RECURSO DE APELACIÓN
EXPEDIENTE: SUP-RAP-146/2018
RECURRENTE: CARLOS JAVIER RAMÍREZ HERNÁNDEZ
AUTORIDAD RESPONSABLE: CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL
MAGISTRADA PONENTE: MÓNICA ARALÍ SOTO FREGOSO
SECRETARIO: CARMELO MALDONADO HERNÁNDEZ
COLABORARON: JONATHAN SALVADOR PONCE VALENCIA Y DENNY MARTÍNEZ RAMÍREZ
Ciudad de México, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación indicado al rubro, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, RESUELVE revocar la resolución impugnada.
I. A N T E C E D E N T E S
En la demanda y las constancias del expediente se advierte lo siguiente:
Hechos ocurridos en dos mil quince.
1. Publicación de la columna. El veinticinco de febrero, se difundió en los periódicos: Medios Impresos Darur, S.A. de C.V. (Diario Despertar de Oaxaca, evolución en la información); Información Integral 24/7 S.A.P.I. de C.V. (24 Horas, el Diario Sin Límites); Zócalo de Saltillo S.A. de C.V. (Periódico Zócalo de Coahuila); PUCOMA S.C. (Diario de Colima); Medios y Editorial S.A. de C.V. (Periódico Expreso de Sonora); Multisistema de Noticias Cambio S. de R.L. de C.V. (Diario Cambio de Puebla); R&A PROYCOM S.A. de C.V. (Heraldo de San Luis); y, Periódico Express de Nayarit S.A. de C.V.; la columna Indicador Político, escrita por Carlos Javier Ramírez Hernández, con el título: “Tendencias 7-J: PRI fuerte y Verde avanza”.
2. Vista a la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral del Instituto Nacional Electoral[1]. El diecisiete de agosto, se recibió en la UTCE, el oficio INE/SE/1004/2015, signado por el Secretario Ejecutivo del INE, por el cual derivado de las actividades de monitoreo se le dio vista por la presunta comisión de violaciones a la normatividad electoral, en materia de publicación de encuestas por parte de Carlos Ramírez.
3. Radicación, reserva de admisión y emplazamiento. El diecisiete de agosto, la Unidad Técnica, tuvo por recibida la vista planteada, asignó número de expediente del procedimiento ordinario sancionador y reservó acordar su admisión y emplazamiento, hasta que se encontrara debidamente integrado.
Asimismo, formuló requerimiento al Coordinador Nacional de Comunicación Social[2] del Instituto Nacional Electoral[3], así como a los representantes legales de los periódicos Express de Nayarit, Cambio y Heraldo, a fin de que informaran y remitieran diversa documentación[4]. Al efecto, únicamente los representantes legales de Cambio y del Heraldo no desahogaron el citado requerimiento.
4. Requerimiento a los periódicos: Cambio y Heraldo. Mediante acuerdo de veintidós de septiembre, la UTCE, requirió a los representantes legales de los periódicos Cambio y Heraldo, para que proporcionaran el nombre completo del columnista, así como la razón y denominación social de tales medios de comunicación. Al respecto, los representantes legales de los citados diarios no desahogaron el requerimiento.
5. Requerimiento a la Directora de lo Contencioso de la Dirección Jurídica del INE. Mediante acuerdo de veintiuno de octubre, la UTCE, requirió a la Directora de lo Contencioso de la Dirección Jurídica del INE, para que proporcionara información actualizada relativa al domicilio de Carlos Javier Ramírez Hernández. En su oportunidad, la referida funcionaria electoral desahogó el requerimiento.
6. Requerimiento al Coordinador Nacional de Comunicación Social del INE. Por acuerdo de cuatro de noviembre, la UTCE requirió al Coordinador de Comunicación Social del INE, para que informara la denominación o razón social de los diarios: Express de Nayarit; Diario Cambio de Puebla y, el Heraldo de San Luis Potosí, para llamarlos a comparecer. Al efecto, el citado funcionario dio cumplimiento a la citada determinación.
7. Emplazamiento. El diez de noviembre, la Unidad Técnica admitió a trámite y emplazó a Carlos Javier Ramírez Hernández, así como a las personas morales Multisistemas de Noticias Cambio S. R.L. de C.V, (Diario Cambio de Puebla); R&A PROYCOM de S.A. de C.V. (Heraldo de San Luis) y periódico Express de Nayarit S.A. de C.V. (Periódico Express de Nayarit), a fin de que manifestaran lo que a su Derecho conviniera, respecto de la conducta imputada y aportaran las pruebas pertinentes.[5]
En su oportunidad, los referidos sujetos desahogaron el requerimiento atinente, con excepción de Carlos Javier Ramírez Hernández y de R&A PROYCOM de S.A. de C.V.
Hechos ocurridos en dos mil dieciséis.
8. Requerimiento al Titular de la Unidad Técnica de Fiscalización del INE. El treinta de marzo y el quince de abril, la UTCE, requirió al Titular de la Unidad Técnica de Fiscalización del INE, a fin de que solicitara al Servicio de Administración Tributaria, documentación relacionada con la capacidad económica y la situación fiscal de Carlos Javier Ramírez Hernández, así como de las personas morales: Multisistemas de Noticias Cambio S. R.L. de C.V.; R&A PROYCOM de S.A. de C.V.; y, Periódico Express de Nayarit S.A. de C.V.
En su oportunidad, el Titular de la referida Unidad remitió la documentación solicitada.
9. Vista a denunciados. El doce de mayo, la Unidad Técnica de Fiscalización del INE, dio vista a los denunciados: Carlos Javier Ramírez Hernández; Express de Nayarit; Cambio; y, Heraldo, para que manifestaran lo que a su Derecho conviniera.[6]
10. Requerimiento a Prospecta Consulting. El treinta de mayo, derivado de las manifestaciones realizadas por el columnista en vía de alegatos, la UTCE requirió al representante legal de la empresa Prospecta Consulting, a fin de que precisara el nombre o razón social de la empresa; si elaboró la encuesta aludida por Carlos Javier Ramírez Hernández, en las columnas publicadas el veinticinco de febrero de dos mil quince, en los diarios: Express de Nayarit; el Heraldo de San Luis; y, Diario Cambio de Puebla; si autorizó o solicitó la publicación de la encuesta en medios de comunicación y, de ser el caso, remitiera copia certificada del convenio, precisando el medio y la fecha de publicidad; y, en su caso, si proporcionó al INE, la información metodológica y financiera.
En su oportunidad, la referida persona moral a través de su representante legal desahogó el requerimiento atinente.
11. Requerimiento a Carlos Javier Ramírez Hernández. El veintiocho de junio, la UTCE, requirió al referido columnista, a fin de que informara los medios de comunicación impresos y electrónicos en los cuales se publicó la columna Indicador Político, el veinticinco de febrero de dos mil quince, titulada “Tendencias 7-J: PRI fuerte; y Verde Avanza”; la metodología, trámite o mecánica para remitir la columna a los medios de comunicación que la publicaron; domicilio, nombre o razón social de la persona física o moral con la que se coordinó la entrega y publicación de la citada columna; si tenía algún contrato, convenio o arreglo con la persona moral Editorial Transición, para circular la columna.
12. Requerimiento al Coordinador de Comunicación Social del INE. El quince de julio, la UTCE, requirió al Coordinador de Comunicación Social del INE, a fin de que informara si los medios de comunicación referidos en el acuerdo difundieron en versión impresa o en línea, la columna Indicador Político, en la cual se hizo mención de tendencias o resultados electorales; remitiera los ejemplares y, precisara de ser el caso, las razones o denominaciones sociales de tales medios de comunicación y, los domicilios y nombres de sus representantes legales.
13. Diligencia de búsqueda de domicilio. El ocho de agosto, visto lo informado por la Coordinación Nacional de Comunicación Social del INE, la UTCE ordenó implementar una búsqueda del domicilio del medio de comunicación digital denominado enlagrilla.com, en el Padrón Nacional de Medios de Impresos del portal electrónico de la Secretaría de Gobernación.
14. Requerimiento a la Unidad Técnica de Fiscalización y a la Directora de lo Contencioso. El quince de agosto, la UTCE, requirió al Titular de la Unidad Técnica de Fiscalización y a la Directora de lo Contencioso, adscrita a la Dirección Jurídica, ambos del INE, a fin de que se informaran los antecedentes relativos a dos ciudadanos y, el último domicilio registrado; y, se requiriera al Servicio de Administración Tributaria, información sobre la situación fiscal de las personas morales: Periódico Express de Nayarit; R&A PROYCOM de S.A. de C.V.; Tercer Milenio, S.A. de C.V.; Zócalo de Saltillo, S.A. de C.V.; Medios y Editorial, S.A. de C.V.; PUCOMA S.C., Información Integral 24/7 S.A.P.I de C.V. y del titular del Portal de internet En la Grilla, Periodismo Serio de Investigación, respectivamente.
En su oportunidad, se desahogaron los requerimientos atinentes.
15. Diligencias de búsqueda de domicilio. El treinta y uno de agosto, derivado de que la UTCE no contaba con un domicilio donde practicar las notificaciones dirigidas a Despertar de Oaxaca, ordenó implementar una búsqueda en el Padrón Nacional de Medios Impresos del portal electrónico de la Secretaría de Gobernación, motivo por el cual se levantó el acta circunstanciada respectiva.
16. Requerimiento a diversos diarios. El primero de septiembre, la UTCE requirió a Despertar de Oaxaca, Zócalo de Coahuila, Heraldo, Expreso de Sonora, Diario de Colima, Cambio, Express de Nayarit y 24 Horas, a fin de que informaran el nombre de quien ordenó, solicitó o contrató la publicación de la encuesta sobre preferencias electorales incluida en el columna Indicador Político de veinticinco de febrero de dos mil quince; precisaran el contrato o acto jurídico para formalizar la publicación de la encuesta; en su caso, porque la difundieron; y, la fuente de la cual la obtuvieron.
En su oportunidad, sólo Expreso de Sonora, Diario de Colima, Cambio Express de Nayarit y 24 horas desahogaron los requerimientos atinentes.
17. Requerimiento a Medios Impresos Darur. El veintiséis de septiembre, la UTCE requirió a Medios Impresos Darur S.A. de C.V., por cuanto hace a Despertar de Oaxaca, para que informaran los puntos indicados en el apartado anterior.
18. Requerimiento a diversos diarios. El cinco de octubre, se requirió a Diario de Colima, Zócalo de Coahuila, Heraldo y al Centro de Estudios Políticos y de Seguridad Nacional, a fin de que informaran respecto de los puntos indicados en el apartado 14. Al efecto, sólo el Diario de Colima dio respuesta al citado requerimiento.
19. Requerimiento a diversos diarios. El veintiocho de octubre, la UTCE, formuló requerimiento a Medios Despertar de Oaxaca, a Medios Masivos Mexicanos S.A. de C.V. respecto de los puntos precisados en el apartado 14. Por cuanto hace al columnista, se le requirió para que indicara la relación que guardaba con el Centro de Estudios Políticos y de Seguridad Nacional, S.C.; si a través de la referida Sociedad se realizaron negociaciones con diversos medios de comunicación para publicitar y difundir la columna Indicador Político; en su caso, proporcionara el domicilio de la Grilla Periodismo Serio de Investigación. En su oportunidad, los sujetos requeridos presentaron las respuestas atinentes.
20. Requerimiento al Diario de Colima. El diecisiete de noviembre, la Unidad Técnica formuló requerimiento al Diario de Colima, a fin de que informara y remitiera diversa documentación, en los términos precisados en el apartado 14, mientras que por cuanto hace a Expreso de Sonora, se dio vista a Medios y Editorial de Sonora. S.A. de C.V. con copia simple del escrito signado por el Apoderado de Medios Masivos Mexicanos S.A. de C.V.
Hechos ocurridos en dos mil diecisiete.
21. Requerimiento a diversas personas. El doce de enero, la Unidad Técnica formuló requerimiento a Luis Alberto Vidal Cirett para que precisara si reconoció el envío de los correos electrónicos de doce, dieciocho, veinte y veintidós de agosto de dos mil catorce, al representante legal de Medios y Editorial de Sonora, S.A. de C.V. en los que se convino el intercambio de publicidad con Medios Masivos Mexicanos, S.A. de C.V.; el carácter ostentado en la última empresa y las facultades con las que contaba para remitir los correos electrónico; y, el motivo por el cual envió los correos al representante legal de la citada persona moral.
Por cuanto hace a Medios Masivos Mexicanos S.A. de C.V. se le dio vista con copia simple del escrito del representante legal de Medios y Editorial de Sonora, S.A. de C.V., así como de los correos atinentes. En su oportunidad, tanto la persona física como la moral desahogaron el requerimiento y la vista.
22. Requerimiento a diversos diarios. El veintidós de marzo, la Unidad Técnica formuló requerimiento a los periódicos Despertar de Oaxaca; Zócalo de Coahuila; Heraldo; Expreso de Sonora, Cambio, Diario de Colima, Cambio, Express de Nayarit y 24 horas, a fin de que informaran el costo comercializable del espacio que ocupó la columna “Indicador Político” al veinticinco de febrero de dos mil quince. Al efecto, sólo Despertar de Oaxaca; Expreso de Sonora, Diario de Colima; y, Express de Nayarit desahogaron el requerimiento.
23. Requerimiento a 24 Horas. El treinta de marzo, la Unidad Técnica, formuló requerimiento a 24 Horas, a fin de que informara lo indicado al apartado que antecede. En su oportunidad, la referida empresa desahogó el requerimiento atinente.
24. Requerimiento a diversos Diarios. El veintiuno de abril, la UTCE, formuló requerimiento a Zócalo de Coahuila, Heraldo, Cambio, Despertar de Oaxaca, Express de Nayarit y 24 horas, a efecto de que informaran lo relativo al costo indicado en el apartado 22. En su oportunidad, Zócalo de Coahuila, Despertar de Oaxaca, Express de Nayarit y 24 horas desahogaron el requerimiento.
25. Requerimiento al Heraldo y a Cambio. El dos de junio, la UTCE, formuló requerimiento al Heraldo y a Cambio, a fin de que informaran lo precisado en el apartado 22. En su oportunidad, sólo Cambio desahogó el requerimiento atinente.
