RECURSO DE APELACIÓN

EXPEDIENTE: SUP-RAP-53/2020

ACTOR: ORGANIZACIÓN DE CIUDADANOS ENCUENTRO SOLIDARIO

RESPONSABLE: CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL

MAGISTRADA PONENTE: JANINE M. OTÁLORA MALASSIS

MAGISTRADO ENCARGADO DEL ENGROSE: FELIPE ALFREDO FUENTES BARRERA

SECRETARIADO: JESÚS RENÉ QUIÑONES CEBALLOS, ROXANA MARTÍNEZ AQUINO Y GABRIELA FIGUEROA SALMORÁN

Ciudad de México, a catorce de octubre de dos mil veinte.[1]

Sentencia de la Sala Superior que revoca el Dictamen Consolidado, así como la Resolución, en lo que atañe a la conclusión C9 de la organización Encuentro Solidario conforme a los antecedentes y consideraciones que a continuación se detallan.

G L O S A R I O

A N T E C E D E N T E S

1.        Aprobación de instructivo. El diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, el Consejo General aprobó el Acuerdo INE/CG1478/2018 por el que se expidió el Instructivo, así como diversas disposiciones relativas a la revisión de los requisitos que se deben cumplir para dicho fin.

2.        Procedimiento de fiscalización. El seis de febrero de dos mil diecinueve, el Consejo General aprobó el Acuerdo INE/CG38/2019, por el que se establecen los ingresos y gastos que deben comprobar las organizaciones de ciudadanos y agrupaciones políticas nacionales que pretenden obtener registro como partido político nacional, así como el procedimiento de fiscalización respecto al origen y destino de los recursos de las mismas.

3.        Límite de aportaciones individuales. El veintiuno de marzo de dos mil diecinueve, el Consejo General del INE aprobó el Acuerdo INE/CG105/2019, por el que emite un criterio general respecto al límite de aportaciones individuales que pueden recibir las organizaciones de ciudadanos.

4.        Modificación de Instructivo y Lineamientos. El veinticinco de junio de dos mil diecinueve se aprobó el Acuerdo INE/CG302/2019, por el que se modifica el Instructivo, así como los Lineamientos para la operación de la mesa de control y la garantía de audiencia en el proceso de constitución de partidos políticos nacionales 2019-2020.

5.        Ajustes al calendario de fiscalización. El dos de julio de dos mil diecinueve, mediante Acuerdo CF/014/2019 la Comisión de Fiscalización ajustó el calendario de fiscalización establecido en el similar INE/CG38/2019, para efectos del cómputo de días hábiles.

El diecinueve de febrero se aprobó el Acuerdo CF/003/2020, mediante el cual se realiza un segundo ajuste al calendario de fiscalización y se determina la fecha para dictaminación de las organizaciones de ciudadanos.

6.        Solicitud de registro. El veintiuno de febrero, la Organización presentó su solicitud de registro como partido político nacional ante el INE.

7.        Suspensión de plazos. El veintisiete de marzo, mediante Acuerdo INE/CG82/2020, el INE determinó como medida extraordinaria la suspensión de plazos inherentes a las actividades de la función electoral, con motivo de la contingencia sanitaria derivada de la pandemia del Coronavirus (COVID-19), entre ellas, la constitución de nuevos partidos políticos nacionales.

8.        Reanudación de actividades del INE. El veintiocho de mayo se aprobó el Acuerdo INE/CG97/2020 por el que se reanudan algunas actividades que se encontraban suspendidas o que no habían podido ejecutarse, respecto al proceso de constitución de nuevos partidos políticos nacionales y se modifica el plazo para dictar la resolución respecto de las solicitudes de registro presentadas.

9.        Modificación Instructivo. El once de junio se aprobó el Acuerdo INE/CG136/2020 por el que se modificó el Instructivo.

10.   Dictamen Consolidado y Resolución. El veintiuno de agosto, el Consejo General aprobó el Dictamen Consolidado, así como la respectiva Resolución en la que se impusieron diversas sanciones a las Organizaciones de Ciudadanos.

11.   Recurso de apelación. En contra de lo anterior, el uno de septiembre, la Organización interpuso recurso de apelación.

12.   Turno. En su oportunidad, el Magistrado Presidente de la Sala Superior ordenó turnar el expediente en que se actúa a la Ponencia de la Magistrada Janine M. Otálora Malassis, para los efectos previstos en el artículo 19, de la Ley de Medios.

13.   Certificaciones. El ocho de septiembre, la Organización remitió certificaciones expedidas por la directora del Secretariado del INE.

14.   Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, se radicó, admitió a trámite la demanda y se cerró instrucción.

15.   Engrose. En sesión pública no presencial de catorce de octubre, el proyecto de sentencia presentado por la Magistrada Instructora fue rechazado por una mayoría de cinco votos, por lo que el Magistrado Presidente propuso que la ponencia a su cargo fuera la encargada de elaborar el engrose respectivo.

C O N S I D E R A C I O N E S

Y     F U N D A M E N T O S     J U R Í D I C O S

1.   Competencia

El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ejerce jurisdicción y la Sala Superior es competente para conocer y resolver el recurso de apelación precisado en el rubro, con fundamento en los artículos 41, párrafo segundo, base VI, y 99, párrafo cuarto, fracción III, de la CPEUM; 184, 186, fracción III, inciso a), y 189, fracción I, inciso c), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como 3, párrafo 2, inciso b); 40, párrafo 1, inciso b); 42 y 44, párrafo 1, inciso a), de la Ley de Medios.

Lo anterior, al tratarse de un recurso de apelación interpuesto para controvertir el Dictamen Consolidado y la Resolución, emitidos por el Consejo General, órgano central del INE, en términos del artículo 34, párrafo 1, inciso a), de la Ley General, mediante los cuales se determinaron diversas irregularidades relacionadas con los informes mensuales de ingresos y egresos de las Organizaciones de Ciudadanos, entre ellas Encuentro Solidario, por el periodo comprendido de enero de dos mil diecinueve a febrero del año en curso.

2.   Procedencia

El recurso de apelación cumple con los requisitos de procedencia previstos en los artículos 8, 9, párrafo 1; 42, párrafo, 1 y 45, párrafo 1, inciso b), de la Ley de Medios.

2.1. Forma

El escrito de demanda precisa el acto impugnado, los hechos, los motivos de controversia y cuenta con firma autógrafa de la representante de la recurrente.

2.2. Oportunidad

El medio de impugnación que se resuelve fue presentado dentro del plazo de cuatro días previsto en el artículo 8, de la Ley de Medios.

Se concluye lo anterior, toda vez que, la Resolución se emitió el veintiuno de agosto, fue notificada el veintiséis siguiente y la recurrente presentó la demanda el uno de septiembre, esto es, dentro del plazo de cuatro días previsto en la ley aplicable, al no contar los días veintinueve y treinta al ser sábado y domingo, respectivamente, ya que el presente recurso no está vinculado a proceso electoral.

2.3. Legitimación y personería

Dicho requisito está satisfecho, porque el recurso de apelación fue interpuesto por la Organización que fue sancionada con motivo de la revisión de los informes mensuales que presentó durante el proceso para obtener su registro como partido político nacional, por conducto de su representante legal.

Asimismo, conforme a lo establecido en los artículos 13, párrafo 1, inciso c), y 45, párrafo 1, inciso b), fracción II, de la Ley de Medios, se tiene por acreditada la personería de quien acude en representación de la Organización, conforme a la certificación de escritura pública cuarenta y cuatro mil quinientos setenta y cinco, de veintisiete de mayo de dos mil diecinueve expedida por la directora del Secretariado del INE, la cual fue aportada por la recurrente como prueba, aunado a que la responsable no señala que la firmante carezca de dicha calidad.

2.4. Interés jurídico

Está colmado este requisito, toda vez que la Organización controvierte determinaciones del Consejo General del INE mediante las cuales aprobó imponerle diversas sanciones derivado de la revisión de los informes mensuales, lo que a su consideración genera una afectación directa a su esfera jurídica.

2.5. Definitividad

El acto impugnado es definitivo y firme, dado que no existe algún medio de impugnación previsto por agotar.

3.   Planteamiento de la controversia

3.1. Pretensión y causa de pedir

La pretensión de la recurrente consiste en que se revoquen las conclusiones 4.1-C7, 4.1-C4, 4.1-C5, 4.1-C6, 4.1-C8 y 4.1-C9,[2] así como las sanciones que le fueron impuestas con motivo de la fiscalización de sus ingresos y gastos.

La Organización sustenta su pretensión, esencialmente, en que se le exigen obligaciones no previstas en la normativa aplicable, en la omisión de otorgarle garantía de audiencia, falta de exhaustividad en la revisión de la documentación que proporcionó durante el proceso de fiscalización, indebida valoración probatoria e imposición de multas excesivas.

3.2. Controversia por resolver

La litis del presente asunto consiste en determinar, en primer lugar, si la responsable otorgó el derecho de garantía de audiencia a la Organización, así como si fue exhaustiva en el análisis de la documentación aportada por la recurrente.

En segundo lugar, verificar si resultó correcta la acreditación de la conducta relacionada con las aportaciones de personas no identificadas a partir de la existencia de facultades para su investigación, de las diligencias realizadas y de la valoración probatoria realizada en el procedimiento de revisión de informes.

3.3. Metodología

El estudio de los agravios en la presente ejecutoria se realizará atendiendo al orden siguiente:

         Conclusión C7.

         Conclusión C4.

         Conclusiones C5 y C6.

         Conclusión C8.

         Conclusión C9.

Lo anterior se abordará en ese orden atendiendo de manera conjunta aquellos planteamientos que guardan relación con aspectos similares, a partir de lo que se formula en el escrito de demanda, lo que no genera un perjuicio al recurrente puesto que se analizará la totalidad de planteamientos expuestos, de conformidad con la jurisprudencia 4/2000.[3]

4.        Estudio de fondo

4.1. Conclusión C7

Tesis de la decisión

Es infundado el agravio, puesto que contrario a lo que aduce la Organización, la Unidad Técnica sí garantizó su derecho de audiencia al notificarle el oficio de errores y omisiones INE/UTF/DA/4618/2020, solicitándole los contratos de prestación de servicios con todos los requisitos que establece la normativa, en tanto que la actora incumplió con su deber de presentar la documentación en los términos que le fue requerida.

De igual forma resulta infundado el planteamiento relativo a que la autoridad responsable no debió imponerle una sanción pecuniaria a partir de la interpretación más favorable a sus intereses, puesto que  la autoridad fiscalizadora no está obligada a realizar dicha interpretación al tratarse de obligaciones en materia de rendición de cuentas.

Por otra parte, es infundado el agravio por el que aduce que la sanción impuesta es excesiva, puesto que la responsable impuso la sanción con base a lo establecido en la Ley General.

Consideraciones de la responsable

El INE sancionó a la Organización por presentar dos contratos de donación sin la firma del representante legal por $14,800.00 (catorce mil ochocientos pesos 00/100 M.N.), vulnerando el artículo 107, numeral 1 del Reglamento. Calificó la conducta como formal y leve y le impuso una multa de 10 UMA, equivalente a $844.90 (ochocientos cuarenta y cuatro pesos 90/100 M.N.).

La observación se originó en septiembre de dos mil diecinueve, cuando la Unidad Técnica detectó nueve asambleas realizadas durante abril a agosto de ese año que no fueron reportados en los informes mensuales respectivos, ni registrados en la contabilidad; situación que informó a la Organización a través del oficio de errores y omisiones  INE/UTF/DA/11135/19 notificado el siete de noviembre de ese año.

De las inconsistencias detectadas en la documentación remitida por la Organización al dar respuesta a ese primer oficio, la Unidad Técnica solicitó información adicional a través de un segundo oficio INE/UTF/DA/4618/2020, entre ella los contratos de prestación de servicios con todos los requisitos que establece la normativa.

En respuesta, entre otros aspectos, la Organización adujo presentar, respecto de la asamblea realizada en el distrito 25 del Estado de México (Chimalhuacán), los recibos de aportación de simpatizantes en especie con folios 775 y 776, con póliza contable, contrato, credenciales de elector de los aportantes, fotos y cotizaciones, así como balanza de comprobación e informe al veintinueve de febrero de dos mil veinte.

De la revisión realizada por la Unidad Técnica, tuvo por presentado los recibos de aportación de simpatizantes por concepto de renta de espacio para asamblea y renta de salón, sillas, audio y coffe break, respectivamente, así como el soporte documental consistente en pólizas, contratos de aportación, credenciales para votar de los aportantes y los criterios de valuación.

No obstante, señaló que los contratos carecían de la firma de la representante legal, por tal motivo, la observación no quedó atendida.

Planteamientos de la recurrente

 La Organización aduce que no se garantizó su derecho de audiencia porque la Unidad Técnica omitió informarle en el oficio de errores y omisiones respectivo sobre los contratos de donación que supuestamente no contenían la firma del representante legal.

Señala que es excesiva la imposición de una multa de diez UMAS equivalentes a $844.90 (ochocientos cuarenta y cuatro pesos 90/100 M.N.), al omitir valorar las circunstancias objetivas y subjetivas como el hecho de que no es reincidente y que la falta era formal, por lo que no se afectó los fines que persiguen la fiscalización, ni se acreditó que la Organización haya pretendido ocultar información sobre los ingresos y egresos.

En ese sentido, considera que la sanción no debió ser pecuniaria, especialmente, si se toma en cuenta el criterio en ese sentido de la Sala Xalapa en el SX-RAP-17/2016, además que es un derecho humano que se califique la pena, realizando la interpretación de la sanción que le sea más favorable.

Consideraciones que sustentan la tesis

Como se adelantó, son infundados los agravios expuestos por la actora, puesto que la Unidad Técnica sí garantizó su derecho de audiencia al notificarle el oficio de errores y omisiones INE/UTF/DA/4618/2020, mediante el cual le solicitó los contratos de prestación de servicios con todos los requisitos que establece la normativa.

El derecho al debido proceso supone, esencialmente, que las partes involucradas en cualquier proceso o procedimiento cuenten con garantías que les permitan la defensa adecuada de sus derechos ante cualquier tipo de acto emanado del Estado, que pueda afectarlos, mediante la presentación de información que consideren pertinente, así como las pruebas y alegatos, para que todo ello pueda ser valorado antes de resolver.[4]

En materia de fiscalización, específicamente en la revisión de informes de ingresos y gastos, se garantiza el derecho a la audiencia mediante la notificación del oficio de errores y omisiones, previsto en el artículo 291, numeral 4 del Reglamento, mediante el cual la Unidad Técnica informa a la Organización de los errores y omisiones técnicas detectadas para que en un plazo de diez días presente las aclaraciones o rectificaciones que considere pertinentes, las cuales serían consideradas al momento de la emisión del dictamen consolidado y posterior resolución.

En el caso está acreditado que mediante la notificación del oficio INE/UTF/DA/4618/2020 la Unidad Técnica requirió a la Organización que presentara los contratos de prestación de servicios con todos los requisitos que establece la normativa.

Resulta relevante resaltar que el referido oficio notificado de manera electrónica a la Organización el dieciséis de junio, fue el último que la Unidad Técnica emitió previo a que el INE aprobara los dictámenes y resoluciones, en términos del punto SEGUNDO del Acuerdo INE/CG97/2020, por el que se aprobó el calendario para la reanudación de actividades respecto de la revisión, elaboración y aprobación de los dictámenes y resolución correspondientes de los informes mensuales de ingresos y gastos presentados por las siete Organizaciones que presentaron su solicitud formal para obtener su registro como partido político nacional, por el periodo de enero dos mil diecinueve a febrero de dos mil veinte.

En consecuencia, no estaba previsto que con posterioridad a que la Organización diera respuesta al referido oficio, la Unidad Técnica estuviera en posibilidad de emitir uno nuevo.

Lo anterior no se traduce en que se vulnere la garantía de audiencia de la actora porque su obligación era proporcionar desde un inicio los contratos con todos los requisitos exigidos, entre ellos, la firma, aunado a que, desahogado ese procedimiento, este medio de impugnación es la vía idónea para que ejerza su derecho a la tutela efectiva.

Al respecto, de la lectura integral a la demanda del recurso de apelación, no se advierte argumento tendente a evidenciar que los contratos proporcionados sí cumplieran con el requisito de la firma o alguna imposibilidad que impidiera a la actora cumplir con ese requisito, dado que se limita a señalar que la Unidad Técnica no le garantizó el derecho de audiencia. Derivado de esto, debe permanecer intocada la infracción detectada por el INE.

Por otra parte, resulta infundado el planteamiento relativo a que la autoridad responsable no debió imponerle una sanción pecuniaria a partir de la interpretación más favorable a los intereses de la Organización.

Contrario a lo que aduce la actora, resulta inexacto que la autoridad fiscalizadora deba considerar ese tipo de interpretación al imponerles sanciones por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de rendición de cuentas.

Por otra parte, es infundado el agravio por el que aduce que la sanción impuesta es excesiva.

El INE impuso la sanción con base en los elementos establecidos en los artículos 456, numeral 1, inciso h) y 458, párrafo 5, de la Ley General, esto es, considerando tipo de infracción (acción u omisión); circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se concretizaron; comisión intencional o culposa de la falta; la trascendencia de las normas transgredidas; los valores o bienes jurídicos tutelados que fueron vulnerados o la lesión, daño o perjuicios que pudieron generarse con la comisión de la falta; la singularidad o pluralidad de las faltas acreditadas; la condición de que el ente infractor haya incurrido con antelación en la comisión de una infracción similar (Reincidencia).

La Organización se limita a sustentar lo “excesivo” en que el INE no consideró las circunstancias objetivas y subjetivas, sin controvertir las consideraciones expuestas en la resolución que controvierte; de ahí que devenga insuficiente que alegue que debió ser sancionado con una sanción menor.

Finalmente, no le asiste la razón a la Organización cuando aduce que debió aplicarse un criterio emitido en otro medio de impugnación por la Sala Regional Xalapa y, en consecuencia, únicamente se debió imponer una amonestación pública.

La Organización pasa por alto que la determinación de sancionarlo de manera económica derivó del análisis que realizó el INE a diversos criterios sin que en la demanda de recurso de apelación formulara argumentos idóneos para evidenciar la ilegalidad de la decisión de la responsable.

Adicionalmente, soslaya que las sanciones atienden a las particularidades en que se actualizó la infracción, sin que sea dable realizar una comparación de las sanciones impuestas en casos distintos.

Lo anterior es así, toda vez que ante esta instancia solicita que sea aplicada la decisión de Sala Regional Xalapa, emitida en un caso en el que se actualizó la omisión de informar sobre eventos privados de un precandidato y no abrir la cuenta bancaria respectiva, y en la que determinó que no se debió sancionar de manera económica al no afectarse los fines que persigue la fiscalización, aunado a que las faltas se calificaron como formales y leves.

4.2. Conclusión C4

Tesis de la decisión

Es inoperante el agravio, puesto que la Organización se limita a realizar afirmaciones subjetivas con la finalidad de evidenciar que el acta levantada por el Vocal Ejecutivo de la Junta Distrital Ejecutiva 06 de Guanajuato únicamente contiene indicios sin valor probatorio pleno y simplemente niega los hechos documentados en el acta.

Consideraciones de la responsable

El INE sancionó a la Organización por otorgar quince despensas que no se vincularon con el objeto para la constitución de un partido político nacional por $4,335.00 (cuatro mil trescientos treinta y cinco pesos 00/100 M.N.), vulnerando el artículo 143 Quater, numeral 2, del Reglamento, imponiéndole una multa de cincuenta y un UMA, equivalente a $4,308.99 (cuatro mil trescientos ocho pesos 99/100 M.N.).

El origen de la observación radica en que, a partir de la solicitud de información que la Unidad Técnica realizó a la DEPPP, esta remitió de manera electrónica las actas de certificación de las asambleas. En el caso específico de la asamblea de diecinueve de agosto de dos mil diecinueve, en el Distrito 6 en Guanajuato, el Vocal asentó:

“durante el desarrollo de la asamblea, previo al registro de ciudadanos, al preguntarles si era su voluntad afiliarse y si no habían sido presionados o les ofrecieron algún beneficio por afiliarse, hubo 15 personas que dijeron acudir porque les ofrecieron un despensa, según manifestación por escrito en la afiliación o en una segunda impresión de la misma, mismas que !se anexan, ya sea en copia o en un segundo original y se identifican  como  anexo dos … Asimismo, se detectó que, después de la afiliación realizada por parte del personal de la 06 Junta Distrital Ejecutiva, personal de Encuentro Solidario organizó una segunda fila al interior del salón, quien realizó  un registro manual de los asistentes, por  lo  que el suscrito procedió  a cuestionar al c. Rubén Pérez Hernandez, Presidente de la asamblea, quien manifestó que ese registro era para control interno, sin dar explicación clara sobre el uso de los boletos numerados entregados, de los cuales se adjuntan 4 fotografías  en el Anexo  tres. Igualmente, se detectaron personas que en la parte superior de la mano traían rotulado un número con marcador, de los que también se adjuntan ejemplos en el Anexo cuatro, sin contar con una explicación clara sobre su uso.”

Al desahogar el oficio de errores y omisiones, la Organización manifestó que el presidente, la secretaria y los delegados designados para esa asamblea, le informaron que, ante pregunta expresa de personal del INE, un grupo de personas contestaron que acudían porque supuestamente se les ofreció una despensa, lo que negaban categóricamente, aduciendo que las personas acudieron de manera libre y voluntaria.

Con base en lo anterior, la Organización negó los hechos y se deslindaron de los dichos de las y los ciudadanos que refirieron asistir por la promesa de entrega de despensa, señalando que si eso fuera cierto los cuatrocientos dos ciudadanos registrados en la asamblea hubieran manifestado esa promesa.

La Organización señaló que el Vocal designado interpretó erróneamente lo ocurrido respecto de las quince personas referidas.

Una vez revisado el escrito presentado por la Organización, firmado por el presidente, delegadas propietarias y delegadas, en el cual niegan y se deslindan de los hechos, el INE tuvo por no subsanada la observación porque en el acta que dio fe a la celebración de la asamblea quedó asentado que la Organización otorgó 15 despensas en la celebración de la asamblea distrital mencionada.

Planteamientos de la recurrente

La Organización señala que fue inadecuado que se le sancionara con una multa de $4,335.00. Sustenta su dicho en que la autoridad responsable no valoró correctamente las pruebas aportadas por el Vocal Ejecutivo de la Junta Distrital Ejecutiva 06 de Guanajuato, ya que del acta de certificación de la asamblea sólo constan indicios de la supuesta entrega de quince despensas lo cual no hace prueba plena, sin que haya alguna prueba adicional con la que se concatene.

Aduce que informó a la Unidad Técnica que, si bien había una fila alterna de personas que coadyuvaron en la realización de la asamblea, fue para tener un control interno y mantener contacto con los ciudadanos afiliados, por lo cual se les entregó una etiqueta a quienes estaban afiliados, para distinguirlos de los demás, ya que mediante la aplicación de afiliación realizarían el registro manualmente.

Asimismo, tanto el presidente y secretaria de esa Asamblea negaron categóricamente que se hubiera ofrecido una despensa, y buscaron a las personas que habían hecho ese ofrecimiento, pero no lo conocían.

Consideraciones que sustentan la tesis

Es inoperante el agravio puesto que la Organización se limita a realizar afirmaciones subjetivas negando los hechos documentados en el acta que sirvió de base a la responsable para realizar su determinación.

