México, Distrito Federal, a veintisiete de abril de dos mil once.

V I S T O S, para resolver los autos del recurso de apelación SUP-RAP-78/2011, interpuesto por FRECUENCIA AMIGA, S.A. de C.V., concesionaria de la estación de radio XEPI-AM, domiciliada en Chilpancingo, Guerrero, en contra de la resolución CG59/2011 del Consejo General del Instituto Federal Electoral, emitida el veinticuatro de febrero de dos mil once, en el procedimiento especial sancionador SCG/PE/CG/012/2010, en la que sancionó a dicha empresa por violación a lo dispuesto en el artículo 41, Base III, de la Constitución Federal, en relación con el artículo 350, párrafo 1, inciso c),  del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, vinculada con el incumplimiento de su obligación de transmitir los mensajes de los partidos políticos y de las autoridades electorales, conforme a la pauta previamente aprobada por el citado Instituto.

R E S U L T A N D O

1. En lo narrado por el recurrente en su escrito de demanda y el contenido de las constancias de autos se advierte lo siguiente:

I. Denuncia. El nueve de febrero de dos mil once, se recibió en la Oficialía de Partes de la Secretaría Ejecutiva del Instituto Federal Electoral, el oficio número DEPPP/STCRT/403/2011, signado por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, mediante el cual hizo del conocimiento del Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General del citado Instituto, hechos que podrían constituir infracciones a la normatividad electoral.

II. Acuerdo del Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General. El catorce de febrero de dos mil once, el Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral, dictó acuerdo con motivo del oficio mencionado, por el que ordenó, entre otros puntos, integrar el expediente SCG/PE/CG/012/2011, dar inicio al procedimiento especial sancionador, emplazar a Frecuencia Amiga, S.A. de C.V., por conducto de su representante legal, para que contestara por escrito lo que a su derecho corresponda, y señaló fecha para la celebración de la audiencia legal.

III. Audiencia. El veintidós de febrero de dos mil once, se llevó a cabo la audiencia de ley, en la que compareció la concesionaria recurrente, por conducto de su representante legal, expresó las manifestaciones que estimó pertinentes al caso y ofreció las pruebas que a su parte corresponden.

IV. Resolución del Consejo General. El veinticuatro de febrero siguiente, el Consejo General del Instituto Federal Electoral emitió la resolución CG59/2011, en la que tuvo por acreditada la infracción denunciada, la responsabilidad de la concesionaria actora, e impuso como sanción una multa por 8,298.25 días de salario mínimo, equivalente a la cantidad de cuatrocientos noventa y seis mil cuatrocientos un pesos con treinta y un centavos. Dicha resolución fue notificada a la parte actora el dieciocho de marzo siguiente.

2. Recurso de apelación. Inconforme con la resolución anterior, mediante escrito presentado el veinticuatro de marzo de dos mil once, en la Secretaría Ejecutiva del Instituto Federal Electoral, la actora interpuso recurso de apelación.

3. Recepción y turno a ponencia. Recibido en esta Sala Superior el medio de impugnación con las constancias atinentes, así como el informe circunstanciado de la autoridad responsable, mediante acuerdo de Presidencia de treinta y uno de marzo del año en curso, se ordenó la integración del expediente SUP-RAP-78/2011, y turnar a la ponencia del Magistrado Pedro Esteban Penagos López, para los efectos establecidos en el artículo 19 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

4. Radicación y admisión. En su oportunidad, el Magistrado instructor radicó el asunto, admitió la demanda y declaró cerrada la instrucción, por lo que los autos quedaron en estado de dictar sentencia.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. Competencia. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ejerce jurisdicción y la Sala Superior es competente para conocer y resolver el presente asunto, con fundamento en los artículos 41, párrafo segundo, base VI y 99, párrafo cuarto, fracción III de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción III, inciso a) y 189, fracción I, inciso c), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 4, 40, párrafo 1, inciso b), 44 párrafo 1, inciso a), 45, párrafo 1, fracción IV, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por tratarse de un medio de impugnación interpuesto por una persona moral, contra un acto emitido por un órgano central del Instituto Federal Electoral que estima ilegal y conculcatorio de sus derechos.

SEGUNDO. Se cumplen los requisitos esenciales previstos en el artículo 9, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, dado que la demanda fue presentada ante la autoridad responsable; además, satisface las exigencias formales previstas en el citado precepto legal, a saber: el señalamiento del nombre de los recurrentes; el domicilio para oír y recibir notificaciones; la identificación del acto o resolución impugnado y la autoridad responsable; la mención de los hechos y agravio que la persona moral apelante aduce le causa la resolución reclamada, así como el asentamiento del nombre y firma autógrafa del representante legítimo que interpone en nombre y representación del hoy recurrente.

Oportunidad. El recurso de apelación se interpuso oportunamente, toda vez que la resolución combatida se notificó personalmente al representante de Frecuencia Amiga, S.A. de C.V., el dieciocho de marzo de dos mil once –según se advierte de la constancia de notificación agregada al expediente en que se actúa-.

De esa manera, el plazo de cuatro días previsto en el artículo 8, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, transcurrió del veintidós al veinticinco de marzo del año en curso, ya que no deben computarse, el diecinueve, veinte y veintiuno, al haber sido inhábiles, por corresponder a sábado, domingo y día festivo.

Así, el plazo para la interposición del presente recurso de apelación, debe computarse únicamente contando los días hábiles que mediaron entre la notificación y la presentación de la demanda. Esto, porque aun cuando la resolución combatida se dictó dentro del proceso electoral del Estado de Guerrero, así como que tal determinación se encuentra referida a la presunta comisión de infracciones a la normatividad de la materia, también lo es, que en la especie se trata de una resolución emitida por el Instituto Federal Electoral en ejercicio de su facultad sancionadora, por lo que deben considerarse exclusivamente los días hábiles, máxime cuando el actor pretende una reducción de la sanción impuesta.

Lo anterior se explica, al advertirse la razón de la diferencia en el cómputo de los plazos a que se refiere el artículo 7 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Para ello, es menester tomar en consideración, que en materia electoral, las distintas etapas que componen un proceso comicial adquieren definitividad y firmeza, ya sea al cumplirse los términos establecidos en la ley, o bien, cuando por resolución dictada por órgano competente se resuelve el asunto de manera concluyente.

Esto anterior implica que si la violación aducida se da dentro e incide en un proceso electoral (federal o local) el plazo para interponer el respectivo medio de impugnación en contra de determinado acto o resolución relacionados directa y materialmente con el proceso electivo, es más reducido que en aquellos casos en que la trasgresión tiene lugar fuera del referido proceso.

Es por ello que el cómputo de todos los días y horas a que se refiere el párrafo 1 del precepto invocado, se entiende dirigido únicamente a los actos impugnados que se encuentren relacionados directa y materialmente con algún proceso electoral federal o local, y que incide en alguna de las etapas de éste.

Si no se dan esos supuestos, es decir, si la violación aducida tiene lugar fuera de un proceso electoral federal o local, entonces, el cómputo del plazo se efectuará contando solamente los días y horas hábiles, según se establece en el párrafo 2 del artículo invocado, puesto que en estos casos es evidente que el acto combatido no se encuentra vinculado directa y materialmente con el proceso, y por ende no incide en alguna de las etapas de éste.

Ahora, similar criterio debe regir en aquellos casos en que la violación reclamada se produce en el momento en que se lleva a cabo un proceso electoral federal o local, pero dicho acto, por sus particularidades y circunstancias, no incide directa ni materialmente con alguna de las etapas del proceso comicial respectivo.

Ello obedece a que, en estos casos, no existe riesgo alguno de alterar los breves plazos electorales, ni las distintas etapas que componen el proceso electivo, ya sea en cuanto a la sustancia, su definitividad o firmeza, por lo que debe tomarse el cómputo más favorable para el recurrente, es decir, aquel previsto en el párrafo 2 del artículo 7 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, al no existir la premura que existe en los caos en los cuales los actos sí están directa y materialmente vinculados con el proceso electoral y sí inciden en éste.

De ahí que se considere que el cómputo del plazo para la presentación de los medios de impugnación correspondientes deberá hacerse tomando en cuenta solamente los días y horas hábiles, excluyendo sábados y domingos.

La anterior conclusión es conforme con el derecho fundamental a la impartición de justicia electoral completa y efectiva, previsto en los artículos 17, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, puesto que esa manera no se sujeta al justiciable de manera innecesaria, a criterios de brevedad o improrrogabilidad de plazos para la interposición de medios de impugnación.

En sentido opuesto, tal derecho pudiera verse afectado si al promovente se le impusiera la carga de interponer el recurso, de acuerdo con esos criterios de brevedad, cuando ello no está justificado por virtud de que el proceso electivo continúa hacia su conclusión, sin que el diverso procedimiento sancionador le afecte o influya en ese desarrollo.

Lo puntualizado adquiere relevancia, dadas las distintas finalidades que persiguen los procedimientos sancionadores por una parte, y los de naturaleza electiva por la otra; los cuales no necesariamente inciden uno en el otro. El primero persigue la finalidad de investigar y sancionar una conducta contraria a la normativa electoral; el segundo, la de resolver en definitiva una elección.

En el caso, por sus particularidades, la consecuencia última del procedimiento especial se tradujo en la sanción que le fue impuesta a la radiodifusora recurrente, quien por su parte, interpuso la apelación para que se revoque esa determinación. Es decir, en el caso no concreto no está a sujeta discusión cuestión electoral alguna, o cuestión que incida o repercuta en el proceso electoral mismo, sino única y exclusivamente está en controversia la sanción impuesta a la recurrente.

Por ende, aun cuando el acto reclamado se haya emitido durante un proceso electoral local, con motivo de un procedimiento especial sancionador seguido por actos llevados a dentro de dicho proceso comicial, lo cierto es que la valoración de la naturaleza del acto y las circunstancias en que se produce, ponen de manifiesto, que el resultado del procedimiento sancionatorio en modo alguno repercute o incide en la resolución y definitividad del proceso comicial.

Por consiguiente, la norma de urgencia y brevedad para la presentación del recurso no estaría justificada, por lo que lo conducente es considerar que, en el caso, el plazo debe computarse conforme el párrafo 2 del artículo 7 de la ley de medios citada; esto es, excluyendo los sábados y domingos al ser considerados días inhábiles.

En ese orden de ideas, si la recurrente presentó su demanda el veinticuatro de marzo del año que transcurre, es incuestionable que la interposición del recurso de apelación se realizó dentro del plazo legalmente previsto para impugnar.

Legitimación. El recurso de apelación fue promovido por parte legítima, en términos de lo dispuesto en el artículo 45, párrafo 1, inciso b), fracción IV, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, que permite la interposición del medio de impugnación que nos ocupa, en caso de imposición de sanciones, a las personas morales por conducto del representante legítimo, hipótesis que en la especie se confirma.

Personería. La exigencia que nos ocupa se tiene por satisfecha, en atención a que el recurso mencionado al rubro, fue interpuesto por Cenobio Alfonso Amilpas Godínez, en su carácter de presidente del consejo de administración la concesionaria Frecuencia Amiga, Sociedad Anónima de Capital Variable, personalidad que tiene acreditada ante el Instituto Federal Electoral en el expediente del procedimiento especial sancionador incoado en contra de la mencionada persona moral. Además, tal representación es reconocida por la autoridad responsable al rendir su informe circunstanciado, acorde con lo previsto en el artículo 18, párrafo 2, inciso a), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Definitividad. Se cumple este requisito, en atención a que en contra del acuerdo impugnado no procede medio de defensa que deba ser agotado previamente a la promoción del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40, párrafo 1, inciso b), de la citada ley procesal de la materia.

Al estar colmados los requisitos de procedibilidad indicados, sin que la Sala Superior advierta la existencia de alguna causal de improcedencia, lo conducente es analizar y resolver el fondo de la litis planteada.

TERCERO. Frecuencia Amiga, S.A de C.V. formuló los agravios siguientes:

“(…)

La resolución definitiva de 24 de febrero de 2011 causa agravios a mi representación al violar en sus Considerandos SEXTO, SÉPTIMO, NOVENO, DECIMO PRIMERO, DECIMO SEGUNDO, DECIMO TERCERO y DECIMO CUARTO, y Resolutivos PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO, los artículos 14 y 16 de Nuestra Carta Magna, 358 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en cuanto a la parte conducente de que no son objeto de prueba los hechos imposibles de prever, artículo 368 de dicho ordenamiento legal, el cual determina en su apartado 3, inciso a), que la denuncia deberá contener, nombre del quejoso o denunciante, y en su apartado 7 de dicho numeral, se determina que cuando la Secretaría admita la denuncia emplazará.

Ello quiere decir que previo a lo anterior, sin excusa alguna en forma expresa debe constar proveído, para que no se viole la garantía de audiencia del denunciado, en el que debe constar a quién se tiene como denunciante, si a partido político, si a ciudadano o en el caso de que el procedimiento se haya iniciado en forma oficiosa, la Secretaría actuará como denunciante, requisitos de procedibilidad que deben desprenderse de dicho proveído, para que entonces se ordene emplazar al denunciado, y pueda darse paso al inciso b), del párrafo 3, del artículo 369, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, y pueda el denunciante hacer uso de la voz en la diligencia de pruebas y alegatos, pero sin ese requisito de procedibilidad carece de legitimación ad causam y ad procesum, quien de oficio actúa como denunciante.

En la resolución combatida, no consta que lo anterior haya sido juzgado aún y cuando se hizo valer por mi representada en la audiencia de pruebas y alegatos, lo cual constituye una clara violación a los artículos 14 y 16 de Nuestra Carta Magna, y también a los artículos antes citados, por esa razón no se encuentra debidamente fundada ni motivada dicha resolución, al alejarse constitucionalmente de lo dispuesto en los numerales antes precisados.

(…)

Pues la norma electoral la responsable no la interpretó en la resolución definitiva, conforme a ninguno de los criterios gramatical, sistemático y funcional, ni se apoyó en los principios generales del derecho, lo cual se acreditará en la expresión de agravios, que describen inconstitucionalidad en la resolución combatida, por la violación a las garantías de legalidad y seguridad jurídica que hacen que la resolución no se encuentre debidamente fundada ni motivada.

AGRAVIO

ÚNICO.- En efecto, la resolución combatida de fecha veinticuatro de febrero de dos mil once, y que fue notificada a mi representación el día dieciocho de marzo de dos mil once, viola en su perjuicio en su considerando SEXTO, visible a fojas 23 a 25 de la resolución combatida, al no encontrarse debidamente fundada ni motivada, como lo establecen los artículos 14, 16 y 116, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a la luz de la tesis de jurisprudencia decretada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se inserta como parte de este agravio, para que surta todos sus efectos legales conducentes:

“FUNCIÓN ELECTORAL A CARGO DE LAS AUTORIDADES ELECTORALES. PRINCIPIOS RECTORES DE SU EJERCICIO.”(Se transcribe).

Así pues, se viola la garantía de audiencia, porque en el sumario no existe proveído expreso, en el que conste que la Secretaría del Consejo General del Instituto Federal Electoral por conducto de su Secretario Ejecutivo, haya hecho constar en el mismo, que el procedimiento especial sancionador que nos ocupa se haya iniciado en forma oficiosa por dicha Secretaría actuando como denunciante, requisito que exige el artículo 14 Constitucional, para que el denunciado sepa quién lo denuncia y porqué, circunstancia muy diferente a que no esté facultada dicha Secretaría para actuar como denunciante, esto no se trae como violación, sino lo anterior, lo cual determina que dicha Secretaría actuando como denunciante, viole por esa omisión el artículo 16 Constitucional, ya que la denunciante no puede ser molestada en sus papeles, porque no existe mandamiento escrito de la autoridad competente en que funde y motive la causa legal de la admisión del procedimiento especial sancionador, porque carece de tener en éste, como denunciante a la propia Secretaría antes mencionada, y por lo antes expuesto, y tomando en consideración que la jurisprudencia transcrita, exige a la autoridad electoral emitir sus decisiones con plena imparcialidad y en estricto apego a la normatividad aplicable al caso, por lo tanto, dentro de esto último está implícito el proveído en que la Secretaría mencionada se torna de oficio en denunciante y no lo hace, por lo tanto, no es imparcial y aleja de la normatividad al pretender que es denunciante, porque del auto de 14 de febrero de 2011 que menciona en la resolución combatida, se infiere cuando debe constar expresamente.

También se viola el artículo 116 en nuestra Carta Magna, porque reúne, tanto en el procedimiento especial sancionador que nos ocupa, su calidad de investigadora en el ámbito del Poder Ejecutivo y como juzgadora en el ámbito del Poder Judicial, lo cual resulta inconstitucional porque no puede reunir la autoridad electoral su actuación, actuando y dependiendo de dos poderes, del poder público en una sola institución, porque la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, generó a través del sistema de verificación y monitoreo, reportes relativos a violación a la normatividad electoral, y concurre a través del Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral como denunciante, a la audiencia de pruebas y alegatos, desde luego no se ataca la autonomía de dicho instituto, sino que, como su desempeño deviene del Poder Ejecutivo y Legislativo para que actúe en el ámbito del Poder Judicial como garante de la Constitucionalidad de la Base III, del artículo 41, de Nuestra Carta Magna, y sus leyes secundarias, lo que hace inconstitucional la resolución combatida, lo que irroga agravios a mi representación y,

Como consecuencia de lo anterior, también viola los artículos 55, 179, 187, 211 apartado 3, 212, 217, 218, 358 apartado 2, 364 apartado 2, 365 apartados 1, 3, 5 y 6, 366 apartados 1 y 2, 367 apartado 1 inciso c), 368 apartados 1, 3 y 7, así como en su totalidad el artículo 369, todos estos arábigos del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

En ese contexto, en el Considerando SEXTO de la sentencia combatida, se violan los artículos 368, apartado 3, inciso a), y apartado 7, y 369 apartado 3, inciso a), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, porque la Resolución combatida se dicta, por considerarse la Secretaría del Consejo General del Instituto Federal Electoral, por conducto de su Secretario Ejecutivo Licenciado Edmundo Jacobo Molina, DENUNCIANTE, esto es, lo hace de oficio y como consecuencia está obligado a dictar auto expreso en el que conste lo anterior, y no simplemente que se presuma dicha circunstancia del auto 14 de febrero de 2011, el cual inicia:

“SE ACUERDA. 1) Fórmese expediente con el oficio de cuenta y anexos que se acompañan, el cual quedó registrado....

Es que esta autoridad considera que la vía procedente para conocer de la denuncia de mérito es el procedimiento especial sancionador....

