EXPEDIENTEs: SUP-OP-4 y 6/2019

acción de inconstitucionalidad 108/2019 y su acumulada 118/2019

promoventes: comisión nacional de los derechos humanos y partido político local más por hidalgo

autoridades demandadas: congreso y gobernador del estado de hidalgo

Ciudad de México, veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.

opinión que emite la sala superior del tribunal electoral del poder judicial de la federación, con fundamento en el artículo 68, párrafo segundo, de la ley reglamentaria de las fracciones i y ii del artículo 105 de la constitución política de los estados unidos mexicanos, en la acción de inconstitucionalidad 108/2019 y su acumulada 118/2019, a solicitud de la ministra YASMÍN ESQUIVEL MOSSA

El artículo 68, párrafo segundo de la LR105C [Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos][1] dispone que cuando la acción de inconstitucionalidad se promueve contra una ley electoral, como es el caso, el Ministro Instructor tiene la facultad de solicitar a la Sala Superior del TEPJF [Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación] opinión sobre los temas y conceptos de la materia electoral relacionados con el asunto a resolver en las acciones promovidas.

La jurisprudencia del Pleno de la SCJN [Suprema Corte de Justicia de la Nación] ha establecido que la opinión que, en estos casos, emite esta Sala Superior, en tanto órgano judicial especializado del Poder Judicial de Federación en la materia, si bien no reviste carácter vinculatorio, aporta a la propia SCJN elementos adicionales en relación con las instituciones pertenecientes al ámbito electoral, con la finalidad de orientar el ejercicio del control abstracto de la constitucionalidad de las normas impugnadas en la materia[2].

El artículo 71, párrafo segundo, de la LR105C[3] establece que las sentencias que la SCJN emita en las acciones de inconstitucionalidad interpuestas sobre la no conformidad de leyes electorales a la CPEUM [Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos] deberán constreñir su objeto de estudio a lo planteado en los conceptos de invalidez hechos valer; por lo tanto, cuando el Ministro Instructor en determinada acción de inconstitucionalidad solicite opinión desde el punto de vista jurídico electoral en el expediente relativo, la Sala Superior debe hacer referencia concreta a los temas que formen parte de la materia de impugnación.

I.  Materia de la opinión

a.  Autoridades responsables

La CNDH [Comisión Nacional de los Derechos Humanos] y el PMH [Partido Político Local Más por Hidalgo] señalan como órganos legislativo y ejecutivo que emitieron y promulgaron las normas generales impugnadas, respectivamente, al Congreso y al Gobernador de Hidalgo.

b.  Norma cuya invalidez se reclama

Lo es el Decreto 203 que reformó, derogó y adicionó diversos artículos del CEH [Código Electoral del Estado de Hidalgo], publicado el 9 de septiembre en el Periódico Oficial de aquella entidad federativa.

Por su parte, el PMH impugna, de forma concreta, los artículos 77, 79, fracción VII, 295 a, 295 b, 295 c, 295 d, 295 e, 295 f, 295 g, 295 h, 295 i, 295 j, 295 k, 295 l, 295 m, 295 n, 295 ñ, 295 o, 295 p, 295 q, 295 r, 295 s, 295 t, 295 u, 295 v, 295 w, 295 y, así como 295 z del CEH.

c.  Conceptos de invalidez

La CNDH se manifiesta contra el Decreto de reforma al CEH, para lo cual aduce, sustancialmente, lo siguiente:

         El Decreto reformó, derogó y adicionó diversos preceptos que son susceptibles de afectar directamente a los integrantes de los pueblos y comunidades indígenas de la entidad, al agregarse todo un andamiaje encaminado a garantizar la participación política de las personas que integran tales pueblos y comunidades.

         Se crea la Dirección de Derechos Político Electorales dentro de la estructura de la Junta Estatal Ejecutiva del IEH [Instituto Electoral de Hidalgo] y se adicionó el Título X Bis, el cual establece condiciones para ejercer su derecho a la libre determinación.

o        Se regulan cuestiones atinentes a la posibilidad de elegir a sus propias autoridades municipales.

o        Condiciones para garantizar su representatividad en los órganos municipales, en el legislativo y en el ejecutivo.

o        Posibilidad de que los pueblos y comunidades indígenas -en los municipios con población mayormente indígenas- puedan solicitar al IEH cambiar el modelo de elección de sus autoridades municipales por un sistema de derecho interno o consuetudinario, así como el procedimiento respectivo.

o        En la elección de ayuntamientos mediante sistema de partidos políticos, se establece un porcentaje de fórmulas de candidaturas indígenas en las planillas.

