EXPEDIENTE: SUP-OP-13/2008

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD: 107/2008

PROMOVENTES: DIPUTADOS INTEGRANTES DE LA QUINCUAGESIMA QUINTA LEGISLATURA DEL CONGRESO DEL ESTADO DE COLIMA

OPINION DE LA SALA SUPERIOR DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACION, EN RESPUESTA A LA CONSULTA FORMULADA POR EL SEÑOR MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION, GENARO DAVID GONGORA PIMENTEL, CON FUNDAMENTO EN EL ARTICULO 68, PARRAFO SEGUNDO, DE LA LEY REGLAMENTARIA DE LAS FRACCIONES I Y II DEL ARTICULO 105 DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

De la lectura del escrito inicial de demanda se advierte que diversos Diputados de la Quincuagésima Quinta Legislatura del Congreso del Estado de Colima promovieron acción de inconstitucionalidad en la que reclaman la invalidez de los Decretos números 353, 354 y 355, de la Fe de Erratas al Decreto número 354 y, de manera específica, de diversos artículos del Código Electoral del Estado de Colima, de la Ley de Sistemas de Medios de Impugnación del Estado de Colima (sic) y del Código Penal para el Estado de Colima, publicados en el Periódico Oficial “El Estado de Colima”, de treinta y uno de agosto de dos mil ocho, cuya emisión y promulgación se atribuyen, respectivamente, al H. Congreso del Estado Libre y Soberano de Colima y al Gobernador Constitucional del Estado Libre y Soberano de Colima.

En atención a la solicitud que, en términos del artículo 68, párrafo segundo, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, formula el Señor Ministro Instructor de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Genaro David Góngora Pimentel, mediante acuerdo de veintidós de septiembre de dos mil ocho, emitido en el expediente de la acción de inconstitucionalidad al rubro indicada, esta Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación formula la siguiente:

O P I N I O N

Primer concepto de invalidez. Los actores sostienen que los tres decretos impugnados, a saber: 1) El Decreto 353 por el que se aprueba el Código Electoral del Estado de Colima, 2) El Decreto 354 por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley de Sistemas de Medios de Impugnación del Estado de Colima (sic), y 3) El Decreto 355 por el que se reforman algunos artículos del Código Penal para el Estado de Colima, publicados todos el treinta y uno de agosto de dos mil ocho, son inválidos, porque en el proceso legislativo que se siguió para su aprobación se dejaron de observar los principios de legalidad, de participación, de deliberación pública y de adopción de resoluciones legislativas conforme a las reglas de votación requeridas, todos éstos, principios y valores democráticos y de representación que se establecen en los artículos 16, primer párrafo, 39, 40, 41, 49, 115, primer párrafo, 116 y 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los cuales, según los promoventes, resultan vulnerados.

Segundo concepto de invalidez. Manifiestan los actores que en la aprobación de los Decretos 353 y 354, cuya invalidez se reclama, también se dejaron de observar los principios de legalidad y de adopción de resoluciones legislativas conforme a las reglas de votación requeridas, que se reconocen e infieren de los artículos 16, primer párrafo, 39, 40, 41, 116 y 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Los mencionados conceptos de invalidez primero y segundo, que los mismos ocursantes identifican bajo el rubro “Violaciones al Proceso Legislativo”, no requieren opinión especializada de esta Sala Superior, en razón de que no son temas exclusivos del Derecho Electoral, sino que pertenecen a la Ciencia del Derecho en general y del Derecho Constitucional en lo particular, por ser planteamientos atinentes a la presunta inobservancia de los principios y reglas que rigen el debido procedimiento legislativo, ocurrida, según los actores, con motivo de la emisión de los decretos y preceptos jurídicos que se impugnan.

Tercer concepto de invalidez. Bajo el rubro “Disposiciones del Código Electoral del Estado de Colima”, los actores formulan los diversos planteamientos específicos que se analizan a continuación.

A. Los accionantes consideran que el inciso f) de la fracción III del artículo 81 del Código Electoral del Estado de Colima, es contrario a los artículos 35, fracción I, 39, 40, 41 y 116, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

A decir de los demandantes, en el precepto legal  impugnado se prevé que el convenio de coalición deberá contener la fórmula de asignación de votos a los partidos coaligados, lo cual, en su opinión, permite a los partidos políticos “convenir de antemano” la distribución de la votación obtenida, en contravención al derecho fundamental de los ciudadanos de elegir a sus gobernantes, así como del principio de democracia representativa.

En este sentido, los actores estiman que los votos deben contar individualmente para cada uno de los partidos coaligados, ya que, alegan, el fin de las coaliciones no es el de establecer artificiosamente porcentajes de votación entre ellos para conservar su registro o para tener “un acceso falseado a la asignación de representantes populares por vía de la representación proporcional”.

Esta Sala Superior considera que no asiste razón a los actores.

Conviene tener presente, en la parte conducente, el texto de la disposición impugnada (énfasis añadido): 

Artículo 81.- Los partidos políticos podrán coaligarse para postular candidaturas de convergencia en las elecciones locales, siempre que hayan participado, cuando menos, en la elección inmediata anterior, de conformidad con las siguientes bases:

I. …

II. …

III. El convenio de coalición contendrá:

a) Los partidos políticos que la forman;

b) La elección que la motiva;

c) Cómo deben aparecer en las boletas electorales los emblemas de los partidos o el de la coalición;

d) El monto de las aportaciones de cada partido político coaligado para el desarrollo de las campañas respectivas, así como la forma de reportarlo en los informes correspondientes;

e) El grupo parlamentario al que pertenecerán los legisladores o Munícipes que resulten electos mediante candidaturas de convergencia; y

f) Fórmula de asignación a los partidos de los votos obtenidos por la coalición;

…

De dicha disposición, cabe resaltar lo siguiente:

 1. Los partidos políticos locales, para fines electorales, podrán formar coaliciones, siempre que hayan participado, cuando menos, en la elección inmediata anterior.

2. Los partidos políticos locales podrán formar coaliciones para las elecciones de gobernador, diputados locales, así como ayuntamientos, por el principio de mayoría relativa.

3. Los partidos políticos que se coaliguen para participar en las elecciones, deberán celebrar y registrar el convenio correspondiente en los términos del propio código electoral de la entidad.

4. El convenio de coalición podrá celebrarse por dos o más partidos políticos y deberá registrarse ante el Consejo General del Instituto Electoral Estatal de Colima, por lo menos treinta días antes del inicio del periodo para registrar las candidaturas sobre las cuales los partidos políticos establezcan coaliciones.

5. Es obligación de los partidos políticos señalar en el convenio de coalición la fórmula en la que serán asignados entre los partidos coaligados los votos obtenidos por la coalición. Esto es, el convenio deberá contener el acuerdo previo de los partidos, en relación con la forma en la que se distribuirán los votos.

6. Es obligación de los partidos políticos establecer en el convenio de coalición cómo deben aparecer en las boletas electorales los emblemas de los partidos o el de la coalición.

7. La coalición quedará disuelta en el momento en que se resuelva la última instancia impugnativa de la elección de que se trate, debiendo en su oportunidad el Consejo General emitir la declaración correspondiente, en cuyo caso los candidatos a legisladores o munícipes de la coalición que resultaren electos quedarán comprendidos en el partido político o grupo parlamentario que se haya señalado en el convenio de coalición.

Por otra parte, respecto de la figura de  “coalición”, es menester señalar lo siguiente:

 La coalición de partidos es la unión de dos o más partidos políticos constituida para postular de manera conjunta a diversos candidatos de elección popular. Así, los partidos políticos se coaligan para fines electorales.

 La coalición tiene un carácter transitorio, en tanto que, una vez logrados los fines propuestos, la coalición desaparece.

 Una coalición no constituye necesariamente una persona jurídica distinta de los partidos políticos que la conforman, sino que la unión temporal que se constituye actúa como un solo partido político.

 El Código Electoral del Estado de Colima permite la formación de coaliciones de partidos políticos y al efecto establece un régimen de coaliciones en el Capítulo Décimo del Título Segundo del Libro Segundo Sección Primera (artículos 81 y 82), el cual se complementa con otras disposiciones legales aplicables.

En el artículo 35, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se establece el derecho a votar en los siguientes términos: “Son prerrogativas del ciudadano: I. Votar en las elecciones populares…”.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 41, párrafos segundo y cuarto, de la Constitución General de la República, la renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realiza mediante elecciones libres, auténticas y periódicas, a través del sufragio universal, libre, secreto y directo.

En el mismo sentido, en el artículo 116, fracción IV, inciso, a), se establece que las Constituciones y leyes electorales de los Estados garantizarán que las elecciones de los gobernadores, de los miembros de las legislaturas locales y de los integrantes de los ayuntamientos se realicen mediante sufragio universal, libre, secreto y directo.

Por sufragio universal debe entenderse la prohibición de establecer excepciones al derecho del voto por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, posición económica, nivel cultural o cualquier otra condición social.

El sufragio libre implica que sólo el ejercicio del derecho de voto, sin cortapisas, interferencias, presiones o coacciones puede garantizar la manifestación de la voluntad del ciudadano elector.

La secrecía del voto constituye un requisito necesario de la libertad de ejercicio del derecho de sufragio y de la autenticidad de la manifestación de la voluntad del ciudadano elector. Dicha secrecía debe ser anterior, concomitante y posterior al acto jurídico por medio del cual el elector manifiesta su voluntad en favor de alguna de las opciones políticas en juego originalmente. Esta característica del voto protege al elector, por lo que solamente él puede, si así lo considera, hacer público el sentido del mismo.

De la misma manera, en el artículo 8°, segundo párrafo, del Código Electoral del Estado de Colima, se establece que el sufragio expresa la voluntad soberana del pueblo de Colima y éste deberá ser universal, libre, secreto y directo.

Con base en lo anterior, dado que en el artículo 41, párrafo segundo, fracción I, de la Constitución General, se establece que la ley determinará las normas y requisitos para el registro de los partidos políticos (tanto nacionales como estatales o locales) y las formas específicas de su intervención en el proceso electoral, la regulación en materia de coaliciones electorales corresponde al legislador ordinario local, en el ámbito de sus respectivas atribuciones. Si la determinación del legislador ordinario local es establecer la posibilidad normativa de que los partidos políticos estatales participen en forma coaligada en los procesos electorales de las respectivas entidades federativas, entonces puede determinar los términos y las condiciones respectivas, siempre que se ajusten a la Constitución General y no resulten arbitrarias, innecesarias, desproporcionadas o no cumplan con criterios de razonabilidad.

En la especie, se estima que la norma impugnada se encuentra dentro de los márgenes autorizados en dicha Constitución General, ya que, al permitirse la distribución de la votación del electorado entre los partidos coaligados, según pacto previo entre ellos, se hace posible que los votos emitidos por la ciudadanía a favor de la coalición, tengan efectos ciertos y definidos respecto de los partidos políticos integrantes de la referida coalición, en términos de la voluntad expresada previamente por los propios partidos coaligados.

Para llegar a esta conclusión, debe reiterarse que, de conformidad con el inciso c) de la fracción III del artículo 81 del código comicial local, los partidos políticos tienen el derecho de elegir cómo deben aparecer en las boletas electorales los emblemas de los partidos o de la coalición.

De esta forma, a efecto de dar congruencia y funcionalidad a lo establecido en dicho precepto, en cuanto al derecho de los partidos coaligados de elegir la forma en que aparecerán en las boletas electorales sus emblemas o el emblema de la coalición, se hace necesario que los mismos partidos políticos coaligados establezcan previamente, a través del convenio atinente, la manera en que se asignarán los votos obtenidos por la coalición, toda vez que el emblema acordado para aparecer en las boletas electorales podría ser insuficiente para dar claridad y certeza sobre la distribución de la votación.

Situación distinta sería, verbigracia, si en la ley electoral local se ordenara que cada uno de los partidos políticos coaligados necesariamente apareciera con su propio emblema en la boleta electoral, pues además de negar la posibilidad de que los partidos coaligados acordaran cómo debía aparecer el emblema de la coalición en las boletas electorales, se podría llegar a un estado de incertidumbre sobre el destino y los efectos de los votos obtenidos por la coalición, si del emblema acordado por los partidos coaligados no se pudiera definir con precisión a qué partido corresponderían los votos obtenidos en coalición. 

Es decir, si con el emblema de la coalición no es posible identificar plenamente a cuál de los partidos coaligados se contabiliza el voto, se hace razonable y necesario que los propios partidos políticos coaligados acuerden, de manera previa y expresa, el destino de la votación recibida por la coalición.

En tal sentido, se estima que, en atención al diseño adoptado sobre el régimen de coaliciones por el legislador local (en ejercicio de la autonomía normativa prevista en el sistema federal del Estado Mexicano), el precepto impugnado aporta certeza y seguridad jurídica en un aspecto tan importante como lo es el destino y los efectos del voto respecto de los partidos políticos que deciden participar en coalición, por lo que en modo alguno podría calificarse como una norma legal que impone una condición arbitraria, innecesaria, desproporcional o ajena a los criterios de razonabilidad.

Por otra parte, se estima que con tal precepto no se vulneran los principios constitucionales del sufragio universal, libre, secreto y directo ni los principios de democracia representativa, pues aunado al hecho de que los electores tienen conocimiento previo y cierto de que determinados partidos políticos participan en coalición, con los efectos jurídicos y electorales que ello implica, la medida atinente solo alude a la fórmula en que los partidos coaligados harán la asignación, entre ellos, de la votación obtenida por la coalición, sin que se advierta de qué manera ese acuerdo afecte las aludidas características del sufragio ni a la democracia representativa o al derecho de los electores a decidir sobre la elección de sus gobernantes.

Por último, cabe destacar que en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no se contiene precepto alguno en el que se establezca un mecanismo o fórmula obligatoria que las entidades federativas debieran observar sobre el particular, por lo que no se advierte que el precepto impugnado contravenga alguna disposición constitucional.  

Consecuentemente, se estima que el indicado precepto legal no adolece de inconstitucionalidad.

B. Los promoventes arguyen que el último párrafo del artículo 141 del Código Electoral del Estado de Colima, es violatorio de los artículos 35, 41 y 99, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Su aserto tiene como premisa básica que en la disposición impugnada se otorga competencia al Tribunal Electoral del Estado de Colima, para conocer de un recurso mediante el cual los ciudadanos pueden impugnar las decisiones de los partidos políticos o coaliciones, en relación con la anulación de procesos internos y postulación de candidatos, siendo que ello es, señalan los actores, competencia exclusiva del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en virtud de que la materia sobre la que versa dicho recurso trata de derechos político-electorales vinculados al derecho de asociación política y afiliación, cuya regulación está vedada a las legislaturas de los Estados.

En opinión de esta Sala Superior, no asiste razón a los inconformes, de acuerdo con lo siguiente.