En el cual se precisa que el Secretario del Consejo General de este órgano electoral autónomo, instruirá el procedimiento especial sancionador, cuando se denuncie la comisión de conductas…

En virtud de lo expuesto y del análisis al oficio y anexo remitido por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión de este Instituto, admítase y dese inicio al Procedimiento Administrativo Sancionador…

Emplácese al Representante Legal de Frecuencia Amiga, S.A. de C.V., concesionaria de la emisora XEPI-AM.”

Puede verse que en ningún momento se acredita que dicho auto contenga el requisito de procedibilidad, que exige el artículo 369 apartado 3, inciso a), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en el sentido de que el procedimiento especial sancionador se haya iniciado en forma oficiosa, y como consecuencia dicha Secretaría deberá actuar como denunciante en el mismo.

Lo anterior resulta toral, para que dicha Secretaría pueda por conducto de las personas autorizadas para ello, ratificar lo actuado por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, pues al no constar en el auto de catorce de febrero de 2011, lo anterior en forma expresa, el procedimiento especial resuelto contiene un vicio propio al adolecer de (sic) parte denunciante y no puede haber litis porque no se forma ésta, ya que el Instituto Federal Electoral no se constituyó previamente como tribunal denunciante.

La omisión en el sumario de lo anterior, demuestra que la autoridad electoral viola las leyes de la materia, al no dar cumplimiento a la garantía de audiencia, porque una cosa es, que la autoridad electoral esté autorizada para que actúe de oficio como denunciante, y otra cosa es, que lo haga sin que se dicte proveído en que así en él conste, y es esto último lo que se ataca como inconstitucional de la resolución combatida.

Así pues, un procedimiento especial sancionador sin denunciante, no se perfecciona teniéndose como tal, a quien lo instruye porque son dos actos procesales totalmente distintos, por lo que es necesario como ya se ha dicho que debe existir proveído fundado en el artículo 369, apartado 3, inciso a), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, y por ende bajo ningún concepto procesal, puede presumirse la existencia de la figura jurídica del denunciante, que es una parte de la trilogía procesal, ni que de las actuaciones puede admitirse que resulta tácita la designación de oficio del denunciante, por más que en el auto de 14 de febrero de 2011, utiliza en los mismos los verbos, fórmese, admítase, dese y emplácese, puede verse que ninguno de éstos infiere, que la autoridad electoral tenga el carácter de denunciante, por lo que se violan los artículos 14 y 16 de Nuestra Carta Magna, y artículo 369, apartado 3, inciso a) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Dicha motivación no sustituye, ni técnicamente ni procesalmente a lo que no provee la autoridad electoral, pues el carácter de denunciante debe constar expresamente y para ello en el sumario debió aparecer que se tiene como denunciante a la autoridad electoral en los términos del artículo 369, apartado 3, Inciso a) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, si esto no consta no puede ordenarse dar trámite a ninguna denuncia, ni emplazar, porque el procedimiento es de orden público y no se encuentra al arbitrio de las partes, con lo cual se demuestra que el auto de 14 de febrero 2011, lo interpreta inconstitucionalmente en la resolución combatida la responsable, porque se dicta como si el denunciante fuese un partido político o un simple ciudadano, por lo que, cuando estas personas no denuncian, es requisito sine quanon que se precise en proveído que la autoridad electoral como ya se dijo, tiene el carácter de denunciante, y el auto de 14 de febrero de 2011, carece de ese requisito de procedibilidad, en la especie, toral para que no se viole la garantía de legalidad y seguridad jurídica.

A mayor abundamiento el mandamiento de emplazar viola el artículo 16 de Nuestra Carta Magna, pues para que se emplace debe existir mandamiento escrito de la autoridad competente, de lo que carece la resolución combatida, para que cuando ello sucede en la etapa procesal correspondiente, haga suyos como denunciante, los efectos del oficio y anexos que remite el Director de Prerrogativas y Partidos Políticos, documentos base de la denuncia y por ello el denunciante los ratifica en la audiencia de pruebas y alegatos, el no cumplirse con dicho requisito de procedibilidad se causa agravio a mi representada, al violársele la garantía de audiencia y de debido proceso como ya se ha expuesto con anterioridad.

En ese contexto, la resolución combatida no se dicta conforme a la letra de la Ley de la Regulación Federal Electoral, lo cual da pie a que se reitere que la misma no se encuentre debidamente fundada ni motivada, puesto que en su considerando SÉPTIMO visible a fojas 28 a 30 de la misma, argumenta la responsable que la verificación de las pautas de transmisión, detectó que la concesionaria transmitió en forma adicional 116 promocionales, sin embargo en sus cuadros sinópticos que contienen la resolución combatida en ninguno de ellos existe precisado, si esos promocionales pasaron primeramente en su horario aprobado en la pauta o no, para así determinar si efectivamente pueden tener el carácter como afirma la responsable de promocionales adicionales o excedentes, y acreditar así los porcentajes que en la foja 28 de la resolución combatida menciona.

Luego entonces, se está ante una omisión que desestima la verificación de las pautas, porque ésta no contiene el comparativo de que esos 116 promocionales se hayan retransmitido en sus horarios respectivos en distintos días, para tenerlos como excedentes o adicionales, sino que esto lo introduce la responsable, porque ningún análisis que se haga de dicha documental, relativa al sistema de verificación puede concluir, en que se trata de promocionales excedentes, porque en esa documental no costa que previamente si fueron transmitidos en esos horarios respectivamente aprobados por la pauta, y que a pesar de ello se retransmitieron por la concesionaria en distintos horarios y días.

Por lo tanto, la concesionaria en sus escritos de rendición de informes, admite que no se trata de spots transmitidos en demasía, sino que se transmitieron posteriormente, debido a la falla técnica que provoca el aumento y disminución del fluido eléctrico, lo cual induce a que se desajuste la computadora en el sistema de transmisión, y la consecuencia es que puede atrasar o adelantar la pauta programada, por lo tanto, ese evento es imposible de controlar y prever por la concesionaria, por lo que constituye una prueba, lo cual soslaya en la resolución combatida la autoridad electoral, porque no lo considera falla técnica, ni tampoco a la concerniente a que un desajuste en el enchufe de la máquina no provoque, no que no encienda la misma, sino que ésta no dé curso a lo programado, en lo anterior se basan los escritos mediante los cuales la concesionaria rinde el informe, para hacer valer que no son excedentes los spots que menciona el informe de monitoreo, sino que son, los no transmitidos por la falla técnica en distintos días y horarios, lo cual determina que no pueden considerarse como excedentes, por que las circunstancias que lo motivan no pueden darse, porque exceder en este caso es que va más allá del límite de la pauta y esto no fue así, sino que por la falla técnica se transmitieron con posterioridad los mismos 116 spots.

Así pues, esa falla técnica si está acreditada contrario a lo que afirma en su resolución la autoridad electoral, y por el contrario la documental consistente en el monitoreo del Instituto Federal Electoral, no justifica si esos 116 spots fueron o no transmitidos en su horario, ni cuándo se retransmitieron, esto es no hay relación de causa efecto entre una y otra cosa, por lo que la responsable soslaya, que nunca dichos spots fueron transmitidos en exceso, por lo antes expuesto, y que lo que exige que pruebe la concesionaria se constriñe a un acto intangible vía prueba directa, o sea que debió confesarse según ella, que simple y llanamente sí transmitió spots en forma excedente, lo cual trae consigo una coacción jurídica que le es prohibida a cualquier autoridad juzgadora, porque simplemente no está en el comercio aunque la concesionaria no permita el aumento o disminución de la energía eléctrica y los daños que esto provoca a los aparatos eléctricos, para que se exija acreditarlo, sino que esa falla técnica se encuentra en la naturaleza, sobre la que no contiene control la concesionaria, pues el aumento o disminución de energía eléctrica y la falta de contacto total entre la máquina y el contacto de luz, inciden en que no esté transmitiéndose el spot electoral y desde luego comercial.

Por lo tanto, debió valorarse lo anterior bajo la prueba presuncional humana, que plenamente acredita que la concesionaria no transmitió dos veces los mismos spots ni en diferente día ni en diferente horario, lo que tampoco contiene el reporte de monitoreo y por ello sin esto y sin lo anterior, no se puede imputar que se trata de promocionales excedentes, porque no se puede llamar exceder a un spot, si no se acredita cuándo fue transmitido, si en ese mismo día o en otro y en los mismos horarios, y ello toca probarlo en ese contexto a la autoridad responsable y no lo hizo, causándose así el consiguiente agravio.

Por lo que en virtud de lo anterior, dicha autoridad sin valorar debidamente esas pruebas documentales ofrecidas por la concesionaria, se limita a precisar en el considerando NOVENO de la resolución combatida, que no existe evidencia que demuestre la falla técnica, reitero, pretende que se acredite con una prueba corpórea y material que en suma se trate de una suma directa, cuando es de explorado derecho que una estación radiodifusora para que salga al aire, depende del fluido eléctrico y después que la computadora se encuentre en buen estado, y también que cuente con un sistema que permita la transmisión de pautas electorales y comerciales, y por último que las instalaciones eléctricas no estén deficientes, y todo ello, excepto lo primero depende del ser humano, porque es un hecho público y notorio que todas las cosas eléctricas no tienen garantía y aún nuevas fallan, porque combinan la alza y disminución del fluido eléctrico con los sistemas computarizados, y de los primeros surge una alteración en el sistema en la máquina que reacciona, ya sea o no transmite o si lo hace (sic), puede ser lentamente atrasando el spot o adelantando el mismo.

Aunado lo anterior, no puede surgir ninguna evidencia cuando en el procedimiento especial sancionador no existe denunciante como ya quedó precisado en el presente agravio, y después porque no existen promocionales excedentes, de conformidad con lo expuesto con antelación también en este agravio, pues en la foja 30 de dicha resolución combatida y a pesar de lo anterior, admite la autoridad que la concesionaria dejó de transmitir los mensajes de los partidos políticos y de las autoridades electorales.

Luego entonces, sobre que versa la litis si el informe de monitoreo en su columna de observaciones precisa NO TRANSMITIDO, luego entonces, si no se transmiten los spots a estos, la autoridad electoral no puede interpretar dicha columna como spots excedentes o adicionales, porque estos verbos de exceder y adicionar, son utilizados en los oficios de requerimiento por la propia autoridad electoral, por esa razón se menciona en el escrito de 21 de enero 2011, en el que se da respuesta al oficio JLE/VE/056/2011, que la autoridad electoral menciona que la Junta Local Ejecutiva del Instituto Federal Electoral en el Estado de Guerrero, informa que se había verificado la transmisión de mensajes en forma excedente.

Y de ello no puede prevalerse en la resolución combatida la propia autoridad electoral, haciendo creer al Tribunal de Apelación, que esos verbos exceder y adicionar, los utiliza por sí la concesionaria en su escrito de vista al requerimiento, pues simplemente se menciona que existe una falla técnica intangible, derivada del alza y baja del suministro eléctrico, adminiculada al cable de red, y que nunca se consiente que se haya transmitido en exceso, sino que se trata de los mismos spots, transmitidos en horarios alterados y distintos por dicha falla técnica, así pues, no existe transmisión de spots excedentes por las dos razones anteriores hechas valer.

A mayor abundamiento el verbo exceder, a la luz del diccionario de la Real Academia Española, esta palabra significa: sobrepasar cierto límite, en la especie el límite radica en que de acuerdo a la pauta se debieron haber transmitido en sus horarios los 116 spots, y esos mismos 116 spots también se debieron haber transmitido con posterioridad, lo cual no se desprende de la documental pública relativa al sistema de monitoreo del Instituto Federal Electoral que indebidamente valora la responsable, porque tal documental no justifica en ella, ni especifica en ninguna de sus columnas y en especial la de observaciones, cómo y en qué términos se sobrepasa ese límite de spots, y en que horarios y días de transmisión se volvieron a transmitir los 116 spots, para que en la resolución combatida arribe la autoridad electoral juzgadora a la determinación de que se trata de un excedente de spots, sobre lo anterior, dicha autoridad electoral juzgadora no se pronuncia en la resolución combatida, sino que da por sentado únicamente que ese informe de monitoreo al que designa como documental pública, prueba que se transmitieron en forma excedente 116 spots, por lo tanto, simula como legal lo que en realidad no lo es, máxime que la palabra exceder gramaticalmente contiene entre sus construcciones, la intransitiva que se refiere a la decisión que excede del propósito en este caso de la pauta, dicho de otra manera tiene que ser probado por la autoridad electoral, que esa documental pública relativa al sistema de monitoreo, acredita que la concesionaria tomó la decisión de mala fe, de exceder la transmisión de 116 spots, para romper la equidad que debe imperar en toda contienda electoral, y beneficiar a Partidos Políticos involucrados en esos 116 spots, cuando se trata de un acto meramente subjetivo, que no encuadra en ninguna conducta infractora, porque dicho sistema de monitoreo no prueba, ni intención, ni decisión de romper la equidad en el proceso electoral, por lo tanto no se puede hablar de ninguna gravedad en dicha circunstancia, porque no se encuadra ni en modo, ni en tiempo, ni en lugar, ya que el medio de ejecución lo inventa la autoridad electoral juzgadora, porque parte de una observación del sistema de monitoreo de no transmitidos spots, para confundirlo con una transmisión excedente de spots, por lo que se reitera que no existe, que no hay ninguna conducta atentatoria, porque no se acredita intencionalidad para infringir de forma directa los objetivos tutelados por la norma, pues insiste la autoridad electoral juzgadora, que ello se da al omitir la transmisión de los promocionales a que alude en un total de 116 spots, ello consta así en la foja 88 de la resolución combatida, de ahí que no tenga antecedentes derivados del sumario, para imponer una sanción que no puede surtirse bajo ningún arbitrio que la normatividad electoral le otorga a la parte sancionadora, pues para que el arbitrio aflore, debe existir una infracción, y si no existe acreditada por la denunciante en el procedimiento especial sancionador, esa fracción a la Base III del artículo 41 Constitucional, no puede sancionarse porque ya se dijo que todo parte de la documental pública, consistente en el cuadro sinóptico que se contiene en el informe de monitoreo, pues un recto análisis del mismo, bajo ningún método de los permitidos de la ley electoral, se puede afirmar que de ese cuadro sinóptico se desprenda, que se transmitieron en forma excedente de la pauta aprobada 116 spots, que beneficiaron al PRI-PNA-PVEM, con 88 spots, y con un porcentaje de 75.86%; PRD 5 spots, y con un porcentaje 4.31%, AES con 23 spots y con un porcentaje 19.83%, total 116 spots, con un porcentaje del 100%, esos números y esos porcentajes bajo ningún análisis, ni administrativo, ni jurídico, ni en vía de prueba, justifica que la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Federal Electoral, formulé en la documental pública relativa al sistema de monitoreo, que esos spots mencionados son excedentes, y que correspondan a los porcentajes que se citan, para acreditar lo anterior basta la sola lectura del precitado informe del monitoreo, por lo tanto yerra dicha autoridad electoral juzgadora que a su juicio, esos constituyen elementos de prueba que acreditan que la concesionaria transmitió en forma adicional a lo pautado 116 promocionales.

Así pues, contrario a lo que admite la juzgadora electoral, lo anterior advierte que de autos sí obran elementos a través de los cuales se desvirtúa la denuncia, porque se argumenta que no se transmitieron los spots en el informe de monitoreo, y si no se transmitieron simplemente no puede haber exceso de ningún spots que no se transmita, pues ya se advirtió que la concesionaria nunca acepta como denunciada en ninguno de sus escritos de rendición de informe que transmitió con exceso, sino que se mencionó que los verbos exceder y adicionar los utiliza en sus oficios la autoridad electoral, y por ello se refieren en la rendición de dichos informes, y tan es así que admite la autoridad electoral juzgadora, que la denunciada precisa que nunca se transmitieron spots excedentes, ni adicionales, y a mayor abundamiento reconoce en el penúltimo párrafo de la foja 30 de la resolución combatida, que debido a la falla técnica, PROCEDIÓ A REPONER LOS PROMOCIONALES, ello demuestra que sí el sistema de monitoreo se desprende que no se transmitieron 116 promocionales y la concesionaria afirma que esos 116 promocionales no transmitidos lo reprograma y así lo reconoce la autoridad juzgadora, la conclusión no debe ser otra que la LITIS debió versar sobre lo anterior, y nunca sobre promocionales excedentes o adicionales, y si esto es así, la resolución combatida no se encuentra debidamente fundada ni motivada.

Merced a lo anterior, la valoración de pruebas y en especial la marcada con el número 9 de la foja 32, y la que se menciona en el último párrafo de la foja 34, ambas contenidas en la resolución combatida, no se encuentran debidamente valoradas, por todo lo antes expuesto, porque se insiste en el sistema de monitoreo, no determina cuando un spot es transmitido en exceso o adicionalmente, y si ello no está así precisado, la normatividad electoral no autoriza a la juzgadora dependiente del Instituto Federal Electoral, a que se arrogue la facultad de manifestar qué spot está transmitido en forma adicional para que lo llame excedente, y por otro lado, las documentales que se mencionan en el auto de 14 de febrero de 2011, en un total de 2 apartados, en ninguno de sus incisos aparece que se mencione oficio del Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, en el que conste la zona en que transmite la estación radiodifusora XEPI-AM, para que se justifique un porcentaje en relación a los electores y se parta para precisar días de salario mínimo y sancionar, por lo tanto, si dicha documental no es parte de la litis, no se puede introducir al momento de dictarse la resolución definitiva, máxime que la propia responsable admite que se ofrece como prueba por parte de la concesionaria el referido auto de 14 de febrero de 2011.

A mayor abundamiento, para justificar que no existe excedente alguno de transmisión de spots, como lo refiere la autoridad electoral juzgadora a lo largo de esta resolución que se combate, soslaya que en la foja 36 de la resolución combatida, y al valorar las documentales privadas, admite que no se aporta algún dato o elemento de convicción que demuestre que los promocionales que llama dicha autoridad mencionada excedentes, nótese no la concesionaria que justifiquen que fueron transmitidos fuera de la pauta ordenada, que demuestre que fuera producto de una reprogramación oficiosa por parte de la emisora, nada más falso que lo anterior, porque en la propia foja 36 en el cuarto párrafo de la misma, sita que la concesionaria admite que dichos promocionales de mérito, no son promocionales excedentes, sino que simplemente fueron transmitidos en hora distinta a la pauta, esa circunstancia por obrar en el sumario tiene el carácter de instrumental de actuaciones y acredita que no se está hablando, ni se consintió nunca que haya transmitido en forma excedente o adicional la concesionaria 116 spots, por lo tanto, esa manifestación es el elemento de convicción que demuestra la reprogramación oficiosa, Y QUE SE HIZO DE ESA MANERA, PORQUE SE ENCONTRABA EN CURSO EL PROCESO ELECTORAL PARA ELEGIR GOBERNADOR EN EL ESTADO DE GUERRERO, ESA CIRCUNSTANCIA EXIME AL CONCESIONARIO, DE DAR AVISO A LA AUTORIDAD ELECTORAL, PORQUE ASÍ LO PREVIÓ EL LEGISLADOR.