Las afirmaciones de la Organización no se acompañan de alguna probanza idónea que confronte el valor o alcance demostrativo otorgado por la responsable a la documental pública, que no permitan tener por acreditado el extremo pretendido por la recurrente.

Esto es así porque si bien la Organización remite como prueba el escrito firmado por el presidente y delegadas propietarias que participaron en la asamblea, dicha documental ya fue presentada ante el INE sin que fuera idónea para subsanar la observación, aunado a que este órgano jurisdiccional advierte que únicamente contiene una negativa de los hechos, sin que ello sea suficiente para desvirtuar el contenido del acta levantada por el Vocal.

La Organización pasa por alto que el acta en la cual la Unidad Técnica sustentó la observación se levantó con motivo de la certificación que el Vocal Ejecutivo hizo respecto de la celebración de la asamblea. Certificación que constituye un mecanismo previsto en la Ley que permite a la responsable tener mayor certeza respecto al cumplimiento de obligaciones por parte de la Organización y gozan de valor demostrativo pleno conforme a su alcance y contenido de los hechos consignados en ella.

Ello es así, porque las actas elaboradas por los Vocales en ejercicio de esa función son instrumentos fiables y dotados de valor probatorio[5] para determinar las posibles infracciones cometidas a la normatividad electoral, a partir de su carácter de servidor público y de las atribuciones que tiene conferidas. Considerar lo contrario, se traduciría en una actividad inocua, en tanto que las verificaciones carecerían de razón aun cuando a partir de ellos se pueden constatar conductas que pueden vulnerar la norma.

Los argumentos de la Organización no son idóneos para desvirtuar la situación irregular que asentó el Vocal y pasa por alto que el elemento que determina de manera fundamental el valor probatorio pleno de un documento público es el hecho de que sea emitido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones[6].

Como puede advertirse, la Organización se limita a negar los hechos e intenta deslindarse sin presentar prueba idónea que controvierta lo asentado por el referido vocal, y que confirme su dicho, de ahí que resulte inoperante el agravio.

4.3. Conclusiones C5 y C6

Tesis de la decisión

Esta Sala Superior considera que el agravio es infundado, puesto que el acuerdo INE/CG89/2019 establece que la constitución de la A.C. y la apertura de la cuenta bancaria debían realizarse antes de la rendición del informe mensual programado para el diez de abril de dos mil diecinueve.

Consideraciones de la responsable

Conclusión C5

El INE sancionó a la recurrente con una multa de cien UMAS equivalente a $8,449.00 (ocho mil cuatrocientos cuarenta y nueve pesos M.N. 00/100) por haber realizado su registro como A.C. de forma extemporánea.

La UTF advirtió que la Organización no se había constituido como persona jurídica, al haber omitido presentar los documentos que certificaran la creación de su A.C., por lo que le requirió mediante un oficio de errores y omisiones, notificado el siete junio de dos mil diecinueve.

Al respecto, la Organización respondió el veintiuno de junio siguiente, que en el mes de abril no se encontraba constituida la A.C., pero que al momento de contestar ya lo estaba, como constaba en la escritura pública cuarenta y cuatro mil quinientos setenta y cinco, de veintisiete de mayo del año dos mil diecinueve.

Derivado de lo anterior, la Unidad Técnica advirtió que el Consejo General había emitido un criterio general, en el Acuerdo INE/CG89/2019, en el que ordenó que las Organización que no se encontraban constituidas como A.C., deberían realizarlo de manera inmediata, dando como término el diez de abril de dos mil diecinueve, por lo que, se observó que se había presentado de forma extemporánea el acta constitutiva que la acreditó como A.C. y le solicitó que presentara las aclaraciones que a su derecho conviniera.

La Organización señaló que sí había cumplido con lo señalado por la autoridad, ya que desde el veintiocho de enero de dos mil diecinueve había iniciado con los trámites para constituir una A.C., que no realizó operaciones con la cuenta de una persona física, por lo que no transfirió saldo alguno a la cuenta de la asociación, y que no contó con ingresos ni realizó gastos antes del informe de diez de abril de dos mil diecinueve.

Por tanto, la Unidad Técnica consideró que la observación no fue atendida, y que se había incumplido con lo dispuesto en el acuerdo INE/CG89/2019.

Conclusión C6

El INE sancionó a la recurrente con una multa de veinte UMA equivalente a $1,689.80 (mil seiscientos ochenta y nueve pesos 80/100 M.N.), porque la Organización abrió la cuenta bancaria para el manejo de sus recursos de forma extemporánea.

La Unidad Técnica advirtió que la Organización omitió presentar la tarjeta de firmas, el contrato de apertura de la cuenta bancaria utilizada para el manejo de los recursos y estado de cuenta, lo que hizo de su conocimiento, mediante el oficio de errores y omisiones notificado el nueve de septiembre de dos mil diecinueve.

Al respecto la Organización señaló que el veintisiete de junio de dos mil diecinueve avisó de la apertura de la cuenta y remitió la documentación correspondiente.

Toda vez que en el acuerdo INE/CG89/2019, se estableció como término el diez de abril de dos mil diecinueve para abrir una cuenta bancaria a nombre de la A.C., se le informó para que manifestara lo que a su derecho conviniera.

La Organización insistió en que había cumplido en tiempo y forma con la presentación del contrato de apertura y la tarjeta de firmas, el cual fue entregado el veintisiete de junio de dos mil diecinueve.

La observación se tuvo como no atendida y se le impuso la sanción ya referida, por haber abierto la cuenta bancaria a nombre de la Organización de forma extemporánea.

Planteamientos de la recurrente

La recurrente considera que las multas impuestas por ambas conclusiones son inadecuadas, porque de la normativa que regula el proceso de constitución de nuevos partidos, específicamente, el Título XIII, del acuerdo INE/CG1478/2018, numerales 30, 50, 2 y 3, del acuerdo INE/CG38/2019, así como acuerdos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto del acuerdo INE/CG89/2019, no se establece un plazo para la constitución de las A.C.

Por lo que, la determinación es violatoria de la seguridad jurídica, prevista en los artículos 14 y 41, fracción I, constitucionales, así como 23 de la Ley  de Partidos y viola el principio de legalidad y principios generales de derecho, por pretender darle a los preceptos legales una interpretación extensiva, al establecer que había un plazo para la constitución de la A.C.

Refiere que la obligación de constituir una A.C. surgió hasta el cinco de marzo de dos mil diecinueve, mediante el acuerdo INE/CG89/2019, sin tomar en cuenta que la constitución de una A.C. conlleva un trámite administrativo ante Notario Público, sujeto a criterio, agenda, disposición y gestión ante el Registro Público de la Propiedad y el Comercio, que rebasa su esfera operativa. Lo anterior está intrínsecamente vinculado con la apertura de las cuentas bancarias, por lo cual se le deja en estado de indefensión.

Por lo que la responsable deja de advertir que donde la ley no distingue, no se debe distinguir, y que nadie está obligado a lo imposible.

Señala que cumplió con lo previsto en los acuerdos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto del acuerdo INE/CG89/2019, lo cual consta en los escritos dirigidos a la Unidad Técnica de diecisiete de abril, veintidós de mayo y veintiuno de junio de dos mil diecinueve, mediante los cuales fue informando de los avances de las gestiones notariales, hasta la constitución de la A.C, la cual quedó constituida el veintisiete de mayo siguiente y, posteriormente, se realizaron los cambios observados por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos.

Con relación a la apertura de la cuenta, la recurrente refiere que del numeral 129, inciso b), del Instructivo, se advierte que se debe avisar a la Unidad Técnica de la apertura de las cuentas bancarias, dentro de los cinco días siguientes a la firma del contrato.

En ese sentido, señala que su representada no incumplió con esa disposición, porque sí se informó de ello dentro del plazo señalado, ya que el contrato de apertura se firmó el veintiuno de junio de dos mil diecinueve, y se informó el veinticinco siguiente.

Asimismo, refiere que la fecha de registro de la A.C., así como la fecha de apertura de la cuenta bancaria, no perjudican la rendición de cuentas, ya que los ingresos de la Organización fueron en su mayoría en especie y los provenientes en efectivo fueron posteriores a su constitución y la apertura de la cuenta.

Consideraciones que sustentan la tesis

En primer lugar, debe señalarse que la afirmación de la recurrente respecto a que la normativa aplicable no prevé una fecha para la constitución de una A.C. es incorrecta, porque de la revisión del acuerdo INE/CG89/2019, se advierte que en su punto cuarto se establece que la constitución de la A.C. y la apertura de la cuenta debían realizarse antes de la rendición del informe mensual programada para el diez de abril de dos mil diecinueve y, en caso, de que se hubieran realizado operaciones a través de una cuenta bancaria a nombre de una persona física, debería transferirse el saldo correspondiente a la cuenta de la A.C.

En ese sentido se advierte que, contrariamente a lo señalado por la Organización, en la normativa aplicable sí existía una fecha límite para acreditar la constitución de la A.C., así como la apertura de la cuenta bancaria a nombre de ésta, la cual era el diez de abril.

Si bien, la recurrente ahora señala que el acuerdo INE/CG89/2019 es de cinco de marzo de dos mil diecinueve, y que la constitución de una A.C. requiere un trámite administrativo, lo cierto es que esa norma está firme, ya que la recurrente no la impugnó, para en su caso señalar que el plazo otorgado era insuficiente, sino que es hasta esta instancia que aduce que el trámite de constitución conlleva un trámite administrativo ante Notario Público, sujeto a criterio, agenda, disposición y gestión ante el Registro Público de la Propiedad y el Comercio, esto es, no señaló esta situación al momento de contestar los oficios de errores y omisiones que le fueron notificados.

Por lo cual, no es válido que hasta esta instancia pretenda que se considere un plazo distinto al previsto en la normativa aplicable, cuando no impugnó el acuerdo que contenía esa norma, el cual fue aprobado el cinco de marzo de dos mil diecinueve.

Por las mismas razones es que deviene infundada su afirmación respecto a que sí cumplió con el plazo establecido para avisar sobre la apertura de la cuenta bancaria a nombre de la A.C., porque informó dentro de los cinco días siguientes a la firma del contrato, como se estableció en el acuerdo INE/CG1478/2018, ya que como se explicó, en el diverso INE/CG89/2019, también se estableció como fecha límite para informar sobre la apertura de la cuenta bancaria el diez de abril de dos mil diecinueve, cuando la recurrente lo hizo hasta el veinticinco de junio de dos mil diecinueve, y abrió la cuenta el veintiuno de ese mes y año.

Por tanto, es claro que si la recurrente no constituyó la A.C. ni abrió una cuenta bancaria a nombre de esta a más tardar el diez de abril, es evidente que incurrió en infracciones a la normativa aplicable para la fiscalización de los recursos de las organizaciones de ciudadanos que pretenden constituirse en un partido político nacional.

Tampoco le asiste la razón a la recurrente respecto a que la fecha de registro de la A.C. y la de apertura de la cuenta bancaria, no perjudican la rendición de cuentas, ya que los ingresos de la Organización fueron en su mayoría en especie y los provenientes en efectivo fueron posteriores a su constitución y la apertura de la cuenta.

Se afirma lo anterior,[7] porque la razón para que se ordenara la constitución de una A.C. responde a la necesidad de distinguir entre el patrimonio e ingresos personales de los integrantes de la Organización y ésta en sí, así como los recursos que le son confiados por sus asociados y simpatizantes para su constitución como partido político nacional.

Lo anterior, permite por un lado que los ingresos de la Organización no sean acumulados a los de sus integrantes y que, por ello, deban ser incluidos en sus declaraciones anuales de las personas físicas y, por otro lado, permite la correcta vigilancia de los ingresos y los gastos de la Organización, así como el adecuado reporte de los movimientos financieros.

De ahí que se requiera la constitución de una A.C., así como la apertura de una cuenta bancaria a nombre de ésta, pues sólo de esa manera se logra que la rendición de cuentas en materia de fiscalización sea adecuada y eficaz, y permite que se alcance la finalidad constitucional de que los recursos obtenidos y ejercidos por las Organizaciones puedan ser fiscalizados por el INE.

Por tanto, el motivo por el cual se prevé la creación de una A.C., y abrir una cuenta bancaria, obedece a las siguientes finalidades:

1.       Administrar el financiamiento privado que reciben y los gastos realizados con motivo de las actividades tendentes a obtener el registro como partido político.

2.       Contar con un mecanismo de control financiero necesario para vigilar el origen lícito de los recursos utilizados, y su correcta aplicación al destino electoral para el cual se recauda.

3.       Hacer eficiente el control contable en beneficio de los propios interesados, quienes también están obligados a rendir los informes de ingresos y egresos.

4.       Solicitar ante el SAT su inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes, para garantizar la adecuada comprobación de sus operaciones.

De manera que, contrariamente a lo señalado por la recurrente, el incumplimiento de constituir la A.C. y abrir una cuenta bancaria a nombre de esta a más tardar el diez de abril de dos mil diecinueve, sí afecta directamente la rendición de cuentas e interfiere con la adecuada fiscalización de los recursos, pues no es posible tener certeza sobre el manejo de los recursos que la Organización manejó.

Por esas razones es que en el acuerdo INE/CG89/2019 se estableció que el incumplimiento a cualquiera de esas dos obligaciones —constituir la A.C. y abrir una cuenta bancaria a nombre de ésta a más tardar el diez de abril de dos mil diecinueve— sería considerada como una falta de fondo.

4.4. Conclusión C8

Tesis de la decisión

Esta Sala Superior considera que el agravio es infundado, ya que la recurrente parte de la premisa inexacta de que la sanción le fue impuesta respecto de una asamblea celebrada en el 11 distrito electoral federal en Michoacán el ocho de mayo de dos mil diecinueve.

Consideraciones de la responsable

El INE concluyó que la Organización omitió reportar los gastos por concepto de una asamblea celebrada en el estado de Michoacán-Distrito 11, por un monto de $49,900.00 (cuarenta y nueve mil novecientos pesos 00/100 M.N.), por lo que se le impuso una multa de ochocientos ochenta y cinco UMA equivalente a $74,773.65 (setenta y cuatro mil setecientos setenta y tres pesos 65/100 M.N.).

La Unidad Técnica le señaló en el oficio de errores y omisiones que no se encontró reportada en los informes mensuales ni registrada en la contabilidad, entre otras, la asamblea celebrada en el distrito 11 de Michoacán celebrada el ocho de mayo de dos mil diecinueve.

Al respecto, la Organización refirió que el gasto fue registrado en el recibo de aportaciones de simpatizantes en especie con folio 19, y que el motivo por el cual la Unidad Técnica pudiera no identificar el gasto era porque por una omisión al capturar los datos se señaló en el apartado de lugar de realización, la entidad federativa ‘Michoacán’ y no el nombre del distrito.

De lo informado por la Organización, la Unidad Técnica señaló que la respuesta era insatisfactoria, porque el recibo con folio 19 correspondía a la asamblea celebrada en el distrito 19 de Veracruz, por lo que le solicitó que informara si fue un gasto de la Organización, una aportación o ambos, para lo cual debía remitir la documentación correspondiente, así como las aclaraciones que considerara pertinentes.

Al responder la Organización señaló que, la fecha señalada por la Unidad Técnica era incorrecta, porque la asamblea programada y celebrada en el distrito 11 de Michoacán fue de veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, lo que se acreditaba con el oficio de programación remitido a la DEPPP, el veintidós de abril anterior.

En atención a lo señalado por la Organización, la Unidad Técnica constató que en efecto la asamblea fue celebrada el veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, y no el ocho de mayo, como se había señalado; sin embargo, advirtió que los ingresos y gastos por esa asamblea no fueron registrados en su contabilidad, por tal motivo, la observación no quedó atendida, y procedió a determinar el costo del gasto no reportado conforme a los criterios establecidos en el artículo 27 del Reglamento, de lo cual concluyó que el monto no reportado por la realización de una asamblea ascendió a $49,900.00.

Planteamientos de la recurrente

Manifiesta que la conclusión es contraria a derecho, porque la responsable no observó los principios rectores de la función electoral, en tanto no revisó exhaustivamente los documentos relativos a la Agenda de celebración de asambleas que remitió a la DEPPP.

Ello, porque la Unidad Técnica refiere que la asamblea referida en la conclusión se celebró el ocho de mayo de dos mil diecinueve, cuando en realidad se celebró el veintiocho de ese mes, tal como se advierte del escrito de dieciocho de abril, por el que notificó la agenda parcial de asambleas.

Lo anterior, se robustece con la certificación de la asamblea distrital celebrada en el 11 distrito electoral federal de Michoacán, así como del “reporte de partidos políticos en formación martes 7 de mayo de 2019”.

Además, así lo hizo notar en la sesión pública, el consejero Ruiz Saldaña que señaló que era lamentable que se le sancionara por una asamblea que nunca sucedió.

Consideraciones que sustentan la tesis

Como se adelantó, es infundado el agravio, puesto que la autoridad fiscalizadora sancionó a la Organización por la omisión de reportar los gastos de una asamblea celebrada el veintiocho de mayo y no una del ocho de mayo como afirma la recurrente.

Ello es así, por una parte, porque de la revisión tanto de la resolución, como del dictamen consolidado, se advierte que la autoridad fiscalizadora, a partir de lo que la Organización le informó al desahogar los oficios de errores y omisiones, advirtió que, en efecto, la asamblea referida se había celebrado el veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, y no el ocho de ese mes y año, como se había señalado en los oficios mencionados.

Es incorrecta la afirmación de la recurrente en el sentido de que la responsable no revisó los documentos correspondientes a la agenda, de lo que pudo haber advertido que no celebró asamblea alguna en el distrito 11 de Michoacán.

Por otra parte, se advierte que la imposición de la sanción en la conclusión C8 obedece a que, de la verificación a la documentación, la responsable constató que los ingresos y gastos por la asamblea celebrada el veintiocho de mayo de dos mil diecinueve no fueron registrados en la contabilidad de la Organización.

Por lo cual, la autoridad fiscalizadora tuvo que cuantificar el costo de los ingresos y gastos de la asamblea de veintiocho de mayo, mediante el proceso establecido en el artículo 27 del Reglamento, mediante la realización de una matriz de precios.

A partir de lo anterior, determinó que el monto no reportado por la realización de esa asamblea ascendía a $49,900.00 (cuarenta y nueve mil novecientos pesos 00/100 M.N.).

Aspectos que de modo alguno están impugnados por la recurrente, ya que se limita a señalar que se cuantificó el gasto de una asamblea de ocho de mayo, la cual fue inexistente.

Sin embargo, como se ha señalado, la autoridad responsable impuso la sanción, porque consideró que no reportó los ingresos y gastos de la asamblea de veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, celebrada en el distrito electoral federal 11 de Michoacán, la cual la recurrente admite que celebró.

Esto es, la sanción se impuso por no reportar los ingresos y gastos de la asamblea que la propia recurrente admite haber celebrado en el distrito 11 de Michoacán, sin que obste a lo anterior la afirmación que pudo realizar uno de los Consejeros durante la discusión del caso, ya que ello no modifica las razones establecidas en el Dictamen consolidado y la Resolución ahora impugnados, de ahí lo infundado del agravio.

4.5. Conclusión C9

Tesis de la decisión

El agravio resulta fundado puesto que la responsable no venció la presunción de certeza del origen de las aportaciones a partir de lo reportado por el recurrente siendo que, de presumir un origen diverso le correspondía acreditar de forma fehaciente cuál era este para identificar si resultaba ilícito, lo que en el caso no realizó.

Consideraciones de la responsable

El INE sancionó a la Organización por recibir aportaciones de personas no identificadas por un monto de $34,500.00 (treinta y cuatro mil quinientos pesos 00/100 M.N.), por la vulneración a los artículos 55, numeral 1 de la Ley de Partidos; y 121, numeral 1, inciso I) del Reglamento.

Calificó la falta como grave ordinaria y sancionó con una multa de 200% sobre el monto involucrado, esto es, ochocientos dieciséis UMA equivalente a $68,943.84 (sesenta y ocho mil novecientos cuarenta y tres pesos 84/100 M.N.).

El origen de esta observación deriva de que, una vez que la Organización registró y documentó las aportaciones que recibió en especie, identificando el nombre de las y los aportantes, la Unidad Técnica requirió información al SAT y a la CNBV respecto de la situación financiera y fiscal de esas personas.

La Unidad Técnica contrastó la información que le proporcionaron esas instituciones con la que reportó la Organización. En algunos casos, en los cargos bancarios no localizó el pago del servicio contratado para beneficio de la Organización y, adicionalmente, de los CFDI que remitió el SAT no se acreditó una relación comercial entre los proveedores que prestaron los servicios a la organización y los aportantes.

En el dictamen, se explicó que en el procedimiento de revisión de informes de ingresos y gastos la carga de la prueba es de los sujetos obligados y, en el caso, la primera evidencia de la operación comercial exigida por el artículo 96, numeral 1, del Reglamento es el comprobante fiscal, documento que la organización no presentó, siendo que los servicios aportados obligan al proveedor a emitir un comprobante fiscal.

Se argumentó que las operaciones que en su caso debieron realizar los aportantes y los proveedores por la adquisición de los bienes o servicios aportados a la Organización, deben regirse por las normas fiscales y el artículo 27, fracción III, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, señala que todos los gastos por montos superiores a $2,000.00 (dos mil pesos 00/100 M.N.), para ser deducibles, no sólo deben estar sustentados con comprobantes que reúnan requisitos fiscales, sino además se debe comprobar el pago a través de mecanismos bancarizados.

Con esa información, la UTF notificó el oficio de errores y omisiones INE/UTF/DA/5629/2020 y requirió a la Organización los documentos que acrediten que los aportantes son quienes pagaron el bien o servicio registrado por su organización, como aportación en especie.

En respuesta, la Organización informó que giró oficio a las y los aportantes solicitando información complementaria sobre las observaciones señaladas por la autoridad y, en algunos casos, remitió los contratos privados entre los proveedores y el aportante así como recibos simples realizados en efectivo; en otros, remitió la copia de la credencial para votar con fotografía del aportante, escrito de respuesta del aportante a la representante legal de la Organización en donde confirmó las aportaciones y, en otros casos presentó el comprobante fiscal en formato CFDI.

En la mayoría de los casos la Unidad Técnica tuvo por subsanadas las observaciones, no obstante, tuvo por no atendidas aquellas respecto de las cuales la Organización se limitó a señalar que presentaría la documentación comprobatoria mediante un alcance y no lo hizo.

La sanción se derivó de que el INE no tuvo por acreditado que dos aportantes (cinco aportaciones) hubieran pagado por los bienes y servicios otorgados en beneficio de la Organización por aportaciones en especie, por lo que desconoce la identidad del aportante que realmente pagó los servicios, al concluir que los elementos de prueba presentadas por la Organización para dar certeza respecto al origen de los recursos fueron insuficientes.

Señaló que en términos del acuerdo INE/CG38/2019, al advertir aportaciones relevantes o inusuales, se realizó la circularización pertinente con las diversas autoridades hacendarias y financieras, y se analizaron como una posible aportación de un ente prohibido, y al no existir correspondencia entre el origen y destino del recurso, se actualizaba la conducta infractora por omitir rechazar la aportación de persona no identificada.

Refirió que si bien la obligación de comprobar las aportaciones en especie con la documentación solicitada mediante el oficio de errores y omisiones, no fue establecida expresamente en el Acuerdo INE/CG38/2019, ello no implicaba que el sujeto obligado no tuviera la obligación de realizar las aclaraciones relacionadas con el origen de los recursos y no impuso ninguna obligación adicional a las Organizaciones, sino únicamente solicitó la aclaración de la licitud de los ingresos recibidos mediante financiamiento privado.

