RECURSO DE APELACIÓN

EXPEDIENTE: SUP-RAP-172/2021

RECURRENTE: PARTIDO VERDE ECOLOGISTA DE MÉXICO

TERCERO INTERESADO: PARTIDO DE LA REVOLUCIÓN DEMOCRÁTICA

RESPONSABLE: CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL

MAGISTRADO PONENTE: FELIPE ALFREDO FUENTES BARRERA

SECRETARIADO: FANNY AVILEZ ESCALONA, ÁNGEL EDUARDO ZARAZÚA ALVIZAR, EMMANUEL QUINTERO VALLEJO Y CARLOS HERNÁNDEZ TOLEDO

COLABORARON: ALONSO CASO JACOBS, GUSTAVO ALFONSO VILLA VALLEJO E ITZEL LEZAMA CAÑAS

Ciudad de México, diecinueve de agosto de dos mil veintiuno[1]

Sentencia de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación[2] que confirma la resolución INE/CG1314/2021 emitida por el Consejo General del Instituto Nacional Electoral,[3] respecto del procedimiento administrativo sancionador oficioso y de queja en materia de fiscalización, instaurado en contra del Partido Verde Ecologista de México,[4] identificado con el número de expediente INE/P-COF-UTF/686/2021 y sus acumulados INE/Q-COF-UTF/775/2021, INE/Q-COF UTF/941/2021 e INE/Q-COF-UTF/942/2021.

I. ASPECTOS GENERALES

El asunto deriva del procedimiento de queja oficioso en materia de fiscalización que el INE, por conducto de la Unidad Técnica de Fiscalización,[5] instrumentó en contra del PVEM, así como por las denuncias presentadas por los partidos de la Revolución Democrática,[6] Acción Nacional y Fuerza por México, por la presunta infracción en materia de origen, monto, destino y aplicación de los recursos en el marco del proceso electoral local ordinario 2020-2021, con motivo de la difusión de mensajes en la red social Instagram, por parte de diversos actores, actrices, youtubers e influencers en favor del partido recurrente, en el periodo de veda electoral del proceso electoral 2020-2021.

Seguido el procedimiento en todas sus etapas, el Consejo General del INE aprobó la resolución INE/CG1314/2021, por la que declaró fundado el procedimiento administrativo sancionador electoral en materia de fiscalización instaurado en contra del hoy recurrente imponiendo una sanción equivalente a la cantidad de $40,933,568.00 (cuarenta millones novecientos treinta y tres mil quinientos sesenta y ocho pesos /100 M.N.).

II. ANTECEDENTES

De lo narrado por la parte recurrente y de las constancias que obran en el expediente, se advierten los siguientes hechos:

1. Oficio de vista. El diez de junio, mediante oficio INE-UT/05685/2021 la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral[7] del INE remitió acuerdo de fecha ocho de junio de dos mil veintiuno, así como copia certificada del expediente UT/SCG/PE/CG/265/PEF/281/2021, mediante el cual dio vista a la Unida de Fiscalización, con la finalidad que determinara lo que en derecho correspondiera respecto a las diversas publicaciones de figuras públicas en la referida red social a favor del PVEM en plena veda electoral.

2. Queja del PRD. Asimismo, el referido partido político, por conducto de su representante propietario ante el Consejo General del INE, presentó denuncia en esa fecha por los mismos hechos.

3. Inicio de procedimiento. El catorce de junio, la Unidad de Fiscalización acordó (entre otras cosas) iniciar el procedimiento administrativo sancionador oficioso e integrar el expediente INE/-COFUTF/686/2021.

4. Quejas de los partidos políticos Acción Nacional y Fuerza por México. El treinta de junio, los referidos partidos presentaron queja en contra del PVEM por ocasionar una lesión y violación en contra de la equidad de la contienda y la veda electoral, en detrimento de los partidos políticos, las candidaturas y la ciudanía de México.

5. Resolución impugnada (INE/CG1314/2021). Realizadas las diligencias pertinentes y cerrada la instrucción por parte de la Unidad de Fiscalización, el Consejo General del INE emitió resolución el veintidós de julio mediante la cual declaró fundado el procedimiento administrativo sancionador oficioso y de queja en materia de fiscalización, instaurado en contra del PVEM, identificado con el número de expediente INE/P-COF-UTF/686/2021 y sus acumulados INE/Q-COF-UTF/775/2021, INE/Q-COF-UTF/941/2021 e INE/Q-COF-UTF/942/202, por lo que le impuso una sanción equivalente a la cantidad de $40,933,568.00 (cuarenta millones novecientos treinta y tres mil quinientos sesenta y ocho pesos /100 M.N.).

6. Recurso de apelación. En contra de lo anterior, el veintiséis de julio, el PVEM por conducto de su representante suplente ante el Consejo General del INE presentó recurso de apelación.

7. Tercero interesado. El veintiocho siguiente, el PRD presentó por conducto de su representante propietario ante el Consejo General del INE, escrito de tercero interesado.

III. TRÁMITE

1. Turno. El veintinueve de julio, el magistrado presidente acordó integrar el expediente respectivo y ordenó turnarlo a la ponencia a cargo del magistrado Felipe Alfredo Fuentes Barrera para los efectos previstos en el artículo 19 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.[8]

2. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, el magistrado instructor acordó radicar, admitir y cerrar instrucción en el expediente en que se actúa y se procedió a formular el proyecto de sentencia.

3. Escritos de amicus curiae (amigo de la corte). El diecisiete de agosto, se recibió en la Oficialía de Partes de esta Sala Superior los escritos por medio de los cuales Jesús Cesar Ayala Herrera y Deyanira Itzel Chávez Tabal, en su carácter de representante legal de la Asociación Nacional de Acciones Sociales Lucio Blanco, A.C., pretenden comparecer como amicus curiae (amigo de la corte) en el presente medio de impugnación.

IV. COMPETENCIA

El Tribunal Electoral ejerce jurisdicción y esta Sala Superior es competente para conocer el medio de impugnación al rubro citado, ya que se trata de un recurso de apelación interpuesto por el un partido político nacional en el que se controvierte una determinación del Consejo General del INE, mediante la cual declaró fundado un procedimiento administrativo sancionador electoral en materia de fiscalización.

Lo anterior, con fundamento en lo establecido por los artículos 41, párrafo tercero, Base VI; 99, párrafo cuarto fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;[9] 166, fracción III, inciso g); 169, fracción I, inciso c), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación;[10] así como en los artículos 40, párrafo 1, inciso b), y 44, párrafo 1, inciso a), de la Ley de Medios.