26. Requerimiento al Heraldo. El veintisiete de junio y el dieciocho de julio, la UTCE, formuló requerimiento al Heraldo, a fin de que informara lo precisado en el apartado 22. En su oportunidad, el Heraldo desahogó los citados requerimientos.
27. Alegatos. El treinta de agosto, la autoridad instructora electoral mandó poner los autos a la vista del columnista, Cambio, Heraldo y Express de Nayarit, para que, dentro del plazo de cinco días hábiles, comparecieran en vía de alegatos a formular manifestaciones.
Al respecto, cabe señalar que solo compareció Express de Nayarit, quien mediante escrito recibido en la UTCE, el doce de septiembre, expuso las consideraciones jurídicas que a su derecho convinieron.
28. Requerimiento al columnista. El tres de octubre, la UTCE, ordenó la reposición de notificación a Carlos Javier Ramírez Hernández, y asimismo se le requirió para que informara el domicilio del periódico electrónico En la Grilla Periodismo Serio de Investigación, así como el domicilio físico del editor, gerente o responsable de la publicación. En su oportunidad, el referido columnista desahogó el requerimiento.
29. Emplazamiento. El dieciséis de octubre, la Unidad Técnica, ordenó emplazar al procedimiento ordinario sancionador a las personas morales que editan los periódicos Despertar de Oaxaca, 24 Horas, Zócalo de Coahuila, Diario de Colima y Expreso de Sonora, para que manifestaran lo que a su derecho correspondiera y ofrecieran pruebas, así como para que remitieran información relacionada con su capacidad económica y situación fiscal.
Al efecto, sólo Despertar de Oaxaca; Zócalo de Coahuila; Diario de Colima; y, Expreso de Sonora dieron contestación al emplazamiento.
Asimismo, se requirió al Titular de la Unidad Técnica de Fiscalización, a fin de que solicitara al Servicio de Administración Tributaria información relacionada con la capacidad económica y la situación fiscal de Medios Impresos Darur, S.A. de C.V. (Diario Despertar de Oaxaca, Evolución en información); Información Integral 24/7, S.A.P.I. de C.V. (24 Horas, El Diario Sin Límites; Zócalo Saltillo S.A. de C.V. (Periódico Zócalo de Coahuila); PUCOMA, S.C. (Diario de Colima) y Medios y Editorial, S.A. de C.V. (Periódico Expreso de Sonora). En su oportunidad, el sujeto requerido remitió la información solicitada.
30. Reposición de notificación a 24 Horas y Zócalo de Coahuila. El tres de noviembre, se ordenó reponer las diligencias de notificación a 24 Horas y a Zócalo de Coahuila, a fin de garantizar su debida oportunidad de defensa.
Asimismo, se requirió al titular de la Unidad Técnica de Fiscalización, a fin de que solicitara al Servicio de Administración Tributaria, información relativa a la capacidad económica y situación fiscal de Medios Impresos Tercer Milenio, S.A. de C.V.
31. Alegatos. El cuatro de diciembre, la autoridad instructora electoral mandó poner los autos a la vista de las partes, para que, dentro del plazo de cinco días hábiles, comparecieran en vía de alegatos a formular las manifestaciones que consideraran conveniente.
Hechos ocurridos en dos mil dieciocho.
32. Resolución impugnada. El once de mayo, el Consejo General del INE emitió la resolución INE/CG443/2018, en el procedimiento ordinario sancionador UT/SCG/Q/CG/139/PEF/154/2015, mediante la cual sancionó a Carlos Javier Ramírez Hernández con multa de $15,505.16 (quince mil quinientos cinco pesos 16/100 M.N.), con motivo de la publicación de una encuesta electoral en diversos periódicos, durante el proceso electoral federal 2014-2015.
La referida determinación se le notificó a Carlos Javier Ramírez Hernández, el inmediato dieciocho de mayo.
33. Recurso de apelación. Inconforme con la citada resolución, el veintitrés de mayo, Carlos Javier Ramírez Hernández interpuso recurso de apelación ante el INE.
34. Integración, registro y turno. Recibidas las constancias atinentes, mediante proveído de veintinueve de mayo, la Magistrada Presidenta de esta Sala Superior acordó integrar el expediente del recurso de apelación y, registrarlo con la clave SUP-RAP-146/2018; mismo que fue turnado a la Ponencia de la Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso, para los efectos del artículo 19 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral[7].
35. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, el recurso de apelación identificado al rubro fue radicado y admitido al considerar que cumplía con los requisitos de procedibilidad; y, por último, al no existir diligencia pendiente por desahogar, se declaró cerrada la instrucción y se ordenó formular el respectivo proyecto de sentencia, y
II. RAZONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN:
PRIMERO. Jurisdicción y Competencia. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ejerce jurisdicción y esta Sala Superior es competente para conocer y resolver el medio de impugnación al rubro indicado, con fundamento en los artículos 1º; 17, párrafo segundo; 41, párrafo segundo, Base VI; 94, párrafos primero y quinto; y 99, párrafo cuarto, fracción III de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1º, párrafo primero, fracción II; 184, 185, 186, fracción III, inciso a); y, 189, fracción I, inciso c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como 1º; 3º, párrafo segundo, inciso b); 4; 6, 40, párrafo 1, inciso b) y, 44, párrafo 1, inciso a), de la LGSMIME.
Lo anterior, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto, a fin de impugnar la resolución INECG443/2018, emitida el once de mayo de dos mil dieciocho, por el Consejo General del INE, mediante la cual se impuso una sanción a Carlos Javier Ramírez Hernández, con motivo de la publicación de una encuesta electoral en diversos periódicos, durante el proceso electoral federal 2014-2015.
SEGUNDO. Requisitos de procedencia. El recurso de apelación cumple los requisitos de procedencia previstos en los artículos 8° y 9°, párrafo 1, de la LGSMIME, conforme a lo siguiente:
1. Forma. Se tiene por cumplido, ya que el ocurso inicial de la demanda, relativo al recurso de apelación, se presentó por escrito, ante la autoridad señalada como responsable, se hizo constar el nombre del recurrente por derecho propio; el domicilio para oír y recibir notificaciones; así como de las personas autorizadas para tal efecto; identificaron, tanto, el acto impugnado como a la autoridad responsable; asimismo, menciona los hechos y agravios que el apelante aduce, le causa la determinación reclamada.
2. Oportunidad. El ocurso del medio de impugnación al rubro indicado, fue presentado oportunamente, dentro del término de cuatro días que marca la Ley de la materia, tal como se advierte de la recepción de su escrito recursal, pues la resolución INECG443/2018, se notificó a Carlos Javier Ramírez Hernández, el dieciocho de mayo de dos mil dieciocho, mientras que la demanda se presentó el veintitrés de mayo. Es decir, dentro del plazo legalmente previsto para tal efecto, el cual transcurrió del veintiuno al veinticuatro de mayo, sin considerar los días diecinueve y veinte de mayo, al ser inhábiles por corresponder a sábado y domingo, siendo que el presente asunto no guardaba relación con el proceso electoral federal 2017-2018.
3. Legitimación. El requisito se encuentra satisfecho en términos de lo dispuesto en los artículos 12, párrafo 1, inciso a); 13, párrafo 1, inciso b); y, 45, párrafo 1, inciso b), fracción II; de la LGSMIME, pues Carlos Javier Ramírez Hernández, acude por derecho propio a inconformarse en contra de la resolución controvertida, lo cual es reconocido por la autoridad responsable en su informe circunstanciado.
4. Interés jurídico. El recurrente tiene interés jurídico para impugnar la resolución, pues se determinó que incurrió en una infracción al incumplir con las disposiciones normativas en materia de publicación de encuestas electorales, particularmente, las relativas a la presentación de la metodología y del informe atinente al costo de la encuesta, con motivo de su difusión en la columna de Carlos Javier Ramírez Hernández denominada “Indicador Político”, de veinticinco de febrero de dos mil quince, en diversos diarios.
5. Definitividad. Respecto de la resolución INECG443/2018, emitida el once de mayo de dos mil dieciocho, por el Consejo General del INE, se cumple el principio de definitividad y firmeza, toda vez que, del análisis de la legislación adjetiva electoral aplicable, se advierte que no existe medio impugnativo que deba agotarse antes de acudir en la vía propuesta ante este órgano jurisdiccional electoral federal, de ahí que se cumpla el presente requisito.
TERCERO. Cuestión previa. De conformidad con el principio de economía procesal y porque no constituye obligación legal su inclusión en el texto del presente fallo, se estima innecesario transcribir el acto impugnado y las alegaciones formuladas por el recurrente, máxime que se tienen a la vista en el expediente para su debido análisis, sin que sea óbice que en los apartados correspondientes se realice una síntesis.
Resulta criterio orientador al respecto, las razones contenidas en la tesis del Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, visible en la página 406, del Tomo XI, correspondiente a abril de mil novecientos noventa y dos, del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, de título: "ACTO RECLAMADO. NO ES NECESARIO TRANSCRIBIR SU CONTENIDO EN LA SENTENCIA DE AMPARO".
Asimismo, por similitud jurídica sustancial y como criterio orientador, la tesis del Octavo Tribunal Colegiado del Primer Circuito, publicada en la página 288, del Tomo XII, Noviembre 1993, del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Materia Civil, cuyo rubro dice: "AGRAVIOS. LA FALTA DE TRANSCRIPCIÓN DE LOS MISMOS EN LA SENTENCIA, NO CONSTITUYE VIOLACIÓN DE GARANTÍAS".
CUARTO. Síntesis de agravios. El recurrente hace valer los siguientes motivos de inconformidad:
1. Publicación de la columna al amparo de los derechos de libertad de expresión e imprenta.
Que en oposición a lo sostenido por la autoridad responsable, no existe contravención a la normativa constitucional y legal que prevé la obligación para quienes difundan encuestas, de presentar los informes y metodologías, pues no existe ninguna publicación de encuestas, sino un ejercicio periodístico clasificado como artículo de opinión, en el cual se emite sólo el análisis y parecer del recurrente, respecto a la interpretación de una situación del momento (veinticinco de febrero de dos mil quince), es decir, que no existe la exteriorización o publicación de una encuesta, sino la interpretación de los datos del ejercicio estadístico de una encuesta realizado por una empresa dedicada a tal actividad, en ejercicio de los derechos de libertad de expresión y de prensa, en tanto que el primero sólo puede ser limitado por ataques a la moral, vida privada, derechos de terceros, o cuando se provoque algún delito y se perturbe el orden público, en términos del artículo 6° constitucional, en relación con los numerales 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 19 tanto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos como del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
2. Publicación de una columna inscrita en el género periodístico de opinión.
Que los Lineamientos establecidos por el INE para la publicación de encuestas, no pueden ir más allá del ejercicio de libertad de expresión y de prensa, pues la columna “Indicador Político” se inscribe en el género periodístico de opinión, al no tratarse de la publicación de una encuesta, de resultados o de gráficas, en tanto que existe una opinión del autor de la columna, como ejercicio de la percepción de la realidad, por lo que deviene ilegal la sanción, en tanto que tales Lineamientos sólo resultan aplicables para quienes publiquen, soliciten u ordenen sondeos de opinión, siendo que, para el recurrente no se actualiza tal supuesto, ya que con su columna hace una reflexión de la realidad basada en un levantamiento demo técnico sobre diversos tópicos, no sólo electorales.
3.Indebida individualización de la sanción.
Que la resolución controvertida se encuentra indebidamente fundada y motivada, pues la sanción no tiene fundamento legal y menos un procedimiento que permita individualizarla, en contravención de los artículos 14 y 16 constitucionales, relativos a los principios de seguridad jurídica y legalidad, en virtud de que el quantum mínimo es obtenido mediante una operación aritmética que consistió en sumar el precio al público de la venta del espacio que hubiere ocupado la columna en los periódicos que la cotizaron, lo cual no puede ser un parámetro legal y válido, en razón de que cada diario tiene un precio distinto en cada sección y el costo sería diferente para la inserción de una publicidad y, el espacio que ocupa una columna de opinión, siendo que las razones de la disparidad se deben a que cualquier persona puede comprar un espacio en un periódico y, para escribir una columna e insertarla en un medio de comunicación impreso, la Junta Editorial de cada diario determina la inclusión de las columnas con base en el prestigio de sus autores.
Que ninguna disposición legal establece como mecanismo de escala, la determinación del monto a sancionar basado en un parámetro de venta de espacios en un diario, por lo que la autoridad responsable funda y motiva indebidamente la forma de individualizar la sanción, además de establecer que existe una conducta grave ordinaria, sin que la ley establezca la categorización o calificación de las faltas.
Además de que, la autoridad responsable reconoce que no existe reincidencia, lucro y que no existe daño, impacto o perjuicio actual o real contra una persona, pues si bien en la resolución controvertida se determina que se obstaculiza la apreciación objetiva, lo cierto es que no se precisa de qué forma se da tal afectación con el análisis realizado en la columna.
QUINTO. Estudio de fondo. De la demanda se advierte que el recurrente aduce, por una parte, la ilegalidad de la determinación de la falta, al considerar que la publicación de la columna “Indicador Político” se realizó al amparo de los derechos de libertad de expresión e imprenta y; que se trata de un artículo de opinión periodística y, no de la difusión de una encuesta; y, por último, controvierte la individualización de la sanción.
Por cuestión de método, se propone analizar de forma conjunta los dos primeros agravios, dada la estrecha vinculación que guardan entre sí y, porque de ser fundados resultarían suficientes para revocar la resolución impugnada y, de no ser así, entonces se procedería al estudio del motivo de inconformidad, relativo a la indebida individualización de la sanción.
Esta Sala Superior considera sustancialmente fundados los motivos de inconformidad, identificados con los numerales 1 y 2, relativos a que la publicación de la columna se realizó al amparo de los derechos de libertad de expresión e imprenta y, que la columna se inscribe en el género periodístico de opinión.