Planteamientos de la recurrente

La Organización solicita que se revoque la sanción, esencialmente porque los aportantes están plenamente identificados y, en consecuencia, no vulneró los artículos 55, numeral 1, de la Ley de Partidos y 121, numeral 1, inciso l) del Reglamento.

Por una parte, señala que desde enero de dos mil diecinueve reportó en los informes mensuales los ingresos, en tanto que las operaciones por las cuales se le sancionó se realizaron en junio, julio y noviembre de ese año sin que la responsable realizara la observación en los oficios de errores y omisiones respectivos. Al observarlo hasta agosto de dos mil veinte, existe un desface de más de un año imposibilitando a la Organización recabar la información respectiva. 

Por otra parte, refiere que respecto de cada una de las aportaciones en especie proporcionó contrato, cotizaciones que determinaron el valor de registro, recibo de aportación, fotografías y copia de la credencial para votar, en términos del apartado I, numeral 4 del Acuerdo INE/CG38/2019, en relación con el artículo 107 del Reglamento.

No existe obligación de presentar una factura a nombre del aportante o de la Organización como primera evidencia de la operación comercial, porque eso no se exige en los Acuerdos INE/CG1478/2018 e INE/CG38/2019 y no tiene atribuciones para solicitar a los ciudadanos la información o documentación relativa a las operaciones llevadas a cabo, pues únicamente está obligada a rendir los informes mensuales con la información solicitada en la Ley General, Ley de Partidos, Reglamento y en el referido Acuerdo INE/CG38/2019.

Señala que las aportaciones realizadas por Bertha Alicia Galaviz Hernández suman $33,500.00 (treinta y tres mil quinientos pesos 00/100 M.N.) y existe una diferencia de mil pesos con el monto determinado por la responsable.

Aunado a esto, considera incongruente que la responsable tuviera por identificada algunas de las aportaciones de esa ciudadana y otras no y señala que la circunstancia de no presentar toda la documentación deriva de las acciones implementadas por las autoridades federales derivado de la contingencia sanitaria.

Finalmente, señala que fue incorrecto calificar la falta como grave ordinaria y debió calificarse como formal porque únicamente se puso en peligro los bienes jurídicos tutelados y no se acreditó una afectación y tampoco que la Organización hubiera ocultado información de sus donaciones, por lo que debió aplicar el criterio del SX-RAP-17/2016.

La multa impuesta es excesiva porque la responsable no apreció de forma adecuada el conjunto de circunstancias (objetivas y subjetivas) que le permitieran imponer una sanción proporcional, como la comisión intencional o culposa, la trascendencia de las normas, la reincidencia, la pluralidad, derivado de lo cual únicamente se le debió sancionar con amonestación pública al realizar la interpretación que más favorezca a la Organización.

Marco normativo

Presentación de informes y procedimiento de revisión

Las etapas que conforman el procedimiento de revisión de los informes mensuales de las Organizaciones de Ciudadanos se desarrollan conforme a lo que se describe a continuación.[8]

El artículo 196, numeral 1 de la Ley General señala que la Unidad Técnica es el órgano encargado de la recepción y revisión integral de los informes que presenten los sujetos obligados respecto del origen, monto, destino y aplicación de los recursos que reciban por cualquier tipo de financiamiento, mientras que el artículo 199 establece que la Unidad Técnica tendrá la facultad de fiscalizar y vigilar los ingresos y gastos de las Organizaciones de Ciudadanos, a partir del momento en que notifiquen de tal propósito al INE.

El artículo 11, numeral 2 de la Ley de Partidos, así como el artículo 22 y 273, numeral 1, del Reglamento establecen que las Organizaciones de Ciudadanos deberán presentar ante el INE los informes de ingresos y gastos mensuales dentro de los primeros diez días de cada mes, a partir del mes en que manifestaron su propósito de constituirse en partido político y hasta la resolución sobre la procedencia de su registro.

Por su parte el artículo 3 del Reglamento señala como sujetos obligados a las Organizaciones de Ciudadanos que pretendan obtener su registro como partido político nacional, asimismo, señala que los informes que deben presentar son los que se establecen en la Ley de Partidos y la Ley General.

En ese sentido, el artículo 236, numeral 1, inciso b) del Reglamento establece que las organizaciones de ciudadanos presentarán en forma impresa y en medio magnético los referidos informes mensuales.

Al respecto, el artículo 272 del Reglamento establece que las Organizaciones de Ciudadanos presentarán sus informes conforme lo dispuesto en los artículos 11, numeral 2 de la Ley de Partidos, así como 236, numeral 1, inciso b), del Reglamento.

Por su parte, en el artículo 274 del Reglamento se describe la información y documentación que las Organizaciones de Ciudadanos deberán remitir a la Unidad Técnica junto con sus informes mensuales, dentro de la cual se contiene toda la documentación comprobatoria de los ingresos y egresos de la organización, incluyendo las pólizas correspondientes.

Ahora bien, de toda la información que presenten estas organizaciones y que obra en el informe respectivo, la Unidad Técnica cuenta con un plazo de veinte días para revisarla, el cual empezará a computarse al día siguiente de la fecha límite para su presentación.[9]

Asimismo, el artículo 291 del Reglamento establece que el proceso de fiscalización deberá prever lo siguiente:

         La elaboración de un oficio de errores y omisiones respecto de cada informe presentado.

         La generación de un oficio de errores y omisiones que comprenda el seguimiento a las observaciones realizadas respecto de los informes mensuales presentados a partir del mes que informaron su propósito de constituir un partido político y hasta el mes en que presenten formalmente la solicitud de registro.

         La generación de un oficio de errores y omisiones que comprenda el seguimiento a las observaciones realizadas a los informes mensuales presentados a partir del mes siguiente al de la solicitud de registro, hasta el mes en que se resuelva sobre la procedencia de registro.

         La Unidad Técnica otorgará un plazo de diez días hábiles a efecto que las Organizaciones de Ciudadanos presenten las aclaraciones o rectificaciones que consideren pertinentes.

         Una vez transcurrido el plazo antes descrito, la Unidad Técnica contará con veinte días hábiles para presentar el Dictamen y la Resolución respectiva a la Comisión de Fiscalización, para que, en un plazo máximo de diez días, sea presentado para su aprobación al Consejo General.

Por su parte el artículo 442 de la Ley General señala a las Organizaciones de Ciudadanos como sujetos de responsabilidad por las infracciones cometidas a la propia ley.

Cabe mencionar que, a fin de acreditar debidamente el origen de los recursos, la Unidad Técnica cuenta con la posibilidad de realizar requerimientos a las autoridades correspondientes para lo cual no está sujeta a los secretos bancario, fiduciario y fiscal.[10]

Por su parte, el artículo 331 del Reglamento faculta a la Unidad Técnica para requerir a las personas físicas y morales, información relativa a las operaciones celebradas con los sujetos obligados.

En concordancia, el artículo 56, numeral 1 del mismo Reglamento señala que con la finalidad de verificar la veracidad de las operaciones reportadas por los sujetos obligados la Comisión de Fiscalización, a través de su Unidad Técnica podrá solicitar de manera fundada y motivada a la CNBV toda la información relativa a contratos de apertura, cuentas, depósitos, servicios, cancelación y cualquier tipo de operación activa, pasiva y de servicios que mantengan con las entidades financieras.

Además, el numeral 4, apartado III del Acuerdo INE/CG38/2019 reconoce la posibilidad de realizar circularizaciones a las autoridades competentes en aquellas aportaciones relevantes o inusuales superiores a doscientos cuarenta mil pesos.

Conforme con tal numeral, la finalidad de tales circularizaciones en verificar la capacidad económica del donante corresponda con el monto de la aportación y, en caso de que no exista esa correspondencia, primero se analizará, para fines electorales, como una posible aportación de entre prohibido y, de acreditarse, sancionarse a los sujetos obligados como aportación de persona no identificada.

Régimen de las aportaciones

Las Organizaciones de Ciudadanos, dentro del proceso de constitución de partidos políticos nacionales pueden financiar sus actividades únicamente con recursos de índole privado al no recibir financiamiento público,[11] lo que se detalla en el artículo 119 del Reglamento que reconoce como sus ingresos dos formas de aportaciones o donativos: en efectivo y especie; los que realizan sus asociados y simpatizantes realicen de forma libre y voluntaria siendo éstas personas físicas con residencia en el país.

Al respecto, el artículo 19, numeral 2, del Reglamento establece que las entradas de efectivo son operaciones que provocan aumentos en los saldos, mientras que las salidas de efectivo provocan su disminución; mientras que el artículo 105 del Reglamento reconoce cuáles son consideradas aportaciones en especie.

Adicionalmente, de conformidad con el Acuerdo INE/CG38/2019, tales organizaciones sólo pueden financiarse de acuerdo a las reglas de financiamiento privado establecidas, esto es mediante:

         Aportaciones de asociados.

         Aportaciones de simpatizantes.

         Autofinanciamiento.

El artículo 96 del Reglamento, numeral 1, establece que todos los ingresos recibidos por los sujetos obligados deberán estar sustentados con la documentación original y ser reconocidos y registrados en su contabilidad.

Además, en su numeral 2, dicho precepto señala que los ingresos se registrarán contablemente cuando se reciban; en el caso de efectivo, cuando se realice el depósito en la cuenta bancaria o cuando se reciba el numerario; los que se reciban en especie, cuando se reciba el bien o la contraprestación.[12]

Respecto de las aportaciones en efectivo, el Reglamento establece que deberán ser depositadas en una cuenta bancaria a nombre de la organización de ciudadanos[13] y deberán documentarse con:[14]

         Original de la ficha de depósito o comprobante impreso de la transferencia electrónica en donde se identifique la cuenta bancaria de origen y destino.

         El recibo de aportaciones de simpatizantes o militantes en efectivo, acompañado de la copia legible de la credencial de elector, según corresponda.

         Los ingresos derivados de autofinanciamientos, además de la ficha de depósito, deberán ser documentados con un control de folios de autofinanciamiento el cual se presentará durante los diez días hábiles posteriores al mes que se reporte y deberá incluir la siguiente información: número de recibo, fecha y descripción del evento o actividad, lugar en que se llevó a cabo y el monto obtenido.

Por su parte, los ingresos en especie de las Organizaciones de Ciudadanos, deben cumplir con lo dispuesto en el Reglamento siendo tales:[15]

         Las donaciones de bienes muebles o inmuebles.

         El uso de los bienes muebles o inmuebles otorgados en comodato.

         La condonación de la deuda principal y/o sus accesorios a favor de los sujetos obligados distintas a contribuciones.

         Los servicios prestados a los sujetos obligados a título gratuito, con algunas excepciones.

         Los servicios prestados a los sujetos obligados que sean determinados por la Unidad Técnica por debajo del valor de mercado.

Al respecto, el artículo 107, numerales 1 y 3, del Reglamento[16] establecen la documentación comprobatoria que debe presentarse para los ingresos en especie, refiriendo la siguiente:

         Contratos escritos que contengan cuando menos:

        Los datos de identificación del aportante y del bien aportado

        El costo de mercado o estimado del bien o servicio

        La fecha y lugar de entrega

        El carácter con el que se realiza la aportación.

         Por cada ingreso en especie recibido, se deberán expedir recibos que cumplan con los requisitos y los formatos señalados en el Reglamento.

Ahora bien, por cuanto al financiamiento existen algunas restricciones trazadas en el artículo 121, del Reglamento, en relación con el 54 de la Ley de Partidos, así como en el Acuerdo INE/CG38/2019 en el sentido de prohibir la recepción de aportaciones, entre otros, de los siguientes sujetos:

         Entes públicos.

         Organizaciones gremiales, sindicatos y corporativos.

         Ministros de culto, asociaciones, iglesias o agrupaciones de cualquier religión.

         Personas que vivan o trabajen en el extranjero.

         Empresas mexicanas de carácter mercantil y personas físicas con actividad empresarial.

         Personas morales.

         Personas no identificadas.

Generalidades del procedimiento de revisión de informes

Esta Sala Superior ha sustentado que la función fiscalizadora de la vigilancia en la aplicación de los recursos correspondiente a las autoridades electorales se realiza mediante actividades preventivas, normativas, de vigilancia, de control operativo y, en última instancia, de investigación.

Sus principales objetivos son los de asegurar la transparencia, equidad y legalidad en la actuación de los sujetos obligados para la realización de sus fines, de ahí que, su ejercicio puntual en la tarea de fiscalización no puede entenderse como una afectación a tales sujetos, dado que se trata de un elemento fundamental que fortalece y legitima la participación democrática en el sistema de partidos.

Bajo la premisa de que los sujetos obligados apliquen el financiamiento de que dispongan exclusivamente para los fines que les hayan sido entregados; además de contribuir a la eficacia, economía y eficiencia del gasto e ingresos y de sujetar los gastos asociados a adquisiciones a los criterios de legalidad, honestidad, eficiencia, eficacia, economía, racionalidad, austeridad, transparencia, control y rendición de cuentas.

Por tanto, permitir la práctica de auditorías, verificaciones e instrumentación de procedimientos administrativos por los órganos del INE cumple con la finalidad y tarea Constitucional de indagar y conocer el origen, uso y destino de los recursos involucrados en la materia electoral.[17]

La fiscalización electoral dentro del modelo mexicano se encuentra integrada por dos tipos de procedimientos, uno de ellos el de revisión de informes, el cual tiene como punto de partida lo reportado por los sujetos obligados en sus respectivos informes, de manera que la autoridad ejerce una facultad comprobatoria con el propósito de verificar si la información aportada, permite corroborar el origen, monto y destino de sus recursos.

Así, frente a un ingreso o gasto debidamente reportado, la autoridad califica como válido el reporte del sujeto obligado y cumplidas sus obligaciones en la materia dando por concluido el procedimiento mediante una determinación en la que se declara satisfactorio el reporte de ingresos y gastos.

En cambio, cuando la información reportada y su documentación soporte no permiten comprobar la veracidad del origen, monto y/o destino de los recursos, la autoridad está en posibilidad de llevar a cabo diligencias comprobatorias, mediante la formulación de observaciones a los sujetos obligados, en las que se puede incluir la realización de prevenciones y requerimientos, a través de los oficios de errores y omisiones, a fin de que éstos puedan subsanar las irregularidades detectadas.

Para tal proceder, la autoridad administrativa electoral, específicamente la Unidad Técnica, está sujeta a determinados plazos conforme al tipo de informe de que se trate para formular el denominado dictamen consolidado, en el que se contienen las conclusiones de la revisión de los informes; en su caso, la mención de los errores o irregularidades encontradas, y el señalamiento de las aclaraciones y rectificaciones presentadas por los partidos políticos.

Posteriormente, a partir de las observaciones no subsanadas por los sujetos obligados, expuestas en el dictamen consolidado, el Consejo General emite una resolución en los plazos establecidos en la normativa, en la que se declara la falta de aclaraciones y rectificaciones, respecto de errores e irregularidades encontradas en los informes de ingresos y gastos, lo cual da lugar a la aplicación de las sanciones a que haya lugar.

Conforme con lo anterior, el procedimiento administrativo de revisión se funda en lo informado por los entes fiscalizados conforme a sus obligaciones de rendición de cuentas y transparencia en la administración de sus recursos, en cuyo procedimiento puede realizar diversas diligencias para corroborar el cumplimento de las obligaciones y la veracidad de lo reportado en los informes respectivos, sin embargo, de origen la función fiscalizadora se centra en la comprobación de lo reportado en los respectivos informes.

De esta forma, en tales procedimientos administrativos la carga de la prueba de acreditar que, efectivamente, se han cumplido con las obligaciones impuestas en materia de fiscalización de los recursos, recae sobre el propio sujeto obligado.

En dicho procedimiento se debe respetar la garantía de audiencia, que se traduce en la obligación de la autoridad de comunicar a los sujetos obligados, los errores y omisiones en la presentación de la documentación comprobatoria de sus ingresos y egresos, lo que se agota al vencer el plazo establecido en la norma para que los sujetos obligados subsanen las observaciones ahí formuladas, o bien manifiesten lo que a su interés convenga, es decir, en esa etapa la carga probatoria sigue a cargo del sujeto obligado.

Así, el procedimiento de revisión de informes se constriñe a la verificación y comprobación de la información reportada por los sujetos obligados, por lo que la carga de probar el cumplimiento de sus obligaciones corresponde a estos puesto que, ante alguna irregularidad, inconsistencia o error del reporte, son tales entes quienes deben subsanar, aclarar o rectificar y, en caso de no hacerlo, se actualizará la infracción relativa.

Lo anterior, en la inteligencia que, si bien la autoridad lleva a cabo una serie de diligencias como prevenciones o requerimientos, estas se formulan para garantizar el derecho de audiencia de los sujetos fiscalizados.[18]

Consideraciones que sustentan la tesis

Resulta esencialmente fundado el agravio de la recurrente puesto que no existen elementos que desvirtúen la presunción de certeza respecto de la identidad de los aportantes que en grado suficiente permitan concluir que la aportación se realizó por personas diversas a las reportadas como a continuación se expone.

En el caso, la conclusión se refiere a diversas aportaciones reportadas por la Organización, en las cuales se identificó quiénes eran los aportantes con la documentación comprobatoria exigida por la norma.

Sin embargo, la responsable realizó una observación a partir de información que obtuvo por solicitudes de información al SAT y a la CNBV la cual, al ser contrastada con los datos reportados por la recurrente, en algunos casos generó indicios sobre la falta de capacidad económica de los aportantes para realizar las aportaciones registradas y, en la totalidad de ellos, sobre que no existía documentación o evidencia que permitiera acreditar que el pago se realizó por las personas que fueron reportadas como aportantes.

Tal situación permitió a la autoridad concluir, agotado el derecho de defensa del cual no se obtuvo información adicional para estos casos, que no existía certeza en el origen real de los recursos aportados, pues no habían sido los aportantes registrados quienes realmente realizaron los pagos.

No obstante, la responsable llega a tal conclusión a partir de pruebas que resultan insuficientes para acreditar la conducta sancionada, ya que no logran desvirtuar que las personas registradas fueron quienes efectivamente realizaron la aportación como a continuación se razona.

La observación formulada por la responsable deriva de aportaciones en especie las cuales tienen una regulación específica puesto que, a partir de lo establecido en los artículos 119, en relación con los artículos 105 y 107 del Reglamento, se reconoce la posibilidad de que se reciban ingresos de este tipo por simpatizantes y afiliados los cuales deben ser comprobados mediante la siguiente documentación:

         Contratos escritos que contengan cuando menos los datos de identificación del aportante y del bien aportado, el costo de mercado o estimado del bien o servicio, la fecha y lugar de entrega; y el carácter con el que se realiza la aportación.

         Además, por cada ingreso en especie recibido, se deberán expedir recibos que cumplan con los requisitos y los formatos señalados en el Reglamento.

Es decir, cada una de las aportaciones recibidas en especie por la Organización debían registrarse en su contabilidad, soportándose con la documentación antecitada a fin de dar cumplimiento al régimen de comprobación que se exige inicialmente, de lo que la responsable puede tener certeza respecto del tipo de bien o servicio aportado, las condiciones en que se aporta, la identidad del aportante y el monto estimado de la operación.

Lo anterior, contemplando que la aportación debe realizarse por una persona o ente jurídico no impedido para ello, conforme al artículo 121 del Reglamento.

Ante tal contexto de obligaciones para la Organización, debe decirse que la responsable, al analizar la documentación presentada, no observó error u omisión alguna sobre la comprobación de las aportaciones que finalmente fueron sancionadas, es decir, se dio cumplimiento con la norma que específicamente rige para el caso de las aportaciones en especie puesto que, en lo que interesa, sí identificó claramente quiénes fueron los aportantes por lo que había certeza del origen de los recursos.

Sin embargo, la responsable desplegó sus facultades de comprobación para indagar respecto del origen de los recursos utilizados para el pago de los bienes y servicios aportados derivado de lo cual la responsable determinó conceder la oportunidad de defensa a la Organización.

Tal situación es relevante por dos cuestiones: primero, porque fue a partir de este requerimiento que se le informó a la recurrente de la posible irregularidad detectada consistente en que no existía certeza sobre el origen real de los recursos empleados para pagar las aportaciones que recibió; segundo, porque ello generó una indagación adicional a partir de un ilícito distinto que la responsable debía acreditar fehacientemente.

Es así en tanto en un primer momento la conducta que se presenta en el procedimiento de revisión es la recepción de aportaciones en especie y la verificación de gabinete realizada por la Unidad Técnica giró en torno a tal conducta la cual, como se ha señalado, se encontró comprobada conforme a la normativa aplicable.

Este reporte documentado en concordancia con la exigencia reglamentaria genera una presunción de certeza en relación con los elementos de la aportación como lo son: sujetos, condiciones de otorgamiento, monto y vínculo jurídico; es decir, se presume que, en el caso, los aportantes son las personas identificadas por la Organización.

Dicha presunción se establece a partir del cumplimiento de las disposiciones que el propio Consejo General establece en uso de su facultad reglamentaria por lo que, al atender el mandato fijado en el Reglamento, se constituye en una presunción de legalidad sobre las operaciones reportadas y, con ello, sobre la debida rendición de cuentas de los sujetos obligados dado que fueron los elementos que inicialmente estableció como necesarios la responsable para la validez de tales operaciones.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en el Acuerdo INE/CG38/2019 se estableció un parámetro para verificar la licitud del origen de las aportaciones conforme al cual:

         Para registrar y documentar los ingresos por aportaciones en especie, se debería observar y cumplir lo dispuesto en el artículo 107 del Reglamento[19] (consideración 35, así como punto de acuerdo Primero, fracción I, numeral 4, último párrafo).

         En cuanto al método de comprobación, en caso de que la Unidad Técnica advirtiera aportaciones relevantes o inusuales, superiores a $240,000.00, se realizaría la circulación pertinente con las diversas autoridades hacendarias (punto de acuerdo Primero, fracción III).

        Si el monto de la operación no correspondía con la capacidad económica del donante, para fines electorales se analizaría como posible aportación de un ente prohibido.

        La determinación emitida por las autoridades hacendarias se debería hacer del conocimiento de la autoridad electoral a la brevedad para que, en caso de no existiera correspondencia entre el origen y destino del recurso, se sancionara a los sujetos obligados implicados por la aportación de persona no identificada.

Esto es importante puesto que fija un estándar para la verificación de los recursos que recibieron las Organizaciones de Ciudadanos a partir del cual existían diversas presunciones trazadas en virtud del monto de las aportaciones.

Es decir, cuando se tuviera una operación superior a los $240,000.00, la responsable procedería de la forma establecida en el citado Acuerdo mediante circularizaciones con diversas autoridades a fin de indagar sobre la comprobación y capacidad económica de los aportantes.

De no contar con elementos que generaran congruencia entre dicha capacidad económica y los montos de aportaciones, se presumiría que se estaba frente a aportaciones de personas no identificadas.

Sin embargo, cuando las operaciones no excedieran la cifra señalada, la responsable debía vencer la presunción de validez de lo que los sujetos obligados estaban reportando como aportación.

Por ello, al cumplir con los distintos elementos que prevén las disposiciones aplicables en materia de comprobación de ingresos y siempre que la aportación fuese menor al monto establecido por el Consejo General, la operación se encontraba amparada por el principio de los actos válidamente celebrados al atender a las reglas establecidas por ese órgano electoral y, por lo tanto, se podía inferir que la Organización se condujo en cumplimiento a la rendición de cuentas que debía acatar.