V. JUSTIFICACIÓN PARA RESOLVER EN SESIÓN NO PRESENCIAL

Esta Sala Superior emitió el acuerdo 8/2020[11] en el cual, si bien reestableció la resolución de todos los medios de impugnación, en su punto de acuerdo segundo determinó que las sesiones continuarán realizándose por medio de videoconferencias hasta que el Pleno determine alguna cuestión distinta.

En ese sentido, se justifica la resolución del presente medio de impugnación de manera no presencial.

VI. ESCRITOS DE AMICUS CURIAE (AMIGOS DE LA CORTE)

Esta Sala Superior considera que son improcedentes los escritos mediante los cuales Jesús Cesar Ayala Herrera y Deyanira Itzel Chávez Tabal, en su carácter de representante legal de la Asociación Nacional de Acciones Sociales Lucio Blanco, A.C., pretenden comparecer como amicus curiae.

Del contenido de los escritos de presentación, los comparecientes hicieron del conocimiento a este órgano jurisdiccional la solicitud de información que formularon a Facebook México, Instagram y Twitter respecto a los seguidores que tienen los “influencers” en los trescientos distritos electorales federales que integran el territorio nacional, lo anterior a efecto de que se esté en condiciones de decidir acerca de la capacidad e incidencia de las personas que indebidamente hicieron propaganda o promoción a favor del PVEM.

Ahora bien, de los escritos presentados no se aprecian manifestaciones, opiniones o argumentos distintos a los que ya se cuentan en el expediente o que aporten elementos o conocimientos técnicos en relación con la materia de la controversia a resolver, ya que, por el contrario, sus pretensiones son que se confirme la sanción económica al PVEM y esto guarda relación con las pretensiones del PRD, que comparece ante esta instancia como tercero interesado.

De esta manera, los escritos no reúnen las características de amigos de la corte, pues uno de los elementos es precisamente la imparcialidad en la opinión especializada de los hechos, es por lo que se estima que no resulta admisible su análisis.[12]

Similares consideraciones se sustentaron en las sentencias emitidas en los expedientes SUP-REC-210/2020, SUP-REC-611/2019, SUP-REC-65/2019 y acumulado, así como SUP-REC-1306/2018.

VII. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

El recurso de apelación cumple con los requisitos de procedencia de conformidad con lo siguiente:[13]

1. Forma. En la demanda se precisa el órgano responsable, la resolución impugnada, los hechos, los agravios, las pruebas ofrecidas y tiene firma autógrafa.

2. Oportunidad. La demanda se presentó de manera oportuna porque el recurrente argumenta que tuvo conocimiento de la resolución impugnada el veintidós de julio y la demanda fue presentada el veintiséis de julio, es decir, dentro de los cuatro días previstos para la promoción del recurso de apelación.

3. Legitimación y personería. Los requisitos señalados están satisfechos.

El medio de impugnación fue interpuesto por parte legítima, pues quien actúa es un partido político nacional que se inconforma contra la resolución INE/CG1314/2021, emitida el veintidós de julio.

En el caso, se encuentra acreditada la personería de quien comparece en su representación, ya que se trata de Fernando Garibay Palomino, en su calidad de representante suplente ante el Consejo General del INE y la autoridad responsable al rendir su informe circunstanciado le reconoce tal carácter, por lo que se encuentra colmado este requisito, en términos del artículo 18 de la citada ley.

4. Interés jurídico. El recurrente tiene interés jurídico para promover el medio de impugnación, toda vez que aduce que la resolución INE/CG1314/2021 que aprobó declarar existente la infracción denunciada en el procedimiento administrador sancionador en materia de fiscalización identificado con la clave INE/P-COF-UTF/686/2021 y sus acumulados, transgrede los derechos de su representada y viola en su perjuicio diversas disposiciones de la Constitución general.   

5. Definitividad. El requisito en cuestión se considera colmado, ya que la Ley de Medios no prevé algún otro recurso o juicio que deba ser agotado de manera previa al recurso de apelación.

VIII. TERCERO INTERESADO

Se tiene como tercero interesado al PRD quien comparece con ese carácter en el recurso de apelación, conforme lo siguiente:

1. Forma. En el escrito consta la denominación del partido compareciente, el nombre y firma de su representante propietario ante el Consejo General del INE y menciona un interés incompatible con el del recurrente.

2. Oportunidad. El escrito fue presentado oportunamente, ya que las respectivas cédulas de publicitación del recurso se fijaron de las diecinueve horas del veintiséis de julio a la misma hora del día veintinueve siguiente; mientras que el escrito se presentó a las cinco horas con cincuenta y siete minutos del veintiocho de julio, por lo que el partido compareció en el plazo legal de setenta y dos horas.[14]

3. Legitimación. Se cumple el requisito, toda vez que se pretende la confirmación de la resolución impugnada.

4. Personería. Ángel Clemente Ávila Romero puede actuar en representación del PRD ya que tiene el carácter de representante ante el Consejo General.[15]

IX. CONSIDERACIONES DE LA RESPONSABLE

El Consejo General del INE consideró como fundado el procedimiento al configurarse la conducta infractora,[16] consistente en la realización de una campaña publicitaria en beneficio del PVEM y sus candidatas y candidatos en el marco de los procesos electorales federales y locales concurrente, la cual no se registró dentro de los informes de gastos de campañas respectivos, por lo siguiente:

         En primer término, especificó que no advertía condición suspensiva ni impedimento vinculado a la falta de resolución que seguía la Unidad Técnica, porque existían elementos suficientes para investigar la presunta omisión de reportar gastos por la difusión de la propaganda denunciada, pues la conducta materia de fiscalización no dependía de la acreditación de los hechos investigados en materia contenciosa.

         Precisó que la Unidad Técnica logró obtener datos de identificación del 78.85% del total de las personas denominadas influencers involucradas y notificar a 43 de ellas (las cuales representaban un 52.44% de las identificadas).

         Del análisis de las respuestas emitidas por los influencers que atendieron el requerimiento concluyó que lo hicieron con niveles de similitud bastante altos, tanto en el contenido de la respuesta como en la estructura del escrito, infiriendo que las mismas carecían de espontaneidad e incluso que pudieron ser elaboras por la misma persona.