Ahora bien, le asiste la razón al recurrente, porque la autoridad responsable parte de una premisa inexacta, en tanto que, la columna “Indicador Político”, publicada el veinticinco de febrero de dos mil quince, en diversos diarios, sí participa de las características de un artículo de opinión, al estar referido a presentar la percepción particular del columnista Carlos Javier Ramírez Hernández, respecto del contexto político y electoral prevaleciente en ese entonces, pues está dirigida a exponer la interpretación que realiza a partir de una serie de datos aportados por la encuesta realizada por la persona moral Prospecta Consulting, respecto de la intención de voto y, en sí de la probable votación para los partidos políticos que contendieron para integrar la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, en el proceso electoral federal 2014-2015.
Cabe destacar que, respecto de la libertad de prensa, esta Sala Superior, en la sentencia dictada en el recurso de apelación, identificado con el número de expediente SUP-RAP-593/2017, sostuvo, en esencia, lo siguiente:
La libertad de prensa es una piedra angular en el despliegue de la vertiente social o colectiva de las libertades de expresión e información, por lo que la labor de los periodistas goza de un manto jurídico protector cuya salvaguardia resulta fundamental para nuestro país.
Este manto jurídico protector se compone, esencialmente, de tres aspectos que articulan y conforman el marco constitucional, convencional y legal aplicable a la protección de la libertad de prensa:
A. La labor de los periodistas debe ser protegida, en todo ámbito del derecho, incluida la materia electoral.
A.1. Marco jurídico constitucional y convencional.
La libertad de expresión es un pilar de la democracia. Es un derecho humano consagrado en el artículo 6º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los artículos 19, párrafos 2 y 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tratados que, conforme al artículo 133 Constitucional, son Ley Suprema de toda la Unión junto con la Constitución.
Dentro del género de la libertad de expresión, se encuentra la libertad de prensa, consagrada en el artículo 7º de la Constitución, que dispone esencialmente que es inviolable la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio.
No se puede restringir este derecho por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares, de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios y tecnologías de la información y comunicación encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones.
Asimismo, establece que ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni coartar la libertad de difusión, que no tiene más límites que los previstos en el primer párrafo del artículo 6º de la Constitución (ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público).
Además de que, se tiene el derecho a la información, en el artículo 6º constitucional, en el cual se dispone que toda persona tiene derecho al libre acceso a la información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión.
Los artículos 19, párrafos 2 y 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconocen el derecho fundamental a la libertad de expresión; y se ha interpretado que el ejercicio de esa libertad, en el contexto del debate político, en el que se inserta la propaganda electoral, se maximiza. Asimismo, reconocen el derecho fundamental a la libertad de expresión e información, así como el deber del Estado de garantizarla.
Conforme al artículo 13, párrafo 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se establece que este ejercicio no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
A. 2. Protección al periodismo.
Los periodistas son un sector al que el Estado Mexicano está compelido a otorgar una protección especial al constituir el eje central de la circulación de ideas e información pública y, por ello, gozan de un manto jurídico protector respecto de su labor informativa.
Efectivamente, los periodistas tienen una labor fundamental en el Estado Democrático, y gozan de especial protección en el ejercicio de sus derechos humanos fundamentales reconocidos y garantizados en los instrumentos internacionales en la materia, en la Constitución Federal, así como en las leyes internas, especialmente, por cuanto hace al desempeño de su labor.
Quienes ejercen el periodismo tienen derecho a contar con las condiciones de libertad e independencia requeridas para cumplir a cabalidad con su función crítica de mantener informada a la sociedad.
A. 3. Trascendencia de la protección.
Si la prensa goza de la mayor libertad y del más amplio grado de protección para criticar personajes con proyección pública, es no solo lógico, sino necesario concluir que esa crítica labor también debe gozar de la mayor libertad y más amplio grado de protección.
Una prensa independiente y crítica es un elemento fundamental para la vigencia de las demás libertades que integran el sistema democrático y el debate en temas de interés público debe ser desinhibido, robusto y abierto.
El ejercicio periodístico sólo puede efectuarse libremente cuando las personas que lo realizan no son víctimas de amenazas ni de agresiones físicas, psíquicas o morales u otros actos de hostigamiento.
En materia de interpretación normativa electoral, debe establecerse un principio general de ponderación normativa de máxima protección a la labor periodística responsable con lo que se cumple a cabalidad el mandato constitucional "pro personae" en favor de los profesionales de la comunicación, pero también de la sociedad en su conjunto, y se establecen las condiciones fundamentales del dialogo político electoral plural, abierto, efectivo y concluyente.
Los informes y relatorías especiales para la libertad de expresión de la Organización de Estados Americanos y la Organización de las Naciones Unidas señalan que el periodismo debe considerarse una actividad y una profesión que constituye un servicio necesario para cualquier sociedad, ya que proporciona a cada uno y a la sociedad, en su conjunto, la información necesaria para formarse sus propias ideas y opiniones y sacar libremente sus propias conclusiones.
A. 4. Criterios nacionales.
Los medios de comunicación social se cuentan entre los forjadores básicos de la opinión pública en las democracias actuales y es indispensable que tengan aseguradas las condiciones para incorporar y difundir las más diversas informaciones y opiniones.[8]
Siguiendo el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se encuentra que el orden constitucional promueve la comunicación libre y socialmente trascendente, pues el intercambio de información y opiniones entre los distintos comunicadores contribuirá a la formación de la voluntad social y estatal, de modo que es posible afirmar que el despliegue comunicativo es constitutivo de los procesos sociales y políticos.
Lo anterior evidencia el carácter funcional que para la vida democrática nacional representan las libertades de expresión e información, de forma tal que la libertad de comunicación adquiere un valor en sí misma o se convierte en un valor autónomo, sin depender esencialmente de su contenido.
En efecto, la prensa juega un rol esencial en una sociedad democrática, debido a que su tarea es la difusión de información e ideas sobre asuntos políticos y otras materias de interés general.
Consecuentemente, en criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, una condena por el ejercicio de la libertad de expresión constituye una interferencia o restricción a ese derecho, razón por la cual su constitucionalidad dependerá de que esté prevista en la ley y que sea necesaria en una sociedad democrática.[9]
Por su parte, la Sala Superior ha señalado que, al ser un instrumento esencial en la formación de la opinión pública, y propiciar las condiciones para una elección informada, libre y auténtica; el derecho a la libertad de expresión no es absoluto, tiene límites reconocidos en el propio orden constitucional y legal, a saber: el respeto a la moral, los derechos de terceros, la paz social y el orden público.[10]
Asimismo, se debe destacar el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, donde ha señalado que si la prensa goza de la mayor libertad y del más amplio grado de protección para criticar personajes con proyección pública, es no solo lógico, sino necesario concluir que la crítica a su labor también debe gozar de la mayor libertad y más amplio grado de protección.[11]
A.5. Criterios internacionales.
Como criterios orientadores sobre la libertad del periodismo y el resguardo de la información periodística, se pueden citar diversos casos de la Corte Europea de Derechos Humanos, donde se destaca que la prensa juega un papel esencial en la sociedad democrática[12].
La prensa juega un papel esencial en una sociedad democrática. A la vista de su papel pasivo como receptores de información, a la ciudadanía debe permitírsele recibir variedad de mensajes, para que elijan entre ellos y alcancen sus propias opiniones sobre los diversos temas expresados. En definitiva, lo que caracteriza a una sociedad democrática es su pluralidad de ideas e información.[13]
Por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-5/85, se precisó que el periodismo es la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión del pensamiento y, por ello, no podría existir sin la presencia de un pleno ejercicio de la libertad de expresión, creando así una relación simbiótica entre ambos.
El periodista profesional no es otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado. El bien común reclama la máxima posibilidad de información y es el pleno ejercicio del derecho a la expresión lo que la favorece.
Conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados internacionales, se invita a los Estados a trabajar para que los periodistas y trabajadores de los medios de difusión puedan desempeñar su función plena, libremente y en condiciones de seguridad, con miras a fortalecer la paz, la democracia y el desarrollo de éstos.
La libre comunicación de información e ideas acerca de las cuestiones públicas y políticas entre la ciudadanía, las candidaturas y los representantes elegidos es indispensable. Ello implica la existencia de una prensa y otros medios de comunicación libres y capaces de comentar cuestiones públicas sin censura ni limitaciones, así como de informar a la opinión pública.
El público tiene también el correspondiente derecho a que los medios de comunicación les proporcionen los resultados de su actividad.[14]
Se han reconocido los problemas específicos a que se enfrentan los periodistas en el ejercicio de su labor y se ha establecido que es indispensable una respuesta eficaz del Estado para su protección.
El ejercicio periodístico sólo puede efectuarse libremente cuando las personas que lo realizan no son víctimas de amenazas ni de agresiones físicas, psíquicas o morales u otros actos de hostigamiento.
Conforme a las normas de derechos humanos del sistema interamericano, los Estados tienen una obligación de proteger a quienes están expuestos respecto a sus derechos fundamentales.
La obligación de protección de un periodista expuesto puede satisfacerse mediante la aplicación individual de las medidas necesarias para asegurar, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad personal y a la libertad de expresión de los beneficiarios.[15]
A.6. Criterios de interpretación.
En materia electoral, como en cualquier otra, resulta indispensable realizar un ejercicio de ponderación para en su caso, determinar si es o no necesaria una restricción a las libertades de expresión y de prensa, cuando ha existido colisión con el principio rector de equidad en los procesos electorales y otros como el derecho al honor e imagen de las personas presuntamente afectadas por promocionales o reportajes periodísticos, o bien, los derechos de las audiencias.
Sobre esta ponderación, cabe destacar que se debe verificar si existen elementos que privilegien el derecho de libre expresión por parte de los partidos políticos, candidatos y medios de comunicación a difundir sus ideas, y el interés público que tiene la sociedad en conocer los hechos y/o la opinión que se presenta por parte de éstos.
Por esta razón, se ha estudiado primordialmente que la materia de la controversia, sea un reporte noticioso o de opinión, tratándose de crítica a funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pública y de políticos, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no se asienta solamente en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada.
Conforme a los criterios interamericanos, se puede concluir que una prensa independiente y crítica es un elemento fundamental para la vigencia de las demás libertades que integran el sistema democrático y el debate en temas de interés público debe ser desinhibido, robusto y abierto, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y desagradablemente mordaces sobre personajes públicos o, en general, ideas que puedan ser recibidas desfavorablemente por sus destinatarios y la opinión pública, de modo que no sólo se encuentran protegidas las ideas que son recibidas favorablemente o las que son vistas como inofensivas o indiferentes.
El periodismo en una sociedad democrática, representa una de las manifestaciones más importantes de la libertad de expresión e información, toda vez que las labores periodísticas y las actividades de la prensa son elementos fundamentales para el funcionamiento de las democracias.
Por ello, las Salas del Tribunal Electoral se encuentran obligadas por los criterios comunitarios a realizar interpretaciones normativas que favorezcan la libertad en el ejercicio de la labor periodística.
Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.
B. La protección al periodismo no sólo comprende la protección a la persona física, sino también a las personas morales que estén vinculadas con esta actividad.
B.1. ¿Qué es un periodista?
La Ley para la Protección de Periodistas los define como las personas físicas, así como medios de comunicación y difusión públicos, comunitarios, privados, independientes, universitarios, experimentales o de cualquier otra índole, cuyo trabajo consiste en recabar, generar, procesar, editar, comentar, opinar, difundir, publicar o proveer información, a través de cualquier medio de difusión y comunicación que puede ser impreso, radioeléctrico, digital o imagen.
Esta definición incluye a quienes trabajan en medios de información y al personal de apoyo, así como a quienes laboran en medios de comunicación de la comunidad y a los "periodistas ciudadanos" cuando desempeñan por un tiempo esa función[16].
B.2. Ampliación de la protección.
Los medios periodísticos, incluyendo los tradicionales como prensa, medios masivos como radio y televisión, y los digitales, como Internet, gozan de la misma protección que los periodistas en lo individual. Por ello, la protección al periodismo no sólo implica la protección a los periodistas en lo particular, como personas físicas, sino también como empresas o medios de comunicación privados y públicos.
Las libertades de expresión e información alcanzan un nivel máximo cuando dichos derechos se ejercen por los profesionales del periodismo, a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción.
Se puede establecer que los estados tienen la obligación de tomar medidas concretas cuando los periodistas se enfrentan a un peligro real e inminente por el ejercicio de su profesión. Especialmente, las medidas de protección deberían adecuarse a las circunstancias individuales de la persona expuesta, y en su caso, a las empresas de medios de comunicación que emplean a periodistas, y las organizaciones de la sociedad civil que estén conformadas por periodistas.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación señala que el derecho fundamental contenido en el artículo 7º Constitucional, en sentido literal, se entiende respecto de la industria editorial, tipográfica o a través de la impresión de documentos, sin embargo, atendiendo al dinamismo de los medios de comunicación actuales, al empleo de las nuevas tecnologías, la forma de difusión de la información y el acceso de la sociedad, la libertad de imprenta debe entenderse en un sentido amplio y con carácter funcional.
Debe considerarse no sólo la impresión tradicional en papel, sino incluso de modo electrónico, a través de medios de almacenamiento o vía satelital, que puedan hacerse del conocimiento del público en general, como las diversas formas audiovisuales a través de las cuales puede desarrollarse la finalidad que se pretende con la libertad de imprenta.
Por lo que, del contenido armónico de los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el alto Tribunal sostiene que la libertad de imprenta es una modalidad de la libertad de expresión, encaminada a garantizar su difusión, protegiéndose el derecho fundamental a difundir la libre expresión de las ideas de cualquier materia, previéndose de manera destacada la inviolabilidad de este derecho, esto es, que ninguna ley ni autoridad podrán establecer la previa censura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta[17]
B.3. Criterios convencionales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones.
Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información, sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo.
La profesión de periodista implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
A diferencia de otras profesiones, el ejercicio del periodismo es una actividad específicamente garantizada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y no puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario, ambas cosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado.[18]
B.4. Criterios nacionales.
Según se ha interpretado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las libertades de expresión e información alcanzan un nivel máximo cuando dichos derechos se ejercen por los profesionales del periodismo a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción.
Máxime, como lo ha señalado el máximo tribunal, cuando la libertad de expresión tiene por finalidad garantizar el libre desarrollo de una comunicación pública que permita la libre circulación de ideas y juicios de valor inherentes al principio de legitimidad democrática.
b) con ellas se persigue fomentar un debate público.