Ciertamente, los derechos de participación política establecidos en las fracciones I, II y III, del artículo 35 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son derechos fundamentales que gozan de la protección constitucional encomendada al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con sus respectivas esferas de competencia jurisdiccional, según la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, que lleva por rubro DERECHOS DE PARTICIPACION POLITICA A VOTAR Y SER VOTADO. SON DERECHOS FUNDAMENTALES PROTEGIDOS A TRAVES DE LOS PROCESOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCION FEDERAL, DE ACUERDO AL SISTEMA COMPETENCIAL QUE LA MISMA PREVE.[1]

No obstante, es preciso señalar que el ejercicio de las garantías individuales, cuando se relaciona con el sistema constitucional electoral, debe interpretarse correlativa y armónicamente con el resto de las disposiciones de la Constitución General, en particular, con los artículos 41 y 116, fracción IV.

Sirve de apoyo a lo anterior, las razones esenciales de la tesis de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que lleva por rubro GARANTIAS INDIVIDUALES. SI SU EJERCICIO SE RELACIONA CON EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ELECTORAL, SU INTERPRETACION DEBE CORRELACIONARSE CON LO DISPUESTO EN LOS ARTICULOS 41 Y 116, FRACCION IV, DE LA CONSTITUCION FEDERAL,[2] así como de la tesis aislada MATERIA ELECTORAL. PARA EL ANALISIS DE LAS LEYES RELATIVAS ES PERTINENTE ACUDIR A LOS PRINCIPIOS RECTORES Y VALORES DEMOCRATICOS PREVISTOS EN LOS ARTICULOS 41 Y 116, FRACCION IV, DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.[3]

De acuerdo con lo anterior, es claro que el precepto combatido por los actores, por el que se establece la competencia del Tribunal estatal para conocer de un medio de impugnación en contra de actos intrapartidarios, no es contrario a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Esta consideración encuentra sustento en dos aspectos:

a. La obligación de que en las Constituciones y leyes de los Estados se garantice el establecimiento de un sistema de medios de impugnación, para que todos los actos y resoluciones en materia electoral se apeguen a derecho, lo cual es acorde con la Constitución del Estado Mexicano en una República representativa, democrática  y federal.

b. El principio de definitividad, según el cual, únicamente se surte la competencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación para conocer de juicios en los que ciudadanos aleguen violación a sus derechos político-electorales, salvo casos extraordinarios, una vez que se agotaron las instancias previstas en la normativa partidaria y en las leyes secundarias aplicables, incluyendo, desde luego, las establecidas en las Constituciones y leyes de las entidades federativas.

Por lo que hace al primer aspecto, debe tenerse presente que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática y federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, unidos en una Federación, y que la soberanía se ejerce por medio de los Poderes de la Unión, en el caso de que sean competentes, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, de acuerdo con la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las particulares de los Estados, siempre que sean armónicas con el pacto federal (artículos 40 y 41, párrafo primero, de la Constitución General).

Los preceptos constitucionales citados contienen, entre otros,  un concepto de especial trascendencia en la formación, estructura y funcionamiento de nuestra República: el sistema federal.

Para lo que interesa a este asunto, basta señalar que el sistema federal implica la fórmula adoptada por el Estado Mexicano para la distribución del poder y competencias, y que las entidades federativas cuentan con dos facultades esenciales propias y bien definidas: la de darse sus propias leyes en materias que no sean exclusivas para la federación, y la de elegir a sus gobernantes.

Desde luego, el desdoblamiento de las facultades enunciadas debe darse, siempre y en todo momento, dentro de los límites previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En materia electoral, en las Constituciones y leyes de los Estados se debe garantizar el establecimiento de un sistema de medios de impugnación, para garantizar que todos los actos y resoluciones se ajusten, invariablemente, al principio de legalidad [artículo 116, base IV, inciso l), de la Constitución General].

En armonía con lo anterior, en el artículo 86 bis, fracción V, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima, se dispone que, para garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales, se establecerá un sistema de medios de impugnación de los que conocerán, según la competencia, el Instituto Electoral del Estado y el Tribunal Electoral del Estado, en los términos que señale la ley. Dicho sistema dará definitividad a las distintas etapas de los procesos electorales.

Bajo este orden normativo, en el artículo 141 del Código Electoral del Estado de Colima, se prevé lo siguiente:

En los procesos internos, la equidad será el principio rector que deberá ser observado por las autoridades electorales, los partidos políticos y precandidatos, entendiéndose aquélla, como el trato justo e imparcial que debe prevalecer entre los contendientes.

Corresponde exclusivamente a los partidos políticos o coaliciones, de acuerdo a sus estatutos, reglamentos o decisiones de los órganos partidarios que para tal efecto resulten competentes, determinar la anulación de un proceso interno, así como la postulación de un candidato en particular, atendiendo a los principios legales y a las causales específicas que sustenten esa determinación.

El ciudadano afectado por estas decisiones podrá recurrir ante el Tribunal, en términos de lo dispuesto en la Ley Estatal del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

(La parte con tono más oscuro tiene la finalidad de destacar la parte impugnada por los accionantes).

Como se observa, la disposición controvertida tiene como finalidad proteger los derechos político-electorales de los ciudadanos que pertenecen a un partido político.

De lo expuesto, no se advierte que dicha disposición riña con alguna otra de la Constitución General, en particular, con las que prevén la competencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, puesto que se emitió con base en la facultad que tienen los Estados para darse sus propias leyes, y en acatamiento a su obligación de prever medios de impugnación en materia electoral.

Más aún, la norma combatida tiene como finalidad garantizar el ejercicio de los derechos político-electorales de los afiliados a un partido político, por lo que una mayor protección de éstos o una protección adicional a la prevista a nivel federal, en modo alguno puede considerarse contraria a la Constitución.

Lo anterior encuentra estrecha relación y se robustece con el siguiente aspecto, en el que se evidencia la armonía y coexistencia del sistema federal de medios de impugnación en materia electoral, con el recurso estatal establecido en la norma materia de impugnación, principalmente a partir del principio de definitividad.

Para garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos electorales, se establecerá un sistema de medios de impugnación en los términos de la Constitución y la ley (artículo 41, base VI, de la Constitución General).

Al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación le corresponde  resolver, en forma definitiva e inatacable, en los términos de la Constitución General y según lo disponga la ley, las impugnaciones de actos y resoluciones que violen los derechos político-electorales de los ciudadanos de votar, ser votado y de afiliación libre y pacífica para tomar parte en los asuntos políticos del país, en los términos que señalen esta Constitución y las leyes, en el entendido de que, en caso de violaciones a derechos por parte de un partido político, el ciudadano afectado deberá agotar previamente las instancias de solución de conflictos previstas en la normativa interna.

Como se advierte, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se dispone una reserva legal, para que en leyes secundarias se establezca la regulación respectiva e, incluso, desde la propia Constitución se señala claramente que, tratándose de actos de partidos políticos, el ciudadano debe agotar las instancias internas.

En virtud de la reserva legal indicada, en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (ordenamiento que regula la materia), se dispone que los medios de impugnación serán improcedentes cuando no se hayan agotado las instancias previas establecidas por las leyes, federales o locales, o por las normas internas de los partidos políticos, según corresponda, para combatir los actos o resoluciones electorales o las determinaciones de estos últimos, en virtud de los cuales se pudieran haber modificado, revocado o anulado, salvo las excepciones previstas en el mismo ordenamiento [artículo 10, inciso d), de la mencionada ley].

El principio de definitividad inmerso en la causa de procedencia explicada en el párrafo que antecede, se repite como regla de procedencia del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, toda vez que se dispone que el juicio sólo será procedente cuando el actor haya agotado todas las instancias previas y, en caso de que se impugne un acto intrapartidario, deberán agotarse los medios de defensa internos (artículo 80, párrafos 2 y 3, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral).

Con base en lo expuesto, es incuestionable que la disposición controvertida no contraviene el sistema de medios de impugnación en materia federal, ni mucho menos supone una invasión de competencias.

En efecto, se evidenció que ambos sistemas de medios de impugnación son perfectamente armónicos y congruentes entre sí, y que la disposición controvertida que contiene un medio de defensa representa, en todo caso, una capa protectora adicional a la prevista a nivel federal, en beneficio de los ciudadanos y del ejercicio de sus derechos político-electorales, cuyo agotamiento, salvo casos de excepción, es obligatorio en términos del principio de definitividad referido.

En suma, el precepto combatido se ubica dentro de los márgenes permitidos por la Constitución General, porque:

1. Se emitió con base en la facultad que tiene el Estado para darse sus propias leyes (sistema federal).

2. Se emitió en acatamiento a la obligación que tienen las entidades federativas de garantizar el establecimiento de medios de impugnación en materia electoral, con lo que se garantiza, a la vez, que todos los actos electorales se sujeten, invariablemente, a derecho (obligación constitucional), y

3. No choca con alguna otra disposición constitucional, ni mucho menos existe prohibición al respecto. Lejos de eso: con el precepto estatal se garantiza, aún más, el ejercicio de los derechos político-electorales, dado que se establece un medio de impugnación adicional previo a la jurisdicción federal, en armonía con el sistema de medios de impugnación de los que conoce el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (principio de definitividad).

C. Los actores aducen que el artículo 154 del Código Electoral del Estado de Colima vulnera los artículos 41, fracción II, y 116, fracción IV, incisos g) y h), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como el 86 bis de Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima, al establecer que los procesos internos de los partidos políticos serán financiados con recursos privados especificando el origen de los mismos. 

Sobre el particular, esta Sala Superior opina que asiste la razón a los actores, en virtud de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, conviene tener presente la regulación correspondiente al financiamiento de los partidos políticos, en los ámbitos federal y estatal.

En el artículo 41, primer párrafo, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se establece:

Artículo 41.- El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.

…

II. La ley garantizará que los partidos políticos nacionales cuenten de manera equitativa con elementos para llevar a cabo sus actividades y señalará las reglas a que se sujetará el financiamiento de los propios partidos y sus campañas electorales, debiendo garantizar que los recursos públicos prevalezcan sobre los de origen privado.

….

La ley fijará los límites a las erogaciones en los procesos internos de selección de candidatos y las campañas electorales de los partidos políticos. La propia ley establecerá el monto máximo que tendrán las aportaciones de sus simpatizantes, cuya suma total no podrá exceder anualmente, para cada partido, al diez por ciento del tope de gastos establecido para la última campaña presidencial; asimismo ordenará los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con que cuenten y dispondrá las sanciones que deban imponerse por el incumplimiento de estas disposiciones.

Por otro lado, el artículo 86bis de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima señala:

Artículo 86 bis.- La renovación de los Poderes Legislativo y Ejecutivo del Estado, así como los Ayuntamientos, se realizará mediante elecciones libres, auténticas y periódicas conforme a las siguientes bases:

…

III. La ley señalará las reglas a que se sujetarán el financiamiento ordinario de los partidos políticos y de sus campañas electorales, debiendo garantizar que los recursos públicos prevalezcan sobre los de origen privado.

c) La ley fijará los criterios para determinar los límites a las erogaciones de los partidos políticos en sus procesos internos para la selección de candidatos a cargos de elección, así como en sus campañas electorales; establecerá los montos máximos que tendrán las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes, los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con que cuenten; asimismo, señalará las sanciones que deban imponerse por el incumplimiento de estas disposiciones.

De los anteriores preceptos, se advierte que tanto en la Constitución General de la República, como en la del Estado de Colima, se dispuso que la ley establecerá las reglas relativas al financiamiento de los partidos políticos, atendiendo a los siguientes puntos:

1. Los partidos políticos, ya sean nacionales o estatales, tendrán derecho a tener un financiamiento para la realización inherentes a sus actividades, así como para sus campañas electorales, el cual podrá ser público y privado.

2. Por lo que corresponde al financiamiento privado, este nunca podrá ser mayor en recursos a los de carácter público, y

3. Se establece un monto máximo para las aportaciones de financiamiento privado que provienen de los simpatizantes.

Ahora bien, el financiamiento público previsto como prerrogativa de los partidos políticos nacionales y locales, en su caso, se integra con:

1.              Financiamiento para actividades ordinarias permanentes, que se fijará anualmente, tomando en consideración procesos electorales anteriores;

2.              Financiamiento para actividades tendentes a la obtención del voto durante los procesos electorales, y

3.              Financiamiento para actividades específicas, relativas a la educación, capacitación, investigación socioeconómica y política, así como a las tareas editoriales.

Por su parte, el financiamiento privado se integra con las aportaciones de la militancia, simpatizantes, autofinanciamiento, por rendimientos financieros, fondos y fideicomisos. Lo anterior es así, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 77 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales y 65 del Código Electoral del Estado de Colima.

En el caso, en el artículo 154 del Código Electoral del Estado de Colima, cuya inconstitucionalidad se alega, se establece lo siguiente:

Artículo 154.- Los procesos internos de los partidos políticos serán financiados con recursos privados especificando el origen de los mismos y nunca excederán del tope de gastos fijados por el Consejo General.

En el artículo cuya constitucionalidad se cuestiona, se establece lo siguiente: (i) los procesos internos de los partidos políticos serán financiados con recursos privados, (ii) se debe especificar el origen de esos recursos privados, y (iii) dichos recursos no deben exceder el tope de gastos fijados por el Consejo General del Instituto Estatal Electoral.

Ahora bien, la inconstitucionalidad del artículo 154 del Código Electoral del Estado de Colima, en opinión de este órgano jurisdiccional, deviene del hecho de que, en dicho precepto, se establece que los procesos internos de los partidos políticos serán financiados con recursos privados, lo cual, evidentemente, trastoca lo dispuesto en las Constituciones General y Local, que establecen como regla que el financiamiento privado no puede ser mayor que el público.

En ese sentido, como se vio, si en la normativa electoral aplicable se prevé que el financiamiento público se otorga para, entre otros aspectos, el sostenimiento de las actividades ordinarias del partido, entre las que se encuentran los procesos internos de selección de candidatos a cargos de elección popular, resulta evidente que el financiamiento que debe prevalecer es el de carácter público.

Lo anterior es así, ya que este órgano jurisdiccional electoral ha sostenido que dentro de las actividades ordinarias de los partidos políticos quedan comprendidas todas aquellas relacionadas con su funcionamiento y cumplimento de sus fines, distintas a las relacionadas directamente con la obtención del voto de los ciudadanos dentro de los procesos electorales, de tal manera que la renovación de sus órganos directivos, así como los procedimientos internos seguidos a fin de determinar quiénes habrán de ser registrados como candidatos a los diferentes cargos de elección popular, en su momento oportuno, quedan comprendidas dentro de lo que ordinariamente realiza un partido político, como entidad de interés público.