         Por ende, analizó el contenido de las historias de la red social Instagram concluyendo que los mensajes y referencias realizadas en esa red social, fue dirigidos a externar posicionamientos de respaldo, apoyo, promoción y/o simpatía a las propuestas de campaña del PVEM, ya que fueron coincidentes con la plataforma electoral que éste presentó y que se han hecho públicas durante el desarrollo del proceso electoral.

         Así, consideró que, si bien en principio se podía estimar que se trataron del simple ejercicio de derechos fundamentales como el de libertad de expresión, del análisis de los mensajes, las circunstancias fácticas, las similitudes de acciones y afirmaciones en las respuestas, arribó a una conclusión distinta consistente en el despliegue de una estrategia de comunicación o campaña propagandística pagada, que tuvo como finalidad influir en el sentido del voto de los electores en favor del partido denunciado.

         Lo anterior porque se trataban de personajes públicos que en sus cuentas de Instagram tienen un número amplio de seguidores por lo que tuvieron un acto impacto en la ciudadanía en general, así como que el contenido fue difundido entre el cinco y seis de junio, y que los mensajes perseguían el fin de difundir e influenciar el voto en favor del partido recurrente.

         Lo que hacía existente una campaña sistematizada e integral en favor del aludido partido, rebasando los límites de la libertad de expresión por violar las reglas sobre propaganda electoral y los tiempos para su emisión y reporte en términos de fiscalización, en detrimento de la equidad de la contienda.

         Precisó que el hecho de que varios ciudadanos (influencers) publicaran contenidos a través de Instagram de las propuestas del PVEM en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, no podían considerarse como una manifestación de opiniones amparadas bajo el legítimo derecho a de la libertad de expresión, toda vez que existen elementos que permitieron inferir que se trató de una campaña estructurada al existir similitud desde la emisión de los mensajes, hasta la respuesta a los requerimientos de información; logrando con ello un posicionamiento en redes sociales del PVEM.

         Así, consultó si los influencers se encontraban dentro del padrón de afiliados o militantes del PVEM, obteniendo que ninguna de las figuras públicas se encontraba dentro de éste, por lo que resultaba difícil pensar que todos los emisores de las historias aún y cuando no forman parte de la militancia del partido, decidan en conjunto expresarse respecto de sus propuestas como lo señalaron en sus contestaciones.

         Procedió a analizar la respuesta del PVEM destacando que, si bien el contenido de los mensajes ya no se encontraba disponible en atención a las medidas cautelares ordenadas por la Comisión de Quejas, el beneficio para el partido se actualizó desde el cinco de junio, incrementándose con los publicados el día siguiente.

         Así, analizó lo que sucede en la plataforma de Instagram cuando un usuario menciona a otro en su historia y confirmó que al etiquetar al partido (@partiddoverdemx) en las publicaciones estudiadas, dicho partido recibió un mensaje directamente de la persona que lo incluyó (un vista previa de la historia), aclarando que aunque no los “siguiera”, el partido denunciado recibió una solicitud de mensaje en su bandeja de entrada, por lo que tuvo la posibilidad de reportar dichas “historias”, acción que el partido no adujo ni acreditó haber realizado. Por lo que concluye que no existieron acciones del PVEM tendentes a finalizar la difusión propagandística.

         Aunado a lo anterior, consideró las pruebas consistentes en las declaraciones vertidas por los ciudadanos Mauricio López y Nabile Guerrera, en los cuales revelaron que el partido recurrente tuvo conocimiento de la estrategia propagandística. Además de que el reclutamiento efectuado a influencers y la existencia de un pago a cambio de la realización de la mención, resultaron convergentes con cada uno de los elementos probatorios obtenidos, generando convicción respecto del desarrollo de una campaña publicitaria llevada a cabo por influencers con menos de veinticuatro horas de antelación al día de la jornada electoral.

Respecto de la conducta en relación con las restricciones que existen en el período de veda electoral, refirió lo siguiente:

         Dedujo que de manera masiva se difundieron mensajes en historias de Instagram por influencers en apoyo a PVEM desde el 5 de junio, los cuales no fueron fruto de la libertad de expresión, sino se trató de una acción concertada por el aludido partido en el que utilizó a “personas famosas o figuras públicas” para generar atracción y conseguir una mayor cantidad de votos, en un periodo en donde está prohibido realizar cualquier tipo de propaganda.

         Destacó que en la sentencia SRE-PSC-251/2015 y acumulados, la Sala Regional Especializada impuso una multa al ahora partido recurrente consistente en $7,000,000.00 (siete millones de pesos 00/100 M.N.), por su responsabilidad en la difusión de una estrategia propagandística en periodo de veda electoral en Twitter utilizando a 42 personas famosas, lo cual incidió en los procesos electorales en 2015, situación que nuevamente se verificó en el presente caso, continuando y reiterando esa actuación, a sabiendas que no debía hacerlo

         Precisó que tan conocía que era ilegal dicha circunstancia que el PVEM presentó una denuncia en contra de Samuel García Sepúlveda (entonces candidato a la gubernatura de Nuevo León postulado por Movimiento Ciudadano), denunciando la participación de su esposa como influencer en su campaña política.

         Por otra parte, al determinar la responsabilidad del sujeto obligado, precisó que si bien el partido expresó en el oficio de errores y omisiones y en el emplazamiento que desconocía el término influencers, además de que negó la realización de una contratación por si o por terceras personas, aduciendo que las manifestaciones denunciadas fueron realizadas bajo el concepto de libertad de expresión, el partido tenía conocimiento del mapeo de influencers que utilizaría para la campaña, así como el beneficio obtenido y el posible flujo de recursos.

         Aseveró que no obraba en autos ningún documento por el que el mencionado partido haya realizado acciones tendentes a deslindarse de las irregularidades suscitadas, sino hasta que el INE ordenó realizar las acciones necesarias a fin de evitar la difusión. Por lo que le fue imputable la responsabilidad de la conducta infractora.

         Por lo que hace al monto o beneficio involucrado, la responsable requirió a 30 proveedores registrados en el Registro Nacional de Proveedores, una cotización con la finalidad de obtener el costo aproximado de una mención en Instagram realizada por influencers y/o figuras públicas.

         De las respuestas obtenidas se tuvo que el costo de una publicación no era fijo y dependía principalmente del número de followers (seguidores) y la clase de bien o servicio a ofertar (en el caso de propaganda política).