De lo que se colige, que es la autoridad electoral juzgadora, quien se conduce con dolo, al momento de dictar la resolución que se combate, porque existen elementos de convicción en el sumario, como los que se han hecho valer, que nunca la concesionaria transmitió en forma excedente 116 promocionales, por lo que, el monitoreo a que alude la autoridad electoral juzgadora, no justifica por parte de la concesionaria ninguna violación al artículo 358 párrafos 1 y 3,inciso a) y 359, párrafo 2, del Código Federal Electoral, y por ende se encuentra mal valorada dicha documental, de ahí que Frecuencia Amiga, S.A. de C.V., concesionaria de la emisora XEPI-AM, NO INCUMPLIÓ CON LA TRANSMISIÓN DEL PAUTADO, como lo hace creer en la resolución combatida.

Por lo tanto, no hay existencia de ningún hecho que encuadre en la litis, porque ésta se endereza contra spots excedentes, y está juzgado que la documental consistente en el monitoreo del Instituto Federal Electoral, determina que los spots no se transmitieron, mas nunca que se retransmitieron, y también está juzgado que, por la premura de la falla técnica al no transmitirse en sus horarios dichos spots, éstos fueron reprogramados de manera oficiosa, dado que el proceso electoral así lo marca cuando están cercanas las votaciones, en estado caso para Gobernador en el Estado de Guerrero, por lo tanto, se surte la reprogramación oficiosa y se acredita la no transmisión de spots de forma excedente.

Por lo tanto es mentira, lo que afirma la autoridad electoral juzgadora en el párrafo 2 de la foja 40 de la resolución combatida, de que a su juicio los elementos de prueba justifican que la concesionaria transmitió en forma adicional a lo pautado un total de 116 promocionales, cuando no toma en cuenta la juzgadora la causa, motivo y razón por la que en forma oficiosa se reprogramaron los spots no transmitidos, por lo que no existe ninguna transmisión primaria y después que a ésta le recaiga una retransmisión de esa propia transmisión, para que se esté ante una excedencia de spots, por ende no se surte ninguna consideración general, ni tampoco el marco jurídico que menciona la autoridad electoral juzgadora, porque al estar en curso el proceso electoral para elegir Gobernador del Estado de Guerrero, se justifica la reprogramación oficiosa de spots no transmitidos, así pues no existe ninguna hipótesis normativa que tipifiqué que la concesionaria haya transmitido en forma excedente 116 spots.

De esa manera, ninguno de los cuadros sinópticos que inserta en la resolución combatida la autoridad electoral juzgadora, resulta apto para adminicularlo al procedimiento de fondo, porque independientemente de la falla técnica hecha valer, el momento del proceso electoral produjo la reprogramación oficiosa de inmediato porque el momento procesal así lo justificaba, de tal suerte que así se da cumplimiento al punto 30 del acuerdo CG677/2009, se exige al concesionario subsanar de inmediato la omisión, máxime que existe justificación de aquella, por la falla técnica ocurrida por inverosímil que parezca, y el punto 40 de dicho acuerdo, exime de responsabilidad a la concesionaria, cuando la omisión está involucrada en la falla técnica, y ello lo corrobora el punto 42 de dicho acuerdo, adminiculado al 43, por ende la sanción que debe imponerse no es pecuniaria, sino la obligación de reprogramar los promocionales, porque así lo determina el punto 44 del acuerdo, en concordancia con el 45.

Esas consideraciones, son acordes a la premura del proceso electoral que condujo a la concesionaria a reprogramarlos en forma oficiosa, pero únicamente, sólo una vez, mas nunca dos veces, para que sí entonces se hubiese caído en una excedencia.

Por ende, mal interpreta en la foja 62 de la resolución combatida, el acuerdo mencionado la autoridad electoral juzgadora, porque sí existe causa que motiva la omisión de la no transmisión de los spots, y lo que conlleva a la reprogramación oficiosa dado la premura del proceso electoral, por lo que existe excepción para avisar a la autoridad electoral estatal de dicha circunstancia.

Así pues, no puede haber ninguna causa para determinar una infracción, porque lo básico y toral de ello es que el sistema de monitoreo determina que no se transmitieron los spots, si en el sistema de monitoreo apareciese que se transmitieron spots en forma excedente, tendría que explicarse la consonancia de unos y otros, o sea que se transmitieron originalmente que debían coincidir con los que posteriormente se retransmitieron para concluir que son sus excedentes.

Por ende, esas excepciones y defensas sí desestiman los extremos de la denuncia, porque en ningún cuadro sinóptico de los que asienta la autoridad electoral juzgadora, describe cuándo se transmitieron originalmente los 88, 25 y 23 spots que menciona y cuándo se volvieron a transmitir, para que de esa manera pudiese inferirse una posible infracción, por lo tanto, en esas circunstancias no puede surtirse ninguna individualización de la sanción, a que se refiere el considerando Décimo Cuarto, porque no se transgrede ningún bien jurídico tutelado, y por ende, se transmitieron los 3060 promocionales en forma igualitaria, por lo tanto resultan inoperantes los promocionales que se mencionan como excedentes, por todo lo ya expuesto con anterioridad, y por ende nunca pudo darse un porcentaje 3.79 por un incumplimiento inexistente, que la autoridad electoral juzgadora pretende atribuirle como excedente, según se aprecia en foja 74 de la resolución combatida, por lo tanto dicha autoridad en el caso a estudio no puede considerar ningún porcentaje que se llame excedente, porque es falso que el Lic. Antonio Horacio Gamboa Chabbán, haya acreditado como se dice con anterioridad cuáles promocionales fueron excedentes, en relación con los mismos promocionales que se transmitieron originalmente, esto es, su sistema de monitoreo no especifica lo anterior, y por ende no se puede involucrar ningún periodo, ni tampoco el total de promocionales, ni tampoco el periodo y número de estos, ni tampoco horario y cobertura de los mismos, porque simplemente no se transmitieron como lo afirma el sistema de monitoreo, mas no que afirme que son excedentes, pero respecto de lo primero se debió a una falla técnica y por ello el concesionario los reprogramó de inmediato y en forma oficiosa, así pues es inatendible que cuando exista falla técnica la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, admita que se debe sancionar.

Así pues, no existe ningún medio de ejecución, porque el sistema de monitoreo no determina en los horarios a que alude la autoridad electoral juzgadora en la foja 83 de la resolución combatida, porque precisa que en los horarios que ahí se mencionan sean promocionales excedentes, si no precisa el día, ni tampoco refiere en que día con anterioridad pasaron esos promocionales, pues es inconstitucional que la autoridad electoral juzgadora, simplemente juzgue sin tener una litis definida, porque lo no transmitido no puede tener el carácter de transmitido en exceso, por lo tanto, no se puede hablar de irregularidad en relación al lugar, partiendo de un cuadro sinóptico foja 85 de la resolución combatida, pues como acredita el padrón electoral, si no se acompaña por el Licenciado Antonio Horacio Gamboa Chabbán en su oficio de DEPPP/STCRT/403/2011, así pues, si no forma parte de la litis como se introduce a la misma; de igual forma toda la documentación en que descansa la denuncia, consta y se menciona en el auto de 14 de febrero de 2011, exhibido como prueba de la denuncia, y en todos los documentos no aparece citado el oficio de DEPPP/STCRT/584/2011, por lo tanto dicha documental, no puede formar parte nunca de la litis, y ahora resulta que se introduce a la misma cuando se resuelve, así pues se desconocía la existencia de dicho oficio y su contenido, y el valor probatorio que se le pretendía dar, por ende se viola la garantía de audiencia.

Lo anterior destruye el que se impute en la resolución combatida intencionalidad a la concesionaria, pues ningún documento de los que valora la autoridad electoral juzgadora, demuestra la intención de infringir, porque la intención en el caso de estudio resulta subjetiva, pues contrario a ello la falla técnica por inverosímil que parezca, indujo a que no se transmitieran 116 spots, pero merced al proceso electoral, de manera oficiosa se reprogramaron, así que se juzga una intención, ésta nunca pudo ser dolosa, porque la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos no reportó ningún exceso en difusión de promocionales, si no únicamente reporta que no se transmitieron, lo que justifica que no hay intencionalidad ni exceso ni adición de transmisión, así pues, no se rompe ninguna equidad electoral respecto de partidos políticos.

Tampoco se surte ningún medio de ejecución, y más si ésta la refiere la autoridad electoral juzgadora, a una señal televisiva, ahora se comprende de ahí la confusión de excedencia, por lo que, no hay materia para individualizar apropiadamente la sanción.

Luego entonces, tampoco existe materia para que la autoridad electoral juzgadora, califique de grave la infracción y la mencione la gravedad especial, en razón de la intencionalidad, porque se reitera, si no existe excedencia, ni adición de promocional alguno, de donde surge la intencionalidad, de infringir en forma directa los objetivos titulados por la norma electoral, porque nunca está acreditado en autos con ninguna documental, que primeramente se haya transmitido 116 promocionales, y esos mismos promocionales se hayan transmitido posteriormente, por lo que lleva a la juzgadora electoral para imponer la sanción, y desde luego que acuda a su arbitrio, cuando sabe que no lo puede utilizar, porque no existe litis de excedencia de promocionales, existe cualquier otra menos ésta, porque no se determina en qué consiste la excedencia, pues únicamente se anuncia y se menciona pero no se justifica de donde proviene, para adminicularla al modo, tiempo y lugar de la infracción, pues en efecto lo confiesa el juzgado electoral en su foja 90 párrafo 3 de la resolución combatida, que la sanción es no sobrepasar el máximo legal, por lo tanto el verbo exceder quiere decir que todo lo que pase el límite de la pauta, se considera exceso, y si la litis versa de que no se transmitieron 116 spots, no puede hablarse que se llegó al límite de esos transmitidos y que posteriormente se volvieron a transmitir, por lo tanto, no se dan los elementos de cobertura, para sancionar, porque en la denuncia nunca se hicieron valer dichos hechos para controvertirlos en la audiencia de pruebas y alegatos, así pues el órgano resolutor con base a lo anterior no puede motivar ninguna sanción, porque la infracción denuncia que no es por exceso, sino porque no se transmitieron 116 spots, de ahí que la autoridad electoral juzgadora acomoda que se transmitieron en forma adicional en el periodo que dice los 116 promocionales, cuando en el auto de 14 de febrero de 2011, se menciona lo siguiente:

"y toda vez que los hechos denunciados, consisten en la presunta violación a lo dispuesto en el artículo 41, Base 111 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación a los artículos 74 párrafos 2 y 3; y 350 párrafo 1, inciso c), del Código Federal de Instituciones Políticos Electorales, respecto al probable incumplimiento sin causa justificada, de su obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos, y de las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto".

Puede verse, que dicho auto nunca refiere que se endereza el procedimiento especial sancionador, porque la concesionaria transmitió en forma excedente 116 promocionales, en esas condiciones queda acreditado que la litis es porque no se transmiten los mensajes y programas de los partidos políticos y de las autoridades electorales, de ahí que no se puede argumentar que la denunciada cometió la infracción al transmitir de manera adicional dentro del periodo del 29 de diciembre de 2010 al 24 de enero de 2011, 116 promocionales en forma adicional.

De lo anterior se colige, que se violan las garantías Constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, y por ende los cuadros sinópticos que aparecen en la foja 71 de la resolución combatida y 92 de la misma, pueden determinar que existen promociones transmitidos en exceso, por lo que se viola el artículo 55 del COFIPE, y 19 del Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral, mismos que resultan inoperantes para decretar una sanción pecuniaria en contra de la concesionaria.

Lo cierto, que arroja todo lo antes expuesto, es que en términos absolutos la que se aparta de la legalidad de la ley, es la autoridad electoral juzgadora, porque el mundo de ella lo es, el expediente, y el contenido del mismo demuestra que no existe probado en ningún documento público que valora exceso o adición de promocionales transmitidos por la concesionaria, de ahí que se reitera que no haya gravedad especial, ni infracción alguna, ni intención dolosa de ninguna especie, que pueda atribuirle a la concesionaria, y efectivamente quien rompe la equidad en la trilogía procesal es la juzgadora, porque la contienda la endereza, simplemente para causarle un perjuicio a la concesionaria, por lo tanto no contiene ninguna aplicación los criterios de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, que refiere en su foja 95 de la resolución combatida, pues en ninguna franja horaria demuestra la denunciante como encuadra que originalmente se transmitieron 116 spots, y posteriormente en que franja horaria justifica que esos mismos 116 spots se hayan retransmitido.

Así pues, no puede existir ni sanción mínima ni aumento en ésta, porque no se dan circunstancias concurrentes, y por lo tanto, tampoco existe ningún porcentaje para juzgar imputándose un incumplimiento.

Y por otra parte, no existe en el Código Federal de Instituciones Electorales, para tomar como sanción un monto base de días de salario mínimo, ni tampoco un arancel que determine con base a éstos un porcentaje, en relación al periodo de incumplimiento, pues en el caso estudio no quedó acreditado que la concesionaria haya transmitido en forma adicional promocional alguno, y por lo tanto no se puede adminicular ningún porcentaje de cobertura, pues resulta inconstitucional que se sancione a un concesionario que tiene mayor cobertura, porque el título concesorio no está vinculado a dicha circunstancia, lo que demuestra la desproporcionalidad de esa relación causa efecto que involucra tal acto, lo que es contrario a las normas constitucionales.

De igual forma, soslaya la juzgadora electoral que la temporalidad en que aconteció la conducta, ésta no trae aparejada ninguna infracción, sino que debió analizar y pronunciarse en forma motivada, sobre la reprogramación oficiosa, y simplemente se limita a mencionar que debió avisarse 48 horas después de presentarse la falla técnica, cuando el código electoral determine que debe reprogramarse de inmediato cuando se está en época de elecciones.

Así pues, nunca se puede hablar de reincidencia y más cuando en la foja 103 de la resolución combatida, la propia autoridad electoral juzgadora confirma que no existe constancia en los archivos del Instituto Federal Electoral de que Frecuencia Amiga, S.A. de C.V., que haya sido sancionada, se le tenga como reincidente y mas porque la considera como una concesionaria que transmitió en forma adicional, en forma excedente 116 promocionales, cuando ya quedó demostrado que no es cierto, por lo tanto, si no se viola el artículo 354 párrafo 1 inciso f), del Código de la materia, no puede existir sanción de 8,289.25 días de salario mínimo, ni que dichos días se asimilen a $496,401.31 pesos, porque no resultan proporcionales ya que no existe ninguna falta acreditada, ni menos elementos objetivos y subjetivos que convergen al caso estudio, de ahí que no se encuentre debidamente fundada ni motivada la resolución combatida, porque carece de fundamentos jurídicos y razonamientos lógico jurídicos, máxime que ese monto se relacione como un acto de beneficio de lucro y que éste trae aparejado un daño o perjuicio derivado de la infracción, de ser cierto este despropósito jurídico, entonces dicha suma debía prorratearse a los partidos políticos perjudicados, porque serían a quienes se les causan los daños y perjuicios, pero para ello deberían aparecer como denunciantes y habérseles llamado a juicio.

Al efecto se reitera, que no se ciñe una litis a ninguna infracción por transmitir en forma excedente o adicional 116 promocionales, por todo lo que ya se expuso.

AHORA BIEN. RESULTA DESPROPORCIONAL LA SANCIÓN, ADEMÁS DE LO ANTERIOR, RESPECTO DEL FONDO Y LA FORMA DE JUZGAR, POR QUE NO EXISTE LITIS NI DENUNCIANTE, COMO SE PRECISA A LO LARGO DE ESTE AGRAVIO, MEDIANTE EL CUAL SE COMBATE LA RESOLUCIÓN DE 24 DE FEBRERO DE 2011, PORQUE CONFIESA LA AUTORIDAD ELECTORAL JUZGADORA, QUE LAS CONDICIONES SOCIO ECONÓMICAS DEL INFRACTOR NO CONSTAN EN EL EXPEDIENTE, PORQUE LA SECRETARÍA DE HACIENDA NO INFORMÓ A LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA UNIDAD DE FISCALIZACIÓN DE LOS RECURSOS DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS, LO CONDUCENTE A LA DECLARACIÓN ANUAL DE FRECUENCIA AMIGA, S.A. DE C.V., PARA CONOCER LA CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA MISMA, Y ADMITE QUE POR ELLO NO ES POSIBLE QUE CONOZCA EL MONTO CORRESPONDIENTE A SUS INGRESOS, Y EN CONSECUENCIA A SU CAPACIDAD ECONÓMICA, Y AGREGA QUE REQUIERE A LA CONCESIONARIA, PARA QUE INFORME SU CAPACIDAD ECONÓMICA, SIN EMBARGO, NUNCA SE HACE EFECTIVO EL APERCIBIMIENTO, Y POR OTRO LADO EN LA AUDIENCIA DE PRUEBAS Y ALEGATOS SE MENCIONA QUE DADA LA UNICIDAD DE LA DECLARACIÓN ANUAL QUE SE PRESENTÓ AL SAT, DICHA CONCESIONARIA HARÍA SUYA LA CANTIDAD QUE AHÍ SE MENCIONARÁ Y COMO CONSECUENCIA SUYO EL INFORME QUE REMITIERA DICHA AUTORIDAD HACENDARIA, PERO CONTRARIO A LO ANTERIOR LA AUTORIDAD JUZGADORA ELECTORAL SE ATREVE AFIRMAR EN LA FOJA 106 DE LA RESOLUCIÓN COMBATIDA, PÁRRAFO 5, QUE LA CONCESIONARIA FUE OMISA EN DESAHOGAR EL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN REALIZADO POR DICHA AUTORIDAD.