Se debe potenciar el uso de la libertad de expresión tratándose de asuntos de interés general, y proteger el ejercicio de los periodistas y su labor informativa dentro del debate de ideas y de la propaganda electoral y de informe de labores, fijando en su caso límites para evitar que el trabajo periodístico y los profesionales que se dedican a ella sean restringidos y, al contrario, su actividad sea inclusive considerada dentro de la crítica político-electoral y del debate público.
En este sentido, los estados tienen la obligación de tomar medidas concretas cuando los periodistas se enfrentan a un peligro real e inminente por el ejercicio de su profesión. Especialmente, las medidas de protección deberían adecuarse a las circunstancias individuales de la persona expuesta y, en su caso, a las empresas de medios de comunicación que emplean a periodistas, y las organizaciones de la sociedad civil que estén conformadas por periodistas.
C. La actividad periodística goza de una presunción de licitud que, en su caso, debe ser desvirtuada.
C.1. Principios de interpretación.
Se debe presumir que las publicaciones periodísticas son auténticas y libres, salvo prueba concluyente en contrario, respecto de su autenticidad, originalidad, gratuidad e imparcialidad.
Los partidos políticos, candidatos y medios de comunicación gozan de manera indiscutible del principio de presunción de buena fe en sus actos, y los mismos por regla general se deben estimar como legítimos.
Sin embargo, cuando exista una situación que ponga en entredicho, de manera sería y objetiva, la licitud de ciertos actos llevados a cabo en el ámbito de una relación jurídica, tal situación legitima a las autoridades competentes para llevar a cabo una investigación exhaustiva sobre los hechos, aunque con el pleno respeto al principio de la intervención mínima, así como al de proporcionalidad, entre el objeto de la investigación y las medidas adoptadas, para verificar la licitud del acto tutelado en la ley, y atenerse a los resultados para establecer las consecuencias jurídicas que correspondan.
C.2. Criterios convencionales.
Cabe resaltar el criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el cual señala que la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática, siendo indispensable para la formación de la opinión pública.[19]
También, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que, en el marco de una campaña electoral, la libertad de pensamiento y de expresión en sus dos dimensiones constituye un bastión fundamental para el debate durante el proceso electoral, debido a que se transforma en una herramienta esencial para la formación de la opinión pública de los electores.
Esto fortalece la contienda política entre los distintos candidatos y partidos que participan en los comicios y se transforma en un auténtico instrumento de análisis de las plataformas políticas planteadas por las distintas candidaturas, lo cual permite una mayor transparencia y fiscalización de las futuras autoridades y de su gestión.
También precisó que el debate democrático implica que se permita la circulación libre de ideas e información respecto de las candidaturas y sus partidos políticos por parte de los medios de comunicación, de los propios candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión o brindar información.
Así, todos puedan cuestionar e indagar sobre la capacidad e idoneidad de las candidaturas, así como disentir y confrontar sus propuestas, ideas y opiniones de manera que los electores puedan formar su criterio para votar.[20]
Las figuras públicas y los asuntos de interés general son aspectos fundamentales para potenciar la libertad de expresión tratándose especialmente de propaganda político-electoral, donde conforme a los criterios internacionales, impera un sistema dual de protección, donde las manifestaciones vertidas en este ejercicio de libertad gozan de una protección más amplia.
C.3. Implicaciones de la presunción de licitud.
La presunción de licitud de la que goza la labor de los periodistas tiene gran trascendencia en todos los juicios en los que se encuentre involucrada dicha actividad, ya que:
Le corresponde a la contra parte desvirtuar dicha presunción (carga de la prueba).
El juzgador sólo podrá superar dicha presunción, cuando exista prueba concluyente en contrario (estándar probatorio).
Ante la duda, el juzgador debe optar por aquella interpretación de la norma que sea más favorable a la protección de la labor periodística (In Dubio pro Diurnarius).
Lo anterior encuentra sustento en la Jurisprudencia 15/2018, de rubro: “PROTECCIÓN AL PERIODISMO. CRITERIOS PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE LICITUD DE LA ACTIVIDAD PERIODÍSTICA”
D. Criterios para la investigación de posibles infracciones.
La Sala Superior ha sostenido que cotidianamente los canales de periodismo de cualquier naturaleza, generan noticias, entrevistas, reportajes o crónicas cuyo contenido refieren elementos de naturaleza electoral, con la finalidad de dar a conocer situaciones atinentes a los aspirantes, candidatos o partidos políticos en el marco de un proceso electoral, y ese proceder, se debe considerar lícito al amparo de los límites constitucionales y legales establecidos, pues una de las funciones de los medios de comunicación es poner a disposición de la ciudadanía todos los elementos que considere de relevancia para el conglomerado social,[21] lo que beneficia una verdadera democracia constitucional.
Por otra parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que la libre circulación de noticias, ideas y opiniones, propias de la labor periodística de los medios de comunicación, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto, son condiciones todas ellas indispensables para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa, lo cual contribuye a la formación de una opinión pública y de una sociedad más informada[22].
Las libertades de expresión e información alcanzan un nivel máximo cuando dichos derechos se ejercen por los profesionales del periodismo, a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública, que es la prensa, entendida en su más amplia acepción.[23]
Al respecto, la libertad de expresión tiene por finalidad garantizar el libre desarrollo de una comunicación pública que permita la libre circulación de ideas y juicios de valor inherentes al principio de legitimidad democrática.
La opinión pública representa el escrutinio ciudadano a la labor pública; y la libertad de expresión contribuye a su formación respecto a los asuntos políticos y a la consolidación de un electorado debidamente informado.
La libertad de expresión se constituye así, en una institución ligada de manera inescindible al pluralismo político, valor esencial del Estado democrático. Esta dimensión de la libertad de expresión cumple numerosas funciones, entre otras, mantiene abiertos los canales para el disenso y el cambio político; se configura como un contrapeso al ejercicio del poder[24].
E. ¿Qué abarca la cobertura periodística en materia electoral?
Esta Sala Superior ha precisado que la difusión en medios de comunicación, en el caso de la prensa escrita y del internet, de noticias relativas al acontecer social, político, cultural, económico, entre otros tópicos, de un determinado Municipio, Estado o de la República, no constituye, en principio, propaganda política-electoral; por tanto, no es necesario que su difusión cumpla las normas a las cuales está sujeta esa propaganda.
Se ha señalado también que la difusión de noticias, dada su naturaleza como actividad periodística goza de una presunción de constitucionalidad y legalidad; sin embargo, esa presunción no es iure et de iure, sino por el contrario, es iuris tantum, lo cual significa que admite prueba en contrario a efecto de evidenciar que no fue hecha al amparo de la libertad de información y de expresión y que actualiza una infracción a la normativa constitucional o legal en materia de electoral.
Lo anterior obedece a que, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se prevé la libertad de expresión y de información, como derechos fundamentales de los gobernados.
En diversas ocasiones, actores políticos u organizaciones o ciudadanos han estimado que la cobertura noticiosa por parte de una empresa periodística, medios de comunicación, diarios, televisoras, radiodifusoras, etcétera, puedan incurrir en una conducta de simulación, para en realidad hacer una campaña política o electoral, o realizar una promoción personalizada.
En atención a lo anterior, en los criterios de diversos precedentes, se han establecido elementos para servir de base a un estudio en cada caso concreto, para distinguir una verdadera cobertura informativa o noticiosa, de actos simulados de campaña o promoción personalizada.
En este tenor, siguiendo la línea de protección y garantía de equidad, en principio se considera que los medios de comunicación no asumen responsabilidad directa o indirecta por difundir una cobertura noticiosa en ejercicio de la libertad de expresión.
Se debe considerar que, a primera vista, la cobertura informativa periodística se encuentra tutelada y por ello, la libertad de expresión y de información brindan una protección al libre ejercicio de la prensa, en cualquiera de sus formas (escrita, transmitida por radio o televisión, o albergada en Internet), y siendo una obligación de las autoridades el respeto a estos derechos fundamentales, tal y como lo ordena el artículo 1º de la Constitución.
Sobre la cobertura informativa, debe ponderarse que los agentes noticiosos gocen de plena discrecionalidad en la elección de las piezas informativas que, a su juicio, resulten relevantes para su auditorio, sin parámetros previos que impongan o restrinjan contenidos específicos, más allá de los límites que el propio artículo 6º de la Constitución prevé al efecto.
F.1. Cuestión previa.
Al efecto, se debe tener presente que, de la manifestación realizada por el representante legal de Prospecta Consulting y de los alegatos del ahora recurrente de fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis, es de advertirse que aquella elaboró la encuesta en un proceso de “sinergia periodística y de investigación”, pero no publicó los resultados, sino que, en todo momento, estuvo conforme en que los datos serían utilizados por Carlos Javier Ramírez Hernández, a través de la columna Indicador Político.
Además de que, el levantamiento de la información a través de la aplicación de cuestionarios, correspondió a la persona moral mencionada; que la relación entre ambos (empresa y escritor) es una coparticipación (sinergia periodística); y que la elaboración de la columna fue responsabilidad de Carlos Javier Ramírez Hernández.
Aunado a lo anterior, la autoridad responsable determinó que el columnista, responsable de la elaboración de “Indicador Político”, fue el encargado del uso de los datos arrojados por la encuesta realizada por Prospecta Consulting para la elaboración de la citada columna, denominada “Tendencias 7-J: PRI fuerte y Verde avanza”.
De igual forma, es importante destacar que el columnista, es quien, personalmente, envió por correo electrónico el texto de su columna Indicador Político a veintiocho medios de comunicación, a efecto de publicarse así el veinticinco de febrero de dos mil quince.
Aunado a que, la columna titulada “Tendencias 7-J: PRI fuerte y Verde avanza”, se publicó el veinticinco de febrero de dos mil quince, en nueve medios de comunicación, tanto impresos como digitales.
F.2. Marco normativo en materia de publicación de encuestas y sondeos de opinión.
Es importante destacar que, en los artículos 213, párrafo 3 y 251, párrafo 5, de la LGIPE, se prevé la obligación para las personas físicas o morales que difundan encuestas o sondeos de opinión, de presentar al INE o al Organismo Público Local Electoral un informe sobre los recursos aplicados en su realización en los términos que disponga la autoridad electoral correspondiente, así como entregar copia del estudio completo al Secretario Ejecutivo del INE, si la encuesta o sondeo se difunde por cualquier medio.
Cabe señalar que, para el proceso electoral federal y locales en las entidades federativas 2014-2015, el Consejo General del INE emitió el Acuerdo INE/CG220/2014, cuyo objeto consistió en regular los criterios metodológicos que todo medio de comunicación debe satisfacer para la realización de sondeos de opinión, encuestas o conteos rápidos durante cualquier jornada electoral, federal o local.
El objetivo esencial de tal ordenamiento jurídico fue la prevención de la simulación electoral, mediante la utilización de información fidedigna, con una metodología científica que demostrara las preferencias en un lugar y tiempo determinados.
Esto es, que cualquier medio de comunicación que publicara una encuesta o sondeo, como proyecciones de opinión colectiva, necesariamente debía estar justificada con base en una técnica seria, veraz y objetiva, en tratándose de datos que pudieran influir en las preferencias del electorado.
En tal orden de ideas, la autoridad responsable aplicó el multicitado Acuerdo INE/CG220/2014 "…por el que se establecen los lineamientos así como los criterios generales de carácter científico que deberán observar las personas físicas y morales que pretendan ordenar, realizar y/o publicar encuestas por muestreo, encuestas de salida y/o conteos rápidos que tengan como fin dar a conocer preferencias electorales, así como preferencias sobre consultas populares, durante los procesos electorales federales y locales", en particular los lineamientos siguientes:
Sobre las obligaciones de quienes publiquen, soliciten u ordenen encuestas o sondeos de opinión
1.- Quienes publiquen, soliciten, u ordenen la publicación de cualquier encuesta o sondeo de opinión sobre preferencias electorales o consultas populares que se realicen desde el inicio del Proceso Electoral Local o Federal hasta el cierre oficial de las casillas el día de la elección deberán cumplir con lo siguiente:
a. Si la encuesta o sondeo se difunde por cualquier medio, deberán entregar copia del estudio completo de la información publicada al Secretario Ejecutivo del Instituto Nacional Electoral (cuando se trate de encuestas o sondeos sobre elecciones federales) o, en su caso, a su homólogo del Organismo Público Local correspondiente (cuando se trate de encuestas o sondeos de elecciones locales), directamente en sus oficinas o a través de sus respectivas estructuras desconcentradas. Cuando se trate de una misma encuesta o sondeo de opinión que arroje resultados sobre elecciones federales y locales el estudio deberá entregarse tanto al Instituto Nacional Electoral, como al Organismo Público Local que corresponda.
Cuando se trate de un estudio que arroje resultados para más de una elección local, el estudio deberá entregarse a las autoridades electorales locales respectivas.
b. Esta obligación deberá cumplirse a más tardar dentro de los cinco días naturales siguientes a su publicación.
c. El estudio completo al que se refiere el presente Lineamiento deberá contener toda la documentación que señalen los criterios generales de carácter científico que forman parte integral del presente Acuerdo, y su entrega se realizará de conformidad con lo establecido en los mencionados criterios.
d. …
El incumplimiento a lo dispuesto en el presente Lineamiento será reportado en los informes que presente el Secretario Ejecutivo o su homólogo en el caso de los Organismos Públicos Locales al Consejo General u órgano de dirección superior correspondiente, de conformidad con lo establecido en el Lineamiento 14. Dichos informes serán publicados en la página de internet del Instituto y del Organismo Público Local que corresponda.
…
4.- Con fundamento en lo establecido en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales las personas físicas o morales que difundan encuestas o sondeos de opinión deberán presentar al Instituto o al Organismo Público Local un informe sobre los recursos aplicados en la realización de la encuesta o sondeo de opinión, acompañado de la factura que respalda la contratación de la realización de dicha encuesta o sondeo de opinión (incluyendo el nombre de la persona física o moral que contrató el estudio), y explicitando el monto y proporción que hubiese sido efectivamente cubierto al momento de la publicación. En los casos en que sea la misma persona moral quien realice y publique la encuesta, ésta deberá presentar un informe del costo total del estudio realizado.