         Así, haciendo un estimado de las cantidades proporcionadas por los proveedores tomó como referencia el valor más alto de las cotizaciones obtenidas siendo el costo aproximado por mención en Instagram de 10,000.00 USD (diez mil dólares), por lo que tomando en consideración que existieron 104 personas realizando publicidad a favor del partido recurrente, la cantidad a cuantificar fue de $1,040,000. 00 USD (un millón cuarenta mil dólares), equivalente a $20,466.784.00 (veinte millones cuatrocientos sesenta y seis mil setecientos ochenta y cuatro pesos 00/100 M.N.), precisando que la sanción tenía como fin disuadir la realización de la conducta.

         Realizó la individualización de la sanción tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar, así como que se cumplía con los elementos constitutivos del dolo directo por parte del partido recurrente, pues especificó que conocía previamente la obligación de registrar la totalidad de las erogaciones que realizada, y que omitió registrar los gastos efectuados por concepto de una campaña publicitaria desplegada por más de 100 influencers de cara a la jornada electoral, beneficiándose ilegalmente de la estrategia propagandística durante la veda electoral.

         Así, calificó la irregularidad en una falta que ocasionó un daño directo y real del bien jurídico tutelado consistente en la certeza en el origen, manejo y aplicación de los recursos con la que se deben conducir los sujetos obligados, para el desarrollo de sus fines y transparencia en la rendición de cuentas, por lo que se cometió una irregularidad de carácter sustantiva.

         Determinó que se actualizaba la reincidencia porque la conducta consistente en la omisión de registrar gastos por concepto de publicidad ya había sido reiterada por el instituto político, el cual fue sancionado previamente por la realización de una estrategia sistematizada de difusión de propaganda electoral durante el periodo de veda, esto durante 2015, periodo en el cual personas famosas posicionaron sus propuestas.

         Refirió que existió un fraude a la ley en las conductas desarrolladas por el ente infractor al intentar hacerlas pasar como el ejercicio a la libre manifestación de las ideas.

         Finalmente consideró la calificación de la falta como grave especial debido a que la conducta infractora acreditada se tradujo en una vulneración a los valores y principios sustanciales protegidos por la legislación electoral, aplicable en materia de fiscalización; aunado al principio constitucional de equidad en la contienda, el cual puso en riesgo con su conducta, así como la finalidad del periodo de veda electoral que vulneró.

         Consideró que la sanción a imponerse al sujeto obligado es de índole económica y equivale al 200% sobre el monto involucrado, lo que da como resultado total la cantidad de $40,933,568.00 (cuarenta millones novecientos treinta y tres mil quinientos sesenta y ocho pesos /100 M.N.).

         Por tanto, ordenó una reducción del 25% de la ministración mensual que corresponda al partido, por concepto financiamiento público para el sostenimiento de actividades ordinarias permanentes, hasta alcanzar dicha cantidad.

         Adicionalmente, estimó que la sanción adicional que debía imponerse al PVEM era la interrupción de la transmisión de la propaganda política o electoral que se transmita dentro del tiempo asignado por el INE en la pauta ordinaria, por el periodo de un año.[17]

X. SÍNTESIS DE AGRAVIOS

El recurrente en su escrito de demanda hace valer, sustancialmente los siguientes motivos de inconformidad:

         Aduce que resulta incorrecto que el análisis de la difusión de mensajes de influencers en apoyo al partido recurrente, se realice mediante un procedimiento especial sancionador, más aún cuando la sanción que aquí se reclama, fue impuesta mediante un procedimiento administrativo sancionador en materia de fiscalización, pues dichas conductas corresponden a la estrategia de promoción en veda electoral y no a la omisión de reportar gastos.

         Lo anterior, pues señala que la autoridad responsable carece de competencia para determinar dicha sanción, ya que debió esperar a que la Sala Regional Especializada resolviera el procedimiento sancionador y, a partir de ello, determinar si existió o no la omisión de reportar gastos de campaña.

         Aunado a ello, expone que es incorrecto que se ventile un procedimiento sancionador en contra de la participación de influencers para favorecer al propio partido político, pues, en todo caso, resultan actos consumados que no produjeron beneficio al recurrente, ni afectaron el resultado de las elecciones.

         Señala también que la resolución recurrida carece de fundamentación y motivación, pues aun y cuando los influencers hayan manifestado simpatía o identificación con las propuestas del partido recurrente, lo hacen en ejercicio de su derecho a formar parte de la vida democrática del país; en tanto que la interpretación de la responsable implica que solo los militantes o simpatizantes estarían en posibilidad de expresarse.

         Por ende, la responsable realizó una indebida valoración probatoria, pues al analizar las respuestas de los influencers que comparecieron al procedimiento (a las preguntas que les fueron realizadas), sobrepone el aspecto formal de la respuesta al contenido en sí, ya que estima que, al tener la misma redacción y formato, dichas respuestas carecen de espontaneidad, por lo que pretende conseguir una confesión que no realizaron.

         Aunado a ello, expone que la responsable omitió notificar las imputaciones realizadas a los involucrados, dejándolos en estado de indefensión para defender sus intereses, pues por el hecho de certificar documentos privados, no se puede desprender que de su contenido se puedan acreditar confesiones con pleno valor probatorio.

         En el caso de los influencers que comparecieron ante la autoridad responsable, no quedó comprobado la relación entre ellos y dicho instituto político.

         Por otro lado, señala que la responsable establece de manera arbitraria y poco clara, el monto de cada publicación en la red social Instagram, asignándole un valor de diez mil dólares a cada una, aun y cuando, no quedo demostrada de manera fehaciente la relación entre los influencers y el partido recurrente.

         Aunado a ello, aduce que, para determinar dicho monto, la responsable omitió tomar en cuenta el valor razonable a partir de la identificación del tipo de bien o servicio recibido, las condiciones de uso y beneficio, los atributos comparativos, la disposición geográfica y temporal, ni la evaluación de información relevante relacionada con ello, asignándole un valor conforme a la matriz de precios sin determinar el beneficio real de las publicaciones.

         De la misma forma, señala que no existe un verdadero estudio para determinar el valor de cada publicación, pues al establecerlo, la responsable no toma en consideración que contaba con elementos indiciarios para determinar un monto respecto a cada publicación sin tener que hacerlo de manera arbitraria y sin sustento alguno.

         Por otro lado, señala que la responsable sin fundar ni motivar su determinación, tiene por actualizada la figura de la reincidencia en la conducta sancionada, situación que no acontece así, pues a decir del partido recurrente, no se actualizan los supuestas de la misma, ni los elementos establecidos en la jurisprudencia 41/2010, aunado a que existen diferencias sustanciales entre lo decidido en el SUP-REP-185/2016 y su acumulado, razón por la cual, no se actualiza la reincidencia.