A pesar de lo anterior, y sin que existiese ninguna conducta contraria a la Base III, del artículo 41, Constitucional por parte de la concesionaria infracción alguna, a las leyes electorales en su generalidad, se insista en que hubo intención para transmitir sin causa justificada 116 impactos, a los que llama excedentes o adicionales, cuando no acreditó la denunciante con ninguna de sus documentales públicas que obran en el sumario, que efectivamente se transmitieron promociones excedentes o adicionales, soslayando que la litis devenida del auto de 14 febrero de 2011, a que se refiere el oficio SCG/370/2011 que se ofrece como prueba por la concesionaria, dicha autoridad electoral como ya se mencionó, nunca enderezó la litis por lo anterior, sino porque no se transmitieron mensajes y programas electorales, razón por la cual debió juzgar por esto último, no lo hizo, si no que juzga con elementos que no existen en el auto de 14 de febrero de 2011.

DE ESA MANERA, SI SE DEMUESTRA UNA INTENCIÓN DE JUZGAR DE MANERA COACCIONADA A LA CONCESIONARIA PARA CAUSARLE UN PERJUICIO, PORQUE SE LE IMPONE UNA LITIS A JUZGAR, NO SOBRE PROMOCIONALES NO TRANSMITIDOS, SINO POR PROMOCIONES INEXISTENTES BAJO EL ARGUMENTO QUE SON EXCEDENTES O ADICIONALES A LA PAUTA APROBADA, POR LO QUE, SIN TOMAR EN CUENTA LO ANTERIOR, PRECISA EN SU FOJA 107 PÁRRAFO 2 DE LA RESOLUCIÓN COMBATIDA, RELATIVA AL CONSIDERANDO DÉCIMO CUARTO DE LA MISMA, QUE DE ACUERDO A LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES, EL MONTO MÍNIMO QUE SE EXIGE PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD ANÓNIMA ES DE $50,000.00 PESOS, Y QUE ELLO LE PERMITE COLEGIR QUE EL INFRACTOR CUENTA CON UN PATRIMONIO SUFICIENTE PARA AFRONTAR EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES, DERIVADAS DE LAS INFRACCIONES QUE LE FUERON ACREDITADAS, LO CUAL RESULTA INCONSTITUCIONAL Y SUFICIENTE PARA QUE SE REVOQUE LA RESOLUCIÓN COMBATIDA.

Así pues, la motivación anterior resulta inconstitucional a la luz del artículo 22 de Nuestra Carta Magna, porque contiene una multa excesiva, cuando es obligación de la Autoridad Administrativa Electoral, por tener la calidad de órgano sancionador, no soslayar lo dispuesto en el artículo 2, fracción I del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, el cual la faculta para que determine todos los elementos subjetivos, para cuantificar las sanciones e imponerlas acorde con la capacidad económica del infractor, pues debe tener glosado al expediente lo concerniente a sus obligaciones fiscales que determinen su utilidad, así como las cantidades tributadas o algún otro elemento que permita a la sancionadora conocer las posibilidades económicas de la concesionaria.

Puede verse que es claro y evidente que la sanción impuesta no tiene su fundamento en ninguna utilidad fiscal, y por ende, no existen parámetros objetivos que determinen afirmar que la sanción impuesta no es violatoria del artículo 22 de Nuestra Carta Magna, ya que resulta a todas luces excesiva, porque la propia autoridad sancionadora, acepta que se constituyó Frecuencia Amiga, S.A. de C.V., con $50,000.00 pesos, y adiciona dicha suma a los recursos con que cuenta para realizar las transmisiones, tales aspectos son inoperantes para justificar una cuantificación objetiva de la situación económica de dicha sociedad, pues con meridiana claridad únicamente constituye un indicativo de que realiza actos radiofónicos, sin embargo no determinan el poder pecuniario con el que cuenta, pues soslayó la autoridad sancionadora que ese capital constitutivo no basta, pues resulta insuficiente para pagar la multa cuantificada y determinada por el Consejo Federal Electoral, razón por la cual, además de todo lo anterior ello es suficiente para revocar la resolución impugnada, para los efectos que se determine objetivamente la capacidad económica de la concesionaria, lo que da lugar a que resulten inoperantes los puntos resolutivos Primero, Segundo y Tercero de la Resolución Combatida, con lo cual se causa el consiguiente agravio.”

CUARTO. Orden de análisis de los agravios.

En el escrito de apelación, la recurrente dice hacer valer un único agravio; empero, tanto en el proemio del recurso como en el apartado de agravio único, se expresan motivos de inconformidad con temáticas distintas, por lo que ante esa exposición, los agravios se identificarán por temas para facilitar su exposición y análisis.

En cuanto al orden, cabe señalar que en los medios de impugnación constitucionales en materia electoral, el análisis de los motivos de inconformidad, por regla, amerita una prelación que conduce a agotar en primer término los aspectos de índole procedimental, enseguida los formales y posteriormente los de fondo.

Sin embargo, dadas las particularidades referidas, en el caso se estima conveniente examinar los temas de los motivos de inconformidad en orden distinto al descrito.

Lo anterior porque uno de los temas consiste en una cuestión de inconstitucionalidad de las atribuciones del Instituto Federal Electoral, para constituirse en órgano denunciante y resolutorio de la causa materia del procedimiento. Por ende, esta cuestión debe ser atendida en primer término, porque persigue la finalidad de invalidar de origen el procedimiento especial sancionador (I).

También se alega la ausencia de parte denunciante, que haya integrado el procedimiento sancionador. En cuanto a este tema, se aduce la omisión en la resolución reclamada de examinar lo alegado por la denunciada, así como el hecho que el procedimiento se haya sustanciado y resuelto, a pesar de la inexistencia de la parte denunciante (II).

Seguido de ello, se atenderá lo concerniente a que el procedimiento se inició por la omisión de transmitir promocionales, y no porque éstos hayan sido transmitidos de manera excedente o adicional (III).

Después se examinará lo relativo a que la difusión de los promocionales excedentes no fue acreditada (IV).

Por último, se analizará la inconformidad sobre la individualización de la sanción, en donde, entre otras cuestiones, se alega la valoración de una prueba que no fue incorporada debidamente al procedimiento, además de que no fue demostrada la capacidad económica de la denunciada (V).

QUINTO. Estudio de fondo.

I. Cuestión de inconstitucionalidad.

La radiodifusora actora aduce que se viola la constitución federal, porque la responsable reúne en el procedimiento especial sancionador, la calidad de investigadora en el ámbito del Poder Ejecutivo, y como juzgadora en el ámbito del Poder Judicial, lo cual a su juicio es inconstitucional porque la autoridad electora no puede tener esas dos calidades, es decir, actuando y dependiendo de esos dos poderes, en una sola institución.

Es infundado el planteamiento de la actora, pues parte de la premisa incorrecta de que el Instituto Federal Electoral, dentro del procedimiento especial sancionador de origen, ejerce funciones supeditadas al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial; cuando lo cierto es que el citado instituto ha sido creado e instituido por el constituyente como un órgano público autónomo, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, cuya actuación no está sujeta ni atribuida a otros poderes públicos.

De acuerdo con la teoría constitucional contemporánea, los órganos constitucionales autónomos surgen con motivo de una nueva concepción del Poder, bajo una idea de equilibrio constitucional basada en los controles de poder, evolucionando con ello la teoría tradicional de la división de poderes, por lo que se dejó de concebir la organización del Estado derivada de los tres poderes tradicionales (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), que sin perder su esencia, ahora se habla de que dicho principio debe considerarse como una distribución de funciones o competencias, para hacer más eficaz el desarrollo de las actividades encomendadas al Estado.

Su creación se justificó por la necesidad de establecer órganos encaminados a la defensa de los derechos fundamentales y de lograr controlar la constitucionalidad de los actos de los depositarios clásicos del poder público, en virtud de la excesiva influencia que éstos recibían de intereses económicos, religiosos, de partidos políticos y de otros factores reales de poder, que habían perjudicado los derechos alcanzados hasta ese momento en beneficio de la clase gobernada, lo que motivó su establecimiento en los textos constitucionales dotándolos de garantías de actuación e independencia en su estructura orgánica, para que alcanzaran los fines para los cuales se habían creado, esto es, para que ejerzan una función propia del Estado, que por su especialización e importancia social requería autonomía de los poderes tradicionales del Estado.

El sistema jurídico mexicano no ha sido la excepción a esta concepción de distribución del poder público, pues a través de diversas reformas constitucionales se han establecido órganos autónomos, cuya actuación no está sujeta ni atribuida a los depositarios tradicionales del poder público, a los que se les ha encargado funciones estatales específicas, con el fin de obtener una mayor especialización, agilización, control y transparencia de esas funciones, para atender eficazmente las demandas sociales.

Sin que con ello se altere o destruya la tradicional doctrina de la división de poderes, pues la circunstancia de que los referidos organismos guarden autonomía e independencia de los poderes primarios, no significa que no formen parte del Estado mexicano, pues su misión principal radica en atender necesidades torales tanto del Estado como de la sociedad en general, conformándose como nuevos organismos que se encuentran a la par de los órganos tradicionales.

Sobre el tema en particular, la Suprema Corte de Justicia de la Nación[1], ha reconocido que las características esenciales de los órganos constitucionales autónomos son las siguientes:

a) Deben estar establecidos y configurados directamente en la Constitución.

b) Deben mantener con los otros órganos del Estado relaciones de coordinación.

c) Deben contar con autonomía e independencia funcional y financiera.

d) Deben atender funciones coyunturales del Estado que requieran ser eficazmente atendidas en beneficio de la sociedad.

Dentro de los órganos autónomos creados por el poder reformador de la constitución, con las características que se puntualizan, se ubica el Instituto Federal Electoral.

En efecto, el artículo 41, base III, apartados A, B, D, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece:

“Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.

III. …

Apartado A. El Instituto Federal Electoral será autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales, de acuerdo con lo siguiente y a lo que establezcan las leyes:

…

Apartado B. Para fines electorales en las entidades federativas, el Instituto Federal Electoral administrará los tiempos que correspondan al Estado en radio y televisión en las estaciones y canales de cobertura en la entidad de que se trate, conforme a lo siguiente y a lo que determine la ley:

… 

Apartado D. Las infracciones a lo dispuesto en esta base serán sancionadas por el Instituto Federal Electoral mediante procedimientos expeditos, que podrán incluir la orden de cancelación inmediata de las transmisiones en radio y televisión, de concesionarios y permisionarios, que resulten violatorias de la ley.

…

V. La organización de las elecciones federales es una función estatal que se realiza a través de un organismo público autónomo denominado Instituto Federal Electoral, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, en cuya integración participan el Poder Legislativo de la Unión, los partidos políticos nacionales y los ciudadanos, en los términos que ordene la ley. En el ejercicio de esta función estatal, la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad serán principios rectores.

El Instituto Federal Electoral será autoridad en la materia, independiente en sus decisiones y funcionamiento y profesional en su desempeño; contará en su estructura con órganos de dirección, ejecutivos, técnicos y de vigilancia. El Consejo General será su órgano superior de dirección y se integrará por un consejero Presidente y ocho consejeros electorales, y concurrirán, con voz pero sin voto, los consejeros del Poder Legislativo, los representantes de los partidos políticos y un Secretario Ejecutivo…”

Conforme al precepto constitucional citado, el Instituto Federal Electoral es un organismo público autónomo dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, tiene a su cargo la función estatal de organización de las elecciones federales, y en el ejercicio de esta función estatal, la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad son principios rectores.

Una de las características preponderantes del citado Instituto, es que se constituye como autoridad en la materia, independiente en sus decisiones y funcionamiento y profesional en su desempeño, cuenta en su estructura con órganos de dirección, ejecutivos, técnicos y de vigilancia, dejándose a la legislación ordinaria la determinación de las reglas para la organización y funcionamiento de los órganos, así como las relaciones de mando entre éstos.

Se prevé la integración del Consejo General, como el órgano superior de dirección, conformado por un consejero Presidente y ocho consejeros electorales, y concurrirán, con voz pero sin voto, los consejeros del Poder Legislativo, los representantes de los partidos políticos y un Secretario Ejecutivo.

El Instituto Federal Electoral es autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales; y, para fines electorales en las entidades federativas, el Instituto administrará los tiempos que correspondan al Estado en radio y televisión en las estaciones y canales de cobertura en la entidad de que se trate, conforme a la distribución de tiempos establecida en la propia Constitución.

Bajo esa estructura funcional, el Instituto Federal Electoral se instituye como un organismo de naturaleza administrativa, cualidad que posibilita el cumplimiento de sus fines institucionales, en la medida en que el ejercicio de las funciones que le han sido asignadas por el poder revisor de la constitución, se desarrolla por los entes que lo integran.

En efecto, la potestad estatal que tiene encomendada es desplegada por los distintos órganos o unidades administrativas y técnicas que forman parte de su estructura, conforme a la distribución de competencias que regulan su actuación, a través del conjunto de actos perfectamente delimitados, permanentes, necesarios, técnicos, afines y coordinados que, instrumentados administrativamente, materializan la actividad estatal.  

También determina que las infracciones a lo dispuesto en la base tercera del citado artículo 41 constitucional, serán sancionadas por el Instituto Federal Electoral mediante procedimientos expeditos, que podrán incluir la orden de cancelación inmediata de las transmisiones en radio y televisión, de concesionarios y permisionarios, que resulten violatorias de la ley.

Incluso el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido la facultad sancionadora del Instituto Federal Electoral en Materia de Radio y Televisión tal como se advierte de la siguiente jurisprudencia, con los datos de identificación, rubro y texto siguiente:

“Localización: Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXXI, Abril de 2010, Página: 1572, Tesis: P./J.47/2010, Jurisprudencia, Materia: Constitucional.

“INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL. ES LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA SANCIONAR LAS INFRACCIONES COMETIDAS EN MATERIA DE RADIO Y TELEVISIÓN, TANTO A NIVEL FEDERAL COMO LOCAL, PERO NO LAS QUE DERIVEN DE PROPAGANDA ELECTORAL O MENSAJES EN OTRO TIPO DE FORMATO.” Uno de los ejes rectores de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de noviembre de 2007 al artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, giró en torno a prohibir a los partidos políticos la adquisición de tiempos, bajo cualquier modalidad, en radio y televisión, así como a condicionar la asignación de tiempos a los partidos políticos en la radio y televisión para que se realizara exclusivamente por el Instituto Federal Electoral como autoridad única para estos fines. En ese tenor, el artículo 41, base III, apartado D, de la Constitución General de la República, prevé que es competencia exclusiva del Instituto Federal Electoral sancionar las infracciones cometidas en materia de radio y televisión-tanto en el ámbito federal como en el local- e incluso ordenar la cancelación inmediata de las transmisiones en dichos medios que resulten violatorias de la Constitución y de la ley. Sin embargo, tratándose de propaganda electoral o mensajes en otro tipo de formato-tales como publicaciones, imágenes, escritos, internet, entre otros-, serán los Institutos Electorales Locales las autoridades competentes para sancionar las infracciones relativas, siempre y cuando se agoten los procedimientos legales conducentes.

Acción de Inconstitucionalidad 27/2009 y sus acumuladas 29/2009, 30/2009 y 31/2009. Partidos Políticos del Trabajo, Socialdemócrata, de la Revolución Democrática y Convergencia. 10 de noviembre de 2009. Unanimidad de 10 votos. Ausente Mariano Azuela Güitrón. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Laura Patricia Rojas Zamudio.

El Tribunal Pleno, el doce de abril en curso, aprobó, con el número 47/2010, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, doce de abril de dos mil diez.

Las atribuciones conferidas constitucionalmente al Instituto Federal Electoral, para conocer de las infracciones a la normativa electoral e imponer las sanciones correspondientes, a través de procedimientos sancionadores, se encuentran reguladas por el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que en las respectivas porciones normativas que interesan en el asunto, establece lo siguiente.

“Artículo 1.

1. …

2. Este Código reglamenta las normas constitucionales relativas a:

a) Los derechos y obligaciones político-electorales de los ciudadanos;

b) La organización, función y prerrogativas de los partidos políticos y el régimen aplicable a las agrupaciones políticas; y

c) La función estatal de organizar las elecciones de los integrantes de los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unión”

“Artículo 118

1.                  El Consejo General tiene las siguientes atribuciones:

…

w) Conocer de las infracciones y, en su caso, imponer las sanciones que correspondan, en los términos previstos en este Código;

…

“Artículo 356

1. Son órganos competentes para la tramitación y resolución del procedimiento sancionador:

…

c) La Secretaría del Consejo General.

“Artículo 367

1. Dentro de los procesos electorales, la Secretaría del Consejo General instruirá el procedimiento especial establecido por el presente capítulo, cuando se denuncie la comisión de conductas que:

a) Violen lo establecido en la Base III del artículo 41 o en el séptimo párrafo del artículo 134 de la Constitución;

…

“Artículo 369

1. La audiencia de pruebas y alegatos se llevará a cabo de manera ininterrumpida, en forma oral y será conducida por la Secretaría debiéndose levantar constancia de su desarrollo.

…

“Artículo 370

1. Celebrada la audiencia, la Secretaría deberá formular un proyecto de resolución dentro de las veinticuatro horas siguientes y lo presentará ante el consejero presidente, para que éste convoque a los miembros del Consejo General a una sesión que deberá celebrarse, a más tardar, dentro de las veinticuatro horas posteriores a la entrega del citado proyecto.

2. En la sesión respectiva el Consejo General conocerá y resolverá sobre el proyecto de resolución. En caso de comprobarse la infracción denunciada, el Consejo ordenará la cancelación inmediata de la transmisión de la propaganda política o electoral en radio y televisión motivo de la denuncia; el retiro físico, o la inmediata suspensión de la distribución o difusión de propaganda violatoria de este Código, cualquiera que sea su forma, o medio de difusión, e impondrá las sanciones correspondientes.”

Conforme a las disposiciones legales en cita, dentro de los procedimientos electorales, la Secretaría del Consejo General instruye el procedimiento especial sancionador, cuando se denuncie la comisión de conductas que violen lo establecido en la Base III del artículo 41, cuando las posibles violaciones se encuentren relacionadas con la difusión de propaganda en radio y televisión.

A su vez, el Consejo General del Instituto Federal Electoral está facultado para resolver los procedimientos sancionadores y, en su caso, imponer las sanciones que correspondan, a través del procedimiento que sustancia el Secretario del Consejo General y el proyecto de resolución que debe ser presentado ante el Consejero Presidente para que éste convoque a los miembros del Consejo General quienes conocerán y resolverán sobre el proyecto de resolución.