(Énfasis añadido).
Tanto las normas legales como las reglamentarias señalan, específicamente, que quienes difundan encuestas o sondeos de opinión sobre preferencias electorales, deberán entregar un informe sobre la metodología, los costos, las personas responsables y resultados de la información difundida, es decir, se establecen normas prescriptivas, no facultativas, a todo aquel que difunda en cualquier medio de comunicación, encuestas o sondeos, que reflejen objetivamente las tendencias de votación de los ciudadanos, sin que sea óbice que la fuente sea considerada de dominio público o no.
F.3. Caso concreto.
Esta Sala Superior considera que le asiste la razón al enjuiciante, porque la autoridad responsable aplicó incorrectamente las normas legales y reglamentarias, debido a que la publicación de datos de la encuesta elaborada por Prospecta Consulting, a través de la columna “Indicador Político” publicada el veinticinco de febrero de dos mil quince, no ubica al recurrente en el supuesto establecido en ellas.
Lo anterior es así, porque contrariamente a lo aducido por la autoridad responsable, en efecto, la publicación sobre preferencias electorales respecto de las candidaturas a diputaciones federales en el proceso electoral federal 2014-2015, se trató de una nota informativa de interés público sustentada en el ejercicio de la libertad de expresión y prensa.
En la especie el recurrente aduce que, con la resolución impugnada, se coarta su libertad de expresión e imprenta, pues, en su concepto, el que la autoridad responsable arribara a la conclusión de que hubo incumplimiento de la normativa electoral en materia de publicación de encuestas, constituye un menoscabo directo de los aludidos derechos fundamentales.
Cabe destacar que, si bien la actividad ordinaria de los periodistas supone el ejercicio de libertades constitucionales, en tratándose de las contiendas electorales los límites a la libertad de expresión cobran sentido, sobre todo si en la ley o en la reglamentación que exista al respecto, se establecen condiciones para que el ejercicio periodístico y de imprenta no vulnere otros principios de igual o mayor importancia como lo es la equidad en la contienda.
Se pretende entonces evitar, imponiendo límites a la libertad periodística y de imprenta, cuando no se advierta un genuino ejercicio de un género periodístico, y exista una clara y proclive preferencia por una precandidatura, candidatura, partido político o coalición, o bien, animadversión hacia alguno de ellos, y así lo evidencien las características cualitativas y cuantitativas del asunto en concreto.
Al respecto, del análisis de la conducta sancionada, esta Sala Superior considera que, sí se actualiza una restricción a la libertad de expresión.
Acorde con las constancias del presente asunto, el veinticinco de febrero de dos mil quince, se publicó en veintiocho medios de comunicación impresos, la columna Indicador Político de Carlos Javier Ramírez Hernández, con el título “Tendencias 7-J: PRI fuerte y Verde Avanza”, cuyo contenido es del orden siguiente:
Tendencias 7-J: PRI fuerte y Verde avanza
Por Carlos Ramírez febrero 25, 2015 I
La encuesta de la empresa Prospecta Consulting para esta columna sobre la tendencia electoral de los partidos para las elecciones del 7 de junio próximo (7-J) presenta cuando menos cinco datos reveladores:
1.- Casi 70% de las personas ya no considera a los partidos como los vehículos para tramitar demandas sociales ni programas de gobierno. Por tanto, los partidos no responden a las expectativas ciudadanas.
2.- En los ánimos de los votantes están influyendo las divisiones internas en el PAN y en el PRD. Un tercio de los encuestados considera que las divisiones internas causan pérdida de competitividad.
3.- La tendencia de votos del PRI revela que no le han afectado como partido y en sufragios los negativos del Presidente de la República.
4.- La división en el PRD y la aparición del partido de López Obrador van a fragmentar el voto populista y abrirán la oportunidad para que el Partido Verde se coloque como la tercera fuerza partidista, y por su alianza con el PRI, la base partidista del Presidente será más sólida y ya en terrenos de la mayoría absoluta.
5.- Las posibilidades electorales del Partido Humanista y del Partido Encuentro Social se ven nulas y por debajo del 3% que necesitan para conservar el registro, y más bien menos de 1%; por tanto, podrían perder el registro condicionado que ya lograron bajo circunstancias extrañas.
La encuesta coordinada por el Dr. Rafael Abascal y Macías es el primer acercamiento a las tendencias electorales de las votaciones del 5-J próximo. De hecho, hasta ahora se ve lejano que se pueda cambiar la composición actual de la Cámara de Diputados. En intención de voto, el PRI se coloca en 45.7% de los encuestados, tres puntos porcentuales respecto a lo logrado en el 2012. Con todo y sus problemas, el PAN tiene la intención de voto de 31.1%, con una distancia entre PRI y PAN de 14.2 puntos porcentuales.
Ya en ejercicio del voto, si se tuviera que depositar la boleta en la urna, la votación se ajusta un poco pero sin cambiar el acomodo de lugares: 32.6% para el PRI, tres y medio puntos arriba de lo que logró Peña Nieto como PRI y sin los votos del Verde; el PAN se colocaría en segundo sitio con 24.8%, medio punto porcentual abajo del 2012.
En el PRD la situación es incierta, aunque con la certeza de que tendrá que dividir su voto con el Partido Regeneración Nacional de López Obrador: la primera encuesta señala 12.9% para el PRD de Los Chuchos y 9.8% para el Partido AMLO, partiendo para el tabasqueño de una media de 6% al finalizar el año pasado. En todo caso, el reparto de candidaturas va a afectar la distribución de voto perredista por la movilidad entre las dos fuerzas de quienes queden fuera de posibilidades de candidaturas.
Actualmente el Verde tiene nueve senadores (7% del total) y 29 diputados (5.8%). El dato de la encuesta de Prospecta Consulting revela que el PVEM comienza la contienda con una tendencia de votos de 10.3%. El Verde compitió aliado con el PAN en las elecciones presidenciales del 2000 y del 2006, pero los panistas no le retribuyeron la alianza; el PRI, en cambio, le ha dado la gubernatura de Chiapas y varias senadurías.
La tendencia del Verde ha sido también efecto a la propaganda del partido respecto a compromisos cumplidos.
El voto PRD se dividirá con el partido de López Obrador, aunque dejando al perredismo una mayor ventaja. Las expectativas señalan menos de 12% para el Partido AMLO y un piso de 14% para el PRD. Lo malo es que las rencillas entre ambos liderazgos impedirán algún bloque unitario en el congreso.
El dato más revelador de la encuesta es el escepticismo ciudadano respecto a los partidos, lo que haría suponer una tasa de participación electoral abajo del 50%, a menos que alguna crisis provoque una mayor afluencia a las casillas. El ambiente hacia el voto en blanco o el voto nulo beneficiaría al PRI.
Ahora bien, de la columna controvertida, la autoridad responsable advirtió diez referencias al comportamiento del cuerpo electoral en la jornada electoral de siete de junio de dos mil quince, las cuales son del orden siguiente:
1. La encuesta de la empresa Prospecta Consulting para esta columna sobre la tendencia electoral de los partidos para las elecciones del 7 de junio próximo (7-J) presenta cuando menos cinco datos reveladores:
2. En los ánimos de los votantes están influyendo las divisiones internas en el PAN y en el PRD. Un tercio de los encuestados considera que las divisiones internas causan pérdida de competitividad.
3. La tendencia de votos del PRI revela que no le han afectado como partido y en sufragios los negativos del Presidente de la República.
4. La división en el PRD y la aparición del partido de López Obrador van a fragmentar el voto populista y abrirán la oportunidad para que el Partido Verde se coloque como la tercera fuerza partidista, y por su alianza con el PRI, la base partidista del Presidente será más sólida y ya en terrenos de la mayoría absoluta.
5. Las posibilidades electorales del Partido Humanista y del Partido Encuentro Social se ven nulas y por debajo del 3% que necesitan para conservar el registro, y más bien menos de 1%; por tanto, podrían perder el registro condicionado que ya lograron bajo circunstancias extrañas.
6. La encuesta coordinada por el Dr. Rafael Abascal y Macías es el primer acercamiento a las tendencias electorales de las votaciones del 7-J próximo. De hecho, hasta ahora se ve lejano que se pueda cambiar la composición actual de la Cámara de Diputados. En intención de voto, el PRI se coloca en 45.7% de los encuestados, tres puntos porcentuales respecto a lo logrado en el 2012. Con todo y sus problemas, el PAN tiene la intención de voto de 31.1%, con una distancia entre PRI y PAN de 14.2 puntos porcentuales.
7. Ya en ejercicio del voto, si se tuviera que depositar la boleta en la urna, la votación se ajusta un poco, pero sin cambiar el acomodo de lugares: 32.6% para el PRI, tres y medio puntos arriba de lo que logró Peña Nieto como PRI y sin los votos del Verde; el PAN se colocaría en segundo sitio con 24.8%, medio punto porcentual abajo del 2012.
8. En el PRD la situación es incierta, aunque con la certeza de que tendrá que dividir su voto con el Partido Regeneración Nacional de López Obrador: la primera encuesta señala 12.9% para el PRD de Los Chuchos y 9.8% para el Partido de AMLO, partiendo para el tabasqueño de una media de 6% al finalizar el año pasado. En todo caso, el reparto de candidaturas va a afectar la distribución de voto perredista por la movilidad entre las dos fuerzas de quienes queden fuera de posibilidades de candidaturas.
9. El voto al PRD se dividirá con el partido de López Obrador, aunque dejando al perredismo una mayor ventaja. Las expectativas señalan menos de 12% para el Partido AMLO y un piso de 14% para el PRD. Lo malo es que las rencillas entre ambos liderazgos impedirán algún bloque unitario en el congreso.
10. El dato más revelador de la encuesta es el escepticismo ciudadano respecto a los partidos, lo que haría suponer una tasa de participación electoral abajo del 50%, a menos que alguna crisis provoque una mayor afluencia a las casillas.
Cabe destacar que, sobre la distinción entre "hechos" y "opiniones", la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que el objeto del derecho a la libertad de expresión son los pensamientos, las ideas y opiniones, lo cual incluye, obviamente, apreciaciones y juicios de valor; y sólo para la actualización del estándar de la malicia efectiva, en lo que se refiere a la falsedad, puede tener lugar dicha distinción únicamente para fijar un parámetro objetivo y efectivo para identificar los casos en los que se abuse de ese derecho[25].
La cobertura noticiosa en muchas ocasiones va relacionada de forma conjunta con la opinión de los autores de la nota, reportaje o presentador, primia facie se entiende que los responsables de la difusión de la información han respetado el derecho de las audiencias, por lo que realizar un lineamiento que a priori detalle cómo distinguir entre opinión y hechos verificables, puede restringir la labor periodística.
Por otra parte, los medios de comunicación gozan de manera indiscutible del principio de presunción de buena fe en sus actos, y solamente, en cada caso, se deben analizar las circunstancias particulares para determinar si existe auténtico ejercicio del derecho a informar o simulación que implique un fraude a la ley, por tratarse de propaganda encubierta[26].
Cuando la distinción respecto de notas periodísticas o reportajes que mezclen hechos y opiniones, no es tan clara, y la apreciación respecto de su preponderancia es discutible, resulta injustificado establecer parámetros previos (sin atender a la situación concreta), que potencialmente implicarían restricción a la libertad de expresión o la labor periodística en cuyo caso se tendrían que ponderar los derechos en juego.
Por las razones anteriores, las cuestiones relacionadas al ejercicio del derecho de libertad de expresión no pueden correr el riesgo de incurrir en previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, en casos concretos donde se desvirtúe la presunción de licitud.
De lo anterior es de advertirse que, contrariamente a lo referido por la autoridad responsable, la columna objeto de cuestionamiento sí participa de las características de un artículo de opinión, al corresponder a la interpretación que, de los resultados de una encuesta presenta el periodista Carlos Javier Ramírez Hernández, al público lector sobre un estimado de posibles tendencias y porcentajes de votación de cada partido político, con motivo de la jornada electoral de siete de junio de dos mil quince, para elegir a quienes integrarían la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, pero sin destacar a uno o varios institutos políticos en particular.
Al efecto, se debe tener presente que, en un primer momento, el periodista refirió la fuente que le sirvió de sustento para expresar opiniones (encuesta de la empresa Prospecta Consulting), respecto de la realidad política del país en ese entonces y de las tendencias de votación y los posibles resultados derivados de la elección constitucional del siete de junio de dos mil quince.
En concepto, del periodista la encuesta presentaba cuando menos cinco datos reveladores:
- Que el 70% de las personas ya no consideraba a los partidos políticos como vehículos para tramitar demandas sociales ni programas de gobierno. Por lo que, en opinión, del periodista, los institutos políticos no respondían a las expectativas ciudadanas.
- Que en los ánimos de los votantes estaban influyendo las divisiones internas en el Partido Acción Nacional[27] y en el Partido de la Revolución Democrática[28], por lo que un tercio de la ciudadanía encuestada consideró que las divisiones internas causarían pérdida de competitividad.
- Que la tendencia de votos para el Partido Revolucionario Institucional[29] denotaba que no le afectaron como partido político y, en votos, los aspectos negativos del Presidente de la República.
- Que la división en el PRD y la aparición de MORENA fragmentarían el voto populista, lo que permitiría al Partido Verde Ecologista de México[30] colocarse como la tercera fuerza política y, debido a su alianza con el PRI, entonces la base del Presidente sería más sólida, al tener mayoría absoluta.
- Que las posibilidades tanto del Partido Humanista como del Partido Encuentro Social para conservar el registro eran nulas, pues obtendrían una votación menor al 1%, motivo por el cual perderían el registro condicionado, que lograron, en concepto, del periodista, bajo circunstancias extrañas.
Por otra parte, en la nota, el periodista precisó el nombre del coordinador de la encuesta y que era el primer acercamiento a las tendencias electorales, así como que era difícil que se pudiera cambiar la composición de la Cámara de Diputados, pues en intención de voto, el PRI se colocaba en el 45.7% de los encuestados, es decir, con tres puntos porcentuales, más que en dos mil doce.