Ello no necesariamente conlleva validar las operaciones registradas puesto que tal presunción de certeza puede ser derrotada si la responsable acredita mediante el despliegue de sus facultades de comprobación una irregularidad diversa relacionada con las aportaciones involucradas, como en el caso sucede, al atribuir un ilícito electoral consistente en recibir aportaciones de personas no identificadas lo que requerirá de la acreditación de tal conducta mediante pruebas idóneas y pertinentes.

Sobre las presunciones cabe destacar lo que esta Sala Superior ha sostenido, al resolver el SUP-RAP-687/2017 y acumulados en el sentido de que son: "…un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho, con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cual es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos…".[20]

Ahora bien, las presunciones legales (género) pueden o no admitir prueba en contrario, conocidas en la Doctrina como iuris tantum e iuris et de iure (especies).

Citando a Devis Echandía, cuando la presunción es creada por el legislador, sea iuris tantum o iuris et de iure, se considera definitivamente cierto el hecho (en las últimas) o, provisionalmente, mientras no se suministre prueba en contrario (en las primeras).[21]

Conforme a lo anterior y en relación con el caso que nos ocupa, se está ante una presunción iuris tantum respecto de la certeza en los elementos que circundan las aportaciones en especie reportadas –como lo es la identidad de los aportantes– cuando los sujetos obligados proporcionaron los elementos que la norma exige para dar cumplimiento a las reglas en materia de comprobación y rendición de cuentas.

Esto es, si la Organización de Ciudadanos entrega al INE los contratos que amparan la aportación en especie, en los que consten los datos de identificación de los aportantes, así como del bien o servicio aportado en especie, y los respectivos recibos emitidos, se presume que tales aportaciones en especie provienen de los sujetos identificados en la documentación soporte.

No obstante, dicha presunción admite prueba en contrario por lo que, atendiendo al principio dinámico de la prueba, correspondería al INE acreditar la irregularidad que a su vez presume a partir de los elementos de que se allegue en uso de sus amplias facultades de comprobación y verificación.

Ello no desconoce que, al encontrarnos dentro de un procedimiento de revisión de informes, la carga de acreditar la licitud y completitud de lo reportado recae en el sujeto obligado, en este caso, en la Organización, sin embargo, cuando el INE decide ejercer sus atribuciones para investigar y comprobar más allá de los documentos presentados por el sujeto fiscalizado, excepcionalmente las cargas probatorias se revierten.

Lo anterior porque el sujeto obligado atendió originalmente a lo exigido por el INE en el Reglamento aplicable por lo que la autoridad fiscalizadora debe entonces desvirtuar la presunción de certeza de lo reportado mediante todos los elementos que fehacientemente permitan acreditar su ilicitud.

¿Qué hizo la autoridad responsable?

La forma en que procedió la responsable se sujetó a lo siguiente:

Inicialmente, la Unidad Técnica, como órgano del Consejo General encargado de la fiscalización de las Organizaciones de Ciudadanos, solicitó información a la CNBV respecto de los estados de las cuentas abiertas a nombre de los aportantes que contribuyeron con la Organización del período comprendido del ejercicio 2019 hasta marzo de 2020 que obraran en las Instituciones integrantes de la banca múltiple que conforman el Sistema Financiero Mexicano.

A su vez, solicitó al SAT los CFDI emitidos, recibidos y cancelados por los aportantes, sus declaraciones anuales del ejercicio fiscal 2018, así como datos generales, régimen fiscal, actividad preponderante, actividad económica y obligaciones fiscales; asimismo, se requirieron los comprobantes fiscales de diversas personas morales por el periodo del 1 de enero al 31 de diciembre de 2019.

Finalmente, se solicitó a la UIF el detalle sobre operaciones inusuales, relevantes e internas preocupantes con diversa información sobre los aportantes.

A partir de las respuestas del SAT y la CNBV, el INE realizó una confrontación de datos que se refleja en los Anexos 3 y 3.1 del Dictamen Consolidado, en los cuales identificó:

         Información sobre cuentas bancarias de los dos aportantes, respecto de cuatro instituciones bancarias, vinculadas con cuatro productos distintos, es decir, tipos de cuenta.

         Saldos que arrojan los estados de cuenta bancarios de dichos aportantes.

         La inexistencia de CFDI de las operaciones vinculadas con las aportaciones.

Tal información la hizo del conocimiento de la recurrente a partir de sus conclusiones, las cuales se pueden resumir en lo siguiente:

         En ningún caso se localizó el pago de los servicios contratados en forma bancarizada.

         En ningún caso hubo comprobante fiscal de la operación.

         A partir de lo anterior, no se tenía certeza sobre la plena identificación de los aportantes ya que no se podía vincular a los aportantes con los proveedores.

Estos fueron los elementos que sirvieron de base para que ejerciera su derecho de defensa la recurrente sin que se realizara algún requerimiento adicional conforme a lo que consta en el expediente.

Análisis de la presunción a partir de los elementos con que contó la responsable

Como se anticipó, esta Sala Superior considera que los elementos a partir de los cuales la autoridad administrativa electoral pretendió sustentar una infracción a la normativa no permiten vencer la presunción de validez de la aportación y, con ello, de certeza respecto de la identidad de los aportantes.

Si a partir de los datos con que contaba la responsable consideró que las aportaciones no fueron realizadas por las personas identificadas al reportar las aportaciones, era la misma responsable quien debía demostrar tal cuestión para vencer la presunción de certeza de lo reportado con todos los elementos a su alcance y los que en uso de sus atribuciones consideró pertinente allegarse.

Es decir, debía acreditar fehacientemente que no fueron las personas identificadas las que, efectivamente, destinaron recursos propios al pago de los servicios aportados para poder concluir sin duda alguna que tales personas no pagaron, sino que se trató de una simulación conforme a lo que la responsable determinó.

Para analizar el contexto del problema debemos partir de que el hecho controvertido consiste en si los elementos de prueba de que se allegó la autoridad administrativa electoral, en ejercicio de sus facultades amplias de fiscalización, son suficientes para desvirtuar la identidad reportada por la Organización a fin de acreditar el origen de los recursos en estricto cumplimiento a la normativa.

En ese sentido, la responsable parte del hecho conocido, consistente en la ausencia de registro bancario y fiscal que respaldaran el pago de los bienes o servicios que fueron aportados, lo que advirtió de la documentación proporcionada por las entidades bancarias y la autoridad hacendaria, considerando ello en grado suficiente para desvirtuar la identidad de los aportantes que reportó la Organización.

No obstante, debe tomarse en cuenta que el hecho conocido debe, cuando menos, ser lo suficientemente consistente y tener el peso necesario para llegar al hecho desconocido que es la identidad real de los aportantes y, con ello, vencer la presunción de certeza en lo reportado a partir del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Reglamento.

Ante tal escenario, debe acreditarse un vínculo entre ambos hechos a partir ya sea de la prueba directa o de pruebas indirectas, que permitan confirmar la hipótesis jurídica bajo estudio de forma unívoca; en el presente asunto, la responsable pretendía acreditar que las personas identificadas como aportantes no lo fueron en realidad.

En el caso se está ante la presencia de indicios establecidos por la responsable, respecto de los cuales Devis Echandía señala que son hechos conocidos, de los cuales se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquellos se obtiene, en virtud de una operación lógico critica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos.[22]

En el indicio, la fuente de prueba se identifica con el medio probatorio, debido a que aquella se manifiesta por sí misma (el hecho indicador es su propio medio de expresión, aunque debe ser probado por otro medio, como inspección o testimonios, sin que esto excluya su propia individualidad).[23]

Para que se configure la prueba indiciaria, es necesario verificar la existencia de los elementos siguientes.[24]

         Debe existir prueba plena del hecho indicador, y que el hecho probado tenga alguna significación probatoria respecto al hecho que se investiga, por existir alguna conexión lógica entre ellos.

         Es indispensable que no estén viciados de nulidad, y que las pruebas del hecho indicador o indiciario hayan sido decretadas y practicadas o presentadas y admitidas en forma legal.

         Que no se hayan utilizado pruebas ilícitas o prohibidas por la ley, para demostrar el hecho indicador; además, es necesario que no exista una nulidad del proceso, que vicie las pruebas del indicio y que la ley no prohíba investigar el hecho indicador o el indicado.

Por otra parte, para que haya eficacia probatoria, es indispensable:

1.     Que la prueba indiciaria sea conducente respecto del hecho investigado;

2.     Que se haya descartado la posibilidad de que la conexión entre el hecho indicador y el investigado sea aparente, por obra de la casualidad;

3.     Que se haya descartado la posibilidad de la falsificación del hecho indiciario por obra de terceros o de las partes;

4.     Que la relación de causalidad aparezca clara y cierta entre el hecho indicador (o el conjunto si son varios indicios contingentes) y el indicado;

5.     Que se trate de una pluralidad de indicios, si son contingentes;

6.     Que los indicios contingentes sean graves, concurrentes o concordantes y convergentes;

7.     Que no existan contra indicios que no puedan descartarse razonablemente;

8.     Que se hayan eliminado razonablemente las otras posibles hipótesis y los argumentos o motivos infirmantes de la conclusión adoptada;

9.     Que no existan pruebas de otra clase que infirmen los hechos indiciarios o que demuestren un hecho opuesto al indicado por aquéllos; y

10. Que se haya llegado a una conclusión precisa y segura basada en el pleno convencimiento del juez.[25]

La certeza de la prueba indiciaria debe ser siempre el resultado de un examen crítico-lógico de los hechos indiciarios, basado en los principios de causalidad e identidad y en las reglas generales o técnicas de la experiencia y, a su vez, deben ser probados por otros medios, se le debe vincular a una regla de experiencia, para deducir un argumento probatorio lógico-crítico.[26]

Considerando lo expuesto por el tratadista colombiano, para acreditar la prueba de indicios se requiere un análisis minucioso de los indicios con que se cuenta, y verificar la forma en que estos pueden encontrar solidez en su adminiculación, así como por la forma en que se obtuvieron.

Dicha prueba, precisa el descarte de hipótesis que podrían resultar inverosímiles o que cuentan con un menor respaldo probatorio.[27]

Según Juan Igartua,[28] en su significado técnico jurídico el indicio sería un tipo de prueba que no versa directamente sobre el hecho que ha de ser probado, sino sobre el hecho diferente y conectado inferencialmente con el que debe ser probado como jurídicamente relevante para los fines de la decisión.

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el criterio jurisprudencial de rubro PRUEBA INDICIARIA. NATURALEZA Y OPERATIVIDAD,[29] en el que señala que la prueba indiciaria presupone:

-          Que los hechos que se toman como indicios estén acreditados, pues no cabe construir certeza sobre la base de simples probabilidades; no que se trate de hechos de los que sólo se tiene un indicio,

-          Que concurra una pluralidad y variedad de hechos demostrados, generadores de esos indicios,

-          Que guarden relación con el hecho que se trata de demostrar y

-          Que exista concordancia entre ellos.

De lo anterior se puede concluir que la prueba indiciaria es una forma compleja de acreditar los hechos investigados que, para su procedencia, requiere de diversos factores que se dirijan en un mismo sentido, con la fuerza suficiente para probar lo que se busca, habiendo descartado hipótesis diversas que resultaran probables.

En el caso, se tenían como medios de prueba las documentales públicas consistentes en los informes y demás documentos aportados por la CNBV y el SAT que han sido mencionados, los cuales, si bien hacen prueba plena al consistir en documentos expedidos por autoridades en uso de sus atribuciones, ello sólo es así respecto de los datos contenidos en tal documentación, cuestión distinta al alcance probatorio que pretendió darles la autoridad.

Lo anterior, porque tales pruebas, por sí mismas, son insuficientes para acreditar que las personas identificadas por la organización como aportantes carecieran de capacidad económica para dicha operación, y menos aún concluir que la aportación fue realizada por una persona diversa cuya identidad se desconoce.

Del análisis de los elementos que consideró la autoridad se tienen los siguientes indicios:

-          La operación entre proveedor y aportante no fue bancarizada.

-          De dicha operación no existió un comprobante fiscal que cumpliera con los requisitos establecidos por la normativa de la materia.

Sin embargo, tales indicios no se dirigen de forma unívoca hacia la hipótesis jurídica que se pretendía acreditar, como lo es que no fueron los aportantes identificados quienes pagaron los bienes o servicios de que se benefició la Organización.

En todo caso, los informes bancarios sólo generan indicio en el sentido de que los pagos no se realizaron de forma bancarizada.

Sin embargo, esa afirmación parte de la premisa de que las operaciones comerciales sólo se pueden realizar a través de movimientos registrados en el sistema financiero; de lo que no puede derivarse de manera necesaria que quien fue reportado como aportante no hubiera realizado el pago, sobre todo que pudo contar con capacidad económica, y menos aun desvirtúa que efectivamente hubiera sido el aportante.

Incluso, por cuanto a que los pagos pudieron realizarse en efectivo debe tenerse presente que en México un gran número de personas desempeñan su actividad económica en condiciones de informalidad y que la mayoría realiza operaciones en efectivo.[30]

En este sentido, la falta de un comprobante fiscal que respaldara la operación no implica indubitablemente que la persona identificada por la organización no hubiera sido la aportante, ya que la comprobación pudo hacerse mediante recibos expedidos por los proveedores.

Lo anterior es relevante porque las pruebas en las que la responsable basó la irregularidad no podían partir de simples probabilidades, sino que debían establecer de forma coherente y unívoca la forma en que se desvirtuaba la presunción de licitud del reporte de las aportaciones bajo el cumplimiento prima facie de los requisistos establecidos en el Reglamento de Fiscalización.

Esto no hubiera sido necesario si los montos de las aportaciones excedieran los $240,000.00 a partir del supuesto establecido en el Acuerdo INE/CG38/2019, sin embargo, todas las aportaciones observadas a la recurrente, considerando el monto aportado en total por cada persona, fueron menores, como se advierte de la siguiente tabla:

Como se aprecia, todas las aportaciones fueron inferiores y, por lo tanto, se encontraban en un supuesto diverso al contemplado por el Consejo General en el Acuerdo INE/CG38/2019 por lo que no se podía acreditar de forma directa la aportación de persona no identificada sino que requería un estándar reforzado para probar la presunta irregularidad que advirtió la responsable.

Si el propio Consejo General distinguió entre ambos supuestos, reconociendo que la forma de acreditar aportaciones de personas no identificadas para operaciones a $240,000.00 sería a partir de la capacidad económica de los aportantes medida en torno a lo que informaran el SAT y la CNBV, resulta claro que no podía acreditarse de la misma forma para aquellas que fueran inferiores.

En suma, es evidente que si una operación no se encuentra bancarizada ello no necesariamente resulta concluyente para afirmar que no fue realizada por la persona que identificó oportunamente la organización y acreditó con la documentación que la normativa del INE estableció previamente.

Por ende, se considera que en el caso no se desvirtúa la presunción de certeza sobre la identidad de las personas que realizaron las aportaciones, puesto sería inconsistente sancionar una aportación de personas no identificadas cuando sí existe identificación de sujetos que realizaron tales aportaciones y de las pruebas obtenidas no se configura una prueba fehaciente que permita desvirtuar tal presunción.

Lo anterior porque, como se ha señalado, las Organizaciones de Ciudadanos cumplen con sus obligaciones de fiscalización, en relación con el reporte de las aportaciones en especie que reciben cuando las soportan con la documentación que el propio Reglamento les exige presentar, como son los correspondientes contratos y recibos, ya que, de tales elementos se presume que los recursos empleados para la adquisición de los bienes o servicios aportados en especie provienen de los propios donantes.

Esto es, respecto de tales operaciones entre la organización y su aportante pesa un principio de buena fe en la transacción, conforme con el cual, se presume que el origen de los recursos empleados para la adquisición de los aportado proviene de quien está realizando la correspondiente aportación, en la medida que, precisamente con tal sujeto la Organización realiza el negocio jurídico, el cual se encuentra a su vez documentado y soportado con el contrato celebrado en tales partes, así como con la entrega del respectivo recibo.

Por el contrario, la responsable pretendió que la Organización acreditara su inocencia cuando a partir de las cargas probatorias existentes le correspondía a ella demostrar la presunción que confrontó con la certeza en la identidad de los aportantes.

Imputarle responsabilidad a la recurrente sobre la base de que, de la comprobación realizada se determinó o se presume que los recursos utilizados para el pago de las aportaciones en especie no provienen de los donantes registrados sino de un sujeto desconocido, resultaría excesivo en agravio de tales sujetos obligados.

Ello, porque se estaría imponiendo de forma desproporcional a tales organizaciones la carga de aportar elementos adicionales a los señalados en el Reglamento para acreditar que los recursos empleados para la adquisición de los bienes y servicios que les fueron aportados en especie, efectivamente provienen de quien los aporta; tratando de trasladarles la carga de la prueba sobre su licitud, cuando en la especie es a la autoridad a la que claramente le corresponde acreditar su ilicitud.

En suma, en el caso no sería jurídicamente factible imputarle la infracción de omitir rechazar aportaciones de personas no identificadas, ya que, para lo que a la Organización respecta, las personas que realizaron las aportaciones sí fueron identificados según se acredita con los contratos que aportó, situación que la propia responsable reconoce.

Lo antes mencionado no imposibilita la acreditación de la conducta, mas toma en cuenta el estándar probatorio que debió observarse cuando la responsable pretendiera acreditar una irregularidad relacionada con aportaciones menores a $240,000.00 en las que la operación se hubiera comprobado conforme al Reglamento pues se está entonces ante una presunción de licitud iuris tantum que tendría que ser desvirtuada.

Conforme a los razonamientos expuestos, en el presente asunto, este órgano jurisdiccional no advierte un nexo lógico, jurídico y necesario para desvirtuar la licitud de las aportaciones ya que las pruebas mediante las cuales se acreditó la conducta no son de la magnitud suficiente para desvirtuar la presunción de que lo reportado por la Organización es cierto pues aplicó el estándar para operaciones mayores a $240,000.00 cuando ninguna de las aportaciones estaba en ese supuesto.

En consecuencia, resulta fundado el agravio del actor puesto que no se contó con los elementos necesarios para imputar responsabilidad a la actora al no vencerse la presunción de certeza del origen de las aportaciones ya que existía un origen cierto a partir de lo reportado por la recurrente.

Ahora bien, al haber alcanzado su pretensión máxima, resulta innecesario el estudio de los restantes motivos de inconformidad.

5.        Conclusión y efectos

Al haber resultado fundado el agravio formulado en contra de la conclusión 9, se debe dejar sin efectos y, por cuanto al resto de las conclusiones que fueron materia de impugnación, procede la confirmación de los actos impugnados.

Por lo expuesto y fundado, la Sala Superior

RESUELVE

ÚNICO. Se revoca el Dictamen Consolidado INE/CG193/2020 y la Resolución INE/CG196/2020 del Consejo General del Instituto Nacional Electoral respecto de la conclusión C9.

NOTIFÍQUESE como corresponda.

En su oportunidad, devuélvanse los documentos atinentes y, acto seguido, archívese el expediente como asunto total y definitivamente concluido.

Así, por mayoría de votos, lo resolvieron y firmaron electrónicamente las Magistradas y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto en contra de la Magistrada Janine M. Otálora Malassis quien formula voto particular, y con el voto concurrente del Magistrado Reyes Rodríguez Mondragón, ante el Secretario General de Acuerdos, quien autoriza y da fe de que la presente sentencia se firma de manera electrónica.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA JANINE M. OTÁLORA MALASSIS, EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE APELACIÓN SUP-RAP-53/2020[31]

Presento como voto particular el proyecto sometido al Pleno de la Sala Superior, por mi ponencia, únicamente respecto de la conclusión sancionatoria identificada con el número Conclusión 4.1-C9, mediante la cual el Instituto Nacional Electoral[32] sancionó a la organización de ciudadanos actora por recibir aportaciones de personas no identificadas por un monto de $34,500.00 (treinta y cuatro mil quinientos pesos 00/100 M.N.), por la vulneración a los artículos 55, numeral 1 de la LGPP; y 121, numeral 1, inciso I) del RF.

En el referido proyecto se proponía revocar el dictamen y la resolución, para el efecto de que el INE lleve a cabo una investigación completa y exhaustiva a través de un procedimiento administrativo oficioso en materia de fiscalización, hasta  tener certeza de la forma en que se llevaron a cabo las operaciones, derivado de la existencia de indicios respecto de inconsistencias en cuanto al origen de los recursos.

A partir de lo anterior disiento del criterio mayoritario, únicamente por lo que respecta al tratamiento que se dio a la conclusión referida, derivado de lo cual presento como voto particular las consideraciones que puse a consideración de mis pares, relacionadas a ese tema.

I. Criterio mayoritario

Por decisión mayoritaria el dictamen y la resolución del INE fueron revocados de manera lisa y llana, en cuanto a la referida conclusión.

La decisión se sustentó, esencialmente, en que el INE no venció la presunción iuris tantum relativa a la de certeza del origen de las aportaciones, a partir de considerar que no hay pruebas suficientes que acrediten que no fueron las personas identificadas por la organización las que realizaron las aportaciones, sino que se trató de una simulación.

A partir de que la organización reportó las aportaciones en términos de lo inicialmente exige el Reglamento de Fiscalización en cuanto a las aportaciones en especie (contratos y recibos) y con base en el principio de buena fe en la transacción, la mayoría concluyó que se generó una presunción de certeza, esto es, se presume que los aportantes son las personas identificadas.

Concluyeron que cuando las operaciones no excedan los doscientos cuarenta mil pesos fijado por el INE en el Acuerdo INE/CG38/2019, como estándar para verificar los recursos y para circularizar a autoridades hacendarias y conocer la capacidad económica de los aportantes, están amparadas por el principio de los actos válidamente celebrados y se infiere que la organización cumplió y es la responsable la que debe vencer la presunción de validez de lo que los sujetos reportan como aportación, mediante un estándar reforzado.

Si bien es la organización quien tiene la carga de la prueba, si el INE ejerce sus facultades para comprobar más allá de los documentos presentados, excepcionalmente las cargas probatorias se revierten.

A partir de lo anterior, concluyeron que imputar responsabilidad a partir de poner en duda lo reportado es excesivo y se estaría imponiendo la carga desproporcional a las organizaciones de aportar elementos adicionales a los señalados en el Reglamento de Fiscalización y se les trasladaría la carga de la prueba sobre la licitud cuando es a la autoridad a la que le corresponde probar la ilicitud.

II. Razones que sustentan el voto particular

A continuación, presento las consideraciones que fueron propuestas al Pleno de la Sala Superior respecto de la conclusión 4.1-C9, ya que, a mi juicio, es la forma en cómo se debió resolver este recurso de apelación.

A partir de tener por cumplidos los requisitos de procedencia del recurso de apelación, es necesario considerar el contexto del caso.

a. Contexto del caso

El INE sancionó a la OC por recibir aportaciones de personas no identificadas por un monto de $34,500.00 (treinta y cuatro mil quinientos pesos 00/100 M.N.), por la vulneración a los artículos 55, numeral 1 de la LGPP; y 121, numeral 1, inciso I) del RF.

Calificó la falta como grave ordinaria y sancionó con una multa de 200% sobre el monto involucrado, esto es, ochocientos dieciséis UMA equivalente a $68,943.84 (sesenta y ocho mil novecientos cuarenta y tres pesos 84/100 M.N.).