         Por último, expone el partido recurrente que, la responsable no acredita el beneficio indebido que obtuvo presuntamente al partido recurrente, pues no expone de manera fundada y motivada, los razonamientos para determinar que, derivado de las publicaciones de los influencers existió un beneficio real en el resultado de las elecciones, más aún, cuando la votación obtenida por el propio partido fue inferior a la estimada en todas las encuestas, ya que derivado de dichas publicaciones, existió una campaña negativa en su contra.

XI. PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA

1. Pretensión y causa de pedir

El recurrente aduce que la resolución impugnada debe revocarse porque el Consejo General del INE indebidamente determinó su responsabilidad en materia de fiscalización, respecto de la difusión en una red social de diversos mensajes de personas famosas denominadas influencers, durante el pasado período de veda electoral con los que promovieron distintas temáticas relacionadas con sus propuestas de campaña.

Su causa de pedir consiste en que, en su concepto, la autoridad responsable incurrió en una vulneración al debido proceso por determinar dicha responsabilidad antes de que se resolviera el procedimiento especial sancionador que se sustancia ante la Sala Regional Especializada por los mismos hechos denunciados; arbitrariedad en realizar el cálculo del monto involucrado, así como indebida reincidencia y un incorrecto análisis respecto de la acreditación del beneficio obtenido por la publicidad.

2. Controversia a resolver

En razón de lo anterior se desprende que la materia a resolver en el presente asunto consiste en determinar si fue correcta la decisión a la que arribó la responsable, al declarar fundado el procedimiento administrativo sancionador electoral en materia de fiscalización instaurado, así como la sanción impuesta al partido recurrente.

XII. DECISIÓN

1. Indebida imposición de sanción al no existir una resolución firme en el procedimiento especial sancionador 

1.1. Tesis de la decisión

Los agravios planteados por el recurrente son infundados, ya que contrario a lo afirmado en la demanda, la autoridad electoral administrativa no se encontraba jurídicamente imposibilitada para desplegar sus facultades de investigación en materia de fiscalización a la par que, en materia contenciosa, pudiendo así conocer al mismo tiempo de un procedimiento especial sancionador y uno fiscalizador, tal y como se razona a continuación.

1.2. Justificación

El partido recurrente alega que debe existir una resolución firme en el procedimiento especial sancionador emitida por la Sala Regional Especializada de este Tribunal, para que la Unidad de Fiscalización pudiera estar en condiciones de sancionar la conducta consistente en la omisión de reportar gastos por la difusión de la propaganda denunciada.

Al respecto argumenta que todo procedimiento o juicio debe agotar las diversas etapas que conforman el derecho de audiencia, incluida aquella en que el gobernado pueda exponer sus defensas, así como las relativas a los periodos probatorios y de alegatos, finalizando así con una resolución que decida la controversia. Por lo que, si el denunciado es declarado no responsable mediante sentencia firme, no puede ser sujeto a un nuevo procedimiento especial sancionador por los mismos hechos, operando el principio de non bis in idem, es decir, que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma falta.

De igual manera aduce que la legislación electoral establece un conjunto de deberes para los actores electorales, pero no significa necesariamente que el incumplimiento de ellos configure tipos administrativos sancionables, por lo que debe regir la presunción de inocencia hasta en tanto no sea demostrada la responsabilidad en un procedimiento donde rijan las garantías de debido proceso.

En ese sentido señala que en materia electoral existen diversos procedimientos administrativos por medio de los cuales se investigan y sancionan hechos constitutivos de alguna infracción, los cuales deben cumplir y respetar los plazos, supuestos y etapas a fin de evitar cualquier violación a los derechos procesales del denunciado.

Por lo que, si en el caso concreto el tema relacionado con la difusión de mensajes por parte de los denominados influencers apoyando al partido recurrente está siendo investigado en la vía de procedimiento especial sancionador, la sanción impuesta en el diverso procedimiento administrativo en materia de fiscalización es violatoria de sus derechos, ya que la responsable impone una sanción por conductas que son competencia de la Unidad Técnica y de la Sala Regional Especializada.

De tal forma que primero se debía determinar por parte de la Sala Regional Especializada la existencia o no de una violación a la veda electoral, si se trataba de propaganda electoral, para que posteriormente el Consejo General del INE determinara si se actualizaba o no alguna infracción en materia de fiscalización.

Al respecto, esta Sala Superior estima que sus agravios son infundados pues se trata de faltas distintas que aunque son derivadas de los mismos hechos se sustancian en procedimientos sancionadores (sancionador y fiscalización) de índole diversa, por lo que la garantía de seguridad jurídica que brinda el principio de non bis in idem se actualiza solamente cuando existe identidad en el sujeto, hecho y fundamento o inclusive bien jurídico.

En el caso no se presenta identidad en el fundamento ni en el bien jurídico aun cuando los hechos fueron los mismos, pues el procedimiento especial sancionador tiene como finalidad resolver las denuncias sobre conductas que presuntamente violen lo establecido en la Base III del artículo 41 o en el octavo párrafo del artículo 134, ambos de la Constitución general, contravengan las normas sobre propaganda política o electoral o constituyan actos anticipados de precampaña o campaña, sin una óptica de fiscalización por lo que resulta congruente y obligado que cuando detecta ese tipo de circunstancias dé vista a la Unidad de Fiscalización como autoridad competente, a fin de que conforme al principio de debido proceso, sustancie el procedimiento correspondiente siguiendo las reglas aplicables a la materia,[18] como en el caso sucedió.

Por su parte, el procedimiento de fiscalización sanciona aquellas conductas u omisiones que infrinjan las normas en materia de fiscalización, previstas principalmente en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales,[19] la Ley General de Partidos Políticos[20] o en el Reglamento de Fiscalización, que tutelan la transparencia y rendición de cuentas en el manejo de los recursos de los partidos políticos y otros sujetos obligados.

Por ello no hay identidad en el fundamento, fines y bienes jurídicos tutelados, situación que permite imponer, en su caso, una sanción en el procedimiento especial sancionador y una en fiscalización al mismo sujeto por los mismos hechos; de ahí que, en el caso concreto, si bien hay identidad en los hechos y los bienes jurídicos, lo cierto es que las finalidades tuteladas son distintas.