Mientras que, el PAN, aun con sus problemas tenía una intención del voto de 31.1% con una distancia respecto del PAN de 14.2%.
Por cuanto hace, al ejercicio del sufragio, la votación se ajustaba poco, sin cambiar el acomodo de lugares: 32.6% para el PRI (3.5% más que logró Peña Nieto y sin los votos del PVEM). A su vez, el PAN se colocaría en segundo lugar con 24.8%, medio punto porcentual menos que en dos mil doce.
Respecto del PRD, el periodista refirió que la situación era incierta al tener que dividir su voto con MORENA, por lo que la primera encuesta indicaba 12.9% para el PRD y, 9.8% para MORENA, precisando que al finalizar dos mil catorce tal partido tenía una media de 6%.
En el mismo orden de ideas, el periodista consideró que, el reparto de candidaturas afectaría la distribución del voto perredista, por la movilidad entre dos fuerzas de quienes quedaran fuera de las candidaturas.
Por cuanto hace, al PVEM el periodista destacó que tenía 29 diputados (5.8%) y que, conforme a los datos de la encuesta comenzó la contienda con una tendencia de votos de 10.3%, precisando las alianzas para las elecciones presidenciales de dos mil y dos mil seis con el PAN, sin que le retribuyeran algo, mientras que por su alianza con el PRI obtuvo la Gubernatura del Estado de Chiapas y diversas senadurías.
Además, el periodista resaltó que la tendencia del PVEM deriva de su propaganda, respecto a los compromisos cumplidos.
Posteriormente, el periodista de nuevo retoma la división del voto entre el PRD y MORENA, así como los eventuales porcentajes de votación de tales partidos, para concluir que las rencillas entre tales liderazgos impedirían algún bloque unitario en el Congreso.
Por último, el periodista hizo mención de que el dato más revelador de la encuesta era el escepticismo ciudadano, respecto de los partidos políticos, lo que hacía suponer un promedio de participación ciudadana menor al 50%, a reserva de que alguna crisis detonará una mayor afluencia a las casillas, destacando que el voto en blanco o el voto nulo beneficiaría al PRI.
De lo anterior, se advierte que los datos reveladores presentan la opinión del periodista, a partir de los resultados de la encuesta elaborada por la empresa Prospecta Consulting, respecto de lo que, en su concepto, sucedería con los diversos partidos políticos que participarían en la elección del siete de junio de dos mil quince y, cual sería su prospectiva a corto y mediano plazo, el lugar que ocuparían como fuerzas políticas en la Cámara de Diputados, la división de votos entre los institutos políticos de izquierda, así como aquellos que perderían su registro, el cual, en su opinión, obtuvieron de forma cuestionable.
Asimismo, el periodista expuso su criterio, en el sentido de que, conforme a las tendencias de votación no era posible una modificación respecto a la integración de la Cámara de Diputados, pues el PRI conservaría el primer lugar, mientras que el PAN, el segundo, precisando los porcentajes para cada partido político y, comparándolos con los resultados de la elección federal de dos mil doce, para determinar si aumentó o disminuyó la tendencia de votación.
Por otra parte, respecto de la votación, el periodista refirió los porcentajes que recibirían tanto el PRI como el PAN, quienes obtendrían el primero y segundo lugar, haciendo un comparativo con los porcentajes alcanzados en la elección de dos mil doce.
Por cuanto hace, al PRD consideró que dividiría su voto con MORENA, de reciente creación, precisando los porcentajes de votación que recibirían, así como en el caso del primero, la distribución de candidaturas, también dividiría el voto del PRD y, que, en su concepto, era muy difícil la conformación de un bloque unitario en la Cámara de Diputados, debido a las diferencias de los liderazgos.
Al referirse, al PVEM el periodista indicó la base de su porcentaje de votación, las alianzas que realizó para contender en la elección presidencial y, que a diferencia de las efectuadas con el PAN, la que hizo con el PRI le redituó la Gubernatura de Chiapas y que, el incremento en la tendencia de votación era resultado de la propaganda con motivo de sus compromisos cumplidos.
Por último, el periodista refirió que, a partir de la encuesta, se advertía un enorme escepticismo de la ciudadanía respecto de los partidos políticos, por lo que era previsible que se presentara un marcado y elevado nivel de abstencionismo, a menos que una crisis detonara una mayor afluencia en las casillas y, señalando que el voto en blanco o el voto nulo beneficiaría al PRI.
En tal orden de ideas, es de advertirse que si bien en la columna objeto de cuestionamiento se alude a datos de la encuesta elaborada por la empresa Prospecta Consulting, como fuente, lo cierto es que, también se emite la opinión del periodista en el sentido de que, tanto por la tendencia de la votación como por la emisión del sufragio, no variaría la integración de la Cámara de Diputados, los lugares que ocuparían los partidos políticos; la división del voto del PRD con motivo de la aparición de MORENA, así como que los restantes partidos de reciente creación, perderían el registro; que el PVEM experimentaba un incremento en su porcentaje de votación, así como las alianzas que hizo con el PAN y el PRI y, que la propaganda al presentar compromisos cumplidos, ha contribuido para el incremento en su tendencia de votación; y, que se presentaría un alto nivel de abstencionismo.
Por lo tanto, contrariamente a lo sostenido por la autoridad responsable, mediante la columna se presentan datos de la encuesta elaborada por la empresa Prospecta Consulting, respecto de los cuales el periodista Carlos Javier Ramírez Hernández realizó una interpretación y emitió una opinión sobre la tendencia de votación y una vez efectuada la emisión del sufragio de la ciudadanía en la jornada electoral del siete de junio de dos mil quince, para la conformación de la Cámara de Diputados, la ubicación de los partidos como fuerzas políticas, la división del voto de la izquierda, el ascenso del PVEM, la perdida del registro de los partidos de reciente creación y, que imperaría el abstencionismo.
En tal orden de ideas, es de advertirse que la autoridad responsable parte de una premisa equivocada, al considerar que la columna denominada “Indicador Político” de Carlos Javier Ramírez Hernández no constituye un artículo de opinión y, por el contrario, se trata en realidad de la publicación de una encuesta; porque, si bien se presentan diversos datos derivados de la encuesta elaborada por la empresa Prospecta Consulting, lo cierto es que, el columnista lo que hace es interpretarlos y emitir su opinión, respecto de las posibles tendencias de votación y de los resultados de la emisión del sufragio durante la jornada electoral del siete de junio de dos mil quince.
Por consecuencia, esta Sala Superior considera que resulta incorrecto el proceder de la autoridad responsable, puesto que no se actualiza infracción alguna, en tanto que la columna no implicó la publicación de una encuesta, al tratarse sólo de la exposición que hace un periodista, en ejercicio de su profesión, respecto de tendencias y posibles resultados de votación que obtendrían los partidos políticos que contendieron en la última elección federal para integrar la Cámara de Diputados.
Esto es, si la infracción determinada por el Consejo General del INE, se sustentó en la presunta publicación de los resultados de la encuesta elaborada por la empresa Prospecta Consulting, a través de la columna “Indicador Político”, sin atender a la persona moral que la elaboró, siendo que en realidad se trata de un artículo de opinión, en el que se expresa la interpretación que el periodista realiza de los datos de una encuesta, por lo que se debe concluir que tal infracción es inexistente.
Por ende, adversamente a lo sustentado por la autoridad responsable, Carlos Javier Ramírez Hernández, en términos de lo dispuesto en los artículos 213, párrafo 3 y 251, párrafo 5, de la LGIPE y, en los numerales 1 y 4, de los Lineamientos emitidos por el Consejo General del INE, mediante el Acuerdo INE/CG220/2014, no se encontraba obligado a presentar los referidos informes dentro de los cinco días siguientes a su publicación, pues con su columna de veinticinco de febrero de dos mil quince, no se publicó en sí una encuesta, sino un artículo de opinión, que en ejercicio de sus derechos de libertad de expresión y de prensa tutelados en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, fue elaborado por el periodista, ahora recurrente.
Así, esta Sala Superior concluye que, adversamente a lo determinado por el Consejo General del INE, en el caso no se dio la exteriorización y publicación de una encuesta, al tratarse en realidad de una interpretación y opinión de los datos contenidos en la encuesta elaborada por la empresa Prospecta Consulting.
En tal orden de ideas, de forma indebida, la autoridad responsable determinó sancionar el incumplimiento de la obligación derivada de la publicación de encuestas, cuando lo cierto es que la columna “Indicador Político”, se trata de un artículo de opinión, elaborado por un periodista, en ejercicio de los derechos de libertad de expresión y de prensa.
Asimismo, contrariamente a lo sostenido por la autoridad responsable, la columna Indicador Político sí participa de las características de un artículo de opinión, en tanto que se presentó una percepción particular de la realidad política del momento, así como el descontento de la ciudadanía hacía los partidos políticos y, la interpretación de los datos presentados en la encuesta elaborada por la empresa Prospecta Consulting, respecto de las posibles tendencias de votación y de los resultados derivados de la jornada electoral del siete de junio de dos mil quince, el posicionamiento de los partidos políticos, la suerte que correrían los partidos de reciente creación, la división de votación en el PRD con motivo de la aparición de MORENA, así como un elevado nivel de abstencionismo.
Es decir, se advierte una determinada opinión, ya que con base en los datos de la encuesta se presentó el posible escenario electoral y, la eventual conformación de la Cámara de Diputados, con lo cual denota la apreciación subjetiva del periodista, respecto de la realidad política de ese entonces, pues el contexto de la columna gira en torno a lo que podría ocurrir en el acontecer político nacional con motivo de la elección de siete de junio de dos mil quince.
Por tanto, esta Sala Superior considera que le asiste la razón al recurrente, puesto que la columna Indicador Político, está referida a un artículo de opinión y, no así a la publicación de la encuesta elaborada por la empresa Prospecta Consulting, de ahí que, adversamente a lo determinado por la autoridad responsable, no se tenía el deber de presentar los informes relativos a la metodología para la elaboración de la encuesta y, el monto de los recursos destinados para su realización al Secretario Ejecutivo del INE, en términos de lo dispuesto en los artículos 213, párrafo 3 y 251, párrafo 5, de la LGIPE y, en los numerales 1 y 4, de los Lineamientos emitidos por el Consejo General del INE, mediante el Acuerdo INE/CG220/2014.
En consecuencia, al resultar fundados los motivos de inconformidad bajo estudio, resulta procedente revocar la resolución impugnada y, por ende, la sanción determinada por la autoridad responsable.
Por lo anterior, resulta innecesario pronunciarse en torno a los motivos de inconformidad, relativos a la indebida individualización de la sanción, pues a ningún fin práctico llevaría su análisis, al haber alcanzado el recurrente su pretensión de revocar la resolución impugnada, así como la sanción atinente.
Por lo expuesto y fundado, se
R E S U E L V E
ÚNICO. Se revoca la resolución impugnada.
NOTIFÍQUESE conforme en Derecho corresponda.
En su oportunidad, devuélvanse las constancias que correspondan y archívese el expediente como asunto total y definitivamente concluido.
Así, por unanimidad de votos lo resolvieron las Magistradas y los Magistrados que integran la Sala Superior del Poder Judicial de la Federación, con el voto razonado del Magistrado Reyes Rodríguez Mondragón, ante la Secretaria General de Acuerdos, quien autoriza y da fe.
MAGISTRADA PRESIDENTA
JANINE M. OTÁLORA MALASSIS
| |
MAGISTRADO
FELIPE DE LA MATA PIZAÑA
| MAGISTRADO
FELIPE ALFREDO FUENTES BARRERA
|
MAGISTRADO
INDALFER INFANTE GONZALES
|
REYES RODRÍGUEZ MONDRAGÓN
|
MAGISTRADA
MÓNICA ARALÍ SOTO FREGOSO
| MAGISTRADO
JOSÉ LUIS VARGAS VALDEZ
|
SECRETARIA GENERAL DE ACUERDOS
MARÍA CECILIA SÁNCHEZ BARREIRO | |
VOTO RAZONADO DEL MAGISTRADO REYES RODRÍGUEZ MONDRAGÓN, EN RELACIÓN CON EL RECURSO DE APELACIÓN SUP-RAP-146/2018[31]
Comparto lo expresado en la sentencia del presente asunto que revoca la decisión de la Sala Regional Especializada, ya que estimo que, de una interpretación sistemática y, por lo tanto, conforme, de la legislación electoral y los Lineamientos de Encuestas del INE[32] con el derecho a la libre expresión e información y el principio de equidad en la contienda, el deber de informar a dicho instituto respecto a la metodología o estudio empleado para elaborar las encuestas o sondeos de opinión y el monto de los recursos destinados para su realización, en principio, no le corresponde a los periodistas ni diarios en el ejercicio de su libertad de prensa, sino a las personas que solicitaron u ordenaron la publicación o a aquéllas que hayan tenido responsabilidad en generar la información para su publicación.
En este sentido, cuando la ley o los Lineamientos de Encuestas del INE imponen el deber informar a la autoridad electoral a “quienes difundan” o “soliciten u ordenen la publicación” de la encuesta o sondeo de opinión, el enunciado normativo respectivo debe interpretarse en un sentido restrictivo, de forma que sólo estén obligadas las personas que publican los resultados, siempre y cuando haya quedado demostrado que participaron en la elaboración de las encuestas y tuvieron responsabilidad en generar la metodología o estudio que se realizó para llegar a los resultados que se difundieron en algún medio de comunicación, o tuvieron conocimiento del monto de los recursos destinados para su realización.
Cuando los Lineamientos de Encuestas del INE se refieren a quienes “publiquen” o “difunden”, lo que pretenden evitar es que se defraude a la ley o se abuse de un derecho y se difundan encuestas a través de terceros, sin que se cumpla con la obligación de informar al INE y se menoscabe el principio de equidad en las contiendas electorales, así como el deber de informar debidamente a la ciudadanía.
En el caso concreto, dado que de los medios de prueba que obran en el expediente no se desprende fehacientemente que Carlos Javier Ramírez Hernández hubiera participado en la elaboración de la encuesta o sondeo o tuviese un nexo o relación con las personas que las elaboraron, no podría haber sido sancionada, como lo sostiene la sentencia, al tratarse su publicación de un ejercicio periodístico.