En ese sentido, si dichas actividades permanentes que desarrollan los partidos políticos se encuentran sostenidas por financiamiento público, consecuentemente, en opinión de esta Sala Superior, el artículo 154 del Código Electoral del Estado de Colima adolece de inconstitucionalidad, al establecer que los procesos internos de los partidos políticos serán financiados con recursos privados, violentando lo preceptuado en los artículos 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 86Bis de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima, relativo a que los recursos públicos del financiamiento otorgado a los partidos políticos debe de prevalecer en todo momento sobre los recursos privados.

D. Por otra parte, los promoventes arguyen lo siguiente:

1) La violación a los principios democráticos de representación y equidad en las contiendas electorales, consagrados en los artículos 39, 40, 41 y 116, fracción IV, inciso j), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues estiman que al modificarse el plazo establecido para la solicitud de registro de candidatos en año de elección ordinaria, dispuesto en el artículo 162, fracciones I y II, del Código Electoral del Estado de Colima, se materializa una restricción que impacta en la reducción de los tiempos de duración de las campañas electorales, lo que implica una limitación a los candidatos para difundir su mensaje político y, para los ciudadanos, de contar con el conocimiento y la información al momento de realizar su ejercicio de ponderación y elección entre las diversas opciones políticas, situación que sólo beneficia a los candidatos que ya ocupen algún cargo de elección popular que, por lo mismo, serán conocidos por la población;

2) La violación a los principios democráticos de representación y equidad en las contiendas electorales, pues al momento de reducir los plazos de registro y de duración de campaña, se debió considerar las condiciones de cada uno de los ayuntamientos que integran el Estado de Colima, y guardar una proporcionalidad entre los plazos y la extensión de los mismos, y

3) La violación al principio de legalidad, toda vez que la legislatura estatal, al momento de modificar el plazo establecido en el artículo 162, fracciones I y II, del Código Electoral del Estado de Colima, y, en consecuencia, reducir el tiempo de duración de las campañas, omitió fundar y motivar su determinación de apartarse a los plazos de campaña establecidos en el artículo 116, fracción IV, inciso j), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Esta Sala Superior considera que el precepto impugnado no adolece de inconstitucionalidad, como lo pretenden los promoventes, por las siguientes consideraciones.

El artículo 116, fracción IV, inciso j), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala de manera textual lo siguiente:

Artículo 116.- El poder público de los Estados se dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un solo individuo.

[…]

IV. Las Constituciones y leyes de los Estados en materia electoral garantizarán que:

[…]

j) Se fijen las reglas para las precampañas y las campañas electorales de los partidos políticos, así como las sanciones para quienes las infrinjan. En todo caso, la duración de las campañas no deberá exceder de noventa días para la elección de gobernador, ni de sesenta días cuando sólo se elijan diputados locales o ayuntamientos; las precampañas no podrán durar más de las dos terceras partes de las respectivas campañas electorales;

Lo que implica que, de conformidad con los principios del sistema federal del Estado mexicano, la Constitución General, en el artículo antes transcrito, únicamente estableció plazos máximos para la duración de las campañas de gobernador, diputados locales y ayuntamientos. Lo que permite a las legislaturas locales, en ejercicio de su autonomía y potestad soberana, determinar libremente la duración de las campañas electorales para elegir a sus representantes, con la única limitante de no rebasar el máximo indicado en la Constitución General.

En este sentido, la legislatura del Estado de Colima determinó reducir los plazos de campaña dentro de los márgenes que para tales efectos se establecieron en el citado precepto constitucional, producto de la reforma de noviembre de dos mil siete. Situación que no atenta de ninguna forma con lo establecido en el pacto federal.

Los actores consideran que lo preceptuado en las fracciones I y II del artículo 162 del Código Electoral del Estado de Colima transgrede los principios democráticos de representación y equidad en las contiendas electorales.

El principio de representación consiste en que el pueblo, a través de procedimientos democráticos, elige a ciertos individuos para que los representen en la toma de decisiones políticas de su país. Constituye el fundamento de democracia de base, es decir, participación desde abajo, de todos los individuos en todas las decisiones que les conciernen[4].

De conformidad con lo aducido por los actores, este principio, a su juicio, se ve vulnerado en tanto que la reducción de los tiempos de campaña para la elección de gobernador, diputados locales y ayuntamientos, implica una limitación a los candidatos para difundir su mensaje político y, para los ciudadanos, de contar con el conocimiento y la información al momento de realizar su ejercicio de ponderación y elección entre las diversas opciones políticas.

Este órgano jurisdiccional considera que no asiste la razón a los actores, en virtud de que aun cuando el plazo para la realización de actos de campaña se acote, ello no limita a los candidatos ni a la ciudadanía en general a que unos difundan su plataforma política y los otros la conozcan, pues aun con la reducción de veinte días que se establece en la disposición impugnada, existe tiempo para lograr los fines a los que atienden las campañas electorales dentro del marco jurídico de las elecciones democráticas, por lo que no se actualiza trasgresión alguna al principio representativo.

Las elecciones entendidas como construcciones jurídico-políticas a través de las cuales se conectan entre sí Estado-aparato y Estado-comunidad, deben cumplir, entre otros, los siguientes cometidos: legitimación del sistema político; representación de opiniones e intereses de la población electoral; vinculación de las instituciones políticas con las preferencias del electorado; movilización del electorado a favor de valores sociales, objetivos y programas políticos e intereses específicos de los partidos; elevación de la conciencia política de la población por medio de la aclaración de problemas y alternativas políticas; integración del pluralismo social y construcción de una voluntad común políticamente activa; otorgamiento de margen de decisión sobre la dirección del gobierno y de las cámaras bajo la creación de mayorías parlamentarias (establecimiento de una oposición capaz de controlar) y la preparación en la alternancia del poder.

Todo lo anterior descansa en la introducción de una contienda por el poder político sobre la base de programas -objetivos- alternativos y la difusión equitativa para que la ciudadanía esté en posibilidad de ponderar en idénticas condiciones los aspectos positivos y/o negativos que desde su perspectiva pudieran ofrecer las diversas opciones partidistas, lo que no se ve interrumpido, trasgredido o violentado con el acotamiento de los plazos para la realización de las campañas electorales en el marco del Estado de Derecho.

Asimismo, los actores consideran que la disposición impugnada viola el principio de equidad en la contienda, pues desde su óptica, la reducción de los tiempos para realizar campaña únicamente beneficia a los candidatos que ya ocupen algún cargo de elección popular que, por lo mismo, serán conocidos por la población.

Esta Sala Superior estima que contrariamente a lo aducido por los actores, la reducción de los tiempos de campaña no rompe con el principio de equidad, en tanto que, por un lado, durante la campaña ninguno de los candidatos puede ser funcionario público, pues tienen la obligación de separarse del cargo con cierta anticipación al inicio de las campañas electorales, por lo que los contendientes parten en igualdad de condiciones al comienzo del proceso electoral respectivo.

Aunado al hecho de que en nada se relaciona la reducción de plazos de campaña con el supuesto planteado por los actores, pues el objetivo de la disposición impugnada atiende a otros fines, como es la reducción de los costos materiales y humanos de las campañas electorales.

Asimismo, los actores consideran que en la norma reclamada no se tomó en cuenta las características particulares de cada uno de los municipios de la entidad, los cuales guardan diferencias notables en geografía y población. Refieren que se prevén los mismos plazos para el registro de candidatos, sin tomar en cuenta que los ciudadanos no eligen al mismo número de autoridades.

No asiste la razón a los ocursantes, pues si bien los municipios del Estado de Colima son distintos en diversos aspectos, ello no trae como consecuencia la complicación en el registro de candidatos, y mucho menos en el desarrollo de las campañas electorales. En este sentido, en la Constitución General de la República no se prevé disposición alguna que establezca la obligación de las entidades federativas de brindar un trato diferenciado a municipios o comunidades con una población numerosa, o con diferencias geográficas notables, en tanto que no es necesario, pues aun con dichas diferencias el tiempo que dispuso el Congreso del Estado de Colima para tal efecto es razonablemente suficiente para lograr los fines que se persiguen en las contiendas electorales, de conformidad con los principios democráticos previstos en la multicitada Ley Fundamental.

Por último, los actores consideran que la disminución de los plazos de campaña viola el principio de legalidad, toda vez que la legislatura estatal, al momento de modificar las fechas de registro  de candidatos establecido en el Código Electoral del Estado de Colima, y, en consecuencia, reducir el tiempo de duración de las campañas, omitió fundar y motivar su determinación de apartarse de los plazos de campaña establecidos en el artículo 116, fracción IV, inciso j), constitucional.

Al respecto, no existe violación al principio de legalidad, como lo aducen los actores, en virtud de que, como se expuso en párrafos precedentes, la modificación a la disposición de referencia se encuentra dentro de los plazos previstos en el artículo 116, fracción IV, inciso j), de la Constitución General, y, por tanto, en congruencia con los fines democráticos que se deben atender en el desarrollo de los procesos electorales estatales.

Por lo expuesto, es opinión que el precepto legal de mérito no adolece de la inconstitucional reclamada por los actores.

E. Los promoventes impugnan la inconstitucionalidad del artículo 174, párrafo primero, in fine, del Código Electoral del Estado, por considerar que vulnera el principio de no discriminación, así como los derechos de libertad de expresión e imprenta, consagrados por los artículos 1°, párrafo tercero, 6° y 7° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, respectivamente, en atención a que establece una restricción que va más allá de los postulados constitucionales, al constituir una censura previa, sin tomar en cuenta el principio de no discriminación por razones de edad y menospreciando que la educación que se imparte en México es y debe ser democrática, en los términos del artículo 3° constitucional.

Además, que en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se establece la prohibición de la censura previa, siendo que la liberad de expresión y la libertad de imprenta sólo pueden ser sometidas a responsabilidades ulteriores.

Sobre este último aspecto, los promoventes señalan que, si bien la propia Convención Americana, en su artículo 13, párrafo 4, establece como excepción a la prohibición de censura previa, la limitación a los espectáculos públicos en aras de la protección moral de la infancia y la adolescencia, “[s]ólo cuando la libre expresión entra en conflicto con los derechos de los niños y los jóvenes puede una medida como la previa censura de los espectáculos públicos justificarse; en el resto, cualquiera que sea el carácter de los elementos con los que la libre expresión de las ideas confluye, la censura previa no estará nunca justificada.”

Lo anterior, reconocen los promoventes, no significa que la libertad de expresión no tenga límites, o que el legislador no esté legitimado para emitir ex ante, normas en consideración a los mismos, sino que los límites que se establezcan “no pueden hacerse valer mediante un mecanismo por el cual una autoridad excluya sin más a un determinado mensaje del debate público”, pues los límites “deben hacerse valer a través de la atribución de responsabilidades posteriores”. Ello supone que, incluso, pueden imponerse reglas respecto del contenido del mensaje, siempre que el modo de aplicación de tales limitaciones no consista en excluir el mensaje del debate público, tal como, en su concepto, lo hace la norma reclamada.

Al respecto, esta Sala Superior opina que asiste la razón a los promoventes y, por tanto, que el indicado precepto legal, en la parte controvertida, sí adolece de inconstitucionalidad, por las siguientes razones:

En el artículo cuya inconstitucionalidad se impugna, en la parte conducente, se establece:

ARTICULO 174.- Es propaganda electoral el conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que durante la campaña electoral, producen y difunden los partidos políticos, los candidatos registrados y sus simpatizantes, con el propósito de presentar y promover ante los ciudadanos las candidaturas registradas; en ella se deberá respetar la vida privada de candidatos, autoridades y terceros, así como a las instituciones y valores democráticos. Queda prohibido utilizar en el contenido de la propaganda electoral voces e imágenes de menores de edad.

[…]

Los actores cuestionan la constitucionalidad del precepto en tanto que impone una limitación indebida a la libertad de expresión que además resulta discriminatoria por razón de edad.

En consecuencia, lo conducente es analizar si, en efecto, la medida prevista legalmente resulta inconstitucional considerando las características del derecho a la libertad de expresión; los fines de la propaganda electoral y las posibles restricciones a la misma, así como la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la restricción impugnada.

a) Características del derecho a la libertad de expresión. La libertad de expresión es un elemento fundamental de toda sociedad democrática, es indispensable para la formación de la opinión pública y es una demanda del pluralismo, la tolerancia y la apertura del Estado constitucional. Así lo han reconocido la Suprema Corte de Justicia de la Nación,[5] esta Sala Superior, y otros tribunales nacionales e internacionales. Incluso se ha reconocido su “posición preferente” respecto de otros derechos o bienes constitucionales.

Asimismo, la libertad de expresión constituye un derecho fundamental para facilitar el desenvolvimiento de la democracia y de la participación del pueblo, como entidad soberana, en la toma de decisiones en un Estado de Derecho.

En específico, esta Sala Superior ha señalado que en un Estado democrático, el ejercicio del derecho de voto es fundamental y que el sufragio sólo se puede emitir cuando el electorado cuenta con un acceso adecuado a la información, además de tener el derecho a la libertad de expresar su pensamiento y opinión.[6]

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha considerado que los derechos fundamentales de libre expresión de ideas, de imprenta, comunicación y acceso a la información, son indispensables para la formación de la opinión pública, componente necesario para el funcionamiento de un Estado de Derecho con democracia representativa.

En efecto, en los artículos 6° y 7° constitucionales se dispone, en lo sustancial, lo siguiente: a) la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que se ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público; b) el derecho a la información será garantizado por el Estado; c) es inviolable la libertad de escribir y publicar sobre cualquier materia; d) ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta; e) los límites a la libertad de escribir y publicar sobre cualquier materia son el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública.[7]

En este sentido, la protección constitucional de la libertad de expresión, entendido como la emisión de ideas, juicios, opiniones y creencias personales, incluye el derecho a expresar convicciones políticas, morales, religiosas, filosóficas o de cualquier otro tipo, en términos de lo previsto en los artículos 1º, 3º, 6º, y 7º, en concordancia con los artículos 40 y 41 todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, que han sido suscritos y ratificados por el Estado mexicano.

Al respecto, diferentes instrumentos internacionales ratificados por México, reconocen el derecho a la libertad de expresión, en particular la Convención Americana sobre Derechos Humanos[8] y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.[9] Del estudio conjunto de tales instrumentos se advierte lo siguiente: a) Nadie puede ser molestado a causa de sus opiniones (artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); b) Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección (artículos 19 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto de San José de Costa Rica, respectivamente); c) El ejercicio del derecho a la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino sólo a responsabilidades ulteriores. Estas, que se relacionan con los deberes y responsabilidades especiales que el ejercicio de la libertad de expresión comporta, deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas (artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente); d) No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones (artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica); e) Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa, pero únicamente con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia (artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica), y f) Por ley estará prohibida toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional (artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica).