A través de estos mecanismos, el legislador ordinario ha regulado precisamente la facultad constitucional conferida al Instituto Federal Electoral, para conocer de las infracciones a las normas electorales, y sancionarlas mediante procedimientos administrativos, en los que rige, entre otros principios del derecho administrativo sancionador, el principio de persecución de oficio, conforme al cual el órgano competente de instruir tales procedimientos, se encuentra investido de la facultad de iniciar la investigación de las infracciones a la normativa electoral, en cuanto tenga conocimiento de los hechos que se estimen ilegales, y recabar los medios de convicción necesarios para demostrar la existencia del hecho ilícito y la responsabilidad del sujeto o sujetos infractores.

El principio del debido proceso legal también rige en los procedimientos administrativos sancionadores, que implica la posibilidad de que el agente involucrado en la indagatoria correspondiente, sea llamado al procedimiento respectivo en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento que le garanticen una adecuada y oportuna defensa, en lo relativo a tener pleno conocimiento del inicio del procedimiento y sus consecuencias; la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que sustente su defensa; la oportunidad de alegar; y el dictado de una resolución que resuelva las cuestiones debatidas.

Las disposiciones que regulan los procedimientos administrativos sancionadores, acogen en su conjunto el citado principio constitucional del debido proceso legal, en la medida en se prevé el emplazamiento al probable infractor, haciendo de su conocimiento los hechos sujetos a investigación y de las constancias o medios de prueba respectivos, para que comparezca al procedimiento respectivo a contestar los hechos materia de imputación; el derecho de ofrecer los medios de convicción en que sustente su defensa y su desahogo, respetándose el principio de contradicción de la prueba; se establece el derecho de formulación de alegatos, y se garantiza el dictado de la resolución que define la controversia planteada.

Aunado a ello, las resoluciones del Instituto Federal Electoral son impugnables a través de los medios de impugnación previstos en la legislación ordinaria que reglamenta la fracción VI, del artículo 41, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a fin de garantizar que los actos y resoluciones electorales cumplan con los principios de constitucionalidad y legalidad.

En ese orden de ideas, es de concluirse que el Instituto Federal Electoral fue creado por el poder reformador como órgano constitucional autónomo, independiente de los tres poderes constituidos, con independencia funcional, de naturaleza administrativa, y órgano garante de las prerrogativas de los institutos políticos y de los ciudadanos, instituido además para investigar y sancionar mediante procedimientos expeditos, las infracciones que resulten contrarias a la ley, por lo que las cualidades y atribuciones que le son otorgadas en tales procedimientos no son violatorias de disposición alguna de la Constitución Federal.

Por ello, lejos de transgredirla, el Instituto cumple cabalmente con ella al instar, instruir y resolver el procedimiento especial sancionador al que estuvo sujeta la concesionaria, por violación a lo dispuesto en el artículo 41, Base III, de la Constitución Federal, en relación con el artículo 350, párrafo 1, inciso c), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, por el incumplimiento de la obligación de transmitir los mensajes de los partidos políticos y de las autoridades electorales, conforme a la pauta previamente aprobada por el propio Instituto Federal Electoral.

En atención a lo anterior, los argumentos de inconstitucionalidad que se hacen valer resultan son infundados.

II. Inexistencia de parte denunciante.

En esencia se alega que en el procedimiento no se dictó proveído alguno en el que se hiciera constar quién tuvo el carácter de denunciante, por lo que no debió ordenarse dar trámite al procedimiento especial sancionador.

La identificación expresa de la parte que formula la denuncia, en el proveído de admisión del procedimiento, es considerada por la recurrente como un requisito de procedibilidad, de tal suerte que la omisión de ese señalamiento implica la falta de legitimación ad causam y ad procesum, por inexistencia de parte denunciante, aun cuando este carácter haya recaído en la autoridad electoral federal.

En torno a la idea que precede están formuladas las alegaciones de la recurrente, quien aduce que se infringió su garantía de audiencia y se le produjo indefensión.

Tales alegaciones son infundadas.

En primer término, no asiste razón al apelante al manifestar que en la resolución reclamada, la autoridad responsable no atendió lo que sobre el tema se hizo valer en la audiencia de pruebas y alegatos. Contrariamente a esa alegación, el Consejo General sí examinó ese punto y lo desestimó conforme a las consideraciones que estimó pertinentes.

La parte considerativa de la resolución es del tenor siguiente:

“SEXTO. CUESTIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO. Que por tratarse de una cuestión de orden público, y acorde a lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se procede a desestimar los argumentos esgrimidos por el representante legal de Frecuencia Amiga, S.A. de C.V. al manifestar que de la lectura a cada uno de los documentos con los cuales se le corrió traslado no se advierte el escrito de denuncia, dejándolo en estado de indefensión, pues según su dicho únicamente esta autoridad le corrió traslado con el acuerdo de fecha catorce de febrero del año en curso.

Al respecto es de referirse que se desestiman tales argumentos, toda vez que el origen del procedimiento especial sancionador que por esta vía se resuelve es la vista que la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos de este Instituto realizó a esta autoridad a través del oficio número DEPPP/STCRT/403/2011, por la presunta violación a la normatividad electoral en materia de radio y televisión atribuible a su representada.

Asimismo, en fecha catorce de enero del año en curso, el Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General de este Instituto dictó proveído en el que en sus puntos de acuerdo tres y cuatro se advierte lo siguiente:

“(…)

De lo antes transcrito, se desprende que el Secretario Ejecutivo una vez que analizó y valoró los hechos denunciados por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión acordó admitir e iniciar el procedimiento de mérito, ordenando emplazar a la parte denunciada Frecuencia Amiga, S.A. de C.V. por conducto de su representante legal.

En ese sentido, esta autoridad en forma alguna dejó en estado de indefensión a la persona moral Frecuencia Amiga, S.A. de C.V., tal como lo aduce su representante legal en su escrito de fecha veintidós de febrero del año en curso; lo anterior es así, ya que en cumplimiento al acuerdo señalado en el párrafo anterior se giró el oficio identificado con el número SCG/370/2011, con el cual se le emplazó y citó a la hoy denunciada a comparecer a la audiencia de pruebas y alegatos a que se refiere el artículo 369 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Cabe referir que al oficio en cuestión le fue agregada copia del diverso número DEPPP/STCRT/403/2011, firmado por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos, así como de todas las pruebas que aportó para acreditar su dicho, lo anterior con el objeto de hacer de su conocimiento los hechos que le fueron imputados, documentos que también fueron señalados como anexos en la cédula de notificación recibida y firmada por el C. Alejandro Pérez de Alba, quien dijo ser el Administrador de la concesionaria denunciada, de ahí que no esté en aptitud de señalar que no conoció la denuncia y por ende los hechos que se le imputaban.

Ahora bien, respecto al señalamiento hecho valer por el representante legal de Frecuencia Amiga, S.A. de C.V. respecto a que no se advierte si el procedimiento instaurado en su contra se inició de manera oficiosa o no, es de referirse que en el desarrollo de la audiencia de pruebas y alegatos se estableció que con fundamento en el artículo 369, párrafo 3, inciso a) del código federal de instituciones y procedimientos electorales, en relación con el inciso a) párrafo 3 del artículo 69 del reglamento de quejas y denuncias del instituto federal electoral, en los procedimientos oficiosos como el que nos ocupa, la Secretaría Ejecutiva, en su carácter de Secretaría del Consejo General, actuará como denunciante, por lo que en ese acto la Secretaría procedió a hacer suyos los argumentos y razones de hecho y de derecho expuestos por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos señalados en el oficio número DEPPP/STCRT/403/2011, de fecha nueve de febrero de la presente anualidad, respecto de las infracciones atribuidas a la parte denunciada y más aún, es precisamente en el desahogo de la citada audiencia de pruebas y alegatos cuando la parte denunciada está en aptitud de contestar la denuncia interpuesta en su contra, ofrecer las pruebas que estime conducentes y formular sus alegatos, por lo que en ningún momento se le dejó en estado de indefensión.

Con base en todo expuesto es que se considera que los argumentos hechos valer por la denunciada deben ser desestimados.”

En la transcripción que antecede se observa, que la autoridad responsable sí examinó lo alegado por la parte denunciada, en relación con razón por la cual lo manifestado por ésta en vía de agravio resulta infundado.

Los motivos de inconformidad, que aducen la inexistencia de parte denunciante en el procedimiento especial sancionador, también resultan infundados.

Dicha inexistencia se sustenta en el hecho de que, a decir de la apelante, en el proveído de catorce de febrero de dos mil once, en el que se decretó la instauración del procedimiento, no se establece de manera expresa quién tiene el carácter de denunciante, con lo cual se incumple con el requisito previsto en los artículos 368, apartados 3 y 7, y 369, apartado 3 inciso a) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Los preceptos invocados prevén:

“Artículo 368

(…)

3. La denuncia deberá reunir los siguientes requisitos:

a) Nombre del quejoso o denunciante, con firma autógrafa o huella digital;

(…)

7. Cuando admita la denuncia, emplazará al denunciante y al denunciado para que comparezcan a una audiencia de pruebas y alegatos, que tendrá lugar dentro del plazo de cuarenta y ocho horas posteriores a la admisión. En el escrito respectivo se le informará al denunciado de la infracción que se le imputa y se le correrá traslado de la denuncia con sus anexos.

Artículo 369

(…)

3. La falta de asistencia de las partes no impedirá la celebración de la audiencia en el día y hora señalados, la que se desarrollará en los siguientes términos:

a) Abierta la audiencia, se dará el uso de la voz al denunciante a fin de que, en una intervención no mayor de quince minutos, resuma el hecho que motivó la denuncia y haga una relación de las pruebas que a su juicio la corroboran. En caso de que el procedimiento se haya iniciado en forma oficiosa la Secretaría actuará como denunciante.”

En los preceptos que anteceden, particularmente el artículo 368, apartado 3, se regulan los requisitos que debe reunir una de las formas en que es dable denunciar la comisión de conductas que infrinjan la normativa constitucional y la secundaria.

Dicha forma de denunciar es la que, por instancia de una parte, se realiza a través de entes distintos al Instituto Federal Electoral, lo cual se desprende de los apartados 1 y 2 del precepto invocado, al prever que:

- Cuando la conducta infractora esté relacionada con propaganda política o electoral en radio y televisión durante la realización de los procesos electorales de las entidades federativas, la denuncia será presentada por la autoridad electoral administrativa competente;

- En los casos en que se denuncie propaganda que denigre o calumnie, el procedimiento sólo podrá iniciar a instancia de la parte afectada.

Ahora, se afirma que ese es uno de los modos en que se puede formular denuncia, pues otra de las formas es a través de la actuación de la propia autoridad administrativa electoral federal, la cual se constituye en un deber que deriva del procedimiento de verificación y monitoreo de las transmisiones, el cual está contenido en el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, que en lo conducente dispone:

“Capítulo VI

De las verificaciones y monitoreos

Artículo 57

De la verificación de transmisiones y de los monitoreos.

1. De conformidad con el artículo 76, párrafo 7 del Código, el Instituto realizará verificaciones para corroborar el cumplimiento de las pautas de transmisión que apruebe. Asimismo, verificará que los mensajes y programas de los partidos políticos sean transmitidos sin alteración, superposición o manipulación alguna que altere o distorsione su sentido original.

2. El Instituto verificará que en las transmisiones de radio y televisión no existan mensajes contrarios a la Constitución, el Código y el Reglamento.

3. El Instituto monitoreará los programas en radio y televisión que difundan noticias, conforme lo determine el Consejo, para efectos de hacer del conocimiento público la cobertura informativa de los contenidos noticiosos de las precampañas y campañas federales, en términos del artículo 76, párrafo 8 del Código.

4. Los partidos políticos y las autoridades electorales locales podrán acceder a los resultados de las verificaciones y monitoreos realizados u ordenados por el Instituto.

Artículo 58

De los incumplimientos a los pautados

1. Las Juntas coadyuvarán con la Dirección Ejecutiva en la verificación a que hacen referencia los párrafos 1 y 2 del artículo anterior, respecto de los mensajes y programas que se transmitan por medio de las estaciones de radio y canales de televisión que tengan cobertura en la entidad federativa de que se trate.

2. La Secretaría Técnica informará periódicamente al Comité sobre la verificación efectuada.

3. Todo incumplimiento a los pautados ordenados por el Comité y/o la Junta deberá ser notificado al concesionario y/o permisionario inmediatamente después de detectada dicha omisión por la verificación respectiva, en términos de los párrafos siguientes.

4. Fuera de proceso electoral los supuestos incumplimientos a los pautados deberán ser notificados dentro de los 5 días siguientes a su detección al concesionario y/o permisionario para que manifieste las razones técnicas que generaron dicho incumplimiento en los siguientes tres días. La Dirección Ejecutiva valorará las razones técnicas argumentadas por los medios. En caso de que las razones técnicas a que aluda el concesionario o permisionario sean injustificadas, la Dirección Ejecutiva lo hará del conocimiento del Secretario Ejecutivo para los efectos conducentes. La Secretaría Técnica estará obligada a informar en cada sesión ordinaria del Comité los resultados de las verificaciones respecto de las pautas ordenadas por dicho órgano.

5. Dentro de proceso electoral los supuestos incumplimientos a los pautados seguirán el mismo procedimiento que el párrafo anterior, pero disminuirán los plazos a 12 horas para notificar a la emisora y a 24 horas para que dé respuesta.

6. En todo caso, el concesionario y/o permisionario estará obligado a reponer toda omisión en las transmisiones con independencia de la causa que le haya dado origen, en los términos que determine el Consejo.

Artículo 59

De las vistas a la Secretaría del Consejo

1. Siempre que la verificación o el monitoreo a que se refieren los párrafos 1 y 2 del artículo 57 del Reglamento arrojen evidencias sobre presuntos incumplimientos a la legislación federal en materia electoral, la Dirección Ejecutiva dará vista al Secretario del Consejo con el fin de que se inicie el procedimiento sancionador respectivo.”

Como se observa en esta última hipótesis, otra de las maneras en que se pueden denunciar hechos para la instauración del procedimiento administrativo sancionador, consiste en la vista que la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos realice al Secretario del Consejo derivada de los procedimientos tanto de verificación de las transmisiones como de incumplimiento a los pautados.

Este modo de proceder es identificado como “de oficio”, porque no se requiere de instancia de parte, sino que el funcionario electoral correspondiente actúa en ejercicio de un deber, por disposición de la ley.

El caso concreto proviene, precisamente, de la vista mencionada realizada en términos de los artículos transcritos, lo cual se hace constar en el oficio DEPPP/STCRT/403/2011, que se transcribe enseguida:

“Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos

Y Secretaría Técnica del Comité de Radio y Televisión.

No. Oficio: DEPPP/STCRT/403/2011

Ciudad de México, a 09 de febrero de 2011

Lic. EDMUNDO JACOBO MOLINA

SECRETARIO DEL CONSEJO GENERAL DEL

INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL PRESENTE.

Asunto: Se da vista por la presunta violación a la normatividad electoral en materia de radio y televisión atribuible a la persona moral Frecuencia Amiga, S. A. de C.V., concesionaria de la emisora con distintivo XEPI-AM 990 Khz, en el estado de Guerrero.

Con fundamento en los artículos 41, Base III, Apartados A y B de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 51, párrafo 1, inciso c); 76, párrafos 2, inciso c) y 7; 105, párrafos 1, inciso h) y 2; 129, párrafo 1, incisos g), I) y m) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; 58, párrafos 1 y 2, y 59 del Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral, me permito hacer de su conocimiento diversos hechos que eventualmente pudieran configurar violación a la normatividad electoral en materia de radio y televisión.

ANTECEDENTES

1. En su quinta sesión ordinaria celebrada el treinta y uno de mayo de dos mil diez, el Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral conoció y aprobó el catálogo de estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura del proceso electoral local 2010-2011 en el estado de Guerrero, en términos de los artículos 62, párrafo 5 y 66 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

2. El quince de junio de dos mil diez el Secretario General del Instituto Electoral del Estado de Guerrero remitió a la Junta Local Ejecutiva del Instituto Federal Electoral el oficio identificado con el número 0896/2010 por medio del cual informó la aprobación del "Acuerdo Mediante el que se aprueban los Lineamientos y Propuestas de Pauta para hacer uso de las prerrogativas que en materia de radio y televisión el instituto federal electoral otorga a los partidos políticos para el periodo de campañas del Proceso Electoral de Gobernador 2010-2011, así como para que el instituto electoral del estado goce de los tiempos oficiales en dichos medios de comunicación para sus fines propios, identificado con la clave 030/SO/14-06-2010". Se adjunta al presente en copia simple como anexo 1.

3. En sesión extraordinaria del Consejo General, celebrada el dieciséis de junio del año dos mil diez, se aprobó el "Acuerdo [...] por el que se ordena la publicación en distintos medios del catálogo de estaciones de radio y canales de televisión que participarán en la cobertura del proceso electoral local 2010-2011 en el Estado de Guerrero" con la clave CG176/2010.

4. En sesión ordinaria del Comité de Radio y Televisión del Instituto Electoral Federal, celebrada el veinticuatro de agosto de dos mil diez, se aprobó el "Acuerdo [...] por el que se aprueban el modelo de pautas específicas para la transmisión en radio y televisión de los mensajes de los partidos políticos durante el período de campañas del proceso electoral para la elección de Gobernador dos mil diez- dos mil once del Estado de Guerrero.", identificado con la clave ACRT/035/2010. Se adjunta al presente en copia simple como anexo 2.

5. En sesión ordinaria del Consejo General del Instituto Electoral del Estado Guerrero, celebrada el seis de octubre del año dos mil diez, se aprobó la resolución 012/SO/06-10-2010 "Resolución Consejo General relativa al registro de la coalición conformada por los partidos políticos de la Revolución Democrática, Convergencia y del Trabajo, denominada "Guerrero nos Une". Aprobación en su caso." Se adjunta al presente en copia simple como anexo 3.

6. En la misma sesión, el Consejo General del Instituto Electoral del Estado de Guerrero aprobó la resolución 013/SO/06-10-2010 "Resolución del Consejo General relativa al registro de la coalición conformada por los partidos políticos Revolucionario Institucional, Verde Ecologista de México y Nueva Alianza denominada "Tiempos mejores para Guerrero". Aprobación en su caso." Se adjunta al presente en copia simple como anexo 4.