El origen de esta observación deriva de que, una vez que la OC registró y documentó las aportaciones que recibió en especie, identificando el nombre de las y los aportantes, la UTF requirió información al SAT y a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores[33] respecto de la situación financiera y fiscal de esas personas.

La UTF contrastó la información que le proporcionaron esas instituciones con la que reportó la OC. En algunos casos, en los cargos bancarios no localizó el pago del servicio contratado para beneficio de la OC y, adicionalmente, de los CFDI que remitió el SAT no se acreditó una relación comercial entre los proveedores que prestaron los servicios a la organización y los aportantes.

En el dictamen, se explicó que en el procedimiento de revisión de informes de ingresos y gastos la carga de la prueba es de los sujetos obligados y, en el caso, la primera evidencia de la operación comercial exigida por el artículo 96, numeral 1, del RF es el comprobante fiscal, documento que la organización no presentó, siendo que los servicios aportados obligan al proveedor a emitir un comprobante fiscal.

Se argumentó que las operaciones que en su caso debieron realizar los aportantes y los proveedores por la adquisición de los bienes o servicios aportados a la OC, deben regirse por las normas fiscales y el artículo 27, fracción III, de la LISR, señala que todos los gastos por montos superiores a $2,000.00 (dos mil pesos 00/100 M.N.), para ser deducibles, no sólo deben estar sustentados con comprobantes que reúnan requisitos fiscales, sino además se debe comprobar el pago a través mecanismos bancarizados.

Con esa información, la UTF notificó el oficio de EyO[34] y requirió a la OC los documentos que acrediten que los aportantes son quienes pagaron el bien o servicio registrado por su organización, como aportación en especie.

En respuesta, la OC informó que giró oficio a las y los aportantes solicitando información complementaria sobre las observaciones señaladas por la autoridad y, en algunos casos, remitió los contratos privados entre los proveedores y el aportante así como recibos simples realizados en efectivo; en otros, remitió la copia de la credencial para votar con fotografía del aportante, escrito de respuesta del aportante a la representante legal de la OC en donde confirmó las aportaciones y, en otros casos presentó el comprobante fiscal en formato CFDI.

En la mayoría de los casos la UTF tuvo por subsanadas las observaciones, no obstante, tuvo por no atendidas aquellas respecto de las cuales la OC se limitó a señalar que presentaría la documentación comprobatoria mediante un alcance y no lo hizo.

La sanción se derivó de que el INE no tuvo por acreditado que dos aportantes (cinco aportaciones) hubieran pagado por los bienes y servicios otorgados en beneficio de la OC por aportaciones en especie, por lo que desconoce la identidad del aportante que realmente pagó los servicios, al concluir que los elementos de prueba presentadas por la OC para dar certeza respecto al origen de los recursos fueron insuficientes[35].

Señaló que en términos del acuerdo INE/CG38/2019[36], al advertir aportaciones relevantes o inusuales, se realizó la circularización pertinente con las diversas autoridades hacendarias y financieras, y se analizaron como una posible aportación de un ente prohibido, y al no existir correspondencia entre el origen y destino del recurso, se está actualizando la conducta infractora por omitir rechazar la aportación de persona no identificada.

Refirió que si bien la obligación de comprobar las aportaciones en especie con la documentación solicitada mediante el oficio de EyO, no fue establecida expresamente en el Acuerdo INE/CG38/2019, ello no implicaba que el sujeto obligado no tuviera la obligación de realizar las aclaraciones relacionadas con el origen de los recursos y no impuso ninguna obligación adicional a las OC, sino únicamente solicitó la aclaración de la licitud de los ingresos recibidos mediante financiamiento privado.

En el recurso de apelación, la OC solicita que se revoque la sanción, esencialmente porque los aportantes están plenamente identificados y, en consecuencia, no vulneró los artículos 55, numeral 1 y 121, numeral 1, inciso l) del RF.

Por una parte, señala que desde enero de dos mil diecinueve reportó en los informes mensuales los ingresos, en tanto que las operaciones por las cuales se le sancionó se realizaron en junio, julio y noviembre de ese año sin que la responsable realizara la observación en los oficios de EyO respectivos. Al observarlo hasta agosto de dos mil veinte, existe un desface de más de un año imposibilitando a la OC recabar la información respectiva. 

Por otra parte, refiere que respecto de cada una de las aportaciones en especie proporcionó contrato, cotizaciones que determinaron el valor de registro, recibo de aportación, fotografías y copia de la credencial para votar, en términos del apartado I, numeral 4 del Acuerdo INE/CG38/2019[37], en relación con el artículo 107 del RF[38].

No existe obligación para la OC de presentar una factura a nombre del aportante o de la OC como primera evidencia de la operación comercial, porque eso no se exige en los Acuerdos INE/CG1478/2018[39] e INE/CG38/2019 y no tiene atribuciones para solicitar a los ciudadanos la información o documentación relativa a las operaciones llevadas a cabo, pues únicamente está obligada a rendir los informes mensuales con la información solicitada en la LGIPE, LGPP, RF, y en el referido Acuerdo INE/CG38/2019.

Señala que las aportaciones realizadas por Bertha Alicia Galaviz Hernández suman $33,500.00 (treinta y tres mil quinientos pesos 00/100 M.N.) y existe una diferencia de mil pesos con el monto determinado por la responsable. Aunado a esto, considera incongruente que la responsable tuviera por identificada algunas de las aportaciones de esa ciudadana y otras no y señala que la circunstancia de no presentar toda la documentación deriva de las acciones implementadas por las autoridades federales derivado de la contingencia sanitaria.

Finalmente, señala que fue incorrecto calificar la falta como grave ordinaria y debió calificarse como formal porque únicamente se puso en peligro los bienes jurídicos tutelados y no se acreditó una afectación y tampoco que la OC hubiera ocultado información de sus donaciones, por lo que debió aplicar el criterio del SX-RAP-17/2016.

La multa impuesta es excesiva porque la responsable no apreció de forma adecuada el conjunto de circunstancias (objetivas y subjetivas) que le permitieran imponer una sanción proporcional, como la comisión intencional o culposa, la trascendencia de las normas, la reincidencia, la pluralidad, derivado de lo cual únicamente se le debió sancionar con amonestación pública al realizar la interpretación que más favorezca a la OC.

b. Decisión que en mi concepto debió aprobarse

En mi perspectiva, se debió revocar el dictamen y la resolución para efectos, por las razones que a continuación preciso.

En primer término, en mi concepto debe aplicarse la regla de la suplencia de la deficiencia en la exposición de los agravios[40].

A partir de esto, del análisis conjunto a la demanda del recurso de apelación, la resolución impugnada y al dictamen correspondiente, advierto que la pretensión de la OC es que se revoque la sanción porque al identificar a las personas que realizaron las aportaciones, no se actualiza el supuesto previsto en los artículos 55, numeral 1, y 121, numeral 1, inciso l), del RF, es decir, no se actualiza la infracción relativa a omitir rechazar aportaciones de personas no identificadas.

En mi concepto, contrario a lo que aduce la OC, sí tiene la obligación de proporcionar la documentación que acredite el origen y destino de todas sus operaciones.

Sin embargo, de manera incorrecta el INE determinó que se actualizaba la falta consistente en aportación de persona no identificada, sin fundar ni motivar porqué en las circunstancias particulares de cada una de las aportaciones involucradas encuadra en el tipo previsto en los artículos 55, numeral 1, y 121, numeral 1, inciso l), del RF, como enseguida se evidencia.

Las OC tienen la obligación de presentar sus informes, considerando la totalidad de los ingresos y gastos realizados y adjuntar el soporte documental de la totalidad de operaciones[41].

Esta Sala Superior ha sostenido el criterio que, en el procedimiento de revisión de informes de ingresos y gastos, los sujetos obligados tienen la carga de acreditar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en materia de fiscalización[42].

Frente a esa carga, la UTF del INE tiene atribuciones para auditar con plena independencia técnica la documentación soporte, así como la contabilidad que presenten los sujetos obligados y vigilar que los recursos tengan origen lícito y se apliquen exclusivamente para el cumplimiento de sus objetivos; tendrá en todo momento la facultad de solicitar a los sujetos obligados que pongan a su disposición la documentación necesaria para comprobar la veracidad de lo reportado en los informes o documentación comprobatoria de cualquier otro aspecto vinculado a los mismos, y verificar las operaciones de los sujetos con los proveedores, entre otros, a través de requerimientos de información a las autoridades financieras y fiscales[43].

Esto es, en el procedimiento de revisión de informes, la autoridad fiscalizadora parte de lo reportado por los sujetos obligados; no obstante, en cumplimiento a sus atribuciones comprobatorias y de investigación, puede verificar el debido reporte y comprobación de operaciones, la veracidad de lo reportado, o la licitud de los recursos.

Dicho de otra manera, si bien la autoridad fiscalizadora tiene facultades de comprobación a través de la ejecución de procedimientos de auditoría para confirmar la veracidad de las operaciones llevadas a cabo por los sujetos obligados con los proveedores o prestadores de servicios o por medio de requerimientos de información directa a la autoridad hacendaria, la carga de la prueba respeto de la comprobación y autenticidad de los gastos durante la revisión de los informes recae en los sujetos obligados.

Contrario a lo que aduce la OC, sí está prevista la obligación de proporcionar la documentación necesaria que la autoridad le requiere hasta lograr conocer el origen de los recursos.

Lo anterior, tiene sustento en que el RF prevé en el artículo 296, por una parte, la facultad que en todo momento tiene la UTF para solicitar a los sujetos obligados que pongan a su disposición la documentación necesaria para comprobar la veracidad de lo reportado en los informes y, por otra, la correlativa obligación a cargo de los sujetos, de permitir, durante el periodo de revisión de los informes, a la UTF el acceso a todos los documentos originales que soporten sus ingresos y egresos correspondientes, así como a la contabilidad que deban llevar. Disposición en la cual la UTF sustentó el requerimiento realizado en el oficio de EyO.

A partir de lo anterior, conforme a las particularidades de este caso, en mi opinión la OC está obligada a proporcionar la documentación[44] respecto de las aportaciones en especie que recibió[45].

No obstante, en el caso concreto, el INE, mediante ante el Acuerdo INE/CG38/2019, estableció los ingresos y gastos que deben comprobar las organizaciones de ciudadanos y agrupaciones nacionales políticas que pretenden obtener registro como partido político nacional, así como el procedimiento de fiscalización respecto al origen y destino de los recursos de estas.

En dicho Acuerdo se determinó, por una parte, que el registro y comprobación de los ingresos por aportaciones en especie, deberán observar y cumplir lo dispuesto en el artículo 107, del RF[46], conforme al cual debe presentarse lo siguiente:

1.Los contratos que cumplan las formalidades exigidas por la ley aplicable conforme a su naturaleza, los cuales debían contener cuando menos:

a. Los datos de identificación del aportante y del bien aportado;

b. El costo de mercado o estimado del mismo bien o servicio;

c. La fecha y lugar de entrega; y

d. El carácter con el que se realiza la aportación respectiva según su naturaleza.

2. Los recibos específicos, cumpliendo con los requisitos y los formatos señalados en el Reglamento.

Por otra, fijó como base para la verificación de las aportaciones, un monto de doscientos cuarenta mil pesos, como se advierte en seguida:

“En caso de que la Unidad Técnica de Fiscalización, advierta aportaciones relevantes o inusuales, superiores a los doscientos cuarenta mil pesos, ésta realizará la circularización pertinente con las diversas autoridades hacendarias. En caso de que el monto de aportación no corresponda con la capacidad económica del donante, para fines electorales se analizará como posible aportación de un ente prohibido. La determinación emitida por las referidas autoridades deberá hacerse del conocimiento de la autoridad electoral a la brevedad para que en caso de no existir correspondencia entre el origen y destino del recurso se sancione a los sujetos obligados implicados por la aportación de persona no identificada.”

En mi concepto, a partir de la interpretación sistemática de lo señalado en dicho Acuerdo y lo establecido en el RF se llega a dos conclusiones.

La primera, con independencia del límite fijado de doscientos cuarenta mil pesos, el INE, a través de la UTF, constitucional y legalmente, tiene amplias facultades para verificar el origen y destino de la totalidad de los recursos recibidos y ejercidos por las organizaciones de ciudadanos y, en consecuencia, con independencia del monto de las operaciones, la responsable válidamente puede realizar las diligencias que considere necesarias para constatar que lo reportado en los informes mensuales es información cierta.

En consecuencia, la determinación contenida en el referido Acuerdo no puede constituir una limitante para que la autoridad despliegue sus facultades.

La segunda, si bien la OC tienen la carga de la prueba en los procedimientos de revisión de informes, tratándose de operaciones menores a los doscientos cuarenta mil pesos, en caso de duda respecto de la veracidad en lo informado, es al INE a quien le corresponde desplegar directamente sus facultades de comprobación, a efecto de lograr tener certeza de cómo ocurrieron los hechos.

Esto es, si derivado de las facultades de verificación el INE obtiene indicios de presuntas irregularidades o inconsistencias, y considera necesario allegarse de información adicional para lograr conocer la verdad de los hechos, resulta válido que realice mayores diligencias y requerimientos de información, entre ellas con los propios sujetos obligados, al resultar, de manera natural, la primera línea de investigación que debe agotarse por tratarse de quien recibió el beneficio, sin que ello implique imponer cargas adicionales ni crear nuevas reglas.

Una interpretación contraria llevaría a concluir que, ante la existencia de indicios respecto de presuntas inconsistencias en las operaciones reportadas, el INE está impedido a requerir a las OC información adicional a la que refiere el referido artículo 107 del RF, siendo que, como lo refiere el diverso artículo 296 del mismo ordenamiento la UTF tiene en todo momento la facultad para solicitar a los sujetos obligados que pongan a su disposición la documentación necesaria para comprobar la veracidad de lo reportado en los informes.

Sin embargo, esa no es la única línea de investigación que debe desplegar. Sino que a partir de los indicios con lo que cuente debe realizar todas las diligencias que le permitan tener certeza de los hechos.

Robustece lo anterior, el hecho que en el dictamen el INE justificó la necesidad de contar con esa información derivado de que no logró tener certeza del origen de los recursos a partir de la información obtenida de la CNBV y del SAT, en tanto que la OC se limita a señalar que no está obligada a proporcionarla porque no existe una disposición expresa que lo regula, soslayando que el INE tiene amplias facultades de comprobación. 

Lo anterior adquiere relevancia porque es obligación de los sujetos fiscalizados rendir los informes de origen y destino de los recursos con la documentación que acredite esas circunstancias, sin que la OC pueda declinarse bajo afirmaciones respecto a que no está obligada a proporcionar la información que le es requerida en ejercicio de las facultades de fiscalización.

No resulta procedente el argumento de la OC relativo a que es atribución exclusiva de la autoridad requerir la información a terceros, porque como ya se explicó, en estos casos la carga de la prueba es para la OC y el cumplimiento de las obligaciones en materia de fiscalización no admite flexibilización, pues de otra manera se atentaría contra la adecuada rendición de cuentas y la transparencia en el manejo de los recursos.

En consecuencia, los sujetos obligados en materia de fiscalización no pueden trasladar su obligación de verificar el cumplimiento de la normativa electoral.

Refuerza lo anterior, el hecho que la presentación de los comprobantes fiscales no resulta una carga excesiva ni desproporcionada para los sujetos obligados, pues los proveedores de bienes y servicios tienen la obligación de expedir esos documentos y no se justifica el incumplimiento de la obligación.

Al caso resulta relevante considerar que, al dar respuesta al requerimiento formulado, en algunos casos la OC sí presentó el comprobante fiscal en formato CFDI, lo cual evidencia que no se trata de una carga excesiva.

A mayor abundamiento, en concepto de este órgano jurisdiccional, la exigencia de que las aportaciones en especie que reciben las OC sean comprobadas con comprobante fiscal, es congruente con las normas constitucionales y legales que regulan el financiamiento de esas organizaciones. Esa documentación permitirá conocer la identidad de la persona que pagó el bien y/o servicio y a partir de ello podrá verificarse el origen y la licitud de los recursos aportados.

Por otra parte, considero que es infundado el agravio relativo a que el INE no formuló en los oficios de EyO de cada informe mensual, la observación relativa al origen de los recursos con los que se pagaron los bienes y servicios que fueron aportados en especie.

Ha sido criterio de este órgano jurisdiccional que el hecho de que se obtenga información de forma posterior a la emisión del oficio de EyO, no puede considerarse como una conducta procesal irregular por parte el órgano fiscalizador[47].

Esto es, si una vez que ya se emitieron los oficios de EyO la autoridad fiscalizadora obtiene respuesta a las solicitudes de información realizadas en ejercicio de su facultad de investigación y comprobación, a efecto de confirmar o rectificar las operaciones reportadas por los sujetos obligados, no es posible que dicha autoridad incluya esa información en el citado oficio, al tratarse de datos que le eran desconocidos.

En el caso, la calificativa deriva de que si bien la UTF no formuló observación en el oficio de EyO correspondiente al mes en el cual la OC registró cada una de las aportaciones en especie, ello se derivó de que en ese momento no contaba con información que obtuvo con posterioridad y que puso en duda el origen de los recursos involucrados.

Como he explicado, una vez que la OC ya había registrado las aportaciones en especie, la UTF, en ejercicio de su facultad de investigación y comprobación, solicitó información a la CNBV y al SAT y fue hasta que estas instituciones dieron respuesta cuando estuvo en posibilidad de cotejar la información que recibió con la registrada por la OC y al detectar posibles inconsistencias se las notificó a la OC mediante el oficio INE/UTF/DA/5629/2020 de cinco de agosto de dos mil veinte.

Al respecto, en el dictamen consolidado, en específico en el apartado identificado como “3.3.2 Confirmaciones con autoridades”, el INE especificó que requirió la información siguiente:

-A la CNBV: todos los estados de cuenta de los ejercicios dos mil diecinueve y hasta marzo de dos mil veinte, abiertos a nombre de los aportantes que contribuyeron a las OC.

En el caso de Encuentro Solidario, se advierte que el primer requerimiento se realizó el veintiocho de agosto de dos mil diecinueve y el último el doce de marzo de este año, en tanto que la CNBV dio respuestas parciales y la última se recibió el veintitrés de junio del año en curso.

-Al SAT: los CFDI emitidos y recibidos por las y los aportantes, así como sus datos generales, régimen fiscal, actividad preponderante, actividad económica y obligaciones fiscales. Asimismo, fueron requeridos los comprobantes fiscales de las OC por el periodo del uno de enero al treinta y uno de diciembre de dos mil diecinueve.

En este caso se advierte que la primera solicitud de información se realizó el veinticinco de julio de dos mil diecinueve y la última el veintiuno de julio de este año, y la última repuesta se recibió el veinticinco de junio pasado.

A partir de lo anterior, se evidencia que la UTF no tenía posibilidad de formular observación en el oficio de EyO correspondiente al mes de la aportación, sin que esta circunstancia vulnere el derecho de audiencia de la OC y no la deja en estado de indefensión, máxime que su obligación es reportar y comprobar la totalidad de los ingresos.

Robustece lo anterior el hecho que la autoridad fiscalizadora sí otorgó a la OC actora la posibilidad de presentar la información y documentación que considerara pertinente, antes de que finalizara el procedimiento de revisión de informes y, derivado de ello, la recurrente proporcionó documentación adicional que acreditó el origen de los recursos con los que se pagaron algunos de los bienes y servicios que le fueron aportados, por lo que la responsable tuvo por subsanadas algunas de las observaciones.

En consecuencia, con independencia de cómo se instrumentó la garantía de audiencia, lo determinante es que se concedió la oportunidad de presentar una defensa adecuada, completa y oportuna antes de que se adoptara la determinación.

Por otra parte, como se precisó previamente, en mi concepto, de manera indebida el INE concluyó que en el caso se actualiza la omisión de rechazar aportaciones de personas no identificadas, sin fundar ni motivar esa determinación.

Acreditar que se ha incumplido una obligación o se ha vulnerado una prohibición, implica describir en forma clara y unívoca cuál es la conducta concreta que actualiza el denominado tipo, citando las normas y exponiendo las consideraciones en las que se sustente la conclusión, debiendo existir adecuación entre éstas y los preceptos legales aplicables, a fin de demostrar que el caso actualiza el supuesto previsto en la norma.

Lo anterior involucra el principio de legalidad el cual tiende a garantizar la seguridad jurídica de las personas, al permitirles prever las consecuencias de sus actos y proscribir la arbitrariedad de la autoridad al sancionarlos, ya que pueden constatar si una conducta que se estime infractora, tal como se regula, ofrece una predeterminación inteligible, como vertiente del diverso principio de tipicidad.

Al respecto, del artículo 14 de la Constitucional deriva el principio atinente a que no puede haber delito sin pena, ni pena sin ley específica y concreta para el hecho de que se trate; de ahí la importancia que se asigna en la dogmática al elemento del delito o hecho sancionador llamado tipicidad, entendido como la constatación plena del encuadramiento exacto entre los componentes de una hipótesis infractora descrita por el ordenamiento jurídico, y un hecho concreto acontecido y probado en el mundo fáctico.

Tal elemento es presupuesto indispensable para acreditar el hecho infractor, por el que se entiende la desvaloración de éste sin ponderar el posible reproche a su autor, y esto constituye la base fundamental del principio de legalidad que rige, con todas sus derivaciones, el llamado ius puniendi en un estado democrático de derecho.

Del referido principio se derivan los postulados de taxatividad y el de plenitud hermética, traducidos en la exigencia de exacta aplicación de la ley.

El de taxatividad, o exigencia de un contenido concreto y unívoco en la tipificación de una conducta en la ley, implica que la descripción típica no debe ser de tal manera vaga, imprecisa, abierta o amplia, para permitir la arbitrariedad en su aplicación, sino que por el contrario, conforme a ésta el grado de determinación de la conducta a sancionar debe ser tal, que lo prohibido en la norma sea conocido por sus posibles destinatarios, en el contexto en el cual ésta se creó, lo que se traduce en la señalada exigencia de exacta aplicación de la ley, en el acreditamiento de hechos infractores e imposición de las penas consecuentes.

Conforme a lo narrado, en la materia sancionadora electoral, también rige el principio de legalidad, el cual exige que la conducta, condición de la sanción, se contenga en una predeterminación definida, para que ésta sea individualizable de forma precisa, lo que se traduce en garantía formal para que los ciudadanos y las autoridades actúen con estricto apego a las disposiciones consignadas en la ley, para que los actos de autoridad y de los actores en los procesos relativos se sujeten al marco legal.

De esta forma, la normativa aplicable debe encauzar la actuación de la autoridad mediante la fijación de elementos objetivos a los que debe atender y ajustarse para decidir cuál es el hecho ilícito cometido y el tipo de sanción que corresponde a esa infracción en cada caso particular.

En el caso concreto, el INE tuvo por actualizada la vulneración a los artículos:

Artículo 55 de la LGPP

1. Los partidos políticos no podrán recibir aportaciones de personas no identificadas.

(…)

Artículo 121, del RF

Entes impedidos para realizar aportaciones

1. Los sujetos obligados deben rechazar aportaciones o donativos, en dinero o en especie, préstamos, donaciones, condonaciones de deuda, bonificaciones, descuentos, prestación de servicios o entrega de bienes a título gratuito o en comodato de los siguientes:

(…)

l) Personas no identificadas.

A partir de la descripción típica aplicada al caso concreto, los sujetos a la fiscalización, entre ellos las OC, se deben abstener de recibir aportaciones de personas no identificadas, esto es, deben abstenerse de aceptar beneficios en casos en que no conozca quién es la persona que los entrega en su favor y, a partir de ello, verificar que no sea uno de los sujetos que la Ley prevé como entes no permitidos para aportar.