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática; es indispensable para la formación de la opinión pública y conditio sine qua non para que, entre otros, los partidos políticos y quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente.[10]

Asimismo, el tribunal interamericano ha reiterado que el contenido del artículo 13 de la Convención:

[…] establece literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.[11]

Al respecto, el citado organismo jurisdiccional internacional ha precisado que en su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente y, en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente; en su dimensión social, la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Igualmente comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista; implica también el derecho de todos a conocer las opiniones y noticias de los demás. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena como la posibilidad de obtener la información de que disponen los demás, así como el derecho de difundir la opinión e información propia.

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado, para dimensionar su contenido, considerando que el derecho fundamental a la libertad de expresión comprende tanto la libertad de expresar el pensamiento propio (dimensión individual), como el derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole. Así, al garantizar la seguridad jurídica de no ser víctima de un menoscabo arbitrario, en la posibilidad para manifestar el pensamiento propio, la garantía al derecho de libertad de expresión, asegura el derecho de todos a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno, lo cual se asocia a la dimensión colectiva o social del ejercicio de este derecho individual o personal.[12]

Esto es, la libertad de expresión garantiza un intercambio de ideas e información, que protege tanto la comunicación a otras personas de los propios puntos de vista como el derecho de conocer las opiniones, relatos y noticias que los demás tienen y quieren difundir. Luego entonces, tanto la dimensión social como individual del derecho a la libre expresión, se deben garantizar en forma simultánea, para garantizar la debida efectividad del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.

No obstante su importancia, el derecho a la libertad de expresión no es un derecho de carácter absoluto o ilimitado, sino que encuentra límites en cuestiones de carácter objetivo, relacionadas con determinados aspectos de seguridad nacional, orden público o salud pública, al igual que otros de carácter subjetivo o intrínseco de la persona, vinculados principalmente con la dignidad o la reputación.

Por tanto, la prohibición de la censura previa no significa que la libertad de expresión no tenga límites, o que el legislador no esté legitimado para emitir ex ante, normas en consideración a los límites del derecho de libre expresión. Como lo ha precisado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, lo que ello significa e implica es que estos límites no se pueden hacer valer en forma previa, mediante un mecanismo por el cual una autoridad excluya sin más un determinado mensaje destinado al conocimiento público; los límites se deben hacer valer a través de la determinación de responsabilidades jurídicas posteriores, tanto de naturaleza civil como  penal y administrativa. No se trata, pues, de que no se pueda regular limitativamente el ejercicio del derecho a la libre expresión, tampoco que no se puedan imponer reglas, incluso respecto del contenido, características y modalidades de los mensajes. Sin embargo, la determinación y aplicación de estos límites, no puede consistir en excluir, en forma previa, el mensaje del conocimiento y probable debate público.[13]

En cuanto a los límites distintos a la censura previa que se pueden traducir en disposiciones reguladoras de la correspondiente responsabilidad jurídica, entran en juego el resto de condiciones constitucionalmente establecidas, conforme con la Constitución General y los tratados internacionales conducentes.

El conjunto de tales disposiciones es la base a partir de la cual el legislador ordinario debe expedir las correspondientes leyes reglamentarias. Por ello, las restricciones, deberes o limitaciones se deben interpretar en forma estricta, al tiempo que los derechos fundamentales, en este caso, el derecho a la libertad de expresión y a la libertad de imprenta, en el ámbito político y electoral, se deben interpretar en forma amplia o extensiva, a fin de potenciar el derecho y su ejercicio, sin exceder las restricciones, constitucional y legalmente previstas. En particular, resulta relevante considerar la importancia de maximizar la libertad de expresión en el debate público y en las campañas electorales, tal como lo ha reiterado esta Sala Superior en diferentes ocasiones y se expresa en la tesis XL/2007, con el rubro y texto:

LIBERTAD DE EXPRESION E INFORMACION. SU MAXIMIZACION EN EL CONTEXTO DEL DEBATE POLITICO.—El artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce con el carácter de derecho fundamental a la libertad de expresión e información, así como el deber del Estado de garantizarla, derecho que a la vez se consagra en los numerales 19, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y 13, párrafo 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, disposiciones integradas al orden jurídico nacional en términos de lo dispuesto por el artículo 133 del propio ordenamiento constitucional. Conforme a los citados preceptos, el ejercicio de dicha libertad no es absoluto, encuentra límites en cuestiones de carácter objetivo, relacionadas con determinados aspectos de seguridad nacional, orden público o salud pública, al igual que otros de carácter subjetivo o intrínseco de la persona, vinculados principalmente con la dignidad o la reputación. En lo atinente al debate político, el ejercicio de tales prerrogativas ensancha el margen de tolerancia frente a juicios valorativos, apreciaciones o aseveraciones vertidas en esas confrontaciones, cuando se actualice en el entorno de temas de interés público en una sociedad democrática. Bajo esa premisa, no se considera transgresión a la normativa electoral la manifestación de ideas, expresiones u opiniones que apreciadas en su contexto, aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura democrática, cuando tenga lugar, entre los afiliados, militantes partidistas, candidatos o dirigentes y la ciudadanía en general, sin rebasar el derecho a la honra y dignidad reconocidos como derechos fundamentales por los ordenamientos antes invocados.[14]

Como se expresa en la tesis, algunos de esos límites son la honra y la reputación, como se advierte también en la Jurisprudencia 14/2007 de esta Sala Superior, con el rubro y texto siguientes:

HONRA Y REPUTACION. SU TUTELA DURANTE EL DESARROLLO DE UNA CONTIENDA ELECTORAL SE JUSTIFICA POR TRATARSE DE DERECHOS FUNDAMENTALES QUE SE RECONOCEN EN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESION.—De lo dispuesto por el artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos así como los numerales 19, párrafo 3, inciso a), del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y 13, párrafo 1, inciso a), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estos últimos integrados al orden jurídico nacional en términos de lo previsto por el artículo 133 del propio ordenamiento constitucional, el respeto a los derechos de tercero o a la reputación de los demás se reconocen dentro del ejercicio de la libertad de expresión, correspondiendo al Estado su protección contra injerencias arbitrarias o abusivas en los ámbitos de vida privada, familia, domicilio o correspondencia. La honra y dignidad, son valores universales construidos con base en la opinión, percepción o buena fama que se tiene de los individuos, de ahí que, a partir del menoscabo o degradación de los atributos de la personalidad es factible ilustrar sobre la vulneración de los derechos fundamentales precitados. En ese orden, en el marco del debate político, las expresiones o manifestaciones de cualquier tipo que hagan quienes intervienen en la contienda electoral, con el fin primordial de denigrar o degradar el nombre, estado civil, nacionalidad o la capacidad de sus oponentes, implica vulneración de derechos de tercero o reputación de los demás, por apartarse de los principios rectores que ha reconocido el Constituyente y los Pactos Internacionales signados por el Estado Mexicano.[15]

En este sentido, es criterio reiterado de esta Sala Superior, que cuando el ejercicio de los derechos fundamentales, incluidos los derechos de libertad de expresión, libertad de información y libertad de imprenta, previstos en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se realiza con el fin de obtener el voto de los ciudadanos para acceder a un cargo de elección popular, tales derechos fundamentales se deben interpretar, con arreglo al método sistemático, en los términos de lo dispuesto en los artículos 14, párrafo cuarto y, 41, de la Constitución General de la República, en razón de que tanto los partidos políticos nacionales como los ciudadanos, que aspiran a obtener un cargo de elección popular, están sujetos a los deberes, restricciones y limitaciones que la propia Constitución establece al respecto en la materia política en general y en la político-electoral en específico.

De ahí la importancia de precisar las finalidades de la propaganda electoral con el objeto de valorar también las posibles limitaciones a la misma.

b) Finalidades de la propaganda electoral. Las elecciones libres, auténticas y periódicas, sustentadas en el voto universal, libre, secreto, personal y directo, de los ciudadanos, en conjunción con la libertad de expresión y difusión de las ideas e información, en particular, en su aspecto de libertad de debate y crítica política, así como el pleno ejercicio de los demás derechos político-electorales de los ciudadanos, constituyen el fundamento de toda democracia constitucional.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al resolver el caso Ricardo Canese vs. Paraguay, mediante sentencia de treinta y uno de agosto de dos mil cuatro, expresó:

El Tribunal considera indispensable que se proteja y garantice el ejercicio de la libertad de expresión en el debate político que precede a las elecciones de las autoridades estatales que gobernarán un Estado.[…] El debate democrático implica que se permita la circulación libre de ideas e información respecto de los candidatos y sus partidos políticos por parte de los medios de comunicación, de los propios candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión o brindar información. Es preciso que todos puedan cuestionar e indagar sobre la capacidad e idoneidad de los candidatos, así como disentir y confrontar sus propuestas, ideas y opiniones de manera que los electores puedan formar su criterio para votar. En este sentido, el ejercicio de los derechos políticos y la libertad de pensamiento y de expresión se encuentran íntimamente ligados y se fortalecen entre sí.

El ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, previsto constitucionalmente como libertad de expresión y libertad de imprenta, ha de estar razonablemente armonizado con otros derechos fundamentales, así como atender a otras disposiciones fundamentales en materia política-electoral como, por ejemplo, las concernientes a la calidad que se otorga a los partidos políticos como entidades de interés público.

Este último aspecto implica que la sociedad en general y el Estado mismo tienen un legítimo interés en que los partidos políticos cumplan los fines que constitucionalmente les están asignados y que sujeten su actuación a las prescripciones constitucionales y legales respectivas, particularmente, las que atañen a su intervención en la vida política en general y en los procedimientos electorales, en especial.

Por ello, en el caso de los partidos políticos, el ejercicio del derecho de la libertad de expresión y difusión de ideas (con el ánimo no sólo de informar, sino de convencer a los ciudadanos, con el objeto no sólo de cambiar sus ideas, sino incluso sus acciones, a fin de hacerlas compatibles con sus documentos básicos), es parte de sus prerrogativas, como entes determinantes de la política en general y de la política-electoral en particular, lo cual está estrechamente vinculado con las razones que justifican su existencia y actuación misma.

No obstante, del propio status constitucional, como entidades de interés público; considerando sus fines; las funciones que tienen asignadas, así como por las garantías constitucional y legalmente establecidas en su favor, su derecho a la libertad de expresión, en tanto derecho a participar en la vida política del país en general y en los procedimientos electorales, en especial, no es un derecho absoluto o ilimitado, antes bien que está sujeto a ciertos términos, requisitos, restricciones, deberes o limitaciones que aseguran la vigencia eficaz de determinados principios constitucionales que informan al sistema electoral en particular y aún más específicamente al sistema de partidos políticos.

Algunas de tales restricciones están relacionadas con las finalidades específicas de la propaganda electoral como modalidad específica de ejercicio de la libertad de expresión de los partidos.

Al respecto, en términos similares al precepto que se impugna, el artículo 228, numerales 3, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, entiende por propaganda electoral el conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que durante la campaña electoral producen y difunden los partidos políticos, los candidatos registrados y sus simpatizantes, con el propósito de presentar ante la ciudadanía las candidaturas registradas.

Al respecto, esta Sala Superior ha interpretado que dicha propaganda se trata de una forma de comunicación persuasiva para obtener el voto del electorado o desalentar la preferencia hacia un candidato, coalición o partido político y en ese sentido, se debe considerar como propaganda electoral, todo acto de difusión que se realice en el marco de una campaña comicial, con independencia de que se desenvuelva en el ámbito de la actividad comercial, publicitaria o de promoción empresarial; cuando en su difusión se muestre objetivamente que se efectúa también con la intención de presentar una candidatura ante la ciudadanía, por incluir signos, emblemas y expresiones que identifican a un candidato con un determinado partido político o coalición, aun cuando tales elementos se introduzcan en el mensaje de manera marginal o circunstancial, puesto que, lo trascendente, es que con ello se promociona una candidatura.[16]

Ahora bien, respecto al contenido de la propaganda electoral, el artículo 41, apartado C, de la Constitución General de la República dispone que los partidos, en la propaganda política o electoral que difundan, deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas.

Por su parte, el artículo 228, numeral 4, del código electoral federal establece que tanto la propaganda electoral como las actividades de campaña a que se refiere el presente artículo, deberán propiciar la exposición, desarrollo y discusión ante el electorado de los programas y acciones fijados por los partidos políticos en sus documentos básicos y, particularmente, en la plataforma electoral que para la elección en cuestión hubieren registrado.

En este sentido, esta Sala Superior ha interpretado que la consolidación de un sistema de partidos, plural y competitivo, con apego a los principios constitucionales que debe cumplir toda elección democrática, impone el deber a los partidos políticos de abstenerse de recurrir a la violencia y a cualquier acto que tenga por objeto o resultado alterar el orden público, así como de proferir expresiones que impliquen diatriba, calumnia, infamia, injuria, difamación o que denigren a los ciudadanos, a las instituciones públicas, a los partidos políticos o a sus candidatos, en la propaganda política y electoral que utilicen, por trascender los límites que reconoce la libertad de expresión. Por tanto, es conforme a Derecho concluir que la propaganda política y electoral debe incentivar el debate público, enfocado a presentar, ante la ciudadanía, las candidaturas registradas; a propiciar la exposición, desarrollo y discusión de los programas y acciones fijados por los partidos políticos, en sus documentos básicos y, particularmente, en la plataforma electoral que hubieren registrado, para la elección correspondiente.[17]

Con base en lo anterior, se concluye que:

        La propaganda electoral es una forma de comunicación persuasiva para obtener el voto del electorado o desalentar la preferencia hacia un candidato, coalición o partido político.

        La propaganda electoral comprende todo acto de difusión que se realice en el marco de una campaña comicial con la intención de presentar una candidatura ante la ciudadanía.

        La propaganda electoral debe incentivar el debate público y propiciar la exposición, desarrollo y discusión ante el electorado de los programas y acciones fijados por los partidos políticos en sus documentos básicos y, particularmente, en la plataforma electoral respectiva.

        La libertad de expresión de los partidos políticos, expresada en su propaganda no es un derecho absoluto.

        En la difusión de su propaganda electoral los partidos deben abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos o a sus candidatos, o que impliquen diatriba, calumnia, infamia, injuria o difamación a las personas.

        Los partidos políticos en su propaganda deben abstenerse también de recurrir a la violencia y a cualquier acto que tenga por objeto o resultado alterar el orden público.

Establecido lo anterior, lo conducente es analizar si la prohibición prevista en el artículo 174, párrafo primero, in fine, del Código Electoral del Estado, de utilizar en el contenido de la propaganda electoral voces e imágenes de menores de edad (que supone una restricción a la libertad de expresión) encuentra o no respaldo en el texto constitucional.