7. El día ocho de octubre de dos mil diez, mediante oficio número 1785/2010, el Secretario General del Instituto Electoral del Estado de Guerrero notificó a la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos la conformación de las coaliciones totales denominadas "Guerrero nos Une", integrada por los partidos políticos de la Revolución Democrática, Convergencia y del Trabajo; así como "Tiempos mejores para Guerrero" integrada por los partidos Revolucionario Institucional, Verde Ecologista de México y Nueva Alianza, para el proceso electoral de gobernador 2010-2011_que se llevó a cabo en el estado de Guerrero. Esto con el fin de realizar los ajustes de pauta correspondientes a las propuestas aprobadas por el Consejo General del Instituto Electoral del Estado de Guerrero para el periodo de campañas mediante acuerdo identificado con la clave 030/SO/14-06-2010, al cual se ha hecho referencia en el antecedente número 2 del presente instrumento. Se adjunta al presente en copia simple como anexo 5.

8. En sesión especial del Comité de Radio y Televisión del Instituto Electoral Federal, celebrada el dieciocho de octubre de dos mil diez, se aprobó el "Acuerdo [...]por el que se modifica el Acuerdo identificado con la clave ACRT/035/2010, así como el modelo de pauta y las pautas específicas para la transmisión de los mensajes de los partidos políticos durante el periodo de campaña del proceso electoral para la elección de Gobernador 2010-2011 que se celebra en el estado de Guerrero, con motivo del registro de las coaliciones denominadas "Guerrero nos une" y "Tiempos mejores para Guerrero", identificado con la clave ACRT/039/2010. Se adjunta al presente en copia simple como anexo 6.

9. En ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos procedió a integrar las pautas para la transmisión de los mensajes de los partidos políticos y autoridades electorales en un solo documento; mismo que fue notificado a Frecuencia Guerrero, a través del oficio DEPPP/STCRT/5290/2010 de fecha 2 de septiembre de 2010. Dicho documento fue recibido por el concesionario en cita en la misma fecha y acompaña al presente oficio el acuse de recibo en copia certificada como anexo 7.

10. Toda vez que hubo una modificación al pautado derivado del registro de coaliciones, la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos procedió a ajustar las pautas para la transmisión de los mensajes de los partidos políticos y autoridades electorales en un solo documento; mismo que fue notificado a Frecuencia Amiga, S. A. de C.V., concesionario de la emisora con distintivo XEPI-AM 990 Khz en el estado de Guerrero, a través del oficio DEPPP/STCRT/5609/2010 de fecha 18 de octubre de 2010. Dicho documento fue recibido por el concesionario en cita en la misma fecha y acompaña al presente oficio el acuse de recibo en copia certificada como anexo 8.

11. Con motivo de la verificación a las pautas de transmisión que realiza la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, se detectó que Frecuencia Amiga, S. A. de C.V., concesionario de la emisora con distintivo XEPI-AM en el estado de Guerrero, transmitió de forma adicional a lo ordenado por el Instituto promocionales de partidos políticos y autoridades electorales, en contravención a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales y al Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral. En efecto, durante el periodo comprendido del 29 de diciembre de 2010 al 24 de enero de 2011, el concesionario de referencia transmitió de forma adicional a lo pautado un total de 116 promocionales, tal y como se detalla a continuación:

* Partidos integrantes de la Coalición "Tiempos mejores para Guerrero".

12. La Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos generó a través del Sistema de Verificación y Monitoreo los reportes en los cuales se acredita la violación a la normatividad electoral, los cuales se adjuntan al presente como anexo 9.

13. En base a los reportes señalados en el punto anterior, se generaron los testigos de grabación de la transmisión de la emisora de mérito, en el horario comprendido entre las seis horas y las veinticuatro horas, durante el periodo del 29 de diciembre de 2010 al 24 de enero de 2011, que se adjuntan al presente como anexo 10, en 4 discos compactos en formato DVD.

No omito mencionar que los testigos generados por el Sistema Integral de Verificación y Monitoreo han sido reconocidos por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, como medios idóneos para acreditar los cumplimientos a las pautas de transmisión, en la tesis identificada como XXXIX/2009, misma que a la letra dice:

“RADIO Y TELEVISIÓN. EL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL ESTÁ FACULTADO PARA ELABORAR "TESTIGOS DE GRABACIÓN" A FIN DE VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE PAUTAS DE TRANSMISIÓN DE MENSAJES EN MATERIA ELECTORAL.—De lo previsto en los artículos 41, base III, apartado A, inciso d), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 51, 57, párrafo 3; 59, párrafo 3; 65, párrafo 3; 71, párrafo 3; 74, párrafo 2, y 76, párrafos 1, inciso a), y 7, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, así como 4 y 5, párrafo 1, inciso c), fracción XI, y 6 del Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral, se advierte que el Instituto Federal Electoral está facultado para establecer los medios idóneos para verificar el cumplimiento de las pautas de transmisión que apruebe respecto de los mensajes de partidos políticos y autoridades electorales en radio y televisión, para lo cual puede asistirse de las tecnologías, instrumentos o mecanismos que resulten adecuados para ese efecto, como es la grabación de las transmisiones de radio y televisión, denominada "testigos de grabación", cuya finalidad es compararla con los datos contenidos en la pauta correspondiente y determinar si el mensaje fue transmitido en los términos ordenados. Negar la posibilidad de utilizar tales instrumentos limitaría al Instituto Federal Electoral en su facultad de verificación del cumplimiento de las pautas.”

14. El 21 de enero de 2011, se notificó al representante legal del titular de la concesión de la emisora XEPI-AM 900 Khz en el estado de Guerrero, el oficio número JLE/VE/056/2011, signado por el Vocal Ejecutivo de la Junta Local Ejecutiva del estado de Guerrero, Lic. David Alejandro Delgado Arroyo, mediante el cual se le requirió que rindiera un informe en relación con presuntas violaciones a la normatividad electoral durante los periodos comprendidos entre el 29 de diciembre de 2010 al 04 de enero de 2011 y del 12 al 18 de enero del mismo año, especificando las razones por las cuales se transmitieron los promocionales calificados como excedentes. Se adjunta al presente el acuse de recibo del referido oficio en copia certificada como anexo 11.

15. En respuesta a dicho oficio, el día 24 de enero de 2011, se recibió en la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Federal Electoral, un escrito signado por el C. Alejandro Pérez de Alba, gerente general de la emisora XEPI-AM 990 Khz en el estado de Guerrero, en el cual señaló lo siguiente:

"[...] que su informe de monitoreo del Instituto, había verificado mensajes transmitidos en forma excedente, correspondientes a los días 29 de diciembre de 2010 al 4 de enero del 2011, y del 12 al 18 de enero de 2011, se procedió por el ingeniero, a revisar la computadora y verificar la transmisión de los spots del Instituto Federal Electoral, en relación a la pauta recibida, y constató que no operaba normalmente ya que la carpeta específica que nosotros tenemos para los audios del IFE con algunas carpetas de publicidad comercial, no funcionaban normalmente, ya que la programación parecía normal y la revisión arrojó que el cable de red tenía el defecto de que no se encontraba bien conectado, por eso algunos mensajes de la lista transmitidos en forma excedente, se transmitieron en horario distinto al precisado en las pautas, este problema fue causado por fallas en la energía eléctrica, adminiculando al cable, por lo tanto dicha falla técnica produjo la transmisión en forma excedente, debido a esas circunstancias, pero en el fondo, al alterarse los horarios, no quiere decir que se hayan transmitido en forma excedente.

[…]”

Se adjunta al presente en copia certificada como anexo 12.

16. El 26 de enero de 2011, se notificó al representante legal del titular de la concesión de la emisora XEPI-AM 900 Khz en el estado de Guerrero, el oficio número JLE/VE/0078/2011, signado por el Vocal Ejecutivo de la Junta Local Ejecutiva del estado de Guerrero, Lic. David Alejandro Delgado Arroyo mediante el cual se requirió que rindiera un informe sobre la transmisión de los promocionales de partidos políticos y autoridades electorales excedentes al pautado, durante los periodos comprendidos del 05 al 11 y del 19 al 25 de enero de 2011, especificando las razones por las cuales se transmitieron los promocionales calificados como excedentes. Se adjunta al presente el acuse de recibo del referido oficio en copia certificada como anexo 13.

17. En respuesta, con fecha de 27 de enero de 2011, se recibió en la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Federal Electoral, un escrito signado por el C. Alejandro Pérez de Alba, gerente general de la emisora XEPI-AM 990 Khz en el estado de Guerrero, mediante el cual señaló lo siguiente:

“[…]

Luego entonces, atendiendo al informe de monitoreo del anterior oficio y del presente, tenemos que el requerimiento que al rubro se indica, para dar respuesta al mismo, únicamente debe constreñirse a la fecha de inicio de 24/01/2011 y 25/01/2011, en la inteligencia que debe tenerse como respuesta al presente oficio la dada en el oficio JLE/VE/056/2011, de fecha 21 de Enero de 2011, la cual en obvio de repeticiones se solicita se tenga en este apartado ratificando en todas y cada una de sus parte, y como consecuencia, por reproducida la advertencia anterior, como si a la letra se insertarse en vía de respuesta. [...]”

Se adjunta al presente en copia certificada como anexo 14.

PRESUNTA VIOLACIÓN A DIVERSAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES, LEGALES Y REGLAMENTARIAS EN MATERIA DE RADIO Y TELEVISIÓN.

De los antecedentes descritos se desprende la presunta violación a los artículo 41, base III, apartado A, inciso a) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 59, párrafo 2, 74, párrafo 3 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, actualizándose lo establecido en el numeral 350, párrafo 1, inciso c) del mismo código.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

"Artículo 41.

[…]

III. Los partidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social.

Apartado A. El Instituto Federal Electoral será autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales, de acuerdo con lo siguiente y a lo que establezcan las leyes:

a) A partir del inicio de las precampañas y hasta el día de la jornada electoral quedarán a disposición del Instituto Federal Electoral cuarenta y ocho minutos diarios, que serán distribuidos en dos y hasta tres minutos por cada hora de transmisión en cada estación de radio y canal de televisión, en el horario, referido en el inciso d) de este apartado;

[…]”

Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales

"Artículo 59

[…]

2. Los mensajes de campaña de los partidos políticos serán transmitidos de acuerdo a la pauta que apruebe el Comité de Radio y Televisión del Instituto.

[…]"

"Artículo 74

[...]

3. Los concesionarios y permisionarios de radio y televisión no podrán alterar las pautas ni exigir requisitos técnicos adicionales a los aprobados por el Comité; la violación a esta disposición será sancionada en los términos establecidos en el Libro Séptimo de este Código;

[...]"

"Artículo 350

1. Constituyen infracciones al presente Código de los concesionarios o permisionarios de radio y televisión:

c) El incumplimiento, sin causa justificada, de su obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos, y de las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto; y

[…]"

La estación concesionada de radio con las siglas XEPI-AM al momento de transmitir promocionales excedentes y no de conformidad con las pautas aprobadas por el Instituto Federal Electoral, crea un desequilibrio en la difusión de las campañas o plataformas políticas de los partidos políticos contendientes en el proceso electivo que se llevó a cabo en el estado de Guerrero.

Lo anterior es así, puesto que la pauta es el instrumento idóneo mediante el cual el Instituto Federal Electoral impone la obligación a los concesionario o permisionarios de radio y televisión, sobre la transmisión de promocionales de partidos políticos y autoridades electorales, por tanto estos sujetos se encuentran obligados a transmitirla sin alterar ni modificar su contenido por ninguna causa, es decir, seguir la secuencia, cantidad y características propias de la pauta de transmisión de dichos promocionales, pues de lo contrario, esto afecta tanto el ciclo de transmisión, como el esquema de equidad de los partidos políticos al acceso de sus prerrogativas constitucionales a los tiempos del Estado en materia electoral.

Por lo tanto, el hecho de que un concesionario o permisionario omita transmitir los promocionales ordenados en la pauta, o bien, que lo haga en una forma diversa a la que fue aprobada, en horario o día distinto, incluso que transmita promocionales que no correspondan, rompe con las características comunes que establece la propia pauta y que se ha diseñado en aplicación de las diversas disposiciones normativas en materia electoral.

Ahora bien, la emisora al momento de dar respuesta a los requerimientos de información manifestó medularmente lo siguiente:

                Hubo un problema con el cable de red, por eso algunos mensajes de la lista transmitidos en forma excedente, se transmitieron en horario distinto al precisado en las pauta.

                Hubo promocionales transmitidos fuera de horario, pero no excedentes.

Sin embargo con lo anterior no se subsana la infracción a la normatividad electoral en materia de radio y televisión en virtud de lo siguiente:

El gerente general de emisora XEPI-AM 900 Khz en el estado de Guerrero, se limita a señalar que existió un problema técnico que ocasionó la transmisión en forma excedente, sin embargo no acompañó prueba alguna que sustente su dicho, siendo que fue requerido para que así fuera.

El procedimiento de verificación, integración y vistas para iniciar procedimientos, comienza cuando el Sistema Integral de Verificación y Monitoreo genera un reporte y del mismo se desprende que una emisora no está transmitiendo conforme a la pauta ordenada por el Instituto Federal Electoral, con el mismo se requiere a las emisoras que presentan conductas atípicas para que justifiquen los presuntos incumplimientos y en su caso aporten elementos suficientes para demostrar que dichos incumplimientos no existieron o bien que se encuentran fehacientemente justificados, para lo cual deberán aportar las pruebas que lo sustenten.

En el caso concreto el Vocal Ejecutivo de la Junta Local Ejecutiva requirió mediante oficios JLE/VE/056/2011 y JLE/VE/078/2011 a la emisora XEPI-AM a efecto de que explicara o justificara los promocionales calificados como excedentes. Y la emisora, se limitó a señalar que hubo un problema técnico sin que este fuera acreditado.

Ahora bien, respecto de la aseveración de la emisora en el sentido de que no son promocionales excedentes, sino que simplemente son transmitidos en hora distinta a la pautada, esta resulta incorrecta, toda vez que el Sistema Integral de Verificación y Monitoreo está diseñado para realizar una comparación entre la pauta notificada a la emisora y el reporte de detecciones diario y descontó aquellos promocionales que se hubieran transmitido fuera de horario.

Así mismo, es importante señalar que esta Dirección no cuenta con registros de Avisos de reprogramación emitidos por XEPI-AM en el periodo comprendido del 29 de diciembre de 2010 al 24 de enero de 2011, por lo cual tampoco se puede considerar que los promocionales calificados como excedentes a la pauta sean producto de una reprogramación oficiosa por parte de la emisora.

Por último, le comento que el representante legal de Frecuencia Amiga, S. A. de C.V., es el Lic. Carlos Cassio Narvaez Lidolf y el domicilio para oír y recibir notificaciones es el ubicado en Av. del Sur No. 14, Col. Margarita Viguri. C. P. 39060. Chilpancingo, Gro.

VISTA

En atención a lo manifestado en el presente oficio, se da la vista a la que alude el artículo 59 del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, por hechos que presuntamente pudieran constituir violaciones a los artículos 41, base III, apartado A, inciso a) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 74, párrafo 2 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; actualizándose los supuestos previstos en el artículo 350, párrafo 1, inciso c) del código de la materia, respecto de la persona moral Frecuencia Amiga, S.A. de C.V., con motivo de la difusión de promocionales excedentes al pautado, dejando de transmitir los mensajes de los partidos políticos y de las autoridades electorales conforme a las pautas aprobadas por este Instituto.

Sin otro particular, aprovecho la ocasión para enviarle un cordial saludo.

ATENTAMENTE

LIC. ANTONIO HORACIO GAMBOA CHABBÁN

EL DIRECTOR EJECUTIVO Y SECRETARIO TÉCNICO.”

Los anexos precisados en el oficio que anteceden también obran en autos, y en particular destacan las copias certificadas relativas a:

- La pauta de transmisión (oficio DEPPP/STCRT/5290/2010) así como su modificación (oficio DEPPP/STCRT/5609/2010) de los promocionales de los partidos políticos y las autoridades electorales, correspondientes a la campaña electoral en el Estado de Guerrero, con vigencia del tres de noviembre de dos mil diez al treinta de enero de dos mil once;

- Dos informes de monitoreo de los promocionales excedentes.

- Las vistas de cada uno de esos dos informes, que la Junta Local Ejecutiva del Instituto Federal Electoral en el Estado de Guerrero dio a la apelante, mediante los oficios JLE/VE/056/2011 y JLE/VE/0078/2011.

- Dos escritos presentados ante la referida junta local ejecutiva el veinticuatro y el veintisiete de enero de dos mil once, mediante los cuales, el gerente general de la estación radiodifusora XEPI-AM 990 AM desahogó las vistas que anteceden.

La calidad de los documentos que anteceden y los actos de los que dan cuenta no son cuestionados en la apelación, pues con independencia de que en distinto apartado se examinará la impugnación de los alcances demostrativos de los informes de monitoreo, lo cierto es que no es materia de controversia la mera realización de las pautas, los monitoreos, las vistas a la apelante, el desahogo de éstas y la vista contenida en el oficio DEPPP/STCRT/403/2011, con la que se dio inicio al procedimiento especial sancionador.

Por ende, en términos del artículo 16, párrafos 1, 2 y 3 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, los documentos públicos y privados acreditan plenamente la realización de los actos mencionados.

Tales hechos evidencian la actualización de los supuestos normativos contenidos en los preceptos invocados del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral; esto es:

- La verificación de la debida transmisión en radio, de los promocionales contenidos en las pautas que fueron entregadas al apelante (artículo 57, párrafos 1 y 2).

- La notificación a la concesionaria de la estación radiodifusora sobre el incumplimiento de los pautados (artículo 58, párrafos 3, 4 y 5).

- La vista de la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos al Secretario del Consejo General con el fin de que se inicie el procedimiento sancionador respectivo (artículo 59, párrafo 1).

Lo anterior pone de manifiesto, que la instauración del procedimiento del caso concreto no se realizó de la manera prevista en el artículo 368, párrafos 1 y 2, del Código Electoral Federal (a través de las autoridades electorales administrativas locales, o a instancia de parte afectada, como denunciantes) sino que se instauró de manera oficiosa, con motivo de la vista que derivó de la realización de los procedimientos de verificación de las transmisiones y de incumplimiento de pautados previstos en el Reglamento.

En este orden de ideas, es claro que la vista que realice la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, a que se refiere el artículo 59, párrafo 1, del Reglamento, hace las veces de denuncia para la iniciación del procedimiento sancionador respectivo, y por ende, resulta clara y manifiesta la identificación de dicha Dirección Ejecutiva como la parte que formuló la vista con esos efectos de denuncia.

Aunado a lo anterior, en el proveído de catorce de febrero de dos mil once, mediante el cual se dio inicio al procedimiento especial sancionador, se da cuenta con el oficio relativo a dicha vista.