Dicho de otra manera, los sujetos obligados solo pueden recibir aportaciones cuando tenga plenamente identificada quien es la persona que los entrega en su favor y esto sea lícito; en caso contrario, deben rechazar la aportación.

El problema para resolver en este asunto tiene particularidades que exigen una motivación reforzada por parte del INE para sustentar cuál es la infracción que se actualiza.

Lo anterior, porque en el caso no existe controversia respecto de que, al reportar el ingreso en especie, la OC identificó a las personas que presuntamente realizaron las aportaciones y presentó documentación —situación que expresamente se reconoce en el dictamen—; sin embargo, fue hasta que la UTF recibió información por parte de la CNBV y del SAT que obtuvo elementos que la llevaron a cuestionar la veracidad de lo informado por la OC respecto del origen de los recursos.

Ante esa circunstancia, del dictamen se advierte que el INE se limitó a concluir que la OC omitió rechazar aportaciones de personas no identificada, porque:

-Existía evidencia que permite dudar si el aportante del bien o servicio fue realmente la persona reportada con ese carácter por la organización de ciudadanos;

-Quedó demostrado que el origen reportado de esas aportaciones en especie no fue el manifestado por la OC, pues se evidencia que existen fuertes discrepancias con los insumos obtenidos de otras autoridades;

-Las operaciones presuntamente no fueron pagadas por los aportantes informados y, en consecuencia, una posible vulneración a los artículos 55, numeral 1 de la LGPP y 121, numeral 1, inciso I).

-Al identificar aportantes de los que no se detectó el pago al proveedor y otros en los que no se localizaron los comprobantes fiscales que se pudieron generar por las operaciones realizadas entre el proveedor y el aportante, no se tiene por acreditado el vínculo de la relación comercial entre las personas reportadas por la OC como aportantes y el proveedor y, en consecuencia, la aportación en especie.

Esas conclusiones se sustentaron en que la documentación presentada para atender la observación carece de elementos que identifiquen la relación entre el aportante y el proveedor:

-La ficha de depósito en efectivo al proveedor no da certeza de que el aportante haya realizado la operación, toda vez que no contiene el nombre del depositante y tampoco se aportaron elementos que demuestren que la cuenta de depósito corresponde a la del proveedor.

-No se considera acreditado el vínculo comercial entre el aportante y el proveedor de bienes o prestador de servicios, cuando la OC presenta recibos de pago, recibos de disposición de efectivo, comprobantes simplificados que no están asociados con algún otro documento como un contrato o un CFDI, ya que el documento por sí sólo no acredita la celebración de operaciones comerciales entre cliente y proveedor.

-Documentos presentados en hoja simple o que no tengan las características que permitan constatar su veracidad como contener domicilio, R.F.C., fecha, importe y que los bienes y servicios estuvieran vinculados a la asamblea; asimismo, si no contienen los datos del proveedor y el aportante (cliente en la operación).

A partir de lo anterior, este órgano jurisdiccional advierte que el INE tuvo por acreditado que la OC recibió aportaciones sin tener identificado a las y los aportantes, a pesar de que el elemento distintivo de sus conclusiones es la aparente falta de veracidad en lo que reportó la OC, y dejó de considerar lo siguiente:

-La OC sí proporcionó información de los presuntos aportantes, así como documentación, aun cuando en algunos casos presentó más elementos de prueba que en otros.

-Lo anterior genera una presunción en cuanto al origen que el INE consideró desvirtuada derivado de la información que CNBV y SAT proporcionó.

-El INE concluyó que el origen de las aportaciones en especie no fue el manifestado por la organización de ciudadanos y concluyó que las operaciones no fueron pagadas por los aportantes informados, derivado de “discrepancias”, sin que existan elementos que acrediten fehacientemente que las personas no realizaron el pago del bien o servicio.

-Está acreditado que los presuntos aportantes no dispusieron de recursos provenientes de sus cuentas bancarias para el pago del bien y/o servicio, pero no hay elementos para desvirtuar la posibilidad que el pago se hubiera efectuado sin recurrir al sistema bancario, en cuyo caso podría actualizarse una infracción distinta.

-Acreditar que la OC omitió rechazar aportaciones de personas no identificadas como lo concluye el INE, requiere que con independencia de la carga de la prueba que tiene a su cargo la OC, la responsable ejerciera sus facultades de comprobación para obtener información de los presuntos aportantes y de los proveedores involucrados, y determinar si:

a. La y los aportantes que identificó la OC no pagaron los bienes y/o servicios, si no que el pago se efectuó por una persona distinta;

b. Las personas identificadas por la OC sí efectuaron el pago, pero los proveedores no cumplieron la obligación de expedir comprobantes fiscales;

c. Las y los aportantes pagaron el bien y/o servicio, pero en efectivo sin apegarse a las reglas del sistema financiero mexicano;

d. No hay elementos para determinar la identidad de la persona que efectuó el pago; o

e. Si los proveedores entregaron los bienes y/o servicios sin obtener un pago a cambio, actualizando aportación de ente prohibido.

A partir de los elementos que se obtuviera de la investigación, el INE debió analizar en qué supuesto encuadra cada una de las aportaciones en especie que recibió la OC y fundar y motivar si existe una vulneración a la norma, de qué identidad es la falta, cuál es la obligación que se dejó de cumplir y la disposición que se vulneró, así como las razones que sustentan las conclusiones a las que llegue y la gravedad que cada una de las faltas merece.

Una interpretación contraria llevaría al absurdo de concluir que, per se, la sola puesta en duda de lo reportado por la OC, derivado de la información proporcionada por el SAT y la CNBV actualiza necesariamente la “omisión de rechazar aportaciones de personas no identificadas”, soslayando las particularidades de cada aportación y cada aportante y si tienen elementos para actualizar, o no, cualquiera de los supuestos mencionados previamente o algún otro, y pasando por alto el deber que tienen las autoridades para fundar y motivar sus actos.

Contrario a lo anterior, en mi opinión la forma en que el INE tuvo por demostrado que la OC procedió en la forma reprochada con la calidad requerida para sancionarlo (omitir rechazar aportaciones cuando no tiene identificada a la persona que lo proporciona), incumple de manera estricta con el principio de legalidad porque para arribar a la conclusión a la que se llegó, es necesario realizar diversas diligencias que den certeza de si la OC faltó a la veracidad; actuaciones que no se llevaron a cabo.

Ha sido criterio de este órgano jurisdiccional que la atribución de la autoridad fiscalizadora para realizar requerimientos tendentes a verificar las operaciones realizadas por los sujetos obligados, no se limita a aquellos supuestos en los que el sujeto haya realizado alguna operación con algún proveedor, sino que consiste en la atribución para solicitar de cualquier tercero, toda aquella información relativa a conocer y verificar la existencia de las operaciones celebradas con los sujetos obligados, así como su contenido, cuantía, temporalidad y naturaleza de la relación jurídica[48].

La finalidad de la fiscalización está dirigida a que la autoridad realice una adecuada, completa y auténtica fiscalización de los ingresos y egresos, lo que implica necesariamente el verificar la veracidad y totalidad de lo informado y, en su caso, conocer aquellas operaciones no reportadas o reportadas sin veracidad[49].

Suponer lo contrario, implicaría considerar que la fiscalización se debe circunscribir a validar lo reportado, sin efectuar una verdadera comprobación de la veracidad de lo reportado en los informes correspondientes, esto es, las atribuciones conferidas al INE le permiten llevar a cabo un auténtico proceso de revisión de todos los ingresos y egresos de esos sujetos, no hacerlo de esa forma fomentaría el ocultamiento de información, que incide directamente en los fines pretendidos por el constituyente y el legislador en relación con la fiscalización, es decir, que se tenga plenamente acreditado el origen y destino del gasto.

En el caso concreto, en mi concepto, no existe evidencia que indique que la UTF hubiera requerido información directamente a los presuntos aportantes y a los proveedores involucrados respecto de la forma de pago, detallando cuenta de origen y de destino, copia de las facturas, recibos o comprobantes que amparan el pago; servicio contratado y fecha de contratación, entre otros.

No escapa a mi atención que en el dictamen consolidado el INE señaló que circularizó a aportantes y proveedores “relevantes”. Para mayor referencia se inserta la imagen a continuación:

No obstante, como pude advertirse, omite precisar cuál es el criterio utilizado para concluir que determinados aportantes y proveedores encuadran en la calificativa “relevante” y no identifican cuáles son en específico los aportantes y los proveedores circularizados.

Aunado a lo anterior, en el apartado específico a la OC “Encuentro Solidario” identificado con el numeral “4.1”, se advierte lo siguiente:

a)   Aportantes

Durante el proceso de constitución como partido político, la UTF realizó confirmaciones con los aportantes más relevantes, como se indica a continuación:

*Nota: El porcentaje se realizó sobre los aportantes confirmados.

b)   Proveedores

La OC celebró operaciones con cuatro proveedores por $1,637,331.65 que representan el 25.51% del total del gasto reportado, los cuales fueron registradas en su contabilidad en el mes de febrero del año en curso. Derivado de la contingencia sanitaria, no fue posible realizar el procedimiento de confirmación. Las operaciones reportadas son las siguientes:

Como puede advertirse, el INE precisó que de los treinta y dos aportantes que fueron circularizados (sin que los identifique) todos confirmaron las operaciones, en tanto que no fue posible circularizar a los proveedores.

En lo referente a la conclusión 9 materia de análisis, en el dictamen no se hace referencia alguna en el sentido de que las y los aportantes y proveedores involucrados hubieran sido circularizados y menos aún, los resultados obtenidos.

Con base en el contenido integral del dictamen, no existen elemento alguno que acredite que el INE requirió información en este caso.

Lo anterior es relevante porque la UTF contaba con indicios respecto de la falta de veracidad de lo informado por la OC respecto del origen de los recursos con los que se pagaron los bienes y/o servicios aportados y fue a partir de esa falta de certeza que el INE no debió limitarse a requerir información adicional a la OC, sino desplegar directamente sus facultades de comprobación, pues estas diligencias hubiesen permitido hacer un verdadero ejercicio de comprobación entre lo informado por la OC y lo investigado en uso de sus atribuciones y con ello validar sus conclusiones.

Desde mi perspectiva, el elemento que justifica que en este caso el INE fuera más allá de lo que la OC pudiera proporcionarle, es precisamente la duda razonable que surgió respecto de la veracidad de lo reportado en los informes mensuales.

Entonces, ante casos como este, en donde la problemática trasciende a una mera falta de comprobación de las operaciones o falta de algunos requisitos, sino que comprometen lo informado inicialmente por los sujetos obligados y, en consecuencia, se requiere conocer el origen de los hechos para saber cómo se llevaron a cabo las operaciones, con independencia de la carga de la prueba que tiene la OC, el INE debe realizar todas las diligencias tendientes a esclarecer los hechos, máxime que ella era quien se allegó de mayor información que contrastaba lo dicho por la OC y concluir esa investigación pudo derivar en la presunta comisión de una infracción en la materia a cargo de otro sujeto.

Aunado a lo anterior, el INE no expuso las razones que la llevaron a tener certeza de que los presuntamente aportantes no pagaron los bienes y/o servicios, siendo que nunca les requirió información, derivado de lo cual no existe evidencia suficiente para desvirtuar la presunción inicial de lo informado por la OC, en cuanto al origen de las aportaciones.

Tratándose de las aportaciones en especie, las reglas de comprobación y verificación son distintas. Al tratarse de bienes tangibles, existen diversas líneas de investigación que deben agotarse para tener certeza sobre cómo se pagaron los bienes o servicios, por una parte, investigando al sujeto obligado, por otra, directamente con el aportante y, además, con el proveedor, a partir de la información con la que cuenta el INE:

Lo anterior es relevante porque el INE dejó de realizar diligencias que coadyuvarían a tener certeza sobre la identidad de las personas que pagaron los bienes y/o servicios aportados, con independencia de que la forma en que se hubiera realizado el pago sea correcta, o no.

A partir de todo lo expuesto, en mi concepto el INE omitió advertir que los elementos del tipo infractor no se encuentran colmados, ya que la OC en inicio sí identificó a las y los presuntos aportantes y fue derivado de las facultades de comprobación que esa información se puso en duda, ante lo cual la responsable dejó de analizar si ese proceder en particular, aparentemente carente de veracidad, es contrario a la normatividad en una hipótesis diversa a la aplicada en el caso.

Esto es, el INE no tomó en cuenta que de las disposiciones que consideró vulneradas deriva el deber de los sujetos obligados de abstenerse de aceptar toda clase de aportación proveniente de cualquier persona a la que les está vedado financiarlos, siendo que, en este caso, aparentemente la OC sí tenía identificados a los aportantes.

En consecuencia, desde mi perspectiva lo procedente era revocar el dictamen y la resolución impugnada, para el efecto que el INE, por conducto de la UTF, instaure un procedimiento administrativo sancionador oficioso en materia de fiscalización[50] que cumpla con las formalidades del procedimiento y lleve a cabo las diligencias que considere necesarias para agotar la línea de investigación, por lo que debe requerir al menos a las y los aportantes y a los proveedores involucrados.

Hecho lo anterior, debía conceder a la OC garantía de audiencia y a partir del análisis conjunto de todos los elementos que obtuviera, resolver debidamente fundada y motivada respecto del análisis del juicio de tipicidad respecto de la conducta atribuida a la OC y, en su caso, determinar la sanción procedente

Con base en todo lo anterior, presento este voto particular porque considero que lo procedente conforme a Derecho era revocar los actos impugnados respecto de la conclusión 4.1-C9, pero no de manera lisa y llana como lo determinó la mayoría, si no para los efectos que he precisado.

Este documento fue autorizado mediante firmas electrónicas certificadas y tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO REYES RODRÍGUEZ MONDRAGÓN CON RESPECTO A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE APELACIÓN SUP-RAP-53/2020[51]

De manera respetuosa emito este voto concurrente, ya que comparto que en este recurso de apelación debe revocarse la conclusión relacionada con las aportaciones en especie no identificadas, sin embargo, considero que debe hacerse por otras razones a las expuestas en la sentencia y como consecuencia de ello, desde mi perspectiva, los efectos de la revocación tienen que ser en el sentido de ordenar un procedimiento administrativo sancionador oficioso en materia de fiscalización.

A mi juicio, la mayoría en el estudio de fondo debió responder a las siguientes problemáticas:

a.     Si la autoridad responsable cambió las reglas para el registro y comprobación de las aportaciones en especie y, en su caso, si dicho cambio estaba justificado;

b.     Si las cargas de la prueba fueron aplicadas correctamente; y,

c.      Si la autoridad ejerció sus atribuciones de forma completa y exhaustiva.

Además, no comparto los efectos ordenados por la mayoría porque, desde mi perspectiva, se debió revocar la conclusión sancionatoria para ordenar al Instituto Nacional Electoral (INE) extender sus facultades de fiscalización hacia un procedimiento oficioso en el que ejerciera sus facultades de comprobación de forma plena y exhaustiva, a fin de conocer cuál fue el origen de los recursos que beneficiaron a la organización civil durante el periodo en revisión, sin que con ello se limitara o restringiera de manera irreparable el ejercicio de los derechos de la organización civil.

I. Planteamiento jurídico

A. Contexto del asunto

Aportaciones en especie de personas no identificadas (conclusión sancionatoria C9)

Este asunto se encuentra relacionado con la revisión de los informes mensuales de ingresos y gastos de las organizaciones de ciudadanos que presentaron su solicitud para constituir un partido político nacional.

El INE sancionó a la Organización por recibir aportaciones de personas no identificadas por un monto de $34,500.00 (treinta y cuatro mil quinientos pesos 00/100 M.N.), por la vulneración a los artículos 55, numeral 1 de la Ley de Partidos; y 121, numeral 1, inciso I) del Reglamento de Fiscalización[52].

Calificó la falta como grave ordinaria y sancionó con una multa de 200% sobre el monto involucrado, esto es, ochocientos dieciséis UMA equivalente a $68,943.84 (sesenta y ocho mil novecientos cuarenta y tres pesos 84/100 M.N.).

El origen de esta observación derivó, una vez que la Organización registró y documentó las aportaciones que recibió en especie, identificando el nombre de las y los aportantes, la Unidad Técnica requirió información al SAT y a la CNBV respecto de la situación financiera y fiscal de esas personas.

La Unidad Técnica contrastó la información que le proporcionaron esas instituciones con la que reportó la Organización. En algunos casos, en los cargos bancarios no localizó el pago del servicio contratado para beneficio de la Organización y, adicionalmente, de los CFDI que remitió el SAT no se acreditó una relación comercial entre los proveedores que prestaron los servicios a la organización y los aportantes.

En el dictamen, se explicó que en el procedimiento de revisión de informes de ingresos y gastos la carga de la prueba es de los sujetos obligados y, en el caso, la primera evidencia de la operación comercial exigida por el artículo 96, numeral 1, del Reglamento es el comprobante fiscal, documento que la organización no presentó, siendo que los servicios aportados obligan al proveedor a emitir un comprobante fiscal.

Se argumentó que las operaciones que en su caso debieron realizar los aportantes y los proveedores por la adquisición de los bienes o servicios aportados a la Organización, deben regirse por las normas fiscales y el artículo 27, fracción III, de la Ley del Impuesto sobre la Renta, señala que todos los gastos por montos superiores a $2,000.00 (dos mil pesos 00/100 M.N.), para ser deducibles, no sólo deben estar sustentados con comprobantes que reúnan requisitos fiscales, sino además se debe comprobar el pago a través de mecanismos bancarizados.

Con esa información, la UTF notificó el oficio de errores y omisiones INE/UTF/DA/5629/2020 y requirió a la Organización los documentos que acrediten que los aportantes son quienes pagaron el bien o servicio registrado por su organización, como aportación en especie.

En respuesta, la Organización informó que giró oficio a las y los aportantes solicitando información complementaria sobre las observaciones señaladas por la autoridad y, en algunos casos, remitió los contratos privados entre los proveedores y el aportante así como recibos simples realizados en efectivo; en otros, remitió la copia de la credencial para votar con fotografía del aportante, escrito de respuesta del aportante a la representante legal de la Organización en donde confirmó las aportaciones y, en otros casos presentó el comprobante fiscal en formato CFDI.

En la mayoría de los casos la Unidad Técnica tuvo por subsanadas las observaciones, no obstante, tuvo por no atendidas aquellas respecto de las cuales la Organización se limitó a señalar que presentaría la documentación comprobatoria mediante un alcance y no lo hizo.

La sanción se derivó de que el INE no tuvo por acreditado que dos aportantes (cinco aportaciones) hubieran pagado por los bienes y servicios otorgados en beneficio de la Organización por aportaciones en especie, por lo que desconoce la identidad del aportante que realmente pagó los servicios, al concluir que los elementos de prueba presentadas por la Organización para dar certeza respecto al origen de los recursos fueron insuficientes.

Señaló que en términos del acuerdo INE/CG38/2019, al advertir aportaciones relevantes o inusuales, se realizó la circularización pertinente con las diversas autoridades hacendarias y financieras, y se analizaron como una posible aportación de un ente prohibido, y al no existir correspondencia entre el origen y destino del recurso, se actualizaba la conducta infractora por omitir rechazar la aportación de persona no identificada.

Refirió que si bien la obligación de comprobar las aportaciones en especie con la documentación solicitada mediante el oficio de errores y omisiones, no fue establecida expresamente en el Acuerdo INE/CG38/2019, ello no implicaba que el sujeto obligado no tuviera la obligación de realizar las aclaraciones relacionadas con el origen de los recursos y no impuso ninguna obligación adicional a las Organizaciones, sino únicamente solicitó la aclaración de la licitud de los ingresos recibidos mediante financiamiento privado.

B. Agravios de la organización

La Organización solicitó que se revoque la sanción, esencialmente porque los aportantes están plenamente identificados y, en consecuencia, no vulneró los artículos 55, numeral 1, de la Ley de Partidos y 121, numeral 1, inciso l) del Reglamento.

Por una parte, señala que desde enero de dos mil diecinueve reportó en los informes mensuales los ingresos, en tanto que las operaciones por las cuales se le sancionó se realizaron en junio, julio y noviembre de ese año sin que la responsable realizara la observación en los oficios de errores y omisiones respectivos. Al observarlo hasta agosto de dos mil veinte, existe un desfase de más de un año imposibilitando a la Organización recabar la información respectiva. 

Por otra parte, refiere que respecto de cada una de las aportaciones en especie proporcionó contrato, cotizaciones que determinaron el valor de registro, recibo de aportación, fotografías y copia de la credencial para votar, en términos del apartado I, numeral 4 del Acuerdo INE/CG38/2019, en relación con el artículo 107 del Reglamento.

No existe obligación de presentar una factura a nombre del aportante o de la Organización como primera evidencia de la operación comercial, porque eso no se exige en los Acuerdos INE/CG1478/2018 e INE/CG38/2019 y no tiene atribuciones para solicitar a los ciudadanos la información o documentación relativa a las operaciones llevadas a cabo, pues únicamente está obligada a rendir los informes mensuales con la información solicitada en la Ley General, Ley de Partidos, Reglamento y en el referido Acuerdo INE/CG38/2019.

Señala que las aportaciones realizadas por Bertha Alicia Galaviz Hernández suman $33,500.00 (treinta y tres mil quinientos pesos 00/100 M.N.) y existe una diferencia de mil pesos con el monto determinado por la responsable.

Aunado a esto, considera incongruente que la responsable tuviera por identificada algunas de las aportaciones de esa ciudadana y otras no y señala que la circunstancia de no presentar toda la documentación deriva de las acciones implementadas por las autoridades federales derivado de la contingencia sanitaria.

Finalmente, señala que fue incorrecto calificar la falta como grave ordinaria y debió calificarse como formal porque únicamente se puso en peligro los bienes jurídicos tutelados y no se acreditó una afectación y tampoco que la Organización hubiera ocultado información de sus donaciones, por lo que debió aplicar el criterio del SX-RAP-17/2016.

La multa impuesta es excesiva porque la responsable no apreció de forma adecuada el conjunto de circunstancias (objetivas y subjetivas) que le permitieran imponer una sanción proporcional, como la comisión intencional o culposa, la trascendencia de las normas, la reincidencia, la pluralidad, derivado de lo cual únicamente se le debió sancionar con amonestación pública al realizar la interpretación que más favorezca a la Organización.

C. Decisión de la mayoría

La mayoría revoca de forma lisa y llana la conclusión C9, relacionada con las aportaciones en especie no identificadas, en esencia, porque la autoridad responsable no venció la denominada “presunción de certeza” del origen de las aportaciones a partir de lo reportado por el recurrente, siendo que de presumir un origen diverso le correspondía acreditar de forma fehaciente cuál era este para identificar si resultaba ilícito, lo que no realizó.

La responsable al analizar la documentación presentada por PES no observó error u omisión alguna sobre la comprobación de las 5 aportaciones que finalmente fueron sancionadas, es decir, que se dio cumplimiento con la norma específica para el caso de aportaciones, en la que se identificó claramente quienes fueron los aportantes por lo que había certeza de los recursos.

El reporte documentado de las aportaciones conforme a la exigencia reglamentaria genera una presunción de certeza en relación con los elementos de la aportación: sujetos, condiciones de otorgamiento, monto y vínculo jurídico, es decir, se presume que los aportantes son las personas identificadas por la organización. Esto constituye una presunción de legalidad sobre las operaciones reportadas y con ello la debida rendición de cuentas.

