

CONSENTIMIENTO DE AMBOS PADRES.

En cuanto a este tópico resulta necesario referirse a la institución jurídica de la patria potestad, respecto de la cual nuestro máximo tribunal ha considerado que hoy en día, no se configura como un derecho del padre y de la madre, sino como una función que se le encomienda a los padres en beneficio de los hijos y que está dirigida a la protección, educación y formación integral de estos últimos, cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial, acentuándose asimismo la vigilancia de los poderes públicos en el ejercicio de dicha institución en consideración prioritaria del interés del menor.

Es por ello que abordar en nuestros días el estudio jurídico de las relaciones paterno-filiales y en particular de la patria potestad, requiere que los órganos jurisdiccionales partan de dos ideas fundamentales, como son la protección del hijo menor y su plena subjetividad jurídica. En efecto, por un lado, el menor de edad está necesitado de especial protección habida cuenta el estado de desarrollo y formación en el que se encuentra inmerso durante esta etapa vital. La protección integral del menor constituye un mandato constitucional que se impone a los padres y a los poderes públicos. Al mismo tiempo, no es posible dejar de considerar que el menor es persona y, como tal, titular de derechos, estando dotado además de una capacidad progresiva para ejercerlos en función de su nivel de madurez[52].

Enseguida se apuntan algunas disposiciones del Código Civil Federal en torno a esta institución jurídica: 

      Artículo 414. La patria potestad sobre los hijos se ejerce por los padres. Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos, corresponderá su ejercicio al otro. A falta de ambos padres o por cualquier otra circunstancia prevista en este ordenamiento, ejercerán la patria potestad sobre los menores, los ascendientes en segundo grado en el orden que determine el juez de lo familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso.

      Artículo 416. En caso de separación de quienes ejercen la patria potestad, ambos deberán continuar con el cumplimiento de sus deberes y podrán convenir los términos de su ejercicio, particularmente en lo relativo a la guarda y custodia de los menores. En caso de desacuerdo, el juez de lo familiar resolverá lo conducente oyendo al Ministerio Público.

En este supuesto, con base en el interés superior del menor, éste quedará bajo los cuidados y atenciones de uno de ellos. El otro estará obligado a colaborar en su alimentación y conservará los derechos de vigilancia y de convivencia con el menor, conforme a las modalidades previstas en el convenio o resolución judicial.

      Artículo 417. Los que ejercen la patria potestad, aun cuando no tengan la custodia, tienen el derecho de convivencia con sus descendientes, salvo que exista peligro para éstos.

No podrán impedirse, sin justa causa, las relaciones personales entre el menor y sus parientes. En caso de oposición, a petición de cualquiera de ellos, el juez de lo familiar resolverá lo conducente en atención al interés superior del menor. Sólo por mandato judicial podrá limitarse, suspenderse o perderse el derecho de convivencia, así como en los casos de suspensión o pérdida de la patria potestad, conforme a las modalidades que para su ejercicio se establezca en el convenio o resolución judicial.

      Artículo 421. Mientras estuviere el hijo en la patria potestad, no podrá dejar la casa de los que la ejercen, sin permiso de ellos o decreto de la autoridad competente.

                     Artículo 422. A las personas que tienen al menor bajo su patria potestad o custodia incumbe la obligación de educarlo convenientemente.

Específicamente, el Código Civil Federal establece algunos supuestos en los que, para llevar a cabo ciertos actos jurídicos, tratándose de menores sujetos a patria potestad se requieren el consentimiento conjunto de quienes la ejercen, es decir, por regla, padre y madre.

                  Reconocimiento de un hijo (Articulo 362)

                  Comparecer en juicio y contraer obligaciones. (Artículo 424)

                  El administrador de los bienes del menor de edad será alguno de los padres, pero con el consentimiento del otro y requerirá su consentimiento expreso para los actos más importantes de la administración. (Artículo 426)

                  La persona que ejerza la patria potestad representará también a los hijos en juicio; pero no podrá celebrar ningún arreglo para terminarlo, si no es con el consentimiento expreso de su consorte (Articulo 427).

En tal sentido, es nuestra convicción que el consentimiento que debe existir para que los menores de edad puedan aparecer en los promocionales de los partidos políticos, se debe otorgar por ambos padres, pues son quienes, por regla, conforme a la legislación civil ejercen, de manera conjunta, la patria potestad.

Ambos, tienen el deber y responsabilidad del cuidado y protección integral de los menores de edad y, aun en caso de separación, deben continuar con el cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con los menores sujetos a la patria potestad, salvo suspensión o pérdida de la patria potestad determinada por la autoridad competente, sin que alguna situación fáctica los libere de la obligación que legalmente les corresponde. 

En el entendido que la aparición de la imagen de los niños y niñas en propaganda electoral, implica la posible puesta en riesgo del interés superior del menor, dado que expone la imagen de los mismos en medios masivos de comunicación, la cual se debe proteger al margen, inclusive, por encima de derecho de la libertad de expresión. 

De ahí que, en despliegue de una tutela judicial reforzada, conforme a la cual, la decisión que se debe tomar, es aquella que más beneficie al interés superior de la niñez, en nuestra opinión, el consentimiento otorgado por ambos padres permite suponer una toma de decisión más eficaz y una protección  preventiva de los derechos de los menores de edad, en tanto que dos formas distintas de razonar se deben poner de acuerdo para permitir el empleo de la imagen de los menores, con lo que existe la posibilidad de generar una situación en la que se pondere el disfrute y goce de los derechos humanos de los niños niñas y adolescentes, así como el cuidado de su integridad y su sano desarrollo. 

Por lo que, en nuestra perspectiva, las situaciones fácticas sujetas a un estándar probatorio menor para no solicitar el consentimiento de ambos padres no conducen a una verdadera tutela reforzada tratándose del interés superior del menor. 

Por lo anterior, es que formulamos voto concurrente.