El diecisiete de agosto de dos mil quince, con motivo de las actividades de monitoreo, la Unidad Técnica de lo Contencioso Administrativo (UTCE) envió a la Secretaría Ejecutiva del INE un oficio con motivo de la presunta comisión de violaciones a la normativa electoral con motivo de la publicación el veinticinco de febrero de ese año de la columna denominada “Indicador Político” por parte de Carlos Javier Ramírez Hernández en diversos diarios con el título “Tendencias 7-J: PRI fuerte y Verde avanza”.
Después de diversos requerimientos y diligencias durante los años dos mil quince a dos mil dieciocho por parte de la UTCE y una vez desahogados los alegatos por algunas de las personas emplazadas, el once de mayo de dos mil dieciocho, el Consejo General del INE emitió la resolución INE/CG443/2018, en el procedimiento ordinario sancionador UT/SCG/Q/CG/139/PEF/154/2015, mediante la cual sancionó a Carlos Javier Ramírez Hernández con una multa de $15,505.16 m.n. (quince mil quinientos cinco pesos 16/100 moneda nacional), con motivo de la publicación de una encuesta electoral en diversos periódicos, durante el proceso electoral federal 2014-2015.
La referida determinación se le notificó a Carlos Javier Ramírez Hernández el dieciocho de mayo de dos mil dieciocho, mismo que interpuso ante esta Sala Superior recurso de apelación en contra de ella el veintitrés de mayo.
Con base en la demanda presentada, la cuestión a determinar en el presente caso es si conforme a la legislación electoral y los Lineamientos de Encuestas del INE vigentes al momento de publicar su columna, Carlos Javier Ramírez Hernández estaba obligado a informar al INE respecto a la metodología o estudio empleado para elaborar las encuestas a las que hace referencia y sobre el monto de los recursos destinados para su realización.
La sentencia sostiene que la publicación de la columna se realizó al amparo de los derechos de libertad de expresión e imprenta, y que dicha publicación se inscribe dentro del género periodístico de opinión.
Se estima que la columna publicada el veinticinco de febrero de dos mil quince en diversos diarios constituía un artículo de opinión, al presentar la percepción particular del columnista Carlos Javier Ramírez Hernández sobre la probable votación de la ciudadanía respecto a los partidos políticos que contendieron para integrar la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, en el proceso electoral federal 2014-2015.
Por lo tanto, adversamente a lo determinado por la autoridad responsable, Carlos Javier Ramírez Hernández no tenía el deber de presentar los informes relativos a la metodología para la elaboración de la encuesta ni sobre el monto de los recursos destinados para su realización al Secretario Ejecutivo del INE, en términos de lo dispuesto en los artículos 213, párrafo 3 y 251, párrafo 5, de la LEGIPE y, en los numerales 1 y 4, de los Lineamientos de Encuestas del INE.
Como adelanté, concuerdo con el sentido y las consideraciones de la sentencia. Sin embargo, quisiera expresar diversas razones a efecto de sustentar mi posición en el presente caso:
3.1. Caducidad y prescripción
Respecto a la caducidad, estimo que no se actualiza en el presente caso, ya que se está en el supuesto de excepción previsto en la jurisprudencia 9/2018, de rubro “CADUCIDAD. TÉRMINO DE DOS AÑOS Y SUS EXCEPCIONES EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO SANCIONADOR”[33], que establece que el plazo de dos años puede ser modificado excepcionalmente cuando la autoridad administrativa electoral exponga y evidencie que las circunstancias particulares de cada caso hacen necesario realizar diligencias o requerimientos que por su complejidad ameritan un retardo en su desahogo, siempre y cuando la dilación no derive de la inactividad de la autoridad.
La autoridad sancionadora tuvo conocimiento de los hechos el veinticinco de febrero de dos mil quince. En este sentido, en circunstancias ordinarias, la potestad sancionadora de la autoridad administrativa hubiera caducado.
Sin embargo, como se observa, entre los años dos mil quince y dos mil dieciocho, la UTCE practicó diversas diligencias antes de que el once de mayo de dicho año el Consejo General del INE sancionara al ahora recurrente. Dichas actuaciones, sobre todo requerimientos a diferentes diarios, provocó un retardo en el desahogo del procedimiento que estimo estuvo justificado, sin que pueda concluirse que caducó la potestad sancionadora de la autoridad administrativa.
Por otra parte, la presunta irregularidad tampoco prescribió, ya que el plazo de cinco años a que se refiere el artículo 79 de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo se computa desde que se cometió la infracción y éste se interrumpió con la presentación del recurso de apelación en el que se actúa[34].
3.2. Interpretación de los artículos 213, párrafo 3, y 251, párrafo 5, de la LEGIPE y los numerales 1 y 4 de los Lineamientos de Encuestas del INE, conforme al derecho a la libertad de expresión e información y el principio de equidad en la contienda
La LEGIPE prevé la obligación de presentar un informe sobre los recursos aplicados en la realización de las encuestas y una copia del estudio completo cuando la encuesta se difunda por cualquier medio:
Artículo 231.
[…]
3. Las personas físicas o morales que difundan encuestas o sondeos de opinión deberán presentar al Instituto o al Organismo Público Local un informe sobre los recursos aplicados en su realización en los términos que disponga la autoridad electoral correspondiente.
Artículo 251.
[…]
5. Quien solicite u ordene la publicación de cualquier encuesta o sondeo de opinión sobre asuntos electorales, que se realice desde el inicio del proceso electoral hasta el cierre oficial de las casillas el día de la elección, deberá entregar copia del estudio completo al Secretario Ejecutivo del Instituto, si la encuesta o sondeo se difunde por cualquier medio. En todo caso, la difusión de los resultados de cualquier encuesta o sondeo de opinión estará sujeta a lo dispuesto en el párrafo siguiente. (resaltado de este voto)
El acuerdo INE/CG220/2014 en su punto primero establece los sujetos a los que están dirigidas las obligaciones:
Con fundamento en el artículo 213, numeral 1 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, el Consejo General emite los Lineamientos, así como los criterios generales de carácter científico que deberán adoptar las personas físicas o morales que pretendan llevar a cabo encuestas por muestreo, encuestas de salida y/o conteos rápidos que tengan como fin dar a conocer preferencias electorales, así como preferencias sobre consultas populares, durante los Procesos Electorales Federales y Locales. Dichos criterios están contenidos en el documento anexo al presente Acuerdo y forman parte integral del mismo.
Por su parte, los Lineamientos del INE, como parte integral del acuerdo INE/CG220/2014 adiciona como sujetos obligados a “entregar copia del estudio completo” a las personas que “publiquen” y no sólo a las que “soliciten u ordenen la publicación” de las encuestas:
1.- Quienes publiquen, soliciten, u ordenen la publicación de cualquier encuesta o sondeo de opinión sobre preferencias electorales o consultas populares que se realicen desde el inicio del Proceso Electoral Local o Federal hasta el cierre oficial de las casillas el día de la elección deberán cumplir con lo siguiente:
a. Si la encuesta o sondeo se difunde por cualquier medio, deberán entregar copia del estudio completo de la información publicada al Secretario Ejecutivo del Instituto Nacional Electoral (cuando se trate de encuestas o sondeos sobre elecciones federales) o, en su caso, a su homólogo del Organismo Público Local correspondiente (cuando se trate de encuestas o sondeos de elecciones locales), directamente en sus oficinas o a través de sus respectivas estructuras desconcentradas. Cuando se trate de una misma encuesta o sondeo de opinión que arroje resultados sobre elecciones federales y locales el estudio deberá entregarse tanto al Instituto Nacional Electoral, como al Organismo Público Local que corresponda.
[…]
4.- Con fundamento en lo establecido en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales las personas físicas o morales que difundan encuestas o sondeos de opinión deberán presentar al Instituto o al Organismo Público Local un informe sobre los recursos aplicados en la realización de la encuesta o sondeo de opinión, acompañado de la factura que respalda la contratación de la realización de dicha encuesta o sondeo de opinión (incluyendo el nombre de la persona física o moral que contrató el estudio), y explicitando el monto y proporción que hubiese sido efectivamente cubierto al momento de la publicación. En los casos en que sea la misma persona moral quien realice y publique la encuesta, ésta deberá presentar un informe del costo total del estudio realizado.
[…] (resaltado de este voto)
Como se observa, conforme a una interpretación literal de las disposiciones legales y reglamentarias, cualquier persona física o moral que “difunda” o “publique” las encuestas o sondeos sobre elecciones, desde el inicio del proceso electoral de que se trate hasta el cierre oficial de las casillas el día de la elección, está obligada a aportar al INE o al OPLE correspondiente la copia del estudio y el informe sobre los recursos aplicados en su realización.
Sin embargo, en mi concepto, las disposiciones no pueden interpretarse literalmente, sino de conformidad con los derechos de libertad de expresión e información, de forma que no se obligue de manera desproporcionada a presentar los estudios o metodología de elaboración de las encuestas y la información respecto a los recursos aplicados en su realización a personas que se dedican al periodismo o a personas que, con base en los resultados de las encuestas, hagan un ejercicio crítico o de opinión respecto a ellas, sino más bien a las personas que las hayan elaborado y hayan solicitado u ordenado su difusión o publicación.
Las reformas electorales de dos mil catorce, al introducir estas obligaciones, buscaron garantizar el principio de equidad en la contienda y que la ciudadanía ejerciera su derecho al voto de forma debidamente informada, al prohibir o tratar de evitar “el uso de encuestas como propaganda electoral”.
Para ello, dotó de facultades a la autoridad electoral para autorizar y certificar a las personas físicas o morales que pretendan realizar encuestas o sondeos, y evitar que se incidiera en las preferencias de los electores a través de la difusión de resultados de encuestas o sondeos que no cumplieran con los requisitos metodológicos mínimos de conformidad con los lineamientos del INE o que fueran difundidos dentro de un lapso muy cercano a la jornada electoral. Lo anterior, a efecto de garantizar la equidad en la contienda y procurar que la ciudadanía ejerza su derecho a votar de forma libre e informada.
Sin embargo, garantizar la equidad de la contienda no puede llegar al grado de restringir de forma desproporcionada el ejercicio de la libertad de expresión a través de barreras legales que impongan obligaciones desproporcionadas o imposibles de cumplir a las personas que ejerzan una labor periodística o que deseen opinar con base en los resultados de encuestas.
En este sentido, exigir a los periodistas o a las personas que quieran opinar respecto a los resultados de determinadas encuestas o sondeos a que cumplan con la obligación de enviar al INE los estudios o metodología de su elaboración y la información respecto a los recursos aplicados en su realización, puede convertirse en una medida desproporcionada que tenga el efecto de inhibir el ejercicio de su libertad de expresión. Esto es así, debido a que, al ser imposible cumplir dicha obligación por no tener acceso a esa información, esta exigencia tendría un efecto amedrentador o inhibidor (“chilling effect”) con motivo de la posible sujeción a un procedimiento y sanción en que pudieran incurrir.
Sin embargo, también es posible que las personas que elaboren las encuestas y deseen que se difundan tengan el propósito de evadir la obligación de informar al INE. Por ejemplo, al solicitar u ordenar a periodistas que difundan sus resultados, para luego negar haber realizado dicha solicitud o dado esa orden (por no poder comprobarse), y, al mismo tiempo, abusar de la difusión que estos periodistas hagan, al no poder ser sancionados debido a su protección especial o al derecho que tienen a guardar el secreto profesional respecto a sus fuentes[35].
En este sentido, en estos casos hay que tener cuidado con que no se “defrauda a la ley” o se “abuse de un derecho”, con la finalidad de evitar el cumplimiento de la obligación de informar al INE, pero, a la vez, evitar que se sancione a periodistas o personas que ejerzan su libertad de expresión y de información, y que no podían haber cumplido con la obligación de enviar al INE los estudios o metodología de elaboración de las encuestas o sondeos de opinión y la información respecto a los recursos que se aplicaron en su realización, provocándose un efecto amedrentador (“chilling effect”).
3.3. Consideraciones en el caso concreto
Además de la importancia de tener en cuenta la calidad de una publicación como un artículo de opinión o, en todo caso, como un genuino ejercicio periodístico, lo relevante es determinar si, conforme a la interpretación de la normativa aplicable y los medios de prueba que obran en el expediente, el periodista tenía la obligación de cumplir con las obligaciones contenidas en los artículos 213, párrafo 3, y 251, párrafo 5, de la LEGIPE y los numerales 1 y 4 de los Lineamientos de Encuestas del INE.
La opinión del periodista respecto a los resultados de la encuesta fue reproducida en diversos diarios el veinticinco de febrero de dos mil quince. En dicha publicación, el periodista expresamente reveló que “Prospecta Consulting” era la empresa que había elaborado la encuesta, es decir, la fuente de información de sus opiniones.
El treinta de mayo de dos mil dieciséis, la UTCE requirió a Prospecta Consulting (AYD Prospecta. S.C.) a fin de que precisara si elaboró la encuesta aludida por Carlos Javier Ramírez Hernández en las columnas publicadas el veinticinco de febrero de dos mil quince en diversos diarios; si autorizó o solicitó la publicación de la encuesta en medios de comunicación y, en su caso; si proporcionó al INE, la información metodológica y financiera.
Prospecta Consulting desahogó el requerimiento en el sentido de afirmar que sí autorizó a Carlos Javier Ramírez Hernández a tomar los datos de la encuesta para la elaboración de su columna “Indicador Político”, pero que la encuesta no fue publicada como tal, sino que sirvió de fuente de información objetiva para la redacción de la columna. También afirmó que no existía contrato o convenio alguno que autorizara el uso del contenido de la encuesta.
Asimismo, expresó que no se entregó al INE la metodología de la encuesta pues no fue una encuesta sobre tendencias electorales, sino que se trató de una encuesta que midió la percepción de los ciudadanos, respecto de los partidos políticos. También afirmó que no existen documentos financieros, ya que no se realizó por encargo de alguna persona física o moral en lo particular.