De dicho acuerdo son de destacarse las partes siguientes:

“Distrito Federal, a catorce de febrero de dos mil once.

Se tiene por recibido en la Oficialía de Partes de la Secretaría Ejecutiva del Instituto Federal Electoral el oficio identificado con la clave DEPPP/STCRT/403/2011, signado por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión de ese Instituto, a través del cual hace del conocimiento de esta Secretaría hechos presuntamente conculcatorios de la normativa electoral federal, mismos que se hacen consistir en los siguientes:”

(…)

VISTOS el contenido del oficio de cuenta, así como sus anexos, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 14, 16 y 41, Base III, Apartados A, B y D de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; así como lo previsto en los numerales 2; 50; 59 párrafo 2; 64; 68; 74, párrafos 2 y 3; 341, párrafo 1, inciso i); 347; 350, párrafo 1, inciso c); 357, párrafo 11; 365, párrafos 1 y 3; 367, párrafo 1, inciso a); 369 y 370 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales en relación con lo previsto en los preceptos 16, párrafo 1, inciso c); 18, párrafo 1, inciso c); 62, párrafo 2, inciso c), y 64; 67; 69 y 70 del Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral, así como en lo sostenido por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al emitir la jurisprudencia identificada con el número 10/2008 cuyo rubro es “PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR. ES LA VÍA PREVISTA PARA ANALIZAR VIOLACIONES RELACIONADAS CON PROPAGANDA POLÍTICA O ELECTORAL EN RADIO Y TELEVISIÓN”.

SE ACUERDA:

(…)

3. (…)

En virtud de lo expuesto y del análisis al oficio y anexos remitidos por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión de este Instituto, admítase la vista referida al inicio del presente proveído y dese inicio al procedimiento administrativo especial sancionador contemplado en el Libro Séptimo, Título Primero, Capítulo Cuarto del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, por las probables violaciones a lo previsto en la constitución federal y al código comicial federal; 4) Evidenciada la existencia de una presunta violación a la normativa electoral federal emplácese al Representante Legal de Frecuencia Amiga, S.A. de C.V., concesionaria de la emisora XEPI-AM 990 Khz, en el Estado de Guerrero al presente procedimiento, por el presunto incumplimiento, sin causa justificada, de su obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos, y de las autoridades electorales conforme a la pauta ordenada por el instituto; corriéndole traslado con copia del oficio de cuenta y de las pruebas que obran en autos, para el efecto de hacer de su conocimiento los hechos que se le imputan.”

(…)

En el mismo proveído se reseñan los antecedentes contenidos en el oficio de cuenta, que se refieren a los actos relativos a la verificación de transmisiones y al incumplimiento de la pauta.

Es evidente entonces, que en el acuerdo de catorce de febrero de dos mil once se hace la mención de manera expresa del acto (vista con los probables hechos infractores) y de quien lo formula (Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos) con el que se da inicio al procedimiento.

Es decir, existe constancia fehaciente de la identidad del sujeto o ente que formula la vista-denuncia, el objeto de ésta consistente en la indagación de conductas que se tildan como infractoras de la normativa electoral, para que en su caso se imponga la sanción respectiva, así como los motivos por los cuales tales conductas se consideran violatorias de la normativa.

Cierto es que el artículo 369, párrafo 3, inciso a), in fine, del código electoral federal, se establece que la Secretaría del Consejo General actuará como denunciante en la audiencia de pruebas y alegatos, en el caso de que el procedimiento se haya instaurado de manera oficiosa.

Sin embargo, la norma contenida en esta disposición no impone que en el auto de inicio del procedimiento deba acordarse que la Secretaría del Consejo se constituya en denunciante, para que adquiera tal carácter en el procedimiento.

Lo anterior es porque la armonización de las disposiciones normativas invocadas con antelación conduce a sostener, que la autoridad administrativa electoral federal actuará en los procedimientos administrativos sancionadores, a través de sus órganos especializados y conforme a las atribuciones que les son conferidas.

Es decir, la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, en lo atinente a la asignación del tiempo que corresponde a los partidos políticos en radio y televisión (artículo 129, incisos g) y h) del código electoral federal) y para formular la vista-denuncia de probables incumplimientos a la ley, que aparezca en la verificación y monitoreo de las transmisiones de radio y televisión (artículos 76, párrafo 7, del código; y artículo 59, párrafo 1 del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral).

Por su parte, la Secretaría del Consejo General no es el órgano en el que recae el deber de formular la vista-denuncia, ni adquiere la calidad de denunciante como una parte propiamente dicha; sino que en términos del artículo 369 de la ley, únicamente se le faculta para actuar como tal (como si fuera denunciante) para el desahogo de la audiencia de pruebas y alegatos, prevista en dicho precepto.

Lo anterior tiene su razón de ser en los casos en que la denuncia se formula de oficio, a través de la vista realizada por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, en donde no existe una parte denunciante propiamente dicha; de tal modo que se torna necesaria la actuación de quien haga las veces de denunciante, para efectos de la aportación de probanzas y formulación de alegatos.

Es más, debe tenerse en cuenta que conforme con los artículos 367 y 370 del código electoral federal, la función primordial de la Secretaría del Consejo General, en los procedimientos especiales sancionadores, es la de actuar como instructora hasta, en su caso, formular el proyecto de resolución que será sometido a la potestad del Consejo del propio Instituto Federal Electoral; por lo que su actuación como denunciante es meramente incidental para efectos del desahogo de la audiencia de pruebas y alegatos, y no para adquirir el carácter de parte denunciante propiamente dicha.

Ese es el diseño del sistema legal, el cual, como se ha visto en el primer apartado de este estudio, no es contrario a la Constitución puesto que en ésta se establecen las bases para haber sido configurado de esa manera.

Por ende, son de desestimarse las alegaciones relativas a que en el auto de inicio del procedimiento no se constituyó de manera expresa a la Secretaría del Consejo General como parte denunciante, y que esto no puede presumirse, inferirse, ni considerarse como una designación tácita, o alguna otra figura procesal que subsane la omisión.

Lo anterior es así, primero, porque el punto de vista de la recurrente se sustenta en la exigencia equivalente a una declaración solemne o sacramental, en el sentido de que el carácter de parte ‘denunciante’ recae en determinada persona u órgano, no obstante que en el procedimiento consta de manera fehaciente, que la vista-denuncia por parte de la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos está prevista en la normativa, y en los hechos así fue realizada.

También es claro, que la Secretaría del Consejo General solamente actúa como si fuera parte denunciante, para efectos de la celebración de la audiencia de pruebas y alegatos, y no para adquirir tal carácter para la conformación de una relación jurídico-procesal en el procedimiento especial sancionador.

Además, es de apuntarse que una actuación o un procedimiento que se realizan “de oficio”, implican precisamente la ausencia de instancia de parte, y por el contrario, el órgano competente tiene el deber de actuar por disposición de la ley.

Es así que, lo verdaderamente relevante en el caso, es que se colmen los requisitos y condiciones previstas en la ley, para la instauración de oficio de un procedimiento especial sancionador; y en el caso, como se ha visto en párrafos precedentes, las disposiciones normativas aplicables fueron observadas, en las actuaciones realizadas por los órganos respectivos del Instituto Federal Electoral, para la instauración del procedimiento.

Acoger el punto de vista del apelante conduciría al absurdo de considerar que, no obstante que la denunciada, a través del procedimiento de incumplimiento a la pauta, y del oficio DEPPP/STCRT/403/2011 de la Dirección Ejecutiva mencionada, tuvo conocimiento pleno de los promocionales que se calificaron como excedentes, de los hechos y las razones por las que se instauró el procedimiento, así como de las pruebas aportadas a éste, se le produjo indefensión y afectación a su garantía de audiencia, por el solo hecho de que en el auto de inicio, la Secretaría del Consejo General no manifestó de manera expresa, que ella misma (la Secretaría) tiene el carácter de denunciante, a pesar de que la vista-denuncia haya sido formulada en términos legales por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, y de que la normativa únicamente faculta a la Secretaría para actuar como denunciante en los procedimientos oficiosos, para efectos de la celebración de la audiencia de pruebas y alegatos.

Las consideraciones que anteceden ponen de manifiesto que los pretendidos agravios producidos a la apelante resultan infundados, y por ende las alegaciones que pretenden evidenciar la instauración indebida del procedimiento especial sancionador son de desestimarse.

III. Instauración del procedimiento por hechos distintos.

En este motivo de inconformidad, la apelante alega que, en el auto de inicio de procedimiento de catorce de febrero de dos mil once, se estableció que los hechos denunciados consistieron en la no transmisión de 116 promocionales, y que la resolución reclamada la autoridad responsable resuelve indebidamente, que esos promocionales se transmitieron de forma excedente.

Lo alegado sobre este tema es infundado.

Lo aducido por el apelante se sustenta en la exposición sesgada del acuerdo de inicio de procedimiento.

Cierto es, que en una parte del punto de acuerdo 1) se asentó lo siguiente:

(…) y toda vez que los hechos denunciados consisten en la presunta violación a lo dispuesto en el artículo 41, Base III de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con los artículos 74, párrafos 2 y 3; y 350, párrafo 1, inciso c) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, respecto al probable incumplimiento, sin causa justificada, de su obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos, y de las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto (…)

Esta es la parte del acuerdo que el actor transcribe en agravios, y con base en la cual sostiene que el procedimiento se instauró por la no transmisión de los promocionales, y no por haberse difundido en exceso.

Esta manifestación es inexacta, porque en la parte transcrita no se observa expresión alguna en el sentido apuntado por la recurrente; es decir, en ninguna parte se manifiesta que los hechos denunciados consisten en la no transmisión de los promocionales.

El sentido que pretende hacer valer la recurrente tampoco puede desprenderse de lo manifestado en esa parte del acuerdo, ya que en ésta se asentó que los hechos denunciados consisten en el probable incumplimiento de la obligación de transmitir los promocionales de los partidos políticos y autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto Federal Electoral.

El incumplimiento o falta de cumplimiento, no significa o equivale únicamente a la omisión o a dejar de transmitir los promocionales, sino que de manera amplia abarca a todo caso en el que dichos promocionales no son transmitidos conforme a las pautas ordenadas por el Instituto, ya sea por no transmitirse en su totalidad, o bien, como en el caso, por difundirse de manera excesiva.

Incluso, esto último es claramente precisado en el acuerdo de inicio de procedimiento, lo cual se evidencia con las partes conducentes, a saber:

“Distrito Federal, a catorce de febrero de dos mil once.

Se tiene por recibido en la Oficialía de Partes de la Secretaría Ejecutiva del Instituto Federal Electoral el oficio identificado con la clave DEPPP/STCRT/403/2011, signado por el Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión de ese Instituto, a través del cual hace del conocimiento de esta Secretaría hechos presuntamente conculcatorios de la normativa electoral federal, mismos que se hacen consistir en los siguientes:

(…)

11. Con motivo de la verificación a las pautas de transmisión que realiza la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, se detectó que Frecuencia Amiga, S.A. de C.V., concesionario de la emisora con distintivo XEPI-AM en el estado de Guerrero, transmitió de forma adicional a lo ordenado por el Instituto promocionales de partidos políticos y autoridades electorales, en contravención a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales y al Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral. En efecto, durante el periodo comprendido del 29 de diciembre de 2010 al 24 de enero de 2011, el concesionario de referencia transmitió de forma adicional a lo pautado un total de 116 promocionales, tal y como se detalla a continuación:”

Como se observa, en el auto que dio inicio al procedimiento en modo alguno se consideró que éste se instauraba por la omisión de transmitir promocionales, sino por el contrario, los hechos denunciados consistieron precisamente en la transmisión excesiva.

Por ende, no existe disconformidad alguna en la resolución reclamada, al resolver sobre hechos consistentes en promocionales transmitidos en exceso, puesto que esto constituyó la materia del procedimiento.

De ahí que lo aducido por la apelante resulta infundado para evidenciar la supuesta ilegalidad imputada a la resolución reclamada.

IV. Falta de demostración de los promocionales excedentes.

Las alegaciones relacionadas con este tema resultan ineficaces para desvirtuar la resolución recurrida, respecto a la acreditación de los hechos infractores.

La materia de la impugnación en examen es dable apreciarla en dos temas:

1) Los hechos afirmados en la denuncia y en la contestación.

2) La demostración de esos hechos.

En el caso se estima pertinente distinguir las cualidades de la enunciación de los hechos, planteados en la denuncia y su contestación en un procedimiento, pues las afirmaciones fácticas respectivas constituirán la materia de la prueba.

Ello persigue la finalidad de advertir los hechos que representan la condición o el presupuesto, para la producción de los efectos de la consecuencia prevista en la norma; es decir, la identificación de los hechos principales o jurídicamente relevantes.

Por su parte, los hechos denominados secundarios o simples son los que tienen un significado en el proceso, en la medida de que se adquiere de ellos algún argumento acerca de la verdad o falsedad de un hecho principal.

Esta distinción es útil para la resolución de un contradictorio, en razón de que el hecho principal equivale a la conclusión apta, para producir los efectos previstos en la norma, y opera como base de la decisión.

En cambio, los hechos secundarios constituyen circunstancias que conforman la situación alegada, o que de algún modo están vinculadas con ella, de tal suerte que se recurre a ellas cuando resulta necesario, particularizándolas conforme a criterios de utilidad y significación, para la determinación del supuesto jurídico previsto en la norma aplicable.

En el caso concreto, en la resolución reclamada se invocó el fundamento previsto en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, relativo a la obligación que fue incumplida por la radiodifusora denunciada, a saber:

“Artículo 36.

1. Son derechos de los partidos políticos nacionales:

(…)

c) Acceder a las prerrogativas y recibir el financiamiento público en los términos del artículo 41 de la Constitución.”

“Artículo 74

(…)

2. Las pautas que determine el Comité establecerán, para cada mensaje, la estación o canal, así como el día y hora en que deban trasmitirse; el reglamento establecerá lo conducente respecto de plazos de entrega, sustitución de materiales y características técnicas de los mismos

3. Los concesionarios y permisionarios de radio y televisión no podrán alterar las pautas ni exigir requisitos técnicos adicionales a los aprobados por el Comité; la violación a esta disposición será sancionada en los términos establecidos en el Libro Séptimo de este Código.”

“Artículo 341

1. Son sujetos de responsabilidad por infracciones cometidas a las disposiciones electorales contenidas en este Código:

(…)

i) Los concesionarios y permisionarios de radio o televisión.”

“Artículo 350.

1.- Constituyen infracciones al presente Código de los concesionarios o permisionarios de radio y televisión:

(…)

c) El incumplimiento, sin causa justificada, de su obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos, y de las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto; y

(…)”

En el caso, no existe controversia respecto a que la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Federal Electoral, mediante oficios DEPPS/STCRT/5290/2010 y DEPPS/STCRT/5609/2010 le hizo entrega a la apelante de las pautas y su modificación, con vigencia del tres de noviembre de dos mil diez al treinta de enero de dos mil once, para la transmisión de los promocionales de los partidos políticos y las autoridades electorales, correspondientes a la campaña electoral dentro del proceso local en el Estado de Guerrero.

Tampoco está controvertido el contenido de las pautas; es decir, que debían transmitirse 3,060 mensajes en los términos precisados en ellas (días, horarios, actores, spots, duración, etcétera).

Los hechos que sí están controvertidos y que resultan relevantes para la determinación de si se actualiza el supuesto jurídico que prevé el incumplimiento de la obligación de la radiodifusora, consisten en:

- Denuncia: transmisión adicional o excesiva de 116 promocionales, de los ordenados en la pauta determinada por el Instituto Federal Electoral.

- Contestación: No son promocionales transmitidos en exceso, sino que es la reposición de los que no fueron transmitidos, debido a una falla técnica.

En conformidad con el artículo 358 del código electoral federal, los hechos controvertidos son objeto de prueba; no lo serán los hechos notorios o imposibles ni aquellos que hayan sido reconocidos.

La importancia de la enunciación de los hechos radica fundamentalmente en la actividad probatoria a la que estarán sujetos.

Esto es porque se parte de la base de que de acuerdo con el artículo 41, Base III, apartado A, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 59, párrafo 2, 64, 66, 68 y 74, párrafo 3, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, los concesionarios y permisionarios de radio y televisión tienen la obligación de transmitir los promocionales de los partidos políticos y las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto Federal Electoral.

Por su parte, la norma que se estimó infringida es el artículo 350, párrafo 1, inciso c), de la referida ley electoral federal, que establece como infracción por parte de los concesionarios o permisionarios, el incumplimiento, sin causa justificada, de su obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos y de las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto Federal Electoral.

En el caso, la apelante le fue imputado el incumplimiento de esa obligación.

Dicho incumplimiento consistió en la transmisión de 116 promocionales excedentes, a los que habían sido determinados por el Instituto Federal Electoral, en la pauta entregada a la radiodifusora apelante.

Por su parte, en la contestación a la denuncia, la ahora apelante hizo referencia a lo manifestado en los diversos escritos presentados el veinticuatro y veintisiete de enero de dos mil once, en la Junta Local Ejecutiva del Instituto Federal Electoral en el Estado de Guerrero, con motivo del desahogo de las vistas que se le dio a la concesionaria, en el procedimiento de incumplimiento de pautados previsto en el artículo 58, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral.

En el escrito presentado el veinticuatro de enero de dos mil once, se contienen las manifestaciones relativas a la transmisión de los promocionales en cuestión, a saber:

(…)

“En tiempo y forma, y dentro del plazo improrrogable, de veinticuatro horas, a que se refiere el oficio JLE/VE/056/2011, que se da a esta Gerencia General de la emisora arriba citada, para dar respuesta al informe de monitoreo y a que se refiere el anexo 1 del oficio citado, debe decirse que una vez que se recibió el reporte de la Junta Local Ejecutiva del Instituto Federal Electoral, en el Estado de Guerrero, que su informe de monitoreo del Instituto, había verificado mensajes transmitidos en forma excedente, correspondientes a los días 29 de diciembre de 2010 al 4 de enero del 2011, y del 12 al 18 de enero del 2011, se procedió por el ingeniero, a revisar la relación a la pauta recibida, y constató que no operaba normalmente ya que la carpeta especifica que nosotros tenemos para los audios del IFE junto con algunas carpetas de publicidad comercial, no funcionaban normalmente, ya que la programación parecía normal y la revisión arrojó que el cable de red tenía el defecto de que no se encontraba bien conectado, por eso algunos mensajes de la lista transmitidos en forma excedente, se transmitieron en horario distinto al precisado en las pautas, este problema fue causado por fallas en la energía eléctrica, adminiculado al cable de red, por lo tanto, dicha falla técnica produjo la transmisión en forma excedente, debido a esas circunstancias, pero en el fondo, al alterarse los horarios, no quiero decir que se hayan transmitido en forma excedente.”