En ese sentido, si bien los procedimientos derivan del estudio de las publicaciones de personas denominadas influencers en la sección “historias” de sus cuentas de la red social Instagram, en las que difundieron mensajes de apoyo y el contenido de las propuestas de campaña del partido hoy recurrente; lo cierto es que el sistema de distribución de competencias para conocer, sustanciar y resolver los procedimientos sancionadores previstos en la normativa electoral establecen claramente los fines de cada una de las áreas contencioso administrativas del INE.

En ese contexto, la Unidad Técnica, determinó dar vista y remitió todas las constancias con las que contaba a la Unidad de Fiscalización con la finalidad de que esta última determinara si derivado de los hechos presuntamente acontecidos se actualizaba la existencia de infracciones a la normatividad electoral en materia de origen, monto, aplicación y destino de los recursos, dando así inicio al procedimiento oficioso en materia de fiscalización.

Ello fue así, ya que la responsable no advirtió alguna condición suspensiva o impedimento vinculado a la falta de resolución en el procedimiento que sigue la Unidad Técnica, por lo que podía pronunciarse respecto de los hechos denunciados, pues la probable existencia de la conducta en materia de fiscalización, consistente en la omisión de reportar gastos, no dependía de la acreditación de los hechos investigados en la materia contenciosa.

Razón por la cual la Unidad de Fiscalización inició sus facultades de verificación y comprobación, a efecto de que el Consejo General del INE pudiera pronunciarse respecto del origen y destino de los recursos utilizados para la difusión de los mensajes y/o “historias” denunciados.

Al respecto, es importante tomar en consideración que de conformidad con el artículo 41 de la Constitución general y los diversos 196, numeral 1; 199, numeral 1, incisos c), k) y o) de la Ley general y 5, numeral 2 del Reglamento de Procedimientos Sancionadores en materia de Fiscalización; la Unidad de Fiscalización es el órgano del INE encargado de la recepción y revisión integral de los informes que presenten los partidos políticos respecto del origen, monto, destino y aplicación de los recursos que reciban por cualquier tipo de financiamiento, así como de investigar lo relacionado con las quejas y procedimientos oficiosos en materia de rendición de cuentas de los partidos políticos.

La referida Unidad de Fiscalización tiene dentro de sus facultades, entre otras, vigilar que los recursos de los partidos tengan origen lícito y se apliquen exclusivamente para el cumplimiento de sus objetivos, además de tramitar y sustanciar los procedimientos para formular los proyectos de resolución que presente a la Comisión de Fiscalización, y en su caso proponer las sanciones correspondientes.

Precisado lo anterior, según lo establecido en el artículo 192, numeral 1, inciso b) de la Ley general y 5, numeral 1 del Reglamento de Procedimientos Sancionadores en materia de Fiscalización, el Consejo General del INE ejercerá las facultades de supervisión, seguimiento y control técnico a través de la Comisión de Fiscalización.

Dicha Comisión es la encargada de supervisar permanentemente la sustanciación de los procedimientos y revisar los proyectos de resolución presentados por la Unidad de Fiscalización, además de someter a la aprobación del Consejo General del INE, los proyectos de resolución relativos a los procedimientos y quejas en materia de fiscalización.

En esa tesitura, de conformidad con lo previsto en los artículos 41, base V, apartado B, penúltimo párrafo de la Constitución general; 35, numeral 1; 44, numeral 1, inciso j) y 191, numeral 1, incisos d) y g) de la Ley general, el Consejo General del INE es el órgano encargado de la fiscalización de las finanzas de los partidos políticos y de las campañas de los candidatos, por lo que debe vigilar que el origen y aplicación de los recursos de los partidos sean conforme a la ley y en caso de que exista un incumplimiento de las obligaciones en materia de fiscalización y contabilidad, será el órgano facultado para imponer las sanciones conducentes.

De ahí que esta autoridad jurisdiccional considere que no les asiste razón al recurrente pues contrario a lo argumentado, el Consejo General no estaba obligado a esperar una sentencia por parte de la Sala Regional Especializada de este Tribunal, para estar en condiciones de emitir un pronunciamiento respecto a los hechos denunciados, ya que como quedó demostrado, la autoridad electoral administrativa puede desplegar sus facultades de investigación en materia contenciosa y de fiscalización al mismo tiempo, sin que ello implique una merma a los derechos del denunciado, a partir de que como se ha sostenido los procedimientos sancionador y de fiscalización, tienen ámbitos de competencia y finalidades distintas en la verificación de las conductas infractoras de la normativa electoral.

Así, conforme al sistema de distribución de competencias que se ha señalado, es claro que en el ámbito sancionador administrativo electoral pueden coexistir dos tipos de responsabilidades a partir de los mismos hechos, toda vez que ambas, tienen marcos normativos y materiales diferenciados, en la lógica de un desarrollo autónomo de cada uno de los procedimientos especial sancionador y en materia de fiscalización.

Esto es, se tratan de procedimientos autónomos e independientes, sustanciados (Unidad Técnica y Unidad de Fiscalización) y resueltos por autoridades diversas (Sala Especializada y Consejo General del INE), reglamentados por legislaciones diferentes, con una naturaleza y fines distintos, por lo que no existe base legal o circunstancia que impidiera en este caso, la resolución de un procedimiento sancionador en materia de fiscalización, aun cuando se encuentre sub júdice (o en trámite), uno especial sancionador y viceversa.

Aunado a que técnicamente no existe la posibilidad jurídica de que se actualice una vulneración al principio nos bis in idem (o doble juzgamiento por los mismos hechos), en virtud de que ambos procedimientos (especial sancionador y de fiscalización), tienen como finalidad constatar la vulneración a disposiciones legales y bienes jurídicos tutelados diversos, más allá de que los hechos analizados sean los mismos y se atribuyan al mismo sujeto denunciado, pues estos dos elementos por sí solos, no configuran dicha garantía procesal.

2. Indebida fundamentación y motivación en valoración probatoria

2.1. Tesis de la decisión

Los agravios planteados por la recurrente son infundados, ya que la responsable valoró adecuadamente las pruebas aportadas por los denunciantes y aquellas que recabó en ejercicio de sus facultades de investigación conforme con el alcance probatorio de cada una y los diversos indicios con los que contó, sin que hubiera faltado al principio de contradicción en cuanto a los escritos aportados por los diversos ciudadanos requeridos.

Tampoco asiste la razón al recurrente respecto de la supuesta incongruencia al valorar las respuestas presentadas con motivo de los requerimientos de información formulados a diversas personas físicas, dado que lo que realizó la responsable fue analizar el alcance probatorio de las manifestaciones contenidas en dichos escritos.