Para ello es preciso determinar si dicha restricción responde a un fin legítimo y resulta una medida idónea, necesaria y proporcional para alcanzar dicho fin, y justifica con ello la restricción a la libertad de expresión que con ella se impone.

- Idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la restricción impugnada.

En un primer momento, para el análisis de la constitucionalidad de la restricción impugnada, es preciso determinar cuál es la posible finalidad de la medida, para estar en posibilidad de establecer si constituye o no una forma de censura previa incompatible con la libertad de expresión de los partidos políticos.

En este sentido, del análisis estrictamente gramatical de la expresión “Queda prohibido utilizar en el contenido de la propaganda electoral voces e imágenes de menores de edad”, no es posible advertir una finalidad concreta, en tanto que establece una prohibición general referida al empleo en la propaganda de “voces o imágenes de menores de edad” sin precisar qué tipo de imágenes y que finalidad persigue la norma.

Lo anterior sólo permite constatar que el legislador estableció una prohibición en el contenido de la propaganda electoral (lo que evidentemente supone una limitación a la libertad de expresión), respecto del empleo de determinados sonidos e imágenes, sin que tal restricción, de su simple lectura, pueda entenderse referida a alguno de los fines legítimos previstos en la Constitución o en los tratados internacionales, como sería, por ejemplo, el respeto a los derechos de los demás, a la vida privada, a la paz pública, a la seguridad nacional, al orden público o la salud o la moral públicas; así como tampoco permite afirmar, de manera categórica, que tal restricción busca proteger la moral de la infancia y la adolescencia o cualquier otro derecho de la niñez.

Lo anterior sería suficiente para considerar que la medida es una forma de censura previa incompatible con la libertad de expresión en tanto que no responde a ninguna finalidad permitida por la Constitución y los tratados internacionales, pues al ser general, resulta desproporcionada respecto de la afectación que supone a la libertad de expresión, en tanto que supone una prohibición absoluta.

No obstante lo anterior, esta Sala Superior estima necesario atender a una interpretación favorable al postulado del legislador racional y establecer, como hipótesis de estudio de la constitucionalidad del precepto que se cuestiona, que la intensión que se busca es la protección de los derechos de la niñez, en tanto que se pudiera considerar que con la prohibición de utilizar voces e imágenes de menores de edad pudiera buscarse la salvaguarda del “interés superior del menor” y de la protección de la niñez, frente a un posible abuso o un “lucro político-electoral” indebido que vulnere los derechos del niño reconocidos constitucional e internacionalmente.

Lo anterior, considerando que la protección a la infancia y adolescencia es un fin legítimo en una sociedad democrática y el principio del “interés superior del menor” una premisa hermenéutica necesaria tratándose de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

Al respecto, la Constitución General de la República en su artículo 4, en lo que interesa, establece:

Artículo 4.- El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.

Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.

[…]

Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.

Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.

El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.

Por su parte, la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, reglamentaria del artículo 4° constitucional, dispone:

Artículo 3. La protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, tiene como objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo que implica la oportunidad de formarse física, mental, emocional, social y moralmente en condiciones de igualdad.

Son principios rectores de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes:

A. El del interés superior de la infancia.

B. El de la no-discriminación por ninguna razón, ni circunstancia.

C. El de igualdad sin distinción de raza, edad, sexo, religión, idioma o lengua, opinión política o de cualquier otra índole, origen étnico, nacional o social, posición económica, discapacidad, circunstancias de nacimiento o cualquiera otra condición suya o de sus ascendientes, tutores o representantes legales.

D. El de vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo.

E. El de tener una vida libre de violencia.

F. El de corresponsabilidad de los miembros de la familia, Estado y sociedad.

G. El de la tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las garantías constitucionales.

Artículo 4. De conformidad con el principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y social.

Atendiendo a este principio, el ejercicio de los derechos de los adultos no podrá, en ningún momento, ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño,[18] dispone, entre otras cosas:

Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

Al respecto, resultan relevantes los siguientes criterios del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de su primera Sala: 

MENORES DE DIECIOCHO AÑOS. EL ANALISIS DE UNA REGULACION RESPECTO DE ELLOS DEBE HACERSE ATENDIENDO AL INTERES SUPERIOR Y A LA PRIORIDAD DE LA INFANCIA. De la interpretación del artículo 4o., sexto párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, reglamentaria de aquel precepto y con la Convención sobre los Derechos del Niño, se advierte que el principio del interés superior de la infancia junto con el derecho de prioridad, implican que las políticas, acciones y toma de decisiones del Estado relacionadas con los menores de 18 años deben buscar el beneficio directo del infante y del adolescente a quienes van dirigidas, y que las instituciones de bienestar social, públicas y privadas, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos, al actuar en sus respectivos ámbitos, otorguen prioridad a los temas relacionados con dichos menores. De ahí que para el análisis de la constitucionalidad de una regulación respecto de menores de 18 años, sea prioritario, en un ejercicio de ponderación, el reconocimiento de dichos principios.[19]

INTERES SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO. En términos de los artículos 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los tribunales deben atender primordialmente al interés superior del niño, en todas las medidas que tomen concernientes a éstos, concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998 al ratificar la Convención Interamericana de Derechos Humanos) de la siguiente manera: "la expresión ‘interés superior del niño’ ... implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño".[20]

Interpretado el precepto impugnado a la luz de las disposiciones y criterios anteriores, esta Sala Superior llega a la conclusión que la finalidad que se persigue con la prohibición se encuentra justificada en interés de la protección de la infancia y adolescencia, de conformidad con la Constitución, los tratados internacionales y la legislación.

En consecuencia, lo procedente es determinar si la misma resulta idónea, necesaria y proporcional a los fines que persigue, pues de lo contrario resultaría una forma de censura previa incompatible con la Constitución.

En opinión de esta Sala Superior, si bien la restricción que se analiza busca salvaguardar un fin legítimo, en tanto que limita el posible uso indebido de imágenes y sonidos de menores de edad, la medida, como se verá, al ser una prohibición absoluta no satisface los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad indispensables para considerarla constitucional.

No resulta idónea, toda vez que al ser una prohibición general, no distingue entre formas de expresión positivas y negativas; desconoce el derecho de la niñez a la libertad de expresión,[21] así como el derecho de los partidos políticos de difundir de la mejor manera posible, dentro de los limites legales conducentes, sus plataformas electorales, las cuales pueden incluir el fomento o perfeccionamiento de medidas destinadas a beneficiar los derechos de la niñez, por ejemplo, en materia de educación o salud, que consideren pudieran resultar más persuasivas empleando imágenes o voces de menores de edad.

Lo anterior, en el entendido de que la propaganda electoral está sometida a un régimen de responsabilidades ulteriores de diferente naturaleza respecto de su contenido, y por lo tanto, si, en un caso específico se vulneran derechos de terceros, el orden público, la moral pública o cualquier otra limitación a la libertad de expresión, la responsabilidad que se determine no podrá considerarse como incompatible con dicha libertad, en atención a lo señalado con anterioridad, en el sentido de que la libertad de expresión no es un derecho absoluto.

En este sentido, el carácter general de la prohibición es comparable con un régimen de control previo del contenido de los mensajes sin valorar en cada caso su contenido, lo que es incompatible con la protección a la libertad de expresión e información, según se ha destacado con antelación y que coincide con lo sostenido en la tesis de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con el rubro y texto siguiente:

LIBERTADES DE EXPRESION E IMPRENTA Y PROHIBICION DE LA CENSURA PREVIA. El respeto y tutela de las libertades de expresión e imprenta exigen del Estado el cumplimiento de obligaciones positivas y negativas, siendo una de éstas la prohibición de censura previa contenida en el artículo 7o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que señala que: "Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores", así como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo de 1981, que en su artículo 13 prevé que el ejercicio de la libre expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las cuales deben fijarse expresamente en la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público, o la salud o la moral públicas; con la única excepción -establecida en la propia Convención- referida a los espectáculos públicos, los cuales pueden someterse por la ley a censura previa con el objeto exclusivo de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia. Así, la prohibición de la censura implica que el Estado no puede someter las actividades expresivas o comunicativas de los particulares a la necesidad de solicitar previamente un permiso a la autoridad; máxime que la regla general según la cual el ejercicio de la libre expresión y de la libertad de imprenta sólo puede someterse a responsabilidades ulteriores y no a controles a priori, se ha convertido, de hecho, en uno de los criterios indicativos del grado de democracia de los sistemas de gobierno.[22]

En sentido similar, respecto del sistema de control previo de los mensajes de las campañas políticas por razón de su contenido, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido el criterio de jurisprudencia expresado en la tesis P./J. 27/2007 con el rubro: LIBERTAD DE EXPRESION. EL ARTICULO 55, NUMERAL 2, PRIMERA PARTE, DE LA LEY ELECTORAL DEL ESTADO DE ZACATECAS, VIOLA ESE DERECHO FUNDAMENTAL.

En dicho criterio, el Pleno consideró que el referido precepto, al prever que el Consejo General del Instituto Electoral del Estado de Zacatecas supervisara que el contenido de los mensajes que quieran emitir los contendientes en unas elecciones reúnan los requisitos que señala la propia ley electoral o los que el propio consejo estableciera, era violatoria de los artículos 6° y 7° de la Constitución General de la República que prohíben la censura y las restricciones a la libertad de expresión.

Por otra parte, el carácter general de la prohibición no responde al principio de necesidad puesto que existen otras medidas específicas para garantizar el fin que se persigue, menos gravosas a la libertad de expresión, por ejemplo, el establecimiento de prohibiciones concretas de incorporar en la propaganda electoral escenas que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores de edad; o aquellas escenas que pudieran representar situaciones que en la realidad entrañen un riesgo o peligro para los derechos de los menores.

Además, la disposición impugnada resulta desproporcionada en tanto que mientras la afectación de la libertad de expresión se presenta como grave, al ser una prohibición absoluta, el beneficio que pudiera generar respecto de la protección a la infancia, si este existe, es muy leve. Siendo que, además, como se apuntó, la medida podría generar la afectación a otros derechos, por ejemplo, el de la igualdad y no discriminación, al establecer una restricción injustificada para que los menores de edad pudieran expresarse libremente en la propaganda electoral que difundan los partidos.

Por las razones expuestas, esta Sala Superior considera que el precepto en análisis vulnera los artículos 1°, 6° y 7° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que prohíben la discriminación de cualquier índole, así como la previa censura y las restricciones a la libertad de expresión, al establecer, como mecanismo de control previo, una restricción absoluta al contenido de la propaganda política-electoral que impide la difusión de mensajes que contengan voces o imágenes de menores de edad.

F. El actor sostiene que el artículo 259, fracción I, del Código Electoral del Estado de Colima es inconstitucional, al establecer que, para efectos de la asignación de los nueve diputados por el principio de representación proporcional se debe determinar si es el caso de aplicar al partido político que obtuvo la mayoría de los triunfos en los distritos, los previsto en el párrafo cuarto del artículo 258 del mismo ordenamiento, en donde se prevé que ningún partido político podrá contar con más de quince diputados por ambos principios, salvo el caso del partido político que por sí mismo hubiere obtenido la totalidad de los distritos electorales uninominales, ni que su número representen un porcentaje total del Congreso que exceda en diez puntos a su porcentaje de votación efectiva. Esta disposición no se aplicará al partido político que por sus triunfos en distritos uninominales obtenga un porcentaje de diputaciones del total del Congreso que rebase la suma de su porcentaje de votación más 10 puntos.

Los actores sostienen que la expresión “de triunfos en los distritos”, es violatoria de los artículo 54 y  116, porque no permite que cada partido alcance, al interior de los órganos legislativos respectivos, una representación semejante al porcentaje de su votación, pues el que obtuvo la mayoría de los triunfos en los distritos electorales no será necesariamente el que haya obtenido el mayor número de votos efectivos, dejando fuera al partido que hubiere obtenido la mayor votación efectiva.

En opinión de esta Sala Superior (con excepción del Magistrado Flavio Galván Rivera quien en la parte final de esta opinión expone su postura al respecto), el precepto impugnado no adolece de inconstitucionalidad, si el mismo es interpretado sistemática y funcionalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6°, segundo párrafo, del Código Electoral del Estado de Colima, con las restantes preceptos del propio código, que regulan lo relativo a la asignación de diputados por el principio de representación proporcional.

Al efecto, resulta necesario tener presente el contenido de la normativa atinente, misma que se transcribe a continuación:

CAPÍTULO V

DE LA ASIGNACIÓN DE DIPUTADOS DE

REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL

ARTÍCULO 256.- El cómputo de la votación para la asignación de diputados por el principio de representación proporcional, la hará el CONSEJO GENERAL el segundo miércoles siguiente al de la elección.

Del procedimiento de asignación se levantará acta, circunstanciando sus etapas, incidentes habidos y escritos de protesta presentados.

ARTÍCULO 257.- El CONSEJO GENERAL realizará el cómputo de la votación en todo el Estado, para los efectos de la asignación de Diputados de representación proporcional, observando lo siguiente:

I. Revisará las actas de cómputo distrital y tomará nota de sus resultados;

II. Sumará los votos que cada partido político o coalición haya obtenido en todos los distritos uninominales, así como los obtenidos para la elección de Diputados plurinominales en las casillas especiales, levantando acta donde conste el resultado del cómputo total;

III. En el caso de coalición o candidatura común, se procederá a determinar la votación correspondiente a cada partido según se trate; y

IV. Después de realizar lo que disponen las fracciones anteriores, el CONSEJO GENERAL, procederá a la asignación de Diputados por el principio de representación proporcional.

ARTÍCULO 258.- La circunscripción electoral comprenderá la totalidad del territorio del ESTADO y en ella, la votación efectiva será el resultante de deducir de la votación total, las votaciones de los PARTIDOS POLÍTICOS que no hayan alcanzado el 2% de la votación estatal y los votos nulos.

Todo partido político que alcance por lo menos el 2% de la votación estatal y haya cumplido con lo dispuesto por el artículo 64 de este CÓDIGO, tendrá derecho a participar en la asignación de Diputados por el principio de representación proporcional y, en su caso, a que le sean atribuidos diputados por dicho principio.

Al partido político que cumpla con lo dispuesto en el párrafo anterior, independiente y adicionalmente a las constancias de mayoría relativa que hubiesen obtenido sus candidatos, le serán asignados por el principio de representación proporcional de acuerdo con su votación el número de diputados que le corresponda.

Ningún partido político podrá contar con más de 15 Diputados por ambos principios, salvo el caso del partido político que por si mismo hubiere obtenido la totalidad de los distritos electorales uninominales, ni que su número representen un porcentaje total del CONGRESO que exceda en 10 puntos a su porcentaje de votación efectiva. Esta disposición no se aplicará al partido político que por sus triunfos en distritos uninominales obtenga un porcentaje de diputaciones del total del CONGRESO que rebase la suma de su porcentaje de votación más 10 puntos.