En el acuerdo INE/CG38/2019, la responsable estableció un parámetro para verificar la licitud del origen de las aportaciones, porque fijó un estándar para la verificación de los recursos que recibieron los recursos a partir del cual existían diversas presunciones trazadas en virtud del monto de las aportaciones.

Esto es, cuando frente a una operación superior a $240,000.00, la responsable ponderaría su actuar mediante circularizaciones con diversas autoridades a fin de indagar sobre la comprobación y capacidad económica de los aportantes, de no contar con los elementos que generaran la capacidad económica y los montos de las aportaciones se presumiría que se estaba frente a aportaciones de personas no identificadas. Sin embargo, cuando las operaciones no excedieran la cifra señalada la responsable debía vencer la presunción de validez de lo que los sujetos obligados estaban reportando como aportación.

En el caso, la mayoría señala que se contaban con documentales públicas consistentes en informes de la CNBV y el SAT que, si bien hacen prueba plena al constituirse en documentos expedidos por autoridades en uso de sus atribuciones, ello sólo es así respecto de los datos contenidos en tal documentación, cuestión distinta al alcance probatorio que pretendió darles la autoridad, por lo que tales pruebas son insuficientes para acreditar que las personas identificadas por la organización como aportantes carecieran de capacidad económica para dicha operación y menos aún concluir que la aportación fue realizada por persona diversa cuya identidad se desconoce.

De ahí que la mayoría concluya que imputar la responsabilidad a la organización es excesiva porque la responsable estaría imponiendo de forma desproporcionada la carga de aportar elementos adicionales a los señalados en el reglamento.

II. Razones de disenso

Como anticipé, difiero de las razones de la decisión mayoritaria porque omite responder y resolver claramente algunas problemáticas que implicaban un necesario estudio como los son: la modificación de las reglas durante el procedimiento de la revisión de informes, la exigencia de documentación adicional para tener por bueno el registro de las aportaciones en especie y sobre la distribución en las cargas de la prueba durante el procedimiento de revisión de informes.

En primer lugar, no comparto el argumento principal de la mayoría respecto a que la autoridad no venció la presunción de certeza de la comprobación de las aportaciones, pues esta facultad de comprobación está dirigida a verificar que las operaciones registradas por los sujetos obligados cumplan con un soporte documental que permita identificar el concepto del ingreso reportado. En caso de no presentar la documentación soporte correspondiente, implicaría en principio que, en este caso, no se tuviera por comprobada la aportación.

En tanto que la presunción de licitud del origen de los recursos atiende a la obligación constitucional y legal de cumplir con los principios de legalidad, certeza y transparencia en la rendición de cuentas, cuestión que definió la autoridad responsable al realizar la observación materia de análisis.

Ahora bien, advierto que la autoridad responsable sí modificó las reglas sobre la verificación del origen de los recursos que se utilizaron para el pago de las aportaciones en especie.

En mi opinión, la organización cumplió con las obligaciones establecidas en el Reglamento de Fiscalización para el debido control y registro de las aportaciones en especie, no obstante, la autoridad responsable modificó las reglas de verificación de las aportaciones en especie durante el procedimiento de revisión de informes, lo que vulnera las garantías de certeza y seguridad jurídica previstas en los artículos 14 y 16, en relación con el 41 de la Constitución Federal.

Además, con el cambio de reglas, la autoridad fiscalizadora distribuyó incorrectamente las cargas de la prueba durante el procedimiento de revisión de informes y aplicó implícitamente una presunción que no está justificada pues carece de sustento legal para las operaciones materia de observación. Como consecuencia de esto, limitó los alcances de la función fiscalizadora para obtener elementos de prueba que acreditaran fehacientemente el origen de los recursos.

Ante ello, la razón esencial de mi disenso se centra en los efectos de la sentencia, esto es, si se regresaba o no al INE, consiste en que la mayoría reconoció la existencia de indicios que permitieron a la autoridad cuestionar la licitud del origen de los recursos que beneficiaron a PES a través de la recepción de aportaciones en especie, a pesar de ello, estimó innecesario que la autoridad fiscalizadora continuara con la investigación en ejercicio de sus amplias facultades para comprobar y vigilar los recursos de una organización ciudadana que pretende obtener su registro como partido político y de la posibilidad legal de extender la fiscalización por medio del inicio de un procedimiento oficioso.

Es mi convicción que se debió permitir a la autoridad responsable continuar con el ejercicio de sus facultades de forma plena y exhaustiva mediante del inicio de un procedimiento oficioso, el cual, es complementario del procedimiento administrativo de revisión de informes. Solo así se podía conocer con certeza y trasparencia el origen de los recursos que beneficiaron a la organización civil porque, como la responsable lo reconoció, no contaba con elementos para determinar con certeza cuál fue el origen de los recursos y, dada la naturaleza la fiscalización, la autoridad debió allegarse de elementos para continuar con el procedimiento.

Lo anterior, ya que dado las facultades que le otorga la ley y la importancia de su actuación, la cual es de interés general, se debió mantener abierta la posibilidad para que el INE, en cumplimiento de sus funciones, garantizara la trasparencia y rendición de cuentas durante el proceso de constitución de quienes pretenden conformar nuevos partidos políticos.

A. La organización de ciudadanos cumplió con la obligación de comprobar las aportaciones en especie conforme a la normativa, por lo que la obligación de investigar la licitud del origen de los recursos que recibieron a través de las aportaciones en especie corresponde a la autoridad fiscalizadora, situación que en la especie no aconteció

En primer lugar, no comparto el argumento principal de la mayoría respecto a que la autoridad no venció la presunción de certeza de la comprobación de las aportaciones, pues esta facultad de comprobación está dirigida a verificar que las operaciones registradas por los sujetos obligados cumplan con un soporte documental que permita identificar el concepto del ingreso reportado. En caso de no presentar la documentación soporte correspondiente implicaría en principio que, en este caso, no se tuviera por comprobada la aportación.

En tanto que la presunción de licitud del origen de los recursos atiende a la obligación constitucional y legal de cumplir con los principios de legalidad, certeza y transparencia en la rendición de cuentas, cuestión que definió la autoridad responsable al realizar la observación materia de análisis.

Ahora bien, advierto que la autoridad responsable sí modificó las reglas sobre la verificación del origen de los recursos que se utilizaron para el pago de las aportaciones en especie.

En mi opinión, la organización cumplió con las obligaciones establecidas en el Reglamento de Fiscalización para el debido control y registro de las aportaciones en especie, no obstante, la autoridad responsable modificó las reglas de verificación de las aportaciones en especie durante el procedimiento de revisión de informes, lo que vulnera las garantías de certeza y seguridad jurídica previstas en los artículos 14 y 16, en relación con el 41 de la Constitución Federal.

Además, con el cambio de reglas, la autoridad fiscalizadora distribuyó incorrectamente las cargas de la prueba durante el procedimiento de revisión de informes y aplicó implícitamente una presunción que no está justificada pues carece de sustento legal para las operaciones materia de observación. Como consecuencia de esto, limitó los alcances de la función fiscalizadora para obtener elementos de prueba que acreditaran fehacientemente el origen de los recursos, como se explica a continuación.

1. ¿Existió un cambio en las reglas sobre la verificación del origen de los recursos que se utilizaron para el pago de las aportaciones en especie durante la revisión de los informes?

Las organizaciones de ciudadanos que pretenden obtener su registro como partidos políticos nacionales deben observar, de forma general, lo dispuesto en las leyes generales en la materia electoral y, particularmente, para el cumplimiento de sus obligaciones en materia de fiscalización lo previsto en el Reglamento, así como en los acuerdos generales emitidos por la Comisión de Fiscalización y el Consejo General.

Los requisitos y el cúmulo de obligaciones que debían cumplir dichas organizaciones de ciudadanos fueron establecidas por el Consejo General en el “instructivo que deberán observar las organizaciones interesadas en constituir un partido político nacional, así como diversas disposiciones relativas a la revisión de los requisitos que se deben cumplir para dicho fin”[53].

En dicho instructivo se retomó lo previsto en las leyes generales respecto de los requisitos para la constitución de un partido político nacional. Desde ese momento, fue claro para las organizaciones de ciudadanos que eran sujetos obligados en materia de fiscalización y que la UTF era la autoridad a cargo de la recepción y la revisión integral de los informes mensuales que debían presentar respecto del origen, monto, destino y aplicación de los recursos que recibieran por cualquier tipo de mecanismo de financiamiento privado.

Como parte de sus obligaciones inmediatas en materia de fiscalización, en dicho instructivo se dispuso que la organización civil debía avisar a más tardar dentro de los diez días posteriores a su solicitud de registro ante el INE, el nombre completo del responsable de finanzas, los datos de la organización; asimismo, debía dar aviso de la apertura de las cuentas bancarias a más tardar cinco días después de su contratación[54].

Ahora bien, el Consejo General, mediante el Acuerdo INE/CG38/2019 estableció los ingresos y gastos que deben comprobar las organizaciones de ciudadanos y agrupaciones nacionales políticas que pretenden obtener registro como partido político nacional, así como el procedimiento de fiscalización respecto al origen y destino de los recursos de las mismas[55].

En los considerandos 27 y 28 de dicho acuerdo, se previó explícitamente que:

“27. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 54, de la Ley General de Partidos Políticos, en relación con el artículo 121, del Reglamento de Fiscalización, los entes impedidos para realizar aportaciones a las organizaciones de ciudadanos que pretenden conformarse como Partido Político Nacional, en su calidad de sujetos obligados por la norma en materia de rendición de cuentas, son los siguientes:

a) Los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Federación y de las entidades federativas, y los ayuntamientos, salvo en el caso del financiamiento público establecido en la Constitución y esta Ley;

b) Las dependencias, entidades u organismos de la Administración Pública Federal, estatal o municipal, centralizada o paraestatal, y los órganos de gobierno de la Ciudad de México;

c) Los organismos autónomos federales, estatales y de la Ciudad de México;

d) Los partidos políticos, personas físicas o morales extranjeras;

e) Los organismos internacionales de cualquier naturaleza;

f) Las personas morales, y

g) Las personas que vivan o trabajen en el extranjero.

Asimismo, no podrán realizar aportaciones en efectivo o en especie, personas físicas no identificadas, o de manera anónima.

28. Que el artículo 4, numeral 1, inciso kk), del Reglamento de Fiscalización, reconoce como sujeto obligado de fiscalización por parte de la unidad Técnica de Fiscalización, a las ‘Organizaciones de Ciudadanos que pretenden conformarse como Partido Político Nacional’.

(Énfasis añadido).

Asimismo, en dicho acuerdo se retomó que el artículo 105 del Reglamento establece qué se considera como aportaciones en especie y se señaló el artículo a observar y cumplir para su registro y documentación:

“34. Que, el artículo 105, del Reglamento de Fiscalización, establece que, se consideran aportaciones en especie:

                        a) Las donaciones de bienes muebles o inmuebles.

                        b) El uso de los bienes muebles o inmuebles otorgados en comodato al sujeto obligado.

                        c) La condonación de la deuda principal y/o sus accesorios a favor de los sujetos obligados distintas a contribuciones, por parte de las personas distintas a las señaladas en el artículo 54 de la Ley de Partidos.

                        d) Los servicios prestados a los sujetos obligados a título gratuito, con excepción de los que presten los órganos directivos y los servicios personales de militantes inscritos en el padrón respectivo o simpatizantes, que no tengan actividades mercantiles o profesionales y que sean otorgados gratuita, voluntaria y desinteresadamente.

                        e) Los servicios prestados a los sujetos obligados que sean determinados por la Unidad Técnica por debajo del valor de mercado.

35. Para registrar y documentar los ingresos por aportaciones en especie, deberán observar y cumplir lo dispuesto en el artículo 107, del Reglamento de Fiscalización.”

(Énfasis añadido)

Esas consideraciones dieron lugar a los puntos de acuerdo en los que se precisó que las organizaciones de ciudadanos encuadran como sujetos obligados en materia de fiscalización, pero carecen de derecho a recibir financiamiento público por lo que solo pueden allegarse de financiamiento privado y ajustarse a sus reglas. En ese sentido, se señaló que las organizaciones de ciudadanos podían recibir ingresos provenientes de asociados, simpatizantes y del autofinanciamiento y, para la comprobación de las aportaciones en especie se dispuso que[56]:

“Los ingresos por aportaciones en especie deberán observar lo dispuesto en el Considerando 35 del presente Acuerdo, en relación con lo dispuesto en el artículo 107 del Reglamento de Fiscalización.”

(Énfasis añadido).

En este contexto, también se estableció cuáles serían los métodos de comprobación de la autoridad fiscalizadora. Sobre el particular, el Consejo General estableció los supuestos en los que la UTF deberá considerar que las aportaciones son “relevantes e inusuales” y dispuso la necesidad de verificar la capacidad económica del aportante a fin de determinar la licitud en el origen del recurso:

“III. Método de Comprobación

a) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 del Reglamento de Fiscalización, las organizaciones deberán realizar los registros de las operaciones de ingresos y egresos desde el momento en que se realiza la operación y hasta tres días posteriores a su realización, atendiendo a lo siguiente:

(…)

1.       En caso de que la Unidad Técnica de Fiscalización, advierta aportaciones relevantes o inusuales, superiores a los doscientos cuarenta mil pesos, ésta realizará la circularización pertinente con las diversas autoridades hacendarias.

En caso de que el monto de aportación no corresponda con la capacidad económica del donante, para fines electorales se analizará como posible aportación de un ente prohibido. La determinación emitida por las referidas autoridades deberá hacerse del conocimiento de la autoridad electoral a la brevedad para que en caso de no existir correspondencia entre el origen y destino del recurso se sancione a los sujetos obligados implicados por la aportación de persona no identificada.”

(Énfasis añadido).

En mi opinión, el Consejo General al emitir las reglas de la fiscalización a las que se sujetó la organización civil para realizar el debido reporte y la debida comprobación de sus ingresos y gastos, estableció que las aportaciones en especie de afiliados o simpatizantes formaban parte del financiamiento privado que podía recibir el sujeto obligado y que su documentación comprobatoria debía ajustarse a lo previsto en el artículo 107 del Reglamento de Fiscalización.

Además, se reguló el ejercicio de la facultad de comprobación de la autoridad fiscalizadora pues se definió un umbral por el que se realizarían diligencias adicionales a fin de determinar la licitud del origen de los recursos, es decir, con el objeto de verificar si los bienes aportados provenían realmente de las personas registradas o de algún ente prohibido. Este umbral consideró solamente a las aportaciones superiores a los $240,000.00 (doscientos cuarenta mil pesos 00/100 m.n.).

De conformidad con estos supuestos normativos, la autoridad fiscalizadora definió la obligación de ejercer sus funciones constitucionales y legales desde dos perspectivas que subyacen en una misma conducta, pero que versan en supuestos jurídicos distintos.

El primero de ellos está relacionado con la función de comprobar que las aportaciones en especie que recibió la organización se registren contablemente e incluyan la documentación soporte que acredite la intención del aportante, el objeto de la aportación y el costo económico que representa (artículo 107 del Reglamento).

El segundo versa directamente sobre la facultad de la autoridad fiscalizadora de verificar que los recursos que ingresan a las finanzas de la organización tengan un origen lícito el cual se ve reflejado en este caso, en el numeral 4, del inciso a), del método de comprobación del Acuerdo INE/CG38/2020.

Con base en esta interpretación, no comparto el argumento principal de la mayoría respecto a que la autoridad no venció la presunción de certeza de la comprobación de las aportaciones, pues esta facultad de comprobación esta dirigida a verificar que las operaciones registradas por los sujetos obligados cumplan con un soporte documental que permita identificar el concepto del ingreso reportado. En caso de no presentar la documentación soporte correspondiente implicaría en principio que, en este caso, no se tuviera por comprobada la aportación.

En tanto que la presunción de licitud del origen de los recursos atiende a la obligación constitucional y legal de cumplir con los principios de legalidad, certeza y transparencia en la rendición de cuentas, cuestión que definió la autoridad responsable al realizar la observación materia de análisis.

Ahora bien, advierto que la autoridad responsable sí modificó las reglas sobre la verificación del origen de los recursos que se utilizaron para el pago de las aportaciones en especie.

Tal como sostiene la actora, en su carácter de organización de ciudadanos que pretenden obtener su registro como partido político nacional, para el debido registro de las aportaciones en especie solamente le era exigible realizar el registro correspondiente en los informes mensuales de ingresos y gastos, además de proporcionar la documentación contemplada en el artículo 107 del Reglamento[57], la cual, consiste en:

Durante la emisión de los oficios de errores y omisiones, la autoridad fiscalizadora, con fundamento en lo previsto en el artículo 274 del Reglamento, requirió a la organización civil lo siguiente:

No obstante, con la emisión del Oficio de errores y omisiones, la autoridad fiscalizadora sí solicitó documentación adicional a la previamente solicitada por medio de los oficios de errores y omisiones a la organización civil, a fin de considerar que las aportaciones en especie se encontraban debidamente registradas y que era posible determinar la identidad del aportante que realmente efectuó el pago de los bienes y servicios recibidos por PES, esto es, la regla para la verificación del origen de los recursos que se utilizaron para el pago de las aportaciones en especie que se fijó en el Acuerdo INE/CG38/2019. Ello, a pesar de que la organización civil ya había realizado el registro y comprobado lo conducente.

En el oficio de errores y omisiones señalado por la organización, es posible desprender que la autoridad fiscalizadora solicitó como documentación adicional

         El comprobante fiscal expedido por el proveedor del bien o servicio a favor del aportante o de la organización; y

         El comprobante del pago realizado por el aportante al proveedor, el cual debió realizarse por medio de mecanismos bancarizados.

La autoridad fiscalizadora anexó al mencionado oficio una hoja de cálculo y en ella se observa que ninguno de los aportantes superó de forma individual o conjunta el umbral de $240,000.00.

La autoridad fiscalizadora, al pretender sustentar esta solicitud bajo la premisa de que cualquier operación superior a los $2,000.00 (dos mil pesos 00/100 m.n.), de acuerdo con las disposiciones fiscales establecidas en los artículos 27, fracción III, 110, fracción III de la LISR y 29 y 29-A del CFF debe constar en pagos bancarizados y respaldarse con el comprobante fiscal expedido por quien enajena o da el uso del bien, es decir, por la factura expedida por el proveedor,  lo que realizó, de hecho, fue aplicar un nuevo umbral de investigación de las operaciones determinadas inicialmente como inusuales o relevantes contempladas a partir de $240,000.00 (doscientos cuarenta mil pesos 100/00 m.n.).

Si bien la autoridad intentó justificar su actuar con base en la disposición fiscal y concluyó del análisis realizado a la información presentada por la CNBV y el SAT, que no se contaba con elementos para determinar que los aportantes tuvieran la capacidad económica suficiente para realizar las aportaciones o que no existía un vínculo entre el aportante, el prestador del bien o servicio y la organización, para determinar que se actualizaba una aportación en especie de persona no identificada, lo cierto es que la consecuencia jurídica de esta decisión está vinculada con la regla contemplada en el Acuerdo INE/CG38/2020.

La finalidad de la regla del acuerdo es generar una presunción sobre la participación de entes prohibidos en las aportaciones en especie recibidas por la organización. La justificación que realiza la autoridad responsable de la nueva regla a partir del umbral de $2,000.00 (dos mil pesos 00/100 m.n.) implicó la misma presunción, sin embargo, esta no fue del conocimiento de la organización, sino hasta la emisión del oficio de errores y omisiones multicitado, por lo que es válido concluir que hubo un cambio en las reglas de verificación de origen de los recursos.

Este cambio de regla tuvo como consecuencia inmediata que la autoridad responsable requiriera a la organización que presentara la documentación soporte que acreditara el origen de los recursos utilizados para el pago de las aportaciones y la aplicación de una presunción que limitó de forma indebida los alcances de la fiscalización. En los siguientes apartados se analizarán a mayor detalle estas consecuencias.

2. La autoridad fijó incorrectamente las reglas de la carga de la prueba como consecuencia del cambio de regla

Considero que del análisis del contexto por el cual surgió la observación, el cambio de regla señalado en el apartado anterior, así como de la conclusión sancionatoria objeto de impugnación en este apartado, le asiste razón a la parte actora cuando estima que la autoridad fiscalizadora de forma incorrecta le atribuyó la carga de la prueba para demostrar la veracidad de las aportaciones en especie registradas, esto es, el origen de los recursos utilizados para su pago.

Si bien, en un primer momento, los sujetos obligados cuentan con la carga de la prueba para demostrar que sí se reportaron la totalidad de los ingresos y los gastos, así como para manifestar las circunstancias de tiempo, modo y lugar atinentes, puesto que cuentan con la obligación de realizar la totalidad de los registros contables y llevar el control de la documentación que los respaldan, la comprobación de la veracidad de lo reportado es una función propia de la autoridad fiscalizadora, teniendo en cuenta que las operaciones sí fueron debidamente reportadas y comprobadas y la organización civil no cuenta con la información necesaria para poder demostrar lo contrario, pues en principio, la organización tuvo conocimiento de la verificación de las operaciones superiores al umbral de $2,000.00 (dos mil pesos 00/100 m.n.), hasta la emisión del oficio cuestionado.

En consecuencia, lo ordinario es que la autoridad responsable en cumplimiento a sus facultades de investigación y comprobación realizara las diligencias de investigación necesarias para contar con elementos de certeza que acreditaran o desvirtuaran la presunción de licitud del origen de los recursos.

No obstante, la responsable al realizar el cambio de regla consideró indebidamente que, en estos casos, a partir de un umbral bajo, también era aplicable la presunción de no tener identificado el origen de los recursos con la información obtenida de la CNBV (capacidad económica) y el SAT (vinculación de la aportación a través de la existencia de una factura), omitiendo ejercer la facultad de investigación total y exhaustiva.

Lo anterior también derivó en que la autoridad fiscalizadora dirigiera a la organización la carga de probar la legalidad del origen de los recursos con los cuales se pagaron las aportaciones en especie.

Al respecto, la Sala Superior ha sustentado que la función fiscalizadora se realiza mediante actividades preventivas, normativas, de vigilancia, de control operativo y, en última instancia, de investigación. Es así como, la revisión de los informes mensuales de ingresos y egresos de las organizaciones de ciudadanos comprende el ejercicio de las funciones de comprobación, investigación, información y asesoramiento[58].

En términos de los artículos 190 a 200 de la Ley de Instituciones y los artículos 10 a 19 de la Ley de Partidos, así como 287 a 296 del Reglamento, los procedimientos de revisión de informes de los ingresos y los gastos de los sujetos obligados tiene como punto de partida lo reportado en sus respectivos informes, de manera que la autoridad ejerce una facultad comprobatoria con el propósito de verificar si con la información aportada se permite corroborar el origen, monto, destino y aplicación de los recursos, conforme lo informado por los propios sujetos obligados.

Este ejercicio tiene por objetivo verificar la veracidad de lo reportado por los sujetos obligados, así como el cumplimiento de las obligaciones que imponen las leyes en la materia y, en su caso, da lugar a la imposición de sanciones.

La carga de la prueba para acreditar que las operaciones fueron debidamente reportadas en los plazos y en la forma establecida en la norma corresponde a los sujetos obligados en materia de fiscalización. De ahí que dicho procedimiento, en esencia, se funda en las operaciones que se registran en los informes correspondientes y la función de la autoridad fiscalizadora se centra en la comprobación de la veracidad de lo reportado[59].