En la contestación a la denuncia, la radiodifusora expresó lo siguiente:

“(…)

En ese orden de ideas considera la Autoridad Electoral que existe un excedente de promocionales, de conformidad con la pauta, y determina que la respuesta al requerimiento en razón de lo anterior, por parte de mi representada, no la considera como falla técnica, ocasionada por fallas en la computadora, y la baja y subida de la intensidad en la energía eléctrica, sin embargo, no se pronuncia por qué lo anterior no puede ocurrir, si no está al alcance del concesionario, pues estuvo al pendiente de las transmisiones electorales, y por ello se percata que la propia máquina la repone cuando se reconecta correctamente el cable al enchufe, alegaciones que se vierten al dar respuesta al requerimiento, haciendo valer que es una falla técnica, y que si se alteran los horarios en el monitoreo, no quiere decir que se hayan transmitido en forma excedente, todo lo anterior, es distinto a lo que asienta quien sea la denunciante, y prueba de ello es lo que aparece en la denuncia.

(…)”

Precisada la enunciación de los hechos se tiene que, respecto a los 116 promocionales señalados tildados como irregulares por la autoridad administrativa electoral, la denunciada no cuestionó la transmisión de dichos promocionales, en los días y horas precisados en los informes de monitoreo de la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos.

Es más, la propia denunciada afirmó en el escrito presentado el veinticuatro de enero de dos mil once, que “algunos mensajes de la lista transmitidos en forma excedente se transmitieron en horario distinto al precisado en las pautas, este problema fue causado por fallas en la energía eléctrica, adminiculado al cable de red”.

Es verdad que la radiodifusora manifestó posteriormente: “pero en el fondo, al alterarse los horarios, no quiero decir que se hayan transmitido en forma excedente”, con lo cual hace manifiesta la no aceptación de que los promocionales se hayan transmitido en exceso.

Sin embargo, lo relevante es que acepta que “algunos” promocionales fueron transmitidos de manera distinta al pautado; es decir, se admite que la difusión se hizo de manera irregular, lo cual implica en sí mismo el incumplimiento de la obligación.

Por ello, si la denunciada manifestó en la contestación a la denuncia que lo que ocurrió fue una reposición de los promocionales no transmitidos conforme a la pauta, era menester que precisara cuáles fueron los promocionales que no fueron difundidos de acuerdo con ésta, y que fueron repuestos dentro de los que la autoridad administrativa electoral precisó como irregulares.

La necesidad apuntada obedece a que, por una parte, la defensa de la denunciada se sustenta en la pretendida reposición de promocionales no transmitidos.

La otra parte de la defensa se sostiene en que, el incumplimiento de transmitir conforme a las pautas, se produjo por hechos (operación anormal de la computadora) derivados de una falla técnica (el cable de red no se encontraba bien conectado y fallas en la energía eléctrica).

De ahí que, se insiste, la denunciada admitió la existencia de una transmisión irregular de los promocionales, y la justificó por causa de fallas técnicas.

Por ende, la denunciada estaba constreñida a:

1. Plantear una defensa precisa, sobre los promocionales concretos materia de reposición. Es decir, se requería por lo menos el señalamiento de cuáles spots de la pauta no fueron transmitidos, y que fueron repuestos con los señalados por la autoridad administrativa electoral.

2. En términos del artículo 358 del código electoral federal, demostrar sus afirmaciones, particularmente las relativas a la falla técnica y sus efectos.

Lo anterior no significa relevar a la autoridad administrativa electoral de su deber de indagar y demostrar las imputaciones que realice.

En el caso, dados los planteamientos de hechos en la denuncia y en la contestación, esa carga se encuentra colmada con los documentos relativos a los informes de monitoreos, los cuales son del siguiente tenor:

DIRECCIÓN EJECUTIVA DE PRERROGATIVAS Y PARTIDOS POLÍTICOS

SISTEMA INTEGRAL DE VERIFICACIÓN Y MONITOREO

INFORME DE MONITOREO

CEVEM: 46 – CHILPANCINGO DE LOS BRAVO

DIRECCIÓN EJECUTIVA DE PRERROGATIVAS Y PARTIDOS POLÍTICOS

DIRECCIÓN DE VERIFICACIÓN Y MONITOREO

SISTEMA INTEGRAL DE VERIFICACIÓN Y MONITOREO

INFORME DE MONITOREO

Corte del 19/01/2011 al 25/01/2011 CEVEM: 46 – CHILPANCINGO DE LOS BRAVO  Fecha: 26/01/2011 15:15 hrs.

DIRECCIÓN EJECUTIVA DE PRERROGATIVAS Y PARTIDOS POLÍTICOS

DIRECCIÓN DE VERIFICACIÓN Y MONITOREO

SISTEMA INTEGRAL DE VERIFICACIÓN Y MONITOREO

INFORME DE MONITOREO

Corte del 05/01/2011 al 11/01/2011  CEVEM: 46 – CHILPANCINGO DE LOS BRAVO  Fecha:25/01/2011 13:48 hrs.

Lo anterior es así porque, se insiste, la denunciada admitió haber transmitido promocionales en términos distintos al pautado (incumplimiento de obligación); además, no controvirtió que esa transmisión haya sido por los 116 spots precisados por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos en los informes de monitoreo, en los días, horas, versiones, actores y duración señalados en dicho informe.

Aunado a ello, tales informes derivan de las atribuciones de verificación y monitoreo, a que se refieren los artículos 76, del código electoral federal y 57 del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, que establecen:

“Artículo 76

1.Para asegurar a los partidos políticos la debida participación en la materia, se constituye el Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, conforme a lo siguiente:

a) El Comité será responsable de conocer y aprobar las pautas de transmisión correspondientes a programas y mensajes de los partidos políticos, formuladas por la Dirección Ejecutiva competente, así como los demás asuntos que en la materia conciernan en forma directa a los propios partidos. El Consejo General podrá atraer a su competencia los asuntos en esta materia que por su importancia así lo requieran;

(…)

6. El Instituto contará con los recursos presupuestarios, técnicos, humanos y materiales que requiera para el ejercicio directo de sus facultades y atribuciones en materia de radio y televisión.

7. El Instituto dispondrá, en forma directa, de los medios necesarios para verificar el cumplimiento de las pautas de transmisión que apruebe, así como de las normas aplicables respecto de la propaganda electoral que se difunda por radio o televisión.

(…).

“Artículo 57

De la verificación de transmisiones y de los monitoreos.

1. De conformidad con el artículo 76, párrafo 7 del Código, el Instituto realizará verificaciones para corroborar el cumplimiento de las pautas de transmisión que apruebe. Asimismo, verificará que los mensajes y programas de los partidos políticos sean transmitidos sin alteración, superposición o manipulación alguna que altere o distorsione su sentido original.

2. El Instituto verificará que en las transmisiones de radio y televisión no existan mensajes contrarios a la Constitución, el Código y el Reglamento.

3. El Instituto monitoreará los programas en radio y televisión que difundan noticias, conforme lo determine el Consejo, para efectos de hacer del conocimiento público la cobertura informativa de los contenidos noticiosos de las precampañas y campañas federales, en términos del artículo 76, párrafo 8 del Código.

4. Los partidos políticos y las autoridades electorales locales podrán acceder a los resultados de las verificaciones y monitoreos realizados u ordenados por el Instituto.”

Además, tal como lo invocó la autoridad responsable, esta Sala Superior ha sentado jurisprudencia de rubro “MONITOREO DE RADIO Y TELEVISIÓN. LOS TESTIGOS DE GRABACIÓN DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, TIENEN, POR REGLA, VALOR PROBATORIO PLENO” en el sentido de que el valor probatorio de dicha prueba técnica deriva del ejercicio del deber de verificar el cumplimiento de las pautas de transmisión en radio y televisión, conforme con el artículo 41, párrafo segundo, Base III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y los preceptos secundarios invocados en párrafos precedentes.

Con base en lo anterior, los informes gozan de la presunción legal de reflejar el resultado de la verificación y monitoreo, sobre el cumplimiento de la transmisión de promocionales determinadas en las pautas.

Incluso, respecto al tema de la acreditación de los promocionales excedentes, en la resolución reclamada, la autoridad responsable consideró lo siguiente:

“1. Que hubo promocionales transmitidos fuera de horario, pero no excedentes.

Ahora bien, respecto de la aseveración de la emisora en el sentido de que no son promocionales excedentes, sino que simplemente son trasmitidos en hora distinta a la pautada, ésta resulta incorrecta, toda vez que el Sistema Integral de Verificación y Monitoreo está diseñado para realizar una comparación entre la pauta notificada a la emisora y el reporte de detecciones diario, por lo que es inatendible el argumento antes expuesto, toda vez que los hechos que hace referencia el Director Ejecutivo de Prerrogativas de los Partidos Políticos versan específicamente respecto a la transmisión que se realizó de manera excedente o adicional a lo pautado por este instituto y no respecto a la difusión de los mismos fuera del horario en que debían ser transmitidos.”

Por ende, como los informes en cuestión derivan, precisamente de la verificación y monitoreo realizado por la autoridad administrativa electoral, en el caso concreto y en términos del artículo 16, párrafos 1 y 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral es dable otorgarles el grado probatorio suficiente, para acreditar la transmisión en exceso de los promocionales imputados.

Por su parte, además del defectuoso señalamiento de los supuestos promocionales que fueron materia de reposición la actora no cumplió siquiera con la carga de demostrar sus afirmaciones relativas a la existencia de la falla técnica.

Es decir, de acuerdo con las manifestaciones vertidas tanto en el escrito presentado el veinticuatro de enero de dos mil once, como en el de contestación de la denuncia, la radiodifusora esgrime una causa justificada en la transmisión irregular de los promocionales.

Dicha causa, como se ha visto, consistió al funcionamiento anormal de la computadora, derivado de que el cable de red no se encontraba bien conectado y de que hubo fallas en la energía eléctrica.

Contrariamente a lo afirmado por la apelante, las supuestas fallas técnicas no están acreditadas, pues no aportó prueba alguna al respecto.

En efecto, en la contestación a la denuncia, la apelante ofreció como pruebas la instrumental pública, consistentes en todas las actuaciones que obraran en el expediente del procedimiento, y las presunciones legal y humana.

Es decir, no fue aportada prueba alguna relativa al funcionamiento irregular de la computadora, derivado de que el cable de red no se encontraba bien conectado y que existieron fallas de energía eléctrica.

Además, la afirmación de la recurrente en el sentido de que la falla técnica sí fue acreditada, se contrapone a sus propias manifestaciones realizadas en la contestación de la demanda, al aducir que no tiene la obligación de probar algo que está fuera del control de la radiodifusora, esto es, que un trabajador jaló el cable de la computadora, ni las descompensaciones de los “picos” de energía eléctrica.

Es claro entonces, que la apelante no ofreció prueba alguna tendente a acreditar el funcionamiento anormal de la computadora, la desconexión del cable de red y las fallas de la energía eléctrica, sin que resulte dable la justificación consistente en la imposibilidad de demostrar tales hechos, puesto que, por ejemplo, respecto al funcionamiento de la computadora pudo haber presentado un dictamen o reporte técnico, y por cuanto a las fallas en la energía eléctrica, pudo haber gestionado el otorgamiento de un informe por parte de la compañía prestadora del servicio.

Sin embargo, la recurrente mostró una pasividad probatoria respecto a sus afirmaciones.

La presunción humana que refiere no es dable deducirla, puesto que no se expresan siquiera cuáles son los hechos demostrados o conocidos, a través de los cuales se pueda realizar un ejercicio lógico que conduzca a sostener de manera lógica y natural, que la operación anormal de la computadora, el cable de red mal conectado y las fallas en la energía eléctrica, sí se produjeron en los hechos.

Es decir, no existe elemento alguno para arribar a una conclusión en ese sentido.

La presunción humana tampoco opera para acreditar, que la recurrente no transmitió dos veces los mismos spots, en diferentes día y horario.

Esto es porque, como se ha visto con antelación, las pruebas que obran en autos, particularmente los informes de monitoreo refieren la transmisión de manera adicional de 116 promocionales.

El resto de las probanzas se refieren a la determinación de las pautas, en el contexto del proceso electoral del Estado de Guerrero, así como las atinentes al procedimiento de incumplimiento de pautados previsto en el artículo 58, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral.

Así, de las afirmaciones de las partes y las pruebas que obran en autos, no es dable deducir lo que la recurrente afirma que debe presumirse, esto es, que ella no transmitió dos veces los mismos spots.

Las afirmaciones atinentes a que operó la reprogramación oficiosa, y que se actualiza un caso de excepción para no dar aviso al Instituto Federal Electoral, son infundadas.

El artículo 354, párrafo 1, inciso f), fracción III, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (que se invoca también en el considerando 30 del acuerdo CG677/2009 del Consejo General del Instituto Federal Electoral, sobre los Lineamientos para la Reprogramación y Reposición de los Promocionales y Programas de los Partidos Políticos y Autoridades Electorales en Emisoras de Radio y Televisión) dispone que cuando los concesionarios o permisionarios de radio y televisión no transmitan los promocionales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto, además de la multa deberán subsanar de inmediato la omisión, utilizando para tal efecto el tiempo comercializable o para fines propios que la ley les autoriza.

Por su parte, el acuerdo CG677/2009 regula lo atinente a dos clases de reprogramaciones oficiosas: una es fuera del procedimiento de verificación, integración y vistas, y la otra es dentro de dicho procedimiento.

Las disposiciones respectivas son del siguiente tenor:

“TERCERO. Será reprogramación oficiosa de mensajes electorales omitidos fuera o durante el procedimiento de verificación, integración y vistas, aquélla que la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos acuerde con la emisora de radio o televisión que no haya transmitido conforme a los pautados notificados por la autoridad debido a circunstancias técnicas inevitables.

1.- Reprogramación oficiosa fuera del procedimiento de verificación, integración y vistas.

Fuera del procedimiento de verificación, integración y vistas, la reprogramación oficiosa de mensajes de partidos políticos y de autoridades electorales, y de programas mensuales de partidos políticos no transmitidos por razones técnicas inevitables, se llevará a cabo en forma previa a que la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos emita requerimientos a los concesionarios y permisionarios presuntamente infractores por el posible incumplimiento a los pautados ordenados por el Instituto Federal Electoral.

En el caso de la reprogramación oficiosa fuera del procedimiento de verificación, integración y vistas, las emisoras que adviertan que no han transmitido conforme a las pautas enviarán un aviso a la autoridad en que informen dicha circunstancia, así como las causas de dicha omisión y mediante el cual remitan una propuesta de reprogramación de transmisiones que necesariamente deberá ajustarse a las siguientes reglas:

a. Las transmisiones se llevarán a cabo en el mismo día de la semana en que el mensaje fue pautado originalmente, inmediato siguiente a la presentación del aviso y de la propuesta de reposición de la emisora;

b. Se deberá respetar el orden de los promocionales previsto en las pautas cuya transmisión se repone;

c. La transmisión de los mensajes omitidos se llevará a cabo en la misma hora del día en que fueron pautados originalmente;

d. Los mensajes que se transmitirán serán los correspondientes a los materiales que estén al aire al momento de la reprogramación;

e. En todo caso, se dará preferencia a la transmisión de los promocionales que conforme a las pautas correspondan en los días de la reprogramación, de modo que los mensajes cuya transmisión se reprograme deberán ser pautados después de los originales a la misma hora, en cortes distintos para evitar la acumulación de mensajes, así como para efectos de la verificación de transmisiones.;

f. Asimismo, la propuesta tiene que garantizar la proporcionalidad entre la transmisión reprogramada y el número de mensajes omitidos, de modo que evite la saturación de promocionales y la transmisión continua en un mismo corte sea comercial o de cualquier tipo;

g. Invariablemente, las transmisiones de los mensajes de partidos políticos y autoridades electorales se efectuará en tiempos distintos a los que corresponden al Estado. En otros términos, los promocionales reprogramados tendrán que ser transmitidos en los tiempos comerciales o en los correspondientes a la programación de la emisora, según sea el caso, sin que bajo ninguna circunstancia se interrumpa la programación de la emisora;

h. La propuesta de reprogramación de promocionales también deberá adecuarse a los criterios especiales aprobados mediante el Acuerdo del Consejo General del Instituto Federal Electoral, por el que se emiten criterios especiales para la transmisión en radio y televisión de los mensajes de partidos políticos y autoridades electorales identificado con la clave CG420/2009;

i. Sólo en caso de que la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos determinará que la propuesta de reprogramación de transmisiones no fuera procedente, por no apegarse a las reglas anteriores o por cualquier causa que justificara la negativa, se notificará una pauta especial en la que se reprogramen los mensajes cuya transmisión haya sido omitida, y se informarán las razones de la negativa;

j. Para lo anterior, la autoridad valorará las siguientes variables: (i) etapa del proceso electoral en que se verifique el incumplimiento; y (ii) circunstancias particulares del caso, esto es, número de mensajes cuya transmisión sea omitida; tipo de campaña, es decir, federal o local; reincidencia, sistematicidad y reiteración en la comisión de la infracción, entre otras.

k. La reprogramación oficiosa fuera del procedimiento de verificación, integración y vistas, sólo podrá tener lugar en la misma etapa temporal respecto de la cual se omitió la transmisión originalmente pautada. Si el mensaje omitido se pautó para su transmisión en la etapa de precampañas, únicamente podrá ser reprogramado durante el transcurso de dicha etapa, misma situación que se observará con el periodo de campañas y el periodo fuera precampañas y campañas.

l. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que la omisión de transmitir por circunstancias técnicas inevitables se produzca en la última semana del periodo de que se trate —precampañas, intercampaña, campañas, periodo fuera de éstas—, la reprogramación respectiva tendrá lugar en el periodo no electoral inmediato siguiente.

2.- Reprogramación oficiosa dentro del procedimiento de verificación, integración y vistas.

La reprogramación oficiosa dentro del procedimiento de integración, verificación y vistas tendrá lugar una vez que la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos detecte el presunto incumplimiento de los pautados de los tiempos del Estado que corresponde administrar al Instituto. En el caso, emitirá un requerimiento a la emisora presunta infractora para que manifieste las razones técnicas que generaron dicho incumplimiento y todo aquello que a su derecho convenga.