ARTÍCULO 259.- La asignación de los nueve diputados por el principio de representación proporcional, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas:

I. Se determinará si es el caso de aplicar al partido político que obtuvo la mayoría de triunfos en los distritos, lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo anterior y se procederá a asignarle el número de diputados que se requiera para ajustarlo a dichos límites.

Cada diputado representa, para lo dispuesto en esta fracción, el 4% de la integración del CONGRESO. Si al sumar el porcentaje de votación de un partido más 10 puntos la suma excede en por lo menos 2 puntos al mayor múltiplo de 4 contenido en ella, se asignará un diputado por dicha fracción decimal; y

II. Una vez realizada la distribución señalada en la fracción anterior, se procederá a asignar el resto de las diputaciones a los demás PARTIDOS POLÍTICOS con derecho a ello, con base en los siguientes elementos:

1. Votación de asignación, que es el resultado de deducir de la votación efectiva, el número de votos obtenidos por los PARTIDOS POLÍTICOS en los distritos en que triunfaron y los del partido político al que se le hubiere aplicado lo dispuesto en la fracción I de este artículo;

2. Cociente de asignación, que es el resultado de dividir la votación de asignación entre el número de diputaciones por repartir;

3. Resto mayor, que es el remanente más alto entre los restos de los votos de cada partido político, después de haber participado en la distribución de diputaciones mediante el cociente de asignación. El resto mayor podrá utilizarse si aún hubiesen diputaciones sin distribuir.

ARTÍCULO 260.- Para la asignación de diputaciones se observará el procedimiento siguiente:

I. Se asignarán a cada partido político tantas diputaciones como número de veces contenga su votación el cociente de asignación;

II. Si después de aplicarse el cociente de asignación quedan diputaciones por repartir, éstas se distribuirán por el método del resto mayor siguiendo el orden decreciente de los votos no utilizados por cada uno de los PARTIDOS POLÍTICOS; y

III. Todas las asignaciones seguirán el orden que los candidatos a diputados plurinominales tengan en las listas respectivas.

ARTÍCULO 261.- El CONSEJO GENERAL expedirá a cada partido político las constancias de asignación de diputados de representación proporcional. Así mismo entregará a cada uno de los candidatos a quienes no se haya entregado constancia de asignación, una donde se exprese el orden de prelación conforme aparecieron en la lista de registro de diputados por dicho principio, para efectos de lo dispuesto en el artículo 22 de la CONSTITUCIÓN.

ARTÍCULO 262.- El CONSEJO GENERAL transcurrido el plazo para la interposición de los recursos, deberá remitir al CONGRESO, copia certificada de las constancias de mayoría y asignación, así como de las constancias de prelación que se hubiesen expedido y la documentación que considere necesaria para los efectos legales procedentes. De presentarse impugnaciones, el TRIBUNAL deberá informar al CONGRESO sobre las constancias que se hubieren revocado.

Como puede advertirse de las disposiciones antes precisadas, la asignación de constancias por el principio de representación proporcional, por una parte, es independiente y adicionalmente a las constancias de mayoría relativa que hubiesen obtenido los candidatos de los partidos políticos, y por otra, la misma se realiza de acuerdo con la votación que obtienen los partidos políticos.

Si bien es cierto que la expresión “la mayoría de triunfos en los distritos”, resulta imprecisa, en el sentido de que puede dar lugar a entender que se trata de las diputaciones por el principio de mayoría relativa, que llegue a obtener una determinada fuerza política, esta Sala Superior estima que el precepto bajo estudio, atendiendo a que el principio de representación proporcional busca que exista una correspondencia entre la votación obtenida por un partido político, y el número de escaños  que se le asignarán, debe llevar a concluir que para realizar tal asignación, necesariamente debe tomarse en cuenta la votación, y no las constancias de asignación por el prinicpio de mayoría relativa.

Es decir, la expresión “la mayoría de triunfos en los distritos”, debe entenderse referido al partido político que haya obtenido el mayor número de votos, con independencia de si también es quien logró el mayor número de curules por el principio de mayoría relativa.

Interpretar de otra forma la disposición cuestionada, podría dar lugar a que en determinado momento, un partido político, sin haber obtenido el mayor número de sufragios en la correspondiente elección de diputados locales, pero sí la mayoría de las curules, fuese a quien le correspondiera la asignación de mérito, lo cual devendría en contra del propio principio de representación proporcional.

Resulta aplicable al caso, mutatis mutandi, la tesis de jurisprudencia sustentada por esa Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyo rubro y contenido es el siguiente:

Registro No. 177916

Localización:
Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXII, Julio de 2005
Página: 790
Tesis: P./J. 88/2005
Jurisprudencia
Materia(s): Constitucional

MATERIA ELECTORAL. EL ARTÍCULO ÚNICO DEL DECRETO 881 DE INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DE LA LEY, EMITIDO POR LA LEGISLATURA DEL ESTADO DE VERACRUZ DE IGNACIO DE LA LLAVE Y PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL EL 16 DE OCTUBRE DE 2004, CONTRAVIENE EL PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL PREVISTO EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que, si bien es cierto que de conformidad con el artículo 116, fracción II, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos las Legislaturas Locales están obligadas a conformar su integración tomando en cuenta los principios de mayoría relativa y de representación proporcional, sin que se prevea alguna disposición al respecto, y que la reglamentación específica en cuanto a porcentajes de votación requerida y fórmulas de asignación de diputados por el principio de representación proporcional es responsabilidad de dichas Legislaturas, también lo es que no deben apartarse de las bases generales contenidas en los artículos 52 y 54 de la Constitución Federal, por lo que el sistema normativo que establece las bases de la representación proporcional debe guardar un alto grado de coherencia con los principios constitucionales que las rigen. En congruencia con lo anterior, se concluye que el artículo único del Decreto 881 de interpretación auténtica de la ley, al establecer que la expresión "partido político mayoritario", contenida en el artículo 206 del Código Electoral de Veracruz de Ignacio de la Llave, se refiere a aquel que bajo el principio de mayoría relativa hubiese obtenido los triunfos electorales suficientes para alcanzar un número superior de curules uninominales respecto a cualquiera de sus adversarios, no puede considerarse como una norma interpretativa, en tanto que no fija el sentido verdadero que le dio el legislador, sino que se aparta totalmente del mismo desbordando su ámbito original, pues no atiende a la votación total obtenida sino a las curules resultantes de las constancias de mayoría relativa, por lo que contraviene el principio de representación proporcional.

Acción de inconstitucionalidad 26/2004 y sus acumuladas 27/2004 y 28/2004. Diputados integrantes de la Quincuagésima Novena Legislatura del Congreso del Estado de Veracruz, y los Partidos Políticos Convergencia y Acción Nacional. 30 de noviembre de 2004. Once votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagón, Laura García Velasco, Raúl Mejía Garza y Roberto Lara Chagoyán.

El Tribunal Pleno, el cinco de julio en curso, aprobó, con el número 88/2005, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a cinco de julio de dos mil cinco.

Cuarto concepto de invalidez. Aducen los actores que el Decreto número 354 que reforma la Ley de Sistemas de Medios de Impugnación del Estado de Colima (sic) es inválido, en atención a que en el Estado de Colima “no-hay” una ley que lleve tal nombre, por lo que, a decir de los promoventes, se transgrede el principio de legalidad establecido en el artículo 16, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en tanto que la resolución del Congreso del Estado plasmada en el Decreto en cuestión ha recaído sobre una ley que “no-existe”, por lo que tal actuación se halla indebidamente fundada y motivada.

Quinto concepto de invalidez. Los actores reclaman la invalidez de la Fe de Erratas al Decreto número 354 por el que se reformaron diversos artículos de la Ley de Sistemas de Medios de Impugnación del Estado de Colima (sic). Lo anterior, según los actores, porque se vulnera entre otros el principio de legalidad, pues dicha Fe de Erratas no se refiere a un mero error de forma en la publicación original del citado Decreto, sino a una cuestión de fondo, concerniente a la sustitución de la referencia a la Ley de Sistemas de Medios de Impugnación del Estado de Colima, por el de Ley Estatal del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Los mencionados conceptos de invalidez, cuarto y quinto, no requieren opinión especializada de esta Sala Superior, en razón de que no son temas exclusivos del Derecho Electoral, sino que pertenecen a la Ciencia del Derecho en general, por ser planteamientos atinentes a la identificación inadecuada y presunta inexistencia del ordenamiento jurídico objeto de reformas legales, así como al alcance y eficacia jurídica de la fe de erratas emitida por el órgano legislativo con el propósito de esclarecer dicha situación particular.

Sexto concepto de invalidez. Los actores manifiestan que no existe la Ley de Sistemas de Medios de Impugnación del Estado de Colima (sic) reformada por virtud del Decreto número 354, en tanto que “no-hay” una ley que lleve tal nombre. Sin embargo, aducen los promoventes que, sólo para el caso de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación considerara que ese Decreto y, en su caso, la fe de erratas realizada al mismo, se refieran en realidad a la Ley Estatal del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, se impugnan específicamente diversos artículos que se precisan a continuación, como si se tratara de la ley mencionada.

Los actores controvierten los artículos 5, párrafo segundo, inciso d), 22, 62, 63, 64, 65, 66 y 67 de la Ley Estatal del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, concernientes a la existencia, promoción, tramitación, sustanciación y resolución del denominado “recurso de la libre asociación y de participación ciudadana”.

Según los ocursantes, tales preceptos son inconstitucionales en dos aspectos:

A. Porque a través del mencionado recurso de la libre asociación y de participación ciudadana, indebidamente se confiere competencia al tribunal electoral local para conocer y resolver sobre actos de los partidos políticos que inhabiliten o expulsen a sus militantes, o que estén relacionados con la anulación de un proceso interno, lo cual, según los actores, violenta los artículos 35, 41 y 99 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque las entidades federativas no están autorizadas para establecer medios de control de la Constitución y de los derechos fundamentales contenidos en ella, como es el caso de los derechos político-electorales del ciudadano. Por tanto, según los ocursantes, las únicas instancias que los militantes tienen que agotar antes de acudir al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, son las contempladas por sus propios partidos, por lo que las instancias adicionales locales como el citado recurso de la libre asociación y de participación ciudadana, vulneran las respectivas esferas de competencia jurisdiccional encomendadas al mencionado tribunal electoral federal y a la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, en materia la protección constitucional del derecho fundamental de participación política, y

B. En otro aspecto, los actores sostienen que en el procedimiento establecido respecto al recurso de mérito, no se contempla la garantía de audiencia al partido político señalado como responsable, toda vez que, desde la presentación del propio recurso (directamente ante el tribunal electoral local) hasta su resolución, no se prevé ni garantiza una etapa de notificación o emplazamiento al partido político, a efecto de dar a conocer a este último la existencia del recurso y dejarlo en aptitud de preparar su defensa, aunado al hecho de que tampoco se establece ni garantiza etapa alguna en la que el partido político pudiera aportar pruebas y formular alegatos, lo cual deriva, desde el punto de vista de los promoventes, en que se incumpla lo ordenado en el artículo 17, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues tal situación llevaría al tribunal electoral estatal a emitir resoluciones incompletas y parciales, al tener solo una de las partes la oportunidad de ser escuchada en juicio.

Para el caso de que ese Máximo Tribunal de la Nación considere que, en efecto, el Decreto número 354 y, en su caso, la fe de erratas realizada al mismo, se refieran a la Ley Estatal del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, esta Sala Superior opina lo siguiente:

A’. Por lo que hace al primer aspecto, se estima que los preceptos impugnados no adolecen de inconstitucionalidad, pues la previsión de un medio de impugnación local tendente a salvaguardar los derechos político-electorales de asociación y afiliación de un ciudadano/militante, lejos de contravenir lo establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, coadyuva a la integración de un sistema integral de justicia electoral, en el que se contemplan, además de los medios de defensa intrapartidarios, los medios de impugnación electoral local.

En adición a lo ya expuesto en el Tercer concepto de invalidez, apartado B, de esta opinión (concerniente al último párrafo del artículo 141 del Código Electoral del Estado de Colima), se razona lo siguiente:

La procedencia e, incluso, la necesidad de agotamiento previo de los medios de impugnación previstos en la legislaciones electorales locales como requisito de procedencia del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano que invocan los actores, ha sido reiteradamente confirmado por esta Sala Superior, al sustentar que en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral se ordena, en lo conducente, lo siguiente:

…

Artículo 10

1. Los medios de impugnación previstos en esta ley serán improcedentes en los siguientes casos:

…

d) Que no se hayan agotado las instancias previas establecidas por las leyes, federales o locales, según corresponda, para combatir los actos o resoluciones electorales y en virtud de las cuales se pudieran haber modificado, revocado o anulado, …

…

Artículo 80

…

2. El juicio (aludiendo específicamente al juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano) sólo será procedente cuando el actor haya agotado todas las instancias previas y realizado las gestiones necesarias para estar en condiciones de ejercer el derecho político-electoral presuntamente violado, en la forma y en los plazos que las leyes respectivas establezcan para tal efecto.

…

Así, tanto en el capítulo alusivo a las reglas comunes aplicables a todos los medios de impugnación, como en el capítulo referente a las reglas particulares del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, se ordena como requisito de procedencia que, antes de acudir a tal juicio, se deberán agotar las instancias previas establecidas en las normas respectivas para combatir los actos cuestionados, por las cuales se pudieron haber modificado, revocado o anulado.

Asimismo, si bien los preceptos transcritos ordenan expresamente que las instancias previas a agotar serán las establecidas en las leyes respectivas, se debe tener en consideración que, para tales efectos, también deben agotarse previamente los medios de defensa previstos en la normativa interna de los partidos políticos, los cuales deben desahogarse antes de acudir a los medios de impugnación regulados en dichas leyes. Es decir, se vislumbra la necesidad de agotar, no solamente los medios de defensa intrapartidarios, como aducen los promoventes, sino también, en forma posterior a ello, los medios de impugnación de la competencia de los órganos jurisdiccionales estatales, como sería el caso del recurso de la libre asociación y participación ciudadana que ahora se cuestiona.

Al respecto, cabe señalar que el mencionado requisito de procedencia, en tanto exige que los actos impugnados sean definitivos y firmes, se vincula con el principio de definitividad, de aplicación general a todos los medios de impugnación previstos en la legislación electoral federal, incluido, evidentemente, el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano.

Con base en lo anterior, un acto o resolución no es definitivo ni firme cuando en la ley electoral local se prevea algún recurso apto para modificarlo, revocarlo o nulificarlo.