         Como las modificaciones tienen impacto significativo en la esfera de derechos de los pueblos y comunidades indígenas y en el ejercicio de su libre determinación política, así como de participación política, la expedición del decreto legislativo debió garantizar su derecho a la consulta previa, libre, informada, con pertinencia cultural y de buena fe.

         Si bien se realizaron algunos foros a partir de convocatorias públicas para el intercambio de ideas y visiones entre autoridades con pueblos y comunidades indígenas, tales eventos no colmaron los elementos que deben caracterizar una consulta indígena.

         El Decreto cuestionado vulnera el derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas reconocido en el artículo 6º del Convenio 169 [Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes].

         Del análisis del procedimiento legislativo que dio origen el Decreto, se advierte que no se realizó una consulta que cumpliera con los parámetros antes señalados.

o        Las mesas de consulta efectuadas no constituyeron una consulta en términos del Convenio 169, aunque sí fueron previas.

o        No puede considerarse que los foros se realizaron de forma culturalmente adecuada, porque se convocó de manera genérica sin atender a las necesidades culturales de quienes se pudieron autoadscribir como indígenas.

o        Inexistencia de elementos que permitan señalar que los foros o asambleas regionales se desenvolvieron con la difusión de la información pertinente.

          No se contempló la totalidad de lenguas que hablan los diversos pueblos y comunidades de la entidad.

          Corto periodo entre la publicación de la convocatoria (5 de julio de 2019) y la celebración de las mesas de diálogo (5 de agosto) para que la totalidad de los pueblos y comunidades pudieran ser informadas y discutir las medidas legislativas.

Por su parte, el PPMH aduce la violación a la consulta previa, libre, informada y culturalmente adecuada, para lo cual argumenta:

         El Decreto 203 violenta el señalado derecho de las personas pertenecientes a los pueblos y comunidades indígenas de Hidalgo, ya que, durante el procedimiento legislativo, la conducta se realizó con menos de 800, con lo cual, se incumplió con los principios de ser previa, libre, informada y culturalmente adecuada.

         Las comunidades indígenas no tuvieron la información para información para acudir a la consulta de 5 de agosto, al considerar que, la población indígena es de 571,161 personas, y al atender que la fase previa es un procedimiento interno en la comunidad en la que se delibera conforme con la información proporcionada.

         La convocatoria no fue difundida en las comunidades indígenas de acuerdo con sus usos y costumbres, a través de sus autoridades tradicionales, asamblea general, delegados o por medio de vías idóneas.

         La consulta del 5 de agosto no fue previa porque la iniciativa de ley no se hizo llegar a las comunidades y pueblos indígenas, para poder deliberar con tiempo.

         Tampoco se hizo con procedimientos adecuados a las circunstancias y, a través, de instituciones representativas de los pueblos indígena, ajustándose a la cultura, idioma y dinámicas organizativas, así como a sistemas normativos internos.

         La consulta incumplió con el requisito de ser culturalmente adecuada porque no se efectuó de acuerdo con las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas, a través de procedimientos culturalmente adecuados y considerando sus métodos tradicionales para la toma de decisiones, aunado a la inexistencia de representación alguna de los pueblos indígenas.

         La convocatoria se efectuó de manera escrita en idioma español, la cual se difundió en periódicos, radio y televisión, cuando, en las comunidades indígenas:

o        No se leen los periódicos al tener otros medios o instrumentos de información, aunado al grado de analfabetismo en la entidad.

o        La estación de radio más usada para difundir la convocatoria es escuchada en pocas comunidades al no tener mucha frecuencia y alcance.

o        Tampoco se cuenta con señal de teléfono para estar al pendiente de las redes sociales e información de medios comunicación, aunado a que, las personas de las comunidades carecen de recursos económicos para adquirir un teléfono o computadora, o pagar el servicio de Internet.

         Se debió acudir a las comunidades, convocar a asambleas, hacer reuniones con los integrantes de las comunidades para hacerles llegar la información, con palabras sencillas en su idioma y no con términos y lenguaje jurídico.

d.  Precisión de las porciones normativas cuestionadas

Es de precisar que, a través del Decreto controvertido se reformaron, derogaron y adicionaron diversos artículos del CEH en relación con los siguientes temas:

         Notificaciones en los medios de impugnación.