2.2. Justificación

Del apartado de estudio de fondo de la resolución impugnada, respecto de la valoración de las pruebas que obran en autos, la responsable expuso sustancialmente los siguientes argumentos:

Solicitud de información a los responsables de las publicaciones

         A partir de las denuncias que dieron origen al procedimiento en materia de fiscalización, la Unidad de Fiscalización identificó los perfiles y los programas de las historias publicadas en Instagram (104 cuentas); de los cuales obtuvo los datos de localización de los emisores en 82 casos.

         Se logró notificar a 43 personas, de las cuales 2 no contestaron, 2 manifestaron no ser a quienes se buscaba y 39 atendieron el requerimiento.

         Del análisis de las respuestas, la responsable detectó un importante grado de similitud en el que se sostienen premisas idénticas:

o       Los ciudadanos requeridos únicamente expresaron su opinión e intereses libremente, por consiguiente, el contenido no es proselitista.

o       Ejercieron su derecho a la libertad de expresión, el cual no debe ser restringido.

o       Es una mera coincidencia que sus “intereses” sean coincidentes con las propuestas e ideología del partido.

o       Su único interés es incentivar la participación ciudadana.

o       Ninguno fue requerido o contratado por el partido para hacer la mención.

o       Ninguno recibió pago por hacer la publicación.

o       La mayoría de los ciudadanos negaron tener un vínculo de militancia o simpatía con el partido.

Existencia de un guion

         De las diligencias realizadas por la Unidad Técnica en el procedimiento especial sancionador UT/SCG/PE/CG/265/PEF/281/2021 y su acumulado, la responsable refirió tener conocimiento de la existencia de un guion entregado a los ciudadanos para emitir apoyo a favor del recurrente.

         A partir de ese guion, analizó las 43 publicaciones en Instagram de las que realizó la notificación del requerimiento de información, de lo que consideró que los mensajes se dirigieron a externar el respaldo, apoyo, promoción o simpatía por el partido recurrente y que coinciden con su plataforma electoral.

         Así, concluyó que se trata de actos de campaña que representaron un beneficio para el partido político denunciado y sus candidatos y candidatas en el marco de los procesos electorales federal y locales concurrentes.

Desvirtuar ejercicio de libertad de expresión

         Consideró que es un hecho extraordinario o atípico que un grupo específico y numeroso de ciudadanos pertenecientes a un grupo particular exprese una posición político-electoral prácticamente idéntica, incluso con referencias en común a favor de una sola fuerza política en un periodo de tiempo corto.

         Dado que varios ciudadanos publicaron contenidos en Instagram en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, no puede considerarse como una mera manifestación de opiniones amparada bajo el ejercicio del derecho de libertad de expresión, ante los elementos que permiten concluir que se trata de una campaña estructurada.

         La responsable analizó el artículo denominado “Como diseñar una campaña con influencers en 8 pasos”, para contrastarlo con las publicaciones materia de la queja, encontrando correspondencia entre ambos.

         De la consulta al padrón de militantes del partido recurrente, la responsable no encontró correspondencia con los responsables de las publicaciones a los que les formuló requerimiento de información, por lo que consideró difícil de pensar que todos los emisores decidieran en conjunto expresarse a favor del partido recurrente.

Vinculación con empresas de mercadeo

         A partir de una publicación atribuida a una usuaria vinculada con la empresa Primary, la responsable presumió que había una intención de usar a personas con presencia importante en redes sociales para la promoción del voto.

         Que la empresa Epik Talento, S.A. de C.V. se relaciona con cuatro de las personas civiles responsables de las publicaciones materia de la queja, por lo que consideró que existe la premisa que prestan sus servicios a través de una agencia de representación.

         De un video en Instagram, atribuido a Alessandra Rojo de la Vega, desprendió el indicio de que el partido recurrente realizó acciones dirigidas a desarrollar una campaña política mediante la contratación de personas con presencia en redes sociales.

         La empresa “Agüita de limón”, responsable de las grabaciones realizadas por Alessandra Rojo de la Vega, manifestó que era el partido recurrente quien contactaba a los invitados.

Conocimiento del partido recurrente o posible flujo de recursos

         Del video publicado por Fernanda Moreno, pocos días después de las publicaciones materia de la queja, la misma reconoció haber recibido como pago diez mil pesos.

         Con motivo de la información remitida por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la responsable detectó cuatro depósitos en efectivo por el monto de diez mil pesos en fechas cercanas a las publicaciones en Instagram, a favor de diversos responsables de las respectivas cuentas de usuario.

         Por su parte, Nabile Guerra Flores expuso el mecanismo a través del cual fue contactada y que le fue prometido un pago por treinta mil pesos.

         En cuanto a Mauricio López Velasco, la responsable tomó en consideración tanto una manifestación de dicho ciudadano en redes sociales, como la respuesta que dio a un requerimiento de la Unidad Técnica, en el que expuso el mecanismo por el cual fue contactado y el ofrecimiento que le hicieron por veinticinco mil pesos.

         A partir de lo anterior, la responsable concluyó que cuenta con indicios de que hubo personas encargadas de reclutar a los influencers con presencia importante en redes sociales, por lo que concluyó que fue el partido recurrente el que ordenó su búsqueda.

Existencia de propaganda

         La responsable analizó las publicaciones materia de la denuncia a fin de acreditar si cumplen con los elementos de finalidad, temporalidad y territorialidad para considerarlas propaganda electoral, concluyendo que se cumplen dichos elementos.

Ausencia de deslinde

         Consideró que las conductas infractoras cesaron con motivo de las medidas cautelares ordenadas el seis de junio por la Comisión de Quejas y Denuncias del INE, dirigido a los responsables de las cuentas, a la red social dueña de la plataforma y al partido recurrente.

         El beneficio para el partido recurrente se actualizó desde el cinco de junio en que comenzó la difusión de las publicaciones.

         Aun cuando el recurrente desconociera el origen de la contratación, sí conocía los efectos de los mensajes y el beneficio, por lo que debía deslindarse conforme con lo establecido en el Reglamento de Fiscalización.

         De la consulta de la plataforma de Instagram, la responsable concluyó que el recurrente estaba en posibilidad de conocer la existencia de las publicaciones, dado que en todas fue arrobado (@partidoverdemx), de ahí que estuvo en posibilidad de reportar las publicaciones.