Es decir, además de los medios de defensa previstos en la normativa interna de los partidos políticos, el sistema de medios de impugnación en materia electoral se compone con los medios de impugnación previstos en la legislación electoral local, y, por tanto, el requisito de definitividad y firmeza señalado implica que el acto objeto de impugnación debe constituir la última resolución dictada en la cadena impugnativa que se integra por los medios de defensa intrapartidaria y por los de índole administrativa y jurisdiccional que procedan, en forma concatenada.

Así, las impugnaciones contra actos o resoluciones de los órganos de los partidos políticos no deben hacerse valer directa e inmediatamente a través del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, pues es necesario seguir y agotar la cadena impugnativa establecida tanto en la normativa interna del instituto político, como en la legislación electoral local, y, una vez hecho esto, promover el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, contra lo resuelto por el tribunal electoral estatal que haya conocido en la última instancia precedente, combatiendo las consideraciones que sustenten esa resolución final dictada al respecto.

Contrariamente a lo expuesto por los actores, la índole de los derechos político-electorales de los ciudadanos de votar, ser votado, de asociación y afiliación, no ha sido óbice para que, en estricto apego a lo previsto en el artículo 116, párrafo segundo, fracción IV, inciso l), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, diversas entidades federativas, en pleno ejercicio de su autonomía legislativa, hayan establecido en su normativa electoral medios de impugnación, procedentes ante sus propias instancias, tendentes a proteger ese tipo de derechos, como es el caso del Distrito Federal y los Estados de Coahuila, Durango, Guanajuato, México, Michoacán, Morelos, Nuevo León, Quintana Roo, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz y Yucatán.    

En consecuencia, por lo que hace a este primer aspecto, es opinión que los artículos impugnados no adolecen de inconstitucionalidad.

B’. En el otro aspecto, relacionado con la violación a las garantías de audiencia y debido proceso que invocan los ocursantes, es opinión de esta Sala Superior que los preceptos legales precisados sí adolecen de inconstitucionalidad, toda vez que, en efecto, en el procedimiento previsto para el trámite, sustanciación y resolución del recurso de la libre asociación y de participación ciudadana, no se prevé etapa procesal alguna que permita al partido político responsable imponerse del caso, ofrecer pruebas y ser oído en su defensa a través de la formulación de alegatos, vulnerándose con ello lo previsto en los artículos 14, párrafo segundo, y 17, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

De la revisión de los mencionados artículos 5, párrafo segundo, inciso d), 22, 62, 63, 64, 65, 66 y 67 de la Ley Estatal del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, únicamente se desprende:

- Que el recurso de la libre asociación y de participación ciudadana se presentará por escrito ante el tribunal electoral local, es decir, de manera distinta a lo previsto, por ejemplo, en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, donde se prevé que los medios de impugnación deberán presentarse por escrito ante la autoridad u órgano partidista señalado como responsable del acto o resolución impugnado, el cual, entre otras, tiene como obligaciones la de publicitar dicho medio de impugnación para efectos de garantizar la posible comparecencia de terceros interesados, y la consistente en rendir su informe circunstanciado, aduciendo los motivos y fundamentos jurídicos que considere pertinentes para sostener la constitucionalidad o legalidad del acto o resolución impugnado (artículos 9, párrafo 1, 17 y 18 de la mencionada ley general);

- Que dicho recurso será procedente contra actos, acuerdos o resoluciones de los partidos políticos que inhabiliten o expulsen a sus militantes, o, durante el proceso electoral, contra actos, acuerdos o resoluciones de los partidos políticos relacionados con la determinación de anulación de un proceso interno;

- Que el tribunal electoral local será competente para resolver tal recurso;

- Que podrán interponer dicho medio de impugnación los militantes o todo aquel que acredite su interés legítimo;

- Que, recibido el recurso por el tribunal electoral local, éste sustanciará el procedimiento en términos de lo previsto en el artículo 26 de la propia ley (al respecto, en el citado precepto, concerniente al denominado recurso de apelación, se ordena que recibido el recurso inmediatamente se dictará auto de radicación; que dentro de las veinticuatro horas siguientes se certificará si se interpuso en tiempo y si reúne los requisitos señalados en la ley; que de reunir o no los requisitos de procedencia, se formulará proyecto de admisión o desechamiento, según el caso, mismo que será sometido a decisión del Pleno; que una vez admitido, el Secretario General de Acuerdos integrará el expediente y lo comunicará al Magistrado Presidente para que éste lo turne al Magistrado designado Ponente, quien presentará un proyecto de resolución a la decisión del Pleno dentro del término establecido al efecto; que el Magistrado Ponente, en coordinación con el Magistrado Presidente, realizará todos los actos y diligencias necesarias para la completa y debida integración del expediente, de manera que lo ponga en estado de resolución, con lo que se entenderá cerrada la instrucción, recayendo el acuerdo correspondiente, y que el tribunal dispondrá de diez días, contados a partir del día siguiente al en que se dicte la resolución de admisión, para sustanciar y resolver el recurso), y

- Que las resoluciones que recaigan al recurso de la libre asociación y participación ciudadana, determinarán la legalidad del procedimiento de inhabilitación o expulsión correspondiente, restituyendo al ciudadano, en su caso, de los derechos políticos violados, reiterando que el recurso deberá resolverse con los elementos con que se cuente a más tardar dentro de los diez días contados a partir de su admisión.

De lo expuesto se advierte con claridad que en el procedimiento previsto a través de los preceptos impugnados se omite contemplar la garantía de audiencia, no sólo en perjuicio del partido político responsable, sino, incluso, de aquellos ciudadanos y/o militantes que hipotéticamente pudieran comparecer como terceros interesados en el asunto, razón por la cual se concluye que, en el aspecto bajo análisis, los mencionados preceptos legales impugnados sí adolecen de inconstitucionalidad.

Séptimo concepto de invalidez. Bajo el rubro “Disposiciones del Código Penal para el Estado de Colima”, los actores formulan los planteamientos específicos que se analizan a continuación.

Cabe precisar que si bien el presente concepto de invalidez alude a disposiciones previstas en el Código Penal para el Estado de Colima, atinentes directamente al derecho punitivo, ello no es óbice para que esta Sala Superior esté en posibilidad jurídica de emitir opinión al respecto, pues tales preceptos legales también se encuentran estrechamente vinculados con la materia electoral, en particular, con la propaganda electoral, por lo cual, atendiendo a dicha relación, se estima procedente emitir opinión sobre el particular.

A. Los actores sostienen que los artículos 135 Bis-2, fracción XI, y 135 Bis-4, fracción V, del Código Penal para el Estado de Colima, adolecen de inconstitucionalidad por violar lo dispuesto en el artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que omiten observar el principio de exacta aplicación de la ley, de igualdad y de seguridad jurídica.

Al respecto, este órgano jurisdiccional opina que asiste la razón a los ocursantes, en virtud de lo siguiente:

En conformidad con lo dispuesto en la propia Norma Fundamental, el pueblo, mediante el ejercicio de su voluntad soberana, determinó constituirse como una República representativa, democrática y federal, compuesta por Estados libres y soberanos en lo que se refiere a su régimen interior, por lo que se establecieron distintos ámbitos de competencia, con la previsión de que, en tratándose de lo concerniente a aquellas que correspondan a las entidades federativas, en ningún caso podrán contravenir lo estipulado en el pacto federal.

En esta lógica, en los artículos 116, 117, 118, 121, 122 y 124 de la Ley Fundamental, entre otros, se establece una serie de parámetros o criterios orientadores, a partir de los cuales es posible desprender los límites a los que deberá sujetarse la normativa de las entidades federativas, a efecto de lograr armonía con lo dispuesto en la Constitución General de la República.

En tal sentido, es posible concluir, en principio, que la Constitución reconoce la posibilidad que tienen las distintas entidades del país para autorregularse, siempre y cuando no rebasen los elementos orientadores que, para tal efecto, dispone la propia Norma Fundamental.

En el artículo 14, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se establece lo siguiente:

Artículo 14.- A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata.

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.

El anterior precepto prohíbe imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito o infracción que se trata.

De esta manera, la norma constitucional exige que la descripción de las conductas sancionables permita a los ciudadanos predecir, con suficiente grado de certeza, las consecuencias de sus actos.

Esta disposición establece el principio de tipicidad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta e certa) que constituye una proyección específica del principio de legalidad, reserva de ley o exigencia de ley habilitante.

Dicho principio implica: a) La necesidad de que toda conducta que se pretenda reputar como falta debe estar prevista en una ley; b) La ley en que se disponga el presupuesto de la sanción, la conducta ilícita, infracción o falta, así como la correlativa sanción, necesariamente debe ser escrita y anterior a la comisión del hecho, a fin de que sus destinatarios inmediatos conozcan con precisión cuáles son las conductas ordenadas y las prohibidas, así como las consecuencias jurídicas de su inobservancia; c) las normas jurídicas en que se prevea una falta y su sanción sólo admiten una interpretación y aplicación exacta y estricta (odiosa sunt restringenda) ya que el ejercicio del ius puniendi debe actualizarse sólo en aquellos casos en los que exista coincidencia plena entre los elementos del supuesto jurídico y el hecho y, d) las penas deben estar determinadas, en cuanto a su tipo y cuantía.

Así, la fracción III, del precepto citado, consagra la garantía de la exacta aplicación de la ley en materia penal, dicha garantía no solamente debe observarse en los actos de aplicación, sino también a la propia ley que se pretende aplicar, esto es, impone la obligación al legislador de emitir normas penales en las que se encuentre precisada de manera clara la conducta reprochable y la consecuencia jurídica por la comisión de un ilícito, es decir, los conceptos deben ser claros, precisos y exactos para efecto de que no se pueda generar una actuación arbitraria del juzgador, ni se cause un estado de incertidumbre jurídica al gobernado a quien se le aplique la norma con el desconocimiento de la conducta que constituya el delito, así como de la duración mínima y máxima de la sanción, por falta de disposición expresa, a efecto de que la pena se aplique con estricta objetividad y justicia.

El hecho de que la norma penal carezca de alguno de los elementos antes mencionados, vulnera la garantía mencionada y, en consecuencia, el artículo 14, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Lo anterior, se encuentra recogido en los criterios emitidos por la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis aislada dictada por el Pleno y en las tesis de jurisprudencia y aislada, emitidas por la Primera Sala, respectivamente, cuyos rubros son:

EXACTA APLICACION DE LA LEY EN MATERIA PENAL, GARANTIA DE. SU CONTENIDO Y ALCANCE ABARCA TAMBIEN A LA LEY MISMA.

EXACTA APLICACION DE LA LEY PENAL. LA GARANTIA, CONTENIDA EN EL TERCER PARRAFO DEL ARTICULO 14 DE LA CONSTITUCION FEDERAL, TAMBIEN OBLIGA AL LEGISLADOR.

EXACTA APLICACION DE LA LEY PENAL. SIGNIFICADO Y ALCANCE DE ESTA GARANTIA CONTENIDA EN EL TERCER PARRAFO DEL ARTICULO 14 DE LA CONSTITUCION FEDERAL.

Ahora bien, las normas cuya inconstitucionalidad se alega son del tenor siguiente:

ARTICULO 135-Bis-2. Se impondrá prisión de seis meses a tres años y multa hasta por veinte unidades, a quien:

…

XI.-  Realice u ordene la distribución de propaganda electoral fuera de los tiempos electorales durante campañas y precampañas que señale la ley en la materia, los estatutos, o en sus caso, la convocatoria de un PARTIDO POLÍTICO.

ARTICULO 135-Bis-4. Se impondrá prisión de uno a seis años y multa hasta por cincuenta unidades, al funcionario partidista que:

…

V.-     Realice u ordene la distribución de propaganda electoral fuera de los tiempos electorales durante campañas y precampañas que señale la ley en la materia, los estatutos o en sus caso la convocatoria de un PARTIDO POLÍTICO.

De los anteriores preceptos se advierte que se establecen imposiciones de pena privativa de libertad y multas a aquellos, incluyendo funcionarios partidistas, que realicen u ordenen la distribución de  propaganda electoral fuera de los tiempos electorales durante los periodos de precampaña y campaña, no sólo previstos en la ley, sino en los estatutos y, en su caso, convocatorias de partidos políticos.

Tal como se precisó, en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se establecen, en lo que interesa, diversos elementos que deben ser tomados en cuenta por el legislador al emitir una norma penal.

Dichos elementos, son:

a) La necesidad de que toda conducta que se pretenda reputar como falta debe estar prevista en una ley;

b) A efecto de que no cause un estado de incertidumbre jurídica en el gobernado por desconocimiento de la conducta que constituya el delito, la norma debe contener conceptos claros y precisos.

Ahora bien, lo inconstitucional de las disposiciones antes precisadas deviene del hecho de que no satisfacen los elementos antes mencionados, ya que en forma indebida se equipara a las normas internas de los partidos políticos (estatutos) y la aplicación de éstas (convocatorias), con las leyes.

En efecto, este órgano jurisdiccional ha sostenido que los estatutos de los partidos políticos constituyen normas de carácter general, aunque solo obligan o facultan a todos los militantes del instituto político de que se trate, quienes por su pertenencia al partido quedan vinculados por tales normas.

En consecuencia, la equiparación mencionada vulnera el carácter abstracto y general que tienen las leyes.

Además, el hecho de que se remita a lo señalado en los estatutos o en las convocatorias de los partidos políticos, genera incertidumbre jurídica al gobernado a quien se le aplique la norma penal, ya que, como se vio, si dichas disposiciones sólo vinculan a un sector específico (militantes) y no a la comunidad en general, implica necesariamente establecer de qué manera se garantiza el principio de publicidad de las normas en los partidos políticos, el cual, evidentemente, dada la naturaleza y sus facultades de auto-organización, no es uniforme en la totalidad de los mismos.  

De ahí que los preceptos analizados del Código Penal para el Estado de Colima resulten, en opinión de este órgano jurisdiccional, inconstitucionales.

B. Señalan los promoventes que el artículo 135-BIS-8 del Código Penal del Estado de Colima es violatorio de las libertades de expresión e imprenta, consagradas en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, respectivamente.

En opinión de esta Sala Superior (con excepción del Magistrado Flavio Galván Rivera quien en la parte final de esta opinión expone su postura al respecto) asiste la razón a los actores, como se analiza a continuación.

El texto de la norma impugnada es el siguiente:

Artículo 135-BIS-8. Se impondrá prisión de dos a siete años y multa hasta por 100 unidades, al que por cualquier medio, difunda o publique, por sí o por interpósita persona, propaganda política o electoral con expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos políticos, o que calumnien o difamen a cualquier persona durante una campaña o precampaña electoral, en perjuicio de un partido político, coalición o candidato.

La libertad de expresión y de imprenta son elementos imprescindibles para el buen funcionamiento de la democracia representativa. Dentro de los límites fijados por la propia Constitución a la libertad de expresión, se encuentran el ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público[23].