Así, en aquellos casos en los que la información reportada y su documentación soporte no permiten comprobar la veracidad del origen, monto, destino y aplicación de los recursos, la autoridad, en ejercicio de sus atribuciones, está en posibilidad de llevar a cabo diligencias comprobatorias mediante la formulación de observaciones a los sujetos obligados y mediante la emisión de requerimientos a las autoridades y a terceros, pues tiene la obligación de agotar el principio de exhaustividad y, en su caso, derrotar la presunción de licitud de las operaciones.

Al respecto, el artículo 199, numeral 1, inciso l) de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales dispone que le corresponde a la UTF la fiscalización y la vigilancia de los ingresos y gastos de las organizaciones de ciudadanos que pretendan obtener su registro como partido político a partir de que notifiquen de tal propósito al INE.

Asimismo, en términos del artículo 41, apartado B, de la Constitución general en relación con el artículo 200 de la Ley de Instituciones, le corresponde a la UTF la realización de los requerimientos necesarios para el cumplimiento de sus atribuciones, incluso de aquella información protegida por el secreto bancario, fiduciario y fiscal.

En ese sentido, el artículo 3, numeral 1 del Reglamento dispone que son sujetos obligados en materia de fiscalización, de entre otros, las organizaciones de ciudadanos que pretendan obtener el registro como partido político nacional.

De entre sus obligaciones en materia de fiscalización, se encuentra el deber de presentar los informes mensuales de ingresos y gastos a partir del mes en que manifiesten su interés de registro y hasta el mes en que se resuelva sobre su procedencia[60].

La obligación de presentar los informes no se agota con su presentación física, sino que deben ser acompañados de la totalidad de la documentación comprobatoria de los ingresos y gastos de la organización, los contratos bancarios, los estados de cuenta correspondientes, las balanzas de comprobación, los controles de folios de las aportaciones, de entre otros[61].

Para ello, las organizaciones de ciudadanos como sujetos obligados cuentan con una serie de obligaciones generales, como son: la observancia de las reglas contables previstas en el Reglamento, el deber de registro de las operaciones en tiempo real y el cumplimiento de los requisitos de los pagos y su documentación[62].

Dichas obligaciones se contextualizan en el marco de los ingresos que las organizaciones civiles pueden recibir los cuales no comprenden financiamiento público. Así, sus ingresos se conformarán de las aportaciones provenientes de afiliados, de simpatizantes y del autofinanciamiento y, respecto de las aportaciones, se conformarán de los donativos en efectivo y especie realizados de forma libre y voluntaria por personas físicas con residencia en el país[63].

Asimismo, como parte de las obligaciones de carácter general, las organizaciones de ciudadanos deben abstenerse de recibir aportaciones provenientes de diversos entes, de entre los que se encuentran los poderes de la Unión, las personas morales y las personas no identificadas[64].

Ahora bien, para el desarrollo de este procedimiento de revisión de los informes, la autoridad fiscalizadora cuenta con plazos específicos para su revisión. Se destaca que la autoridad fiscalizadora se encuentra obligada a la emisión de un oficio de errores y omisiones respecto de cada informe presentado a fin de garantizar la audiencia de la organización civil y ésta se encuentre en aptitud de subsanar las observaciones[65].

La respuesta a dicho oficio es el momento procesal oportuno para aclarar las observaciones formuladas por la autoridad, pues ello permite a la autoridad fiscalizadora analizar si el sujeto obligado ha cumplido o no con sus obligaciones y, derivado de ello, determinar si existe una infracción que amerite una sanción, para lo cual deberá fundar y motivar su decisión.

No solo eso, sino que, para no obstaculizar el proceso de fiscalización, el sujeto obligado debe proporcionar la información idónea para que la autoridad fiscalizadora pueda corroborar su dicho en la respuesta que emita al oficio de errores y omisiones, indicando en forma clara qué tipo de documento es, en dónde está registrada y qué elemento es el que debe ser materia de estudio.

En ese contexto y con fundamento en lo previsto en el artículo 442, numeral 1, inciso j), de la Ley de Instituciones, las organizaciones de ciudadanos que pretendan formar un partido político son sujetos de responsabilidad por las infracciones cometidas a las disposiciones electorales, entre las que se encuentra la omisión de informar mensualmente de sus recursos, así como el incumplimiento a cualquiera de las disposiciones contenidas en el Reglamento[66].

En el caso, durante el procedimiento de revisión de los informes de ingresos y gastos, particularmente con la emisión de los diversos oficios de errores y omisiones, la autoridad fiscalizadora en momento alguno le observó la posible recepción de aportaciones de personas no identificadas.

En ese sentido, de la revisión del dictamen consolidado y de la resolución impugnada, es posible afirmar que la organización civil reportó y comprobó debidamente la totalidad de las aportaciones en especie que recibió, pues no se concluyó alguna irregularidad relacionada con la omisión del reporte o con la ausencia de documentación comprobatoria por ese concepto.

En consecuencia, fue hasta la emisión del oficio de errores y omisiones que la autoridad hizo referencia a la posible determinación de una irregularidad consistente en la recepción de aportaciones de personas no identificadas y que la organización civil, al dar respuesta al citado oficio, controvirtió oportunamente los argumentos y los fundamentos utilizados por la autoridad fiscalizadora como sustento a la observación.

Es conveniente reiterar, a manera de ejemplo algunas afirmaciones realizadas por la autoridad electoral, las cuales, aluden a las cargas de la prueba en el procedimiento y a la supuesta exigencia o no en la presentación de documentación adicional.

En este sentido, aunque la autoridad fiscalizadora afirmó que no le exigió documentación comprobatoria adicional a la organización sí sostuvo que en caso de presentarse sería analizada para solventar la observación.

La responsable afirmó, que ante la incongruencia entre la información registrada por la organización y la obtenida de las autoridades información reportada por la organización y la obtenida de las autoridades financieras y tributaria, la organización debe comprobar que el aportante del bien o servicio fue realmente la persona reportada por la organización.

De esta manera, la autoridad fiscalizadora incurrió en una incongruencia, pues, por un lado, expuso consideraciones contrarias entre sí respecto a que el requerimiento no constituía una carga adicional hacía la organización pues era optativo acudir a los aportantes y, por otro lado, concluyó que la organización no presentó la documentación que previamente había asentado que no le había exigido[67].

Ante ello, es conveniente señalar que, aunque la autoridad fiscalizadora refirió correctamente que la carga de la prueba durante la revisión de los informes correspondía a los sujetos obligados, considero que se excedió, en este caso, al extender dicha carga a la comprobación del origen de los recursos utilizados para el pago de las aportaciones en especie a la organización civil.

Lo anterior, porque la organización civil cumplió con su obligación de reportar los ingresos que obtuvo mediante aportaciones en especie y, una vez hecho lo anterior, correspondía a la autoridad ejercer sus facultades de comprobación de forma plena y exhaustiva, sin que dichas facultades sean trasladables a la organización.

Lo anterior cobra especial relevancia cuando la propia autoridad no le proporcionó a la organización civil la información remitida por las autoridades financieras y fiscales derivado de que su acceso podría comprometer el deber de protección de los datos personales de los aportantes, por lo que es inconcuso que la organización no tenía elementos para demostrar errores de captura o mayores discrepancias.

Para ello, es relevante estimar que, aunque la organización tiene la pretensión de obtener el registro como partido político nacional, aún no lo es, por lo que al no contar con el carácter de ente público no recibe financiamiento ni recursos públicos de ninguna especie.

En esas circunstancias, aunque como sujeto obligado debe observar el marco normativo de la fiscalización que protege la transparencia y la rendición de cuentas, estimo que como organización de ciudadanos encuentra limitaciones para acceder a la información en poder de la autoridad fiscalizadora, contrario a lo que sí pueden consultar los partidos políticos nacionales en su carácter de consejeros del Consejo General[68].

3. Con el cambio de regla la autoridad aplicó una presunción que no estaba justificada en el caso concreto y limitó los alcances de la fiscalización

Como lo he mencionado en párrafos precedentes la autoridad fiscalizadora reconoció que la organización civil reportó y comprobó debidamente las aportaciones en especie que recibió, sin embargo, en ejercicio de sus facultades de comprobación sobre la veracidad de lo reportado, estimó necesaria la realización de procedimientos adicionales de verificación.

Considero que la la autoridad fiscalizadora aplicó implícitamente la presunción prevista en el punto de acuerdo III del Acuerdo INE/CG38/2019, relacionadas con el cómo se ejercerán las atribuciones en materia de comprobación de los ingresos por aportaciones de los sujetos obligados y, por ello, como ya se explicó, trasladó a la organización civil la carga de la prueba a fin de derrotar la presunción requiriéndole documentación adicional de forma injustificada.

La norma comprendida en dicho punto de acuerdo permite a la autoridad fiscalizadora, en un primer momento, solicitar información a las autoridades financieras y hacendarias respecto de la capacidad económica de los aportantes y, posteriormente, realizar un análisis sobre la correspondencia de dicha capacidad con el monto de la aportación, permitiéndole concluir con dicha información que la aportación proviene de una persona no identificada en caso de que la correspondencia de la aportación y la capacidad económica del aportante no sea sostenible, ello, sin mayores diligencias.

En otras palabras, la autoridad fiscalizadora aplicó la presunción prevista en el punto de acuerdo y, en términos prácticos, corrió traslado a la organización civil con la documentación utilizada a fin de derrotar la presunción. Sin embargo, la norma requiere para su aplicación que el monto de las aportaciones individual o conjuntamente ascienda a $240,000.00 (doscientos cuarenta mil pesos 00/100 m.n.) y el análisis de la autoridad fiscalizadora respecto de la correspondencia de la aportación con la capacidad económica ocurre solo una vez que la información de las autoridades financieras y fiscales es proporcionada.

Es importante destacar que la Sala Superior al resolver el recurso de apelación SUP-RAP-773/2017[69] razonó que el establecimiento de normas similares a las previstas en el punto de acuerdo III del Acuerdo INE/CG38/2019, relacionadas con el cómo se ejercerán las atribuciones en materia de comprobación de los ingresos por aportaciones de los sujetos obligados encuentran cabida en la facultad reglamentaria del Consejo General y son estrictamente proporcionales, pues tienen por objeto verificar la licitud de los ingresos empleados por sujetos de la materia electoral[70].

También, ha reconocido que este tipo de normas son instrumentales porque detallan la manera de proceder en la comunicación con otras autoridades sin que ello se entienda como la adjudicación de alguna obligación en materia de fiscalización a autoridades diversas ni como la fiscalización de los aportantes.

Al respecto, la Sala Superior estableció que estas normas tienen por objeto que la autoridad cuente con los elementos para conocer la capacidad económica real de los aportantes, a efecto de prevenir o, en su caso, detectar aquellos supuestos en los que exista una indebida captación de recursos por parte de los sujetos obligados, contraviniendo la legislación en materia de fiscalización electoral. En otras palabras, con su emisión se pretenden evitar conductas que podrían ser ilegales y constituir una conducta ilícita.

No obstante, también la Sala Superior ha sostenido que al tratarse de una presunción relativa o derrotable, admite prueba en contrario, de manera que, en todo caso, la determinación sancionatoria deberá estar precedida del procedimiento correspondiente, en el que se deberán de observar las garantías constitucionales del proceso, lo que implica el derecho de los sujetos obligados a presentar los argumentos y pruebas que a su interés convenga y que deberán ser analizados por la autoridad resolutora en la resolución correspondiente[71].

En el caso, la aplicación implícita que realizó la autoridad se desprende porque:

Como se observa, la autoridad fiscalizadora sin mayores diligencias que la información proporcionada por las autoridades fiscales y financieras, concluyó la existencia de aportaciones provenientes de personas no identificadas, presunción que solo es posible establecer válidamente cuando el monto de las aportaciones individual o conjuntamente supera los $240,000.00 (doscientos cuarenta mil pesos 00/100 m.n.).

En mi opinión la autoridad fiscalizadora de forma indebida limitó los alcances de la fiscalización, pues ante la existencia de elementos que le permitieron cuestionar la licitud de los ingresos de la organización debió actuar de forma diligente y exhaustiva, ejerciendo a plenitud sus atribuciones legales. Así, en caso de que sus facultades de vigilancia, comprobación y verificación no pudieran desplegarse durante el desarrollo del procedimiento de revisión de informes de ingresos y gastos debió extender la fiscalización hacia un procedimiento oficioso.

La autoridad fiscalizadora también interpretó indebidamente el alcance del ejercicio de su facultad de comprobación y por ello limitó los alcances de la fiscalización, para, sin mayores diligencias, determinar que las aportaciones recibidas por la organización civil podían ser analizadas bajo el supuesto de la presunción de recepción de aportaciones provenientes de personas no identificadas.

Lo anterior significa que la autoridad fiscalizadora solo puede prescindir de la realización de mayores diligencias en el supuesto de que opere la presunción prevista en la norma, por lo que, de no darse ese supuesto, la autoridad fiscalizadora cuenta con el deber de desplegar sus facultades de verificación y comprobación en aquellos casos en los que cuente con elementos probatorios que le permitan cuestionar si el aportante del bien o servicio fue realmente la persona reportada con ese carácter por la organización de ciudadanos, en aquellos casos en los que el monto de la o las aportaciones sea inferior a los $240,000.00 (doscientos cuarenta mil pesos 00/100 m.n.).

La aplicación de la presunción referida no está justificada, la información obtenida de las diligencias realizadas con las autoridades financiera y tributarias sí encuentra cabida como un parámetro de una de las líneas a investigación que la autoridad puede agotar, pero dicho parámetro, en sí mismo, no es suficiente para sustentar que las aportaciones objeto de investigación provienen de personas no identificadas.

Lo anterior porque, los artículos 27, fracción III de la LISR, así como en los artículos 29 y 29-A el CFF[72], artículos base del requerimiento de los comprobantes fiscales digitales –emitidos por el proveedor a favor del aportante– y el pago bancarizado –realizado por el aportante a favor del proveedor– en aquellos casos en los que las aportaciones superaron los $2,000.00 (dos mil pesos 00/100 m.n.) comprenden los requisitos para realizar deducciones de los gastos estrictamente indispensables para el contribuyente, es decir, para disminuir la base gravable del impuesto sobre la renta y atender al principio de proporcionalidad tributaria por el que la contribución al gasto público se fija de acuerdo con la capacidad contributiva de cada persona[73].

En ese sentido, la autoridad fiscalizadora debió considerar que dicho parámetro comprendía una línea de investigación que posiblemente arrojaría elementos para sostener la suficiencia o insuficiencia de la capacidad económica de los aportantes o indicios respecto de la propiedad real de los bienes aportados, mas no elementos concluyentes porque las deducciones constituyen un beneficio a favor de los contribuyentes en el sentido en el que pueden o no optar por solicitar el beneficio fiscal.

Es así como el parámetro utilizado por la autoridad fiscal constituye una línea de investigación a agotar, la cual puede generar elementos para analizar en un marco de un procedimiento de investigación, pero en ningún modo dichos elementos son concluyentes de la irregularidad.

Además, la autoridad responsable omitió considerar, como un hecho notorio, que la realidad del país refleja que la población se encuentra dividida respecto al uso de los sistemas financieros institucionalizados[74] y que el medio de pago predominante en nuestra sociedad en las transacciones más comunes es el efectivo[75], sin que ello implique de forma automática que el dinero en efectivo o no bancarizado proviene de la comisión de delitos o de fuentes ilícitas.

Similar consideración ocurre con la formalidad en el desempeño de las actividades económicas, pues la economía informal entendida como las actividades que realizan los negocios no registrados ante las autoridades en la producción de bienes o servicios o como el trabajo que no cuenta con el amparo del marco legal e institucional (seguridad social, prestaciones sociales) representa el 22.5 % del producto interno bruto[76].

Aunado a lo anterior, escapa de las atribuciones de la autoridad electoral la vigilancia respecto de las disposiciones fiscales, bajo el entendido de que la investigación y la determinación de un posible actuar irregular de los aportantes o de los proveedores sobre el esclarecimiento de los hechos –relacionados con su debido registro ante la autoridad fiscal, si sus ingresos son acordes con las actividades fiscales registradas y si los bienes fueron realmente pagados por los aportantes o por terceros– deberá ser determinado por las autoridades competentes. Lo anterior, porque dicho esclarecimiento escapa de las facultades del INE, en tanto que su función fiscalizadora se circunscribe a verificar la veracidad o falsedad del reporte y, en todo caso, la licitud de los recursos en términos de las disposiciones electorales que regulan quiénes pueden y quiénes están impedidos para realizar aportaciones a los sujetos obligados.

Por esas razones, concluyo que la exigencia de la documentación adicional a la organización ciudadana a fin de comprobar la capacidad económica de los aportantes y la propiedad real de los recursos aportados, no se encuentra justificada porque:

Desde mi perspectiva los requisitos de comprobación de las aportaciones en especie y las reglas presuncionales sobre la recepción de aportaciones de personas no identificadas no pueden ser modificados por la autoridad fiscalizadora durante el proceso de revisión de los informes, pues es necesario que, atendiendo al principio de seguridad jurídica y legalidad previstos en los artículos 14 y 16 constitucionales, los cambios en los supuestos normativos y su consecuencia jurídica deben ser conocidos de forma previa a la comisión de los hechos por los sujetos obligados por dichas normas[77].

Además, en mi opinión, las reglas están sujetas al principio de jerarquía normativa y, en ese sentido, para el ejercicio de la facultad reglamentaria las autoridades facultadas en su creación deben detallar las hipótesis y los supuestos normativos legales necesarios para su aplicación, siempre que no incluyan nuevos aspectos que rebasen el entorno de la ley y sin que puedan generar restricciones o limitaciones a derechos en los términos que fueron considerados en el ordenamiento legal. En esa línea, se requiere la existencia de un proceso de creación de normas generales en el que puedan los sujetos directos e indirectos de la fiscalización cuestionar su legalidad y constitucionalidad, como ocurrió con el proceso que concluyó con la emisión del Acuerdo INE/CG38/2019 mencionado[78].

Aunado a lo anterior, la Sala Superior de forma destacada ha estimado que las normas de carácter general emitidas por el Consejo General en ejercicio de su facultad reglamentaria –incluidas las de la materia de la fiscalización– requieren ser publicadas en el Diario Oficial de la Federación con el propósito de que la población tenga conocimiento real de su existencia y pueda exigirse el cumplimiento por las autoridades en la materia electoral[79].

4. ¿Qué debió haber realizado la autoridad responsable?

Desde mi perspectiva, la autoridad responsable debió ordenar el inicio de un procedimiento oficioso a fin de ejercer sus facultades de comprobación e investigación de forma plena y exhaustiva. Ello, porque debió extender la revisión hacia un procedimiento oficioso en el que desplegara sus facultades de vigilancia, comprobación y verificación de forma completa.

Como la propia autoridad reconoce, al revisar los informes mensuales presentados por la organización civil, advirtió la existencia de elementos que guardan relación directa con la fiscalización de los recursos reportados pero que no le permiten “[estar] en condiciones reales de conocer cuál fue el origen de los recursos que la beneficiaron durante el periodo en revisión de los recursos, de tal manera que no existe certeza y transparencia en el origen lícito de los ingresos referidos”.

Asimismo, durante la revisión de dichos informes, la autoridad fiscalizadora realizó confirmaciones con algunas de las personas aportantes de los bienes y servicios recibidos por la organización civil, incluso les requirió la información necesaria respecto de su capacidad económica.

Ante estas circunstancias y en términos del artículo 26 del Reglamento de Procedimientos Sancionadores en Materia de Fiscalización, la autoridad está facultada para investigar y llegar a una determinación a través de un procedimiento oficioso válidamente[80].

En casos específicos, los procedimientos sancionadores en materia de fiscalización como son los procedimientos oficiosos son complementarios al procedimiento administrativo de revisión de informes, en la medida que los hechos y las conductas constitutivas de una supuesta irregularidad a investigar y, en su caso, sancionar, se originan de la comprobación de lo reportado e informado por el sujeto obligado.

Por estas razones es que coincido con la mayoría en que debe revocarse este asunto, sin embargo, no debe revocarse de forma lisa y llana sino para el efecto de que la autoridad responsable inicie un procedimiento oficioso a fin de que se encuentre en condiciones reales de conocer cuál fue el origen de los recursos que beneficiaron a la organización durante el periodo en revisión de los recursos, sin que ello limite o restrinja de manera irreparable el ejercicio de los derechos de la organización civil[81], además que ha sido criterio reiterado que no es un acto que afecte la esfera de derechos de la persona sujeta a investigación[82].

Finalmente, también considero que la autoridad fiscalizadora debió agotar otras líneas de investigación, de entre ellas, el estudio de la presencia de retiros en efectivo y de pagos en tarjetas de crédito en los estados de cuenta.

En ese sentido destaco que dicho procedimiento deberá observar el principio de exhaustividad que predomina en este tipo de procedimientos administrativos.

Al respecto, la UTF cuenta con amplias facultades de investigación sobre el origen, monto, destino y aplicación de los recursos derivados del financiamiento privado de las organizaciones civiles que pretenden obtener su registro como partidos políticos nacionales, con el objeto de verificar, vigilar y transparentar todas las actividades relacionadas con dicho actuar.

Así, con base en el principio de exhaustividad que rige a la actuación de la autoridad fiscalizadora, debe realizar todas las indagatorias que sean necesarias y útiles para allegarse de información que le permita detectar irregularidades en el manejo de los recursos de los sujetos obligados[83].

De conformidad con el artículo 36 del Reglamento de Procedimientos, la UTF tiene la facultad de solicitar toda la información y documentación necesaria para su investigación a las personas físicas y morales, lo cual incluye a los sujetos obligados, así como a diversas autoridades.

Evidentemente los requerimientos que realice la autoridad fiscalizadora deberán respetar en todo momento los derechos y las garantías de los requeridos, quienes están obligados a responder en un plazo máximo de cinco días contados a partir de que surta efectos la notificación.

Asimismo, conviene recordar que en los procedimientos administrativos sancionadores la función investigadora de la autoridad debe observar ciertos criterios básicos en las diligencias encaminadas a la obtención de elementos de prueba que atañen a su idoneidad, necesidad y proporcionalidad[84].

Consecuentemente, para mí, los efectos que deben prevalecer en la ejecutoria, respecto de las aportaciones en especie no identificadas, son los siguientes:

           Revocar la conclusión 9 y dejar sin efectos la comisión de la irregularidad consistente en la recepción de aportaciones de personas no identificadas y la imposición de su sanción.

         Ordenar el inicio de un procedimiento administrativo sancionador oficioso, con la finalidad de que la materia de observación sea investigada de forma completa y exhaustiva.

         Dejar sin efectos las consecuencias jurídicas derivadas de esta conclusión sancionatoria.

Con base en todo lo razonado, reitero que si bien es correcto revocar la resolución dictada por la autoridad responsable, la revocación no debe ser lisa y llana, sino para el efecto de que la autoridad responsable despliegue sus facultades de investigación e indague sobre el origen de las aportaciones tomando como base las pruebas con las que cuenta y las que conforme con sus atribuciones ordene desahogar, a fin de contar con elementos suficientes para que determine lo que en Derecho corresponda.

Es por todo lo expuesto que emito el presente voto concurrente, pues si bien comparto el sentido de la decisión de la mayoría, lo hago por otras razones, que han quedado expuestas en este voto.

este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del acuerdo general de la sala superior del tribunal electoral del poder judicial de la federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del poder judicial de la federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.