         Regulación del ejercicio del cargo en materia electoral.

         Violencia política contra las mujeres en razón de género.

         Efectos de las sentencias.

         Rentabilidad, competitividad y paridad de género.

         Participación ciudadana.

         Centro de estudios para la democracia.

         Congreso juvenil y parlamento infantil.

         Dirección de derechos político electorales indígenas en el Instituto Electoral.

         Fiscalización y propaganda conjunta.

         Financiamiento público y actividades de los partidos.

         Requisitos de registro y plazos.

         Operatividad del Instituto Estatal Electoral.

         Órgano interno de control.

         Causales de nulidad.

         Candidaturas comunes y representación proporcional de regidores.

         Candidaturas independientes.

         Debates.

         Reelección.

         Derechos político electorales de los pueblos y comunidades indígenas.

Los conceptos de invalidez de la CNDH se enfocan en demostrar la inconstitucionalidad del Decreto en el hecho de que, desde su perspectiva, no se efectuó la consulta a los pueblos y comunidades indígenas de forma previa a su expedición, dado que, si bien se realizaron mesas de discusión, asambleas o foros, estos no cumplen con los parámetros constitucionales, internacionales y jurisprudenciales de tales consultas.

Específicamente, la CNDH establece que los artículos 77 y 79 -creación de la Dirección de Derechos Político Electorales Indígenas-, así como el Título X Bis -De la Participación de los Hombres y Mujeres Indígenas en los Cargos Públicos- del CEH, se incluyeron diversas reglas relacionadas con la forma en cómo las personas que pertenecen a los pueblos y comunidades originaros participarán políticamente en la integración de las autoridades municipales, por lo que, al ser afectados de manera directa al disponer condiciones para el ejercicio de su derecho a la libre determinación debieron ser consultados de manera previa, libre, informada y culturalmente adecuada.

Por tanto, el análisis de constitucionalidad propuesto por la CHDH debe centrarse sólo en tales porciones normativas, tal como lo precisa el PMH.

II.  Consulta previa a pueblos y comunidades indígenas

En opinión de este órgano jurisdiccional especializado, las autoridades en el ámbito de sus atribuciones tienen la obligación de consultar a los pueblos y comunidades indígenas sobre las medidas o acciones que afecten sus intereses.

En el asunto materia de la opinión, en la emisión del Decreto cuestionado, en cuanto a los artículos 77 y 79, así como el Título X Bis CEH, no se garantizó el derecho a la consulta libre, previa, informada y culturalmente adecuada de los pueblos y comunidades indígenas, lo cual, conforme a la CPEUM y los tratados internacionales, debió tener lugar al tratarse de una normativa jurídica cuya emisión les afecta de forma directa[4].

El artículo 6, párrafo 1, inciso a), del Convenio 169[5] establece la obligación de consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

Por su parte, los artículos 18 y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas disponen, en lo que interesa:

         Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones [artículo 18].

         Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado [artículo 19].

Esa SCJN ha establecido que los pueblos indígenas tienen el derecho humano a ser consultados de forma previa, mediante procedimientos culturalmente adecuados, informados y de buena fe a través de sus representantes, cada vez que se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente[6].

El derecho a la consulta ha sido reconocido y desarrollado principalmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Pueblo Saramaka Vs. Surinam[7] y Pueblo Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador[8].

Esta Sala Superior ha establecido en diversos precedentes que el derecho a la libre determinación reconocido constitucionalmente a los pueblos y comunidades indígenas comprende igualmente el derecho a la consulta, de acuerdo con el cual los pueblos indígenas deben participar de manera efectiva.

El Relator Especial de Naciones Unidas sobre derechos indígenas ha señalado que el derecho a la consulta es “aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se relaciona con los intereses o las condiciones específicas de determinados pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el caso de ciertas leyes”[9].

Ahora bien, la normativa local cuestionada tiene como finalidad primordial el reconocimiento formal del derecho de las comunidades y pueblos indígenas de la entidad para designar la forma de elección de sus autoridades municipales, el procedimiento de consulta y las prevenciones generales para la elección por sistemas normativos internos, así como el procedimiento para el cambio de modelo electivo.

Se establecen reglas para garantizar la participación y representatividad indígena en las elecciones municipales por sistema de partidos políticos, así como en los comicios de diputaciones locales y a la Gubernatura; así como las bases para que el Instituto Electoral local emita los lineamientos relativos a la autoadscripción calificada para efectos de postulación de candidaturas.

Entonces, si las autoridades estatales, conforme con la documentación y medios de prueba que aporten, no demuestran que realizaron una consulta a los pueblos y comunidades indígenas de Hidalgo que reuniera los parámetros constitucionales y convencionales atinentes, entonces, la emisión del Decreto cuestionado resultaría inconstitucional.

Similares consideraciones se expresaron en las opiniones, SUP-OP-21, 22 y 24/2015.

Aunado a lo anterior, se tiene en cuenta que esa SCJN, al resolver la acción de inconstitucionalidad 83/2015 y sus acumuladas 86/2015, 91/2015 y 98/2015[10], declaró la invalidez del Decreto 1295[11] por el que se había creado la Ley de Sistemas Electorales Indígenas para el Estado de Oaxaca, al considerar:

         El derecho a la consulta de los pueblos indígenas en todos los temas que les afecten, además de estar reconocido en el Convenio 169, se obtiene del artículo 2º CPEUM a partir de:

o        Reconocimiento de su derecho a la libre determinación.

o        La preservación de su cultura e identidad.

o        Acceso a la justicia, igualdad y no discriminación.

o        Imponer a la Federación, estados y municipios, la obligación de eliminar prácticas discriminatorias, establecer instituciones y políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades.

         Acorde con lo resuelto en la controversia constitucional 32/2012, los pueblos indígenas tienen el derecho humano a ser consultados, mediante procedimientos culturalmente adecuados, informados y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo, a través de sus representantes, cada vez que se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente.

         Si bien la decisión del Órgano Revisor de la Constitución, de incorporar la consulta a los pueblos y comunidades indígenas, ha sido materializada en distintas leyes secundarias, el ejercicio del derecho de consulta no debe estar limitado a esos ordenamientos.

o        Las comunidades indígenas deben contar con tal prerrogativa, también cuando se trate de procedimientos legislativos, cuyo contenido versa, precisamente, sobre derechos de los pueblos indígenas.

o        Las legislaturas locales tienen el deber de prever una fase adicional en el proceso de creación de las leyes para consultar a los representantes de ese sector de la población, cuando se trate de medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente.

         La Ley cuestionada regulaba aspectos que atañían directamente a los derechos políticos y electorales de los pueblos indígenas de Oaxaca y la forma en la que elegirían a sus autoridades mediante sus sistemas de usos y costumbres, e instituía al Consejo Estatal de Sistemas Normativos Indígenas.

         Como tal Ley era susceptible de afectar de forma directa a los pueblos indígenas, el Congreso del Estado tenía la obligación de consultarles, también, de manera directa a tales pueblos previo a su emisión.

         Del análisis del procedimiento legislativo que dio origen a la Ley cuestionada, remitido en copias certificadas por el órgano legislativo, no se advirtió que se realizó consulta alguna a tales pueblos previo a la emisión de tal normativa, por lo que, violentó su derecho fundamental.

         Al haberse violentado de forma directa el artículo 2º CPEUM se declaró la invalidez de la Ley cuestionada.

Tales criterios fueron reiterados al resolverse la acción de inconstitucionalidad 84/2016.

En vista de lo anterior, se opina que, si las autoridades señaladas como responsables no demuestran que, durante el desarrollo del procedimiento legislativo que generó el Decreto ahora cuestionado, realizaron una consulta a los pueblos y comunidades indígenas de Hidalgo que reuniera los parámetros constitucionales y convencionales correspondientes, entonces, la normativa cuestionada resultaría inconstitucional.

III.  Opinión

Por las razones expuestas, esta Sala Superior opina lo siguiente:

ÚNICO. El concepto de invalidez en el cual se aduce la violación al derecho a la consulta previa de los pueblos y comunidades indígenas de Hidalgo resultaría fundado de no acreditarse que se realizó tal consulta conforme con los parámetros constitucionales y convencionales.

Emiten la presente opinión las Magistradas y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ante la Secretaria General de Acuerdos, quien autoriza y da fe.