Los derechos fundamentales no son ilimitados en tanto que los poderes constituidos pueden emitir legítimamente normas que regulen su ejercicio, aunque ello debe efectuarse dentro de los límites establecidos por el necesario respeto a la Constitución General.

De lo anterior podemos decir que el legislador no pretendió imponer más límites a la libertad de expresión que los explícitamente previstos en la Constitución. Sin embargo, esto no quiere decir que el legislador no esté legitimado para emitir normas sobre el modo de su ejercicio.

Sin embargo, estos límites no pueden hacerse valer mediante un mecanismo por el cual una autoridad excluya sin más la entrada de un determinado mensaje al debate público por estar en desacuerdo con su contenido, sino a través de la atribución de responsabilidades -civiles, penales, administrativas- posteriores a la difusión del mensaje.

Por otro lado, en el artículo 7°, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se establece lo siguiente:

Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad pueden establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito.

De lo anterior se advierte la prohibición al legislador de la censura previa, lo que implica que el Estado no puede someter las actividades expresivas o comunicativas de los particulares a la necesidad de solicitar previamente un permiso a la autoridad que, por razones de contenido, tenga el poder de impedir su desarrollo. Se trata, por tanto, de límites tasados y directamente especificados en la Constitución General.

Ahora bien, el derecho fundamental a la libertad de expresión comprende tanto la libertad de expresar el pensamiento propio (dimensión individual), como el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Así, al garantizarse la seguridad de no ser víctima de un menoscabo arbitrario en la capacidad para manifestar el pensamiento propio, la garantía de la libertad de expresión asegura el derecho a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno, lo cual se asocia a la dimensión colectiva del ejercicio de este derecho.

Esto es, la libertad de expresión garantiza un intercambio de ideas e informaciones que protege tanto la comunicación a otras personas de los propios puntos de vista como el derecho de conocer las opiniones, relatos y noticias que los demás difunden.

Como es generalmente aceptado, la libertad de expresión es uno de los derechos que radican en el núcleo mismo del Estado democrático de derecho. Testimonio de ello es su consagración en los principales instrumentos internacionales de derechos de los que México es parte, como el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 19) o la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13).

Dicha libertad contiene una primera faceta esencialmente negativa e individual, desde la que destaca su condición de derecho que impone al Estado el deber de no interferir en la actividad expresiva de los ciudadanos, y que asegura a estos últimos un importante espacio de creatividad y desarrollo individual.

Pero la libertad de expresión e imprenta goza también de una vertiente pública, institucional o colectiva de inmensa relevancia. Tener plena libertad para expresar, difundir y publicar ideas es imprescindible no solamente para poder ejercer plenamente otros derechos fundamentales como el de asociarse y reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito, el derecho de petición o el derecho a votar y ser votado, sino que constituye además un elemento funcional de esencial importancia en la dinámica de una democracia representativa.

En el caso, la norma impugnada al solo enunciar de manera genérica los supuestos normativos con los cuales los sujetos actualizarían la hipótesis normativa del delito, es decir, al establecer hipótesis como “expresiones que denigren …calumnien o difamen…” los particulares encuentran un espectro excesivamente amplio en el cual casi cualquier expresión que no sea admitida por los representantes de las instituciones del Estado, los partidos políticos, o, incluso, un candidato, serían objeto no sólo de censura, sino punibles a través de una pena corporal.

Si bien en la Constitución se señalan las pautas o límites a los derechos fundamentales de expresión e imprenta, estos límites son -como ya se mencionó- taxativos, por lo que no pueden ser ampliados por el legislador.

En efecto, si los ciudadanos no tienen plena seguridad de que el derecho los respeta y protege en su posibilidad de expresar y publicar libremente sus ideas, es imposible avanzar en la obtención de un cuerpo extenso de ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los asuntos públicos, atentos al comportamiento y a las decisiones de los gobernantes, y capaces así de cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático.

En otras palabras, cada vez que un tribunal decide un caso de libertad de expresión o imprenta, está afectando no solamente las pretensiones de las partes en un litigio concreto, sino también el grado al que en un país quedará asegurada la libre circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto, todo ello condición indispensable para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa.

Así lo ha destacado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en numerosos informes, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete primario de instrumentos internacionales que nos vinculan, en casos como la opinión consultiva 5/85. En esta resolución, la Corte Interamericana destacó, en lo conducente, lo siguiente:

“… cuando la libertad de expresión de una persona es restringida ilegalmente, no es sólo el derecho de esa persona el que se está violando, sino también el derecho de los demás de “recibir” información  e ideas. En consecuencia, el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales, que evidencian por el doble aspecto de la libertad de expresión. Por una parte, requiere que nadie se vea limitado o impedido arbitrariamente de expresar sus propios pensamientos. En ese sentido, es un derecho que pertenece a cada persona. En su segundo aspecto, por otra parte, implica un derecho colectivo a recibir cualquier información y de tener acceso a los pensamientos expresados por los demás”.

La libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Resulta Indispensable para la formación de la opinión pública. También constituye una conditio sine qua non para el desarrollo de los partidos políticos, los gremios, las sociedades científicas y culturales y, en general, de todos los que desean influir al público. En resumen, representa la forma de permitir que la comunidad, en el ejercicio de sus opciones, esté suficientemente informada. En consecuencia, puede decirse que una sociedad que no está bien informada no es verdaderamente libre”.[24]

Toda actuación legislativa que implique una limitación a los derechos de libre expresión e imprenta, con la pretensión de concretar los límites constitucionales previstos, debe, por tanto, respetar escrupulosamente el requisito de que tal concreción sea necesaria, proporcional y por supuesto compatible con los principios, valores y derechos constitucionales.

El cumplimiento de estos requisitos es especialmente importante cuando dichos límites son concretados mediante el derecho penal que, como es sabido, es el instrumento de control social más intenso con el que cuenta el Estado, lo cual exige que su uso esté siempre al servicio de la salvaguarda de bienes o derechos con protección constitucional clara.

Máxime si la tendencia en la codificación penal, ha tendido a despenalizar obstáculos que impiden el pleno desarrollo de las garantías consagradas a los ciudadanos en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Incluso, en adición a lo expuesto con antelación, cabe mencionar que es en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales [artículo 38, párrafo 1, inciso p)], y no en una ley penal, con todo lo que ello implica jurídicamente, donde se establece como obligación específica de los partidos políticos nacionales la de abstenerse, en su propaganda política o electoral, de emitir cualquier expresión que denigre a las instituciones y a los partidos o que calumnie a las personas, en la inteligencia de que las presuntas violaciones a dicho precepto se canalizan como quejas ante la autoridad administrativa electoral federal, quien al resolver dicha instancia deberá observar lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 6° de la citada Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En este contexto, el delito tipificado en el artículo 135-BIS-8 del Código Penal para el Estado de Colima no puede considerarse, en opinión de esta Sala Superior, una debida concreción a los límites constitucionales a la libertad de expresión e imprenta, los cuales, haciendo una interpretación conjunta de lo establecido en los artículos 6° y 7°, se traducen en la necesidad de no atacar la moral, los derechos de tercero (y en especial la privacidad), no provocar algún delito ni perturbar el orden o la paz  pública, por lo que, en consecuencia, se estima que el referido precepto legal sí adolece de inconstitucionalidad.       

En virtud de lo expuesto, esta Sala Superior opina:

PRIMERO. Los conceptos de invalidez primero, segundo, cuarto y quinto, no generan opinión de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

SEGUNDO. No adolecen de inconstitucionalidad los artículos 81, fracción III, inciso f); 141, último párrafo; 162, fracciones I y II, y 259, fracción I, del Código Electoral del Estado de Colima.

TERCERO. Sí adolecen de inconstitucionalidad los artículos 154, y 174, párrafo primero, in fine, del Código Electoral del Estado de Colima; así como los preceptos 135-BIS-2, fracción XI; 135-BIS-4, fracción V, y 135-BIS-8, del Código Penal para el Estado de Colima.   

CUARTO. Por lo que hace a la competencia conferida al Tribunal Electoral del Estado de Colima para conocer y resolver del recurso de la libre asociación y de participación ciudadana, no adolecen de inconstitucionalidad los artículos 5, párrafo segundo, inciso d), 22, 62, 63, 64, 65, 66 y 67 de la Ley Estatal del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

QUINTO. Respecto a la aducida violación a la garantía de audiencia y debido proceso en el recurso de la libre asociación y de participación ciudadana, sí adolecen de inconstitucionalidad los artículos 5, párrafo segundo, inciso d), 22, 62, 63, 64, 65, 66 y 67 de la Ley Estatal del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Opinión del Magistrado Flavio Galván Rivera

Con relación a lo expresado por la mayoría en esta opinión debo mencionar que no comparto el criterio de que, por una parte, el artículo 259, fracción I, del Código Electoral del Estado de Colima se ajusta a lo dispuesto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y por la otra, el artículo 135-BIS-8, del Código Penal del Estado de Colima, es contrario a la Constitución.

La razón del disenso, por lo que hace al artículo 259, fracción I, del Código Electoral del Estado de Colima, radica en que, en mi opinión, considero que tal precepto distorsiona el sistema de representación proporcional al establecer un elemento no contemplado como lo es tomar en consideración el mayor número de constancias obtenidas por los partidos políticos por el principio de mayoría relativa, para la asignación de diputados por el principio de representación proporcional, ya que para llevar a cabo la aludida asignación solamente se deben tomar en cuenta los votos obtenidos por los partidos políticos o coaliciones, pero no así otros elementos para la asignación de diputaciones por el citado principio, razón por la cual considero que el mencionado artículo es contrario a lo dispuesto en los artículos 52 y 54 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Resulta aplicable en lo conducente, la tesis de jurisprudencia identificada con la clave P.7/J.88/2005, emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, Julio de dos mil cinco, página setecientos noventa, cuyo rubro y texto son los siguientes:

MATERIA ELECTORAL. EL ARTÍCULO ÚNICO DEL DECRETO 881 DE INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA DE LA LEY, EMITIDO POR LA LEGISLATURA DEL ESTADO DE VERACRUZ DE IGNACIO DE LA LLAVE Y PUBLICADO EN LA GACETA OFICIAL EL 16 DE OCTUBRE DE 2004, CONTRAVIENE EL PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL PREVISTO EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que, si bien es cierto que de conformidad con el artículo 116, fracción II, párrafo tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos las Legislaturas Locales están obligadas a conformar su integración tomando en cuenta los principios de mayoría relativa y de representación proporcional, sin que se prevea alguna disposición al respecto, y que la reglamentación específica en cuanto a porcentajes de votación requerida y fórmulas de asignación de diputados por el principio de representación proporcional es responsabilidad de dichas Legislaturas, también lo es que no deben apartarse de las bases generales contenidas en los artículos 52 y 54 de la Constitución Federal, por lo que el sistema normativo que establece las bases de la representación proporcional debe guardar un alto grado de coherencia con los principios constitucionales que las rigen. En congruencia con lo anterior, se concluye que el artículo único del Decreto 881 de interpretación auténtica de la ley, al establecer que la expresión "partido político mayoritario", contenida en el artículo 206 del Código Electoral de Veracruz de Ignacio de la Llave, se refiere a aquel que bajo el principio de mayoría relativa hubiese obtenido los triunfos electorales suficientes para alcanzar un número superior de curules uninominales respecto a cualquiera de sus adversarios, no puede considerarse como una norma interpretativa, en tanto que no fija el sentido verdadero que le dio el legislador, sino que se aparta totalmente del mismo desbordando su ámbito original, pues no atiende a la votación total obtenida sino a las curules resultantes de las constancias de mayoría relativa, por lo que contraviene el principio de representación proporcional.

Acción de inconstitucionalidad 26/2004 y sus acumuladas 27/2004 y 28/2004. Diputados integrantes de la Quincuagésima Novena Legislatura del Congreso del Estado de Veracruz, y los Partidos Políticos Convergencia y Acción Nacional. 30 de noviembre de 2004. Once votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagón, Laura García Velasco, Raúl Mejía Garza y Roberto Lara Chagoyán.

Por otra parte, no comparto el criterio mayoritario respecto a que el artículo 135-BIS-8 del Código Penal del Estado de Colima, no se ajusta con lo dispuesto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La razón de mi disenso obedece a que conforme con lo dispuesto en el artículo 116, fracción IV, inciso n), de la propia Constitución General, corresponde las legislaturas estatales garantizar que en las leyes locales se establezcan, la tipificación de delitos y las faltas en materia electoral, así como las sanciones que por ellos se deban imponer.

De lo anterior se puede concluir que la regulación relativa a la tipificación de delitos y las faltas en materia electoral, no es reglamentación exclusiva de la Federación, por lo cual las entidades federativas pueden legislar sobre esa materia, sin contravenir el texto constitucional federal.

Ahora bien, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no contempla alguna prohibición, a las legislaturas de las entidades federativas, para legislar en materia penal, sobre tipificación de la publicación o difusión de propaganda política o electoral con expresiones que denigren a las instituciones y a los partidos políticos o que calumnien o difamen a cualquier persona durante una precampaña o campaña electoral en perjuicio de un partido político, coalición de partidos políticos o candidato.

Incluso, el artículo 41, párrafo segundo, base III, apartado C de la propia Constitución federal, sólo restringe a los partidos políticos nacionales, la difusión de propaganda política o electoral, que contenga expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas, tal como se advierte de la transcripción del citado numeral.

Artículo 41.- El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.

La renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones libres, auténticas y periódicas, conforme a las siguientes bases:

              …

III. Los partidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social.

              …

Apartado C. En la propaganda política o electoral que difundan los partidos deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas.

Por lo expuesto, disiento de la mayoría respecto del segundo y tercer resolutivo, por lo que respecta a la opinión que se hace a los artículos 259, fracción I del Código Electoral del Estado de Colima y 135-BIS-8 del Código Penal de la citada entidad federativa, ya que en opinión del suscrito Magistrado Electoral, el primer precepto contraviene el sistema de representación proporcional y, en cuanto al segundo dispositivo legal, no controvierte la Constitución federal de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41, párrafo segundo, base III, apartado C y 116, fracción IV, inciso n), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

México, Distrito Federal, treinta de septiembre de dos mil ocho.

                          MAGISTRADA PRESIDENTA

                MARIA DEL CARMEN ALANIS FIGUEROA

MAGISTRADO                      MAGISTRADO

CONSTANCIO CARRASCO           FLAVIO GALVAN RIVERA

DAZA              

MAGISTRADO                                MAGISTRADO

MANUEL GONZALEZ                   JOSE ALEJANDRO LUNA

OROPEZA                                     RAMOS

MAGISTRADO                                 MAGISTRADO

SALVADOR OLIMPO                      PEDRO ESTEBAN

NAVA GOMAR                                PENAGOS LOPEZ

            SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS

            MARCO ANTONIO ZAVALA ARREDONDO