Valoración de las pruebas en conjunto

         De la concatenación de los elementos probatorios, la responsable llegó a diversas conclusiones.

o       Las publicaciones realizadas por las personas comúnmente conocidas como influencers cuentan con características que muestran una sistematicidad en su emisión, por lo que no pueden ser consideradas espontáneas.

o       El partido a través de sus miembros fue quien se encargó de reclutar influencers. Incluso, algunos ya habían trabajado en un podcast emitido este año, tal como se supo a través de dos de ellos y del proveedor del servicio de producción del ese contenido digital.

o       Una ejecutiva dedicada al marketing de influencers refirió a principios de 2021 que tuvo acercamiento con un partido político, por lo que estima que pueden utilizar influencers como estrategia publicitaria.

o       Dos personas declararon que fueron reclutadas y que se les ofreció un pago a cambio de realizar la mención del PVEM, para lo cual incluso recibieron indicaciones relativas a la hora en que se tenía que postear la historia.

o       Al analizar el caso concreto se desprende que cumple con las características básicas para que una campaña de marketing con influencers sea exitosa.

         En conclusión, la responsable determinó que existen elementos que configuran una conducta infractora de lo establecido en los artículos 79, numeral 1, inciso b) fracción I de la Ley de Partidos y 127 del Reglamento de Fiscalización por lo que declaró fundado el procedimiento.

En ese sentido es infundada la afirmación del recurrente en cuanto a que la responsable hubiera faltado al principio de contradicción respecto de las pruebas recabadas, en específico, en cuanto a las respuestas a los requerimientos formulados a diversas personas físicas responsables de las publicaciones materia de la denuncia.

En los procedimientos sancionadores en materia de fiscalización, se reconoce la facultad investigadora de la Unidad de Fiscalización para allegarse de los elementos de convicción que estime pertinentes para integrar y sustanciar el expediente, donde incluso puede solicitar información para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 15 a 21 y 36 del Reglamento de Procedimientos Sancionadores en Materia de Fiscalización.

Inclusive, en esta clase de procedimientos los sujetos denunciados pueden ofrecer y admitir, distintos tipos de pruebas, no sólo documentales públicas y privadas, sino también, técnicas, periciales, de inspección ocular, testimoniales y confesionales, así como pruebas supervenientes.

De manera que, el procedimiento sancionador en materia de fiscalización tiene como propósito el esclarecimiento de los hechos denunciados; dicho de otro modo, la búsqueda de la verdad, a fin de estar en posibilidad de determinar la existencia o inexistencia de una infracción y, en su caso, la imputación de responsabilidad, así como la imposición de una sanción, con independencia de que, su finalidad también sea la de esclarecer el origen, monto y aplicación de los recursos de los partidos políticos.[21]

Así, en tales procedimientos sancionadores, la autoridad nacional electoral tiene la responsabilidad de investigar si los hechos denunciados constituyen o no alguna infracción a la normatividad en materia de origen, destino y aplicación de los recursos de los sujetos obligados, garantizando la legítima defensa del inculpado mediante la presentación de las pruebas que a su derecho convengan.

El recurrente afirma que, con motivo de la pandemia actual, la responsable omitió darle vista con las pruebas recabadas, en específico con los diversos desahogos a requerimientos de información formulados por la responsable.

No obstante, de la revisión de autos no se advierte que la responsable hubiera dejado de cumplir con alguna etapa en perjuicio del derecho de defensa del denunciado.

En este punto cabe señalar que el principio del debido proceso legal también rige en los procedimientos administrativos sancionadores, lo que implica la posibilidad de que el sujeto involucrado en la indagatoria correspondiente, sea llamado al procedimiento respectivo en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento que le garanticen una adecuada y oportuna defensa, en lo relativo a tener pleno conocimiento del inicio del procedimiento y sus consecuencias; la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que sustente su defensa; la oportunidad de alegar; y el dictado de una resolución que resuelva las cuestiones debatidas.

Por su parte, el principio de contradicción de la prueba, inherente al derecho de defensa, permite a las partes involucradas contradecir las pruebas de cargo, de forma que, cumple con el postulado de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio.

Así, tal principio es una exigencia ineludible vinculada al derecho de contar con un proceso que respete todas las garantías, cuya observancia es un deber de los órganos judiciales. De forma que, en el procedimiento probatorio se debe tener necesariamente un debate contradictorio, de tal manera que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcanzase a partir del contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

Por lo que hace al procedimiento objeto de la sentencia controvertida, el artículo 35, párrafo 2, y 41, párrafo 1, inciso l) del Reglamento de Procedimientos Sancionadores en Materia de Fiscalización, dispone que concluida la investigación se debe notificar a las partes involucradas para que, en el plazo de setenta y dos horas, manifiesten los alegatos que consideren pertinentes; asimismo, el diverso numeral 36 Bis, establece que las partes que formen parte de la relación jurídico-procesal en los procedimientos oficiosos y de queja en materia de fiscalización, pueden tener acceso al expediente.

En el caso, el recurrente no refiere haber tenido algún impedimento para acceder a las constancias de autos, aunado a que las documentales privadas en sí mismas no le deparaban perjuicio, sino que las consideraciones que llevaron a la responsable a concluir fundado el procedimiento sancionador atendieron a los demás elementos de prueba que aportaron indicios suficientes para desvirtuar el dicho de las personas requeridas.

Por otra parte, como se advierte de las síntesis del análisis probatorio desplegado por la responsable, no existe la incongruencia que alega el recurrente en cuanto a la valoración de las respuestas a los requerimientos notificados a los responsables de las publicaciones materia del procedimiento de queja, dado que en ningún momento la responsable desechó dichas pruebas, sino que llevó a cabo el análisis del alcance probatorio de las manifestaciones contenidas en esas documentales privadas.

Tampoco llevó a cabo una valoración estadística, como refiere la responsable, sino que expuso de manera gráfica el contenido de las cuarenta y una respuestas que recibió, a partir de lo cual valoró en su conjunto las mismas sobre su alcance probatorio, en un análisis integral de los indicios con que se cuenta en el expediente.

De lo anterior se desprende que, en el caso a estudio, contrario a lo señalado por el recurrente, la responsable sí fundó y motivó debidamente la resolución controvertida, pues para la acreditación de los hechos adminiculó las pruebas recabadas de las diversas diligencias de requerimientos y documentales públicas generadas por la autoridad en ejercicio de sus funciones de investigación.

Ello pues respecto a la valoración de las pruebas, esta Sala Superior ha sostenido que la prueba indiciaria se desarrolla mediante el enlace de los hechos (verdad conocida) para extraer como producto la demostración de la hipótesis (verdad buscada), haciendo uso del método inductivo.

De