Por su parte, Carlos Javier Ramírez Hernández, en respuesta a su emplazamiento y en sus alegatos, sostuvo ante la autoridad electoral que:
i) Es autor de la columna “Indicador Político” que se publica en veinte medios nacionales, tanto impresos como en versiones electrónicas;
ii) Ejerce una actividad periodística desde hace cuarenta y cuatro años;
iii) Pretendió hacer un diagnóstico de percepción ciudadana respecto a los partidos políticos, el cual no puede considerarse como una encuesta de preferencia, sino que mide cuál es el grado de satisfacción de los ciudadanos con los partidos políticos, si estos tienen credibilidad o no, si ayudan a dar certidumbre, si predominan los intereses del grupo, y si mantienen una oferta programática o ideológica;
iv) No intervino en la elaboración, levantamiento y definición de los resultados de la encuesta en cuestión, pues dicha encuesta la realizó la empresa denominada Prospecta Consulting;
v) No hay evidencia que, en su carácter de columnista, haya publicado, solicitado y ordenado la elaboración de una encuesta sobre preferencias electorales, y;
vi) Carece de obligación de entregar los Lineamientos metodológicos que sustentan la información contenida en la encuesta, puesto que la misma la elaboró la empresa antes mencionada.
Para el INE, Prospecta Consulting, aun siendo quien tenía en su poder y bajo su dominio la metodología para la elaboración de la encuesta y el conocimiento preciso en torno a los costos derivados del diseño e implementación del estudio respectivo, no tenía la responsabilidad de entregar esa información al INE, toda vez que, como se analizó previamente, la causa generadora de la obligación de informar a este instituto no deriva de la elaboración de la encuesta, sino de su publicación, es decir, en la realización de los actos idóneos y necesarios para que la información arrojada por la encuesta, se volviera del dominio público.
Asimismo, concluyó que, a pesar de haber autorizado el uso de los datos de la encuesta, Prospecta Consulting no contaba con los medios necesarios para conocer si el columnista incluyó dicha información en algún número de la columna “Indicador Político”, ni si la misma había sido enviada a medios de comunicación para que fuera difundida y, mucho menos, saber si la publicación se había o no realizado, de manera que ignoraba por completo si, en los hechos, la encuesta se había publicado o no, y reitera que, de no ser así, sería causa generadora de la obligación de informar al INE, sobre la metodología y financiamiento para realizar la encuesta.
Para el INE no fue tema a discusión que los resultados de las encuestas que fueron difundidos, pese a que se afirmó que constituyeron un “diagnóstico de percepción ciudadana respecto a los partidos políticos”, no se ubicaran dentro de los supuestos legales aplicados, debiéndose haber informado a la autoridad electoral.
Habiendo precisado lo anterior, estimo que la persona jurídica o moral que estaba obligada a informar al INE era Prospecta Consulting, ya que dicha empresa elaboró la encuesta y fue la que autorizó su difusión, además de que tenía conocimiento de la posibilidad de que los resultados de su encuesta fueran difundidos por el periodista.
Considero que Prospecta Consulting, al igual que el periodista, pudieron ser sancionados si la autoridad electoral, en el desarrollo de sus funciones de indagación, hubiera acreditado un “fraude a la ley”, un “abuso de derecho” o algún otro ilícito, consistente en que la empresa y el periodista hubiesen tratado de evadir el cumplimiento de las obligaciones legales so pretexto del ejercicio de sus derechos de libertad de expresión o de información, defraudando los propósitos de la norma aplicable[36].
En ese sentido, si se hubiera acreditado una coordinación entre el periodista y la encuestadora de forma que se pudiera presumir una finalidad común de publicar una encuesta sin cumplir con las obligaciones en materia electoral, es decir, conforme a elementos probatorios que generaran la convicción de que la empresa tenía la intención o el propósito de que, a través del periodista, se publicaran los resultados defraudando la ley, ambos podrían haber sido sancionados. Ello hubiera llevado, por consiguiente, a calificar la publicación como una irregularidad electoral.
Sin embargo, en el presente caso, dado que no se pudo acreditar dicho propósito común de defraudar la ley, no debió sancionarse al periodista.
El periodista, por haber revelado que la fuente de información era la encuesta preparada por Prospecta Consulting y haber realizado un ejercicio de opinión respecto a los resultados arrojados, no debía ser sancionado, porque sancionar este tipo de conductas se traduciría en una forma de efecto amedrentador o inhibidor de la libertad de expresión y prensa (“chilling effect”) prohibido por el orden constitucional.
La existencia de una norma que obligue a los periodistas a contar con los estudios o la metodología de elaboración de las encuestas o sondeos de opinión, así como la información respecto a los recursos aplicados en su realización, aunado a la posible imposición de una sanción en caso de incumplir esta obligación, pueden tener el efecto de amedrentar o inhibir a dicho profesional, puesto que lo desincentiva a opinar sobre resultados de encuestas y a cumplir con su labor profesional ante la amenaza real de poder ser sometido a un procedimiento sancionador.
Cuando la normativa aplicable se refiere a la “difusión” o “publicación” como precondición para sancionar, no implica que se consideren, en principio, como sujetos obligados a informar al INE a los periodistas que emiten opiniones con base en los resultados de una encuesta determinada, sino a las empresas encuestadoras que solicitaron u ordenaron la difusión, a sus directivos o, en todo caso, al personal que labore en ellas o les preste servicios, pero no a los diarios o a los periodistas que utilicen dicha información para realizar su actividad.
En este sentido, si conforme a los medios de prueba que obran en el expediente, está plenamente acreditado que Prospecta Consulting autorizó a Carlos Javier Ramírez Hernández a tomar los datos de la encuesta para la elaboración de su columna “Indicador Político”, ésta sabía del probable riesgo jurídico de que dichos resultados se publicaran, lo que la obligaba a estar pendiente y en comunicación con el periodista a efecto de cumplir con debida diligencia su obligación de informar al INE dentro del plazo previsto una vez difundidos los resultados de las encuestas. Sin embargo, incorrectamente el INE sancionó al periodista sin que, en mi concepto, se hubiera acreditado su responsabilidad legal.
En conclusión, si bien es necesario inducir mecanismos para que las encuestas sean confiables y transparentes, ya que el impacto en la percepción de los ciudadanos puede ser alto, la regulación no puede estar enfocada a desincentivar la opinión sobre resultados de encuestas y el ejercicio de la labor periodística.
Por lo anterior, lo procedente es revocar la sanción impuesta, al resultar fundados los motivos de inconformidad del periodista.
MAGISTRADO
REYES RODRÍGUEZ MONDRAGÓN
[1] En lo sucesivo Unidad Técnica o UTCE.
[2] Se le requirió para que remitiera el original o copia certificada de los ejemplares de los periódicos Express de Nayarit; Cambio; y, Heraldo.
[3] En lo sucesivo INE.
[4] Se requirió a los representantes legales de los diarios citados, para que proporcionaran el nombre completo del columnista, así como la razón y denominación social de tales medios de comunicación.
[5] Cabe precisar que también se les requirió que presentaran documentación relacionada con su capacidad económica y su situación fiscal. Además de que, se requirió a la Unidad Técnica de Fiscalización del INE, para que por su conducto se solicitara al Servicio de Administración Tributaria de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público información relacionada con la situación fiscal y la capacidad económica de los sujetos requeridos.
[6] Cabe destacar que sólo Carlos Javier Ramírez Hernández formuló diversas manifestaciones.
[7] En adelante LGSMIME.
[8] Tesis: 1a. CCXVI/2009 LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN. LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN DE MASAS JUEGAN UN PAPEL ESENCIAL EN EL DESPLIEGUE DE SU FUNCIÓN COLECTIVA. Novena Época Registro: 165758 Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXX, diciembre de 2009 Materia(s): Constitucional Tesis: 1a. CCXVI/2009 Página: 288
[9] Tesis: 1a. XXVII/2011 (10a.) MEDIOS DE COMUNICACIÓN. SU RELEVANCIA DENTRO DEL ORDEN CONSTITUCIONAL MEXICANO. Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro IV, e nero de 2012, Tomo 3 Materia(s): Constitucional Tesis: 1a. XXVII/2011 (10a.) Página: 2915
[10] Tesis XII/2009. CENSURA PREVIA. EXISTE CUANDO LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA SUJETA, DE MANERA ANTICIPADA, LAS EXPRESIONES QUE SE HACEN EN LA PROPAGANDA POLÍTICA, A UNA RESTRICCIÓN DISTINTA A LAS PREVISTAS EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL. Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Año 2, Número 4, 2009, páginas 33 y 34.
[11] Tesis: 1a. XXVI. (10a.) LIBERTAD DE EXPRESIÓN. SU FUNCIONAMIENTO EN CASOS DE DEBATE PERIODÍSTICO ENTRE DOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN. Época: Décima Época Registro: 2000102 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro IV, enero de 2012, Tomo 3 Materia(s): Constitucional. Página: 2910.
[12] Haes and Gijsels contra Bélgica. Sentencia de 24 de febrero de 1996.
[13] Çetin contra Turquía. Sentencia del 13 de febrero de 2003.
[14] Observación general Nº 34. CCPR/C/GC/34 Comité de Derechos Humanos. Disponible en www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/CCPR.C.GC.34_sp.doc.
[15] Caso Vélez Restrepo y Familiares vs. Colombia.
[16] Informe A/HRC/20/17 del Relator especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión, Frank La Rue. 4 de junio de 2012. Disponible en http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2014/9691.pdf?view=1.
[17] Tesis 1a. CCIX/2012. (10a.) LIBERTAD DE IMPRENTA. SU MATERIALIZACIÓN EN SENTIDO AMPLIO EN DIVERSAS FORMAS VISUALES, ES UNA MODALIDAD DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN ENCAMINADA A GARANTIZAR SU DIFUSIÓN. Época: Décima Época Registro: 2001674 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Libro XII, septiembre de 2012, Tomo 1 Materia(s): Constitucional. Página: 509.
[18] Caso Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina.
[19] Opinión Consultiva OC-5/85.
[20] Caso Ricardo Canese vs. Paraguay
[21] Criterio contenido en la sentencia SUP-RAP-118/2010 y acumulado.
[22] tesis 1ª CCXV/2009, de rubro: LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU IMPORTANCIA EN UNA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL.
[23] Tesis 1a. XXII/2011 de rubro: LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN. SU POSICIÓN PREFERENCIAL CUANDO SON EJERCIDAS POR LOS PROFESIONALES DE LA PRENSA.
[24] Tesis 1a. CDXIX/2014. CDXIX/2014 (10a.) LIBERTAD DE EXPRESIÓN. DIMENSIÓN POLÍTICA DE ESTE DERECHO FUNDAMENTAL. Época: Décima Época Registro: 2008101 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Publicación: viernes 05 de diciembre de 2014 10:05 h Materia(s): (Constitucional).
[25] Tesis: 1a. XLI/2015 (10a.) LIBERTAD DE EXPRESIÓN. ESTÁNDAR DE VERACIDAD DEL "SUSTENTO FÁCTICO" DE UNA NOTA PERIODÍSTICA O UN REPORTAJE DONDE CONCURRAN INFORMACIÓN Y OPINIONES. Época: Décima Época Registro: 2008413 Instancia: Primera Sala Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 15, febrero de 2015, Tomo II Materia(s): Constitucional Tesis: 1a. XLI/2015 (10a.) Página: 1402
[26] Jurisprudencia 29/2010. RADIO Y TELEVISIÓN. LA AUTÉNTICA LABOR DE INFORMACIÓN NO CONTRAVIENE LA PROHIBICIÓN DE ADQUIRIR O CONTRATAR TIEMPO.
[27] En adelante PAN.
[28] En lo sucesivo PRD.
[29] En adelante PRI.
[30] En lo sucesivo PVEM.
[31] Colaboró en su elaboración Santiago J. Vázquez Camacho.
[32] Lineamientos emitidos por el Consejo General del INE, mediante el acuerdo INE/CG220/2014 del 22 de octubre de 2014.
[33] Jurisprudencia 9/2018. Pendiente de publicación en la Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
[34] Artículo 79.- La facultad de la autoridad para imponer sanciones administrativas prescribe en cinco años. Los términos de la prescripción serán continuos y se contarán desde el día en que se cometió la falta o infracción administrativa si fuere consumada o, desde que cesó si fuere continua.
Artículo 80.- Cuando el infractor impugnare los actos de la autoridad administrativa se interrumpirá la prescripción hasta en tanto la resolución definitiva que se dicte no admita ulterior recurso.
Los interesados podrán hacer valer la prescripción por vía de excepción y la autoridad deberá declararla de oficio.
[35] Los periodistas, como lo ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), tienen el derecho a no revelar las fuentes de información. La Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, establece en su principio octavo, que “todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales”. Sólo en determinados casos, muy excepcionales, los tribunales pueden obligar a los periodistas a revelar sus fuentes.
El Pleno de la SCJN, al resolver la acción de inconstitucionalidad 15/2017 y sus acumuladas, validó la porción normativa de la Constitución Política de la Ciudad de México que establece que “las personas profesionales de la información tienen derecho a desempeñarse de manera libre y a mantener el secreto profesional, que salvaguarda a periodistas y colaboradores periodísticos en cumplimiento de sus funciones, así como a no ser obligados a revelar sus fuentes de información”. El ponente expresó que “la salvaguarda del secreto profesional en beneficio de periodistas está enmarcada en el contexto del derecho a la libertad de expresión” y que el secreto profesional “es una condición relativa al ejercicio de la carrera de periodistas”.
[36] Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero sugieren un análisis de las figuras del “fraude a la ley”, “abuso de derecho” y “desviación de poder”, sobre la base de la teoría de los enunciados jurídicos y los diferentes tipos de normas regulativas, como las reglas y principios, y las normas constitutivas. Para ellos, estas figuras pueden definirse como “ilícitos atípicos”, es decir, como “acciones que, prima facie, están permitidas por una regla, pero que, una vez consideradas todas las circunstancias, deben considerarse prohibidas”. Para ellos “la existencia de ilícitos atípicos obedece a una necesidad de coherencia (de coherencia valorativa o justificativa) del sistema jurídico: se trata de que se produzca un ajuste entre la dimensión directiva y la justificativa del Derecho, entre las reglas y principios. Véase Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Ilícitos atípicos, Trotta, Madrid, 2000, páginas 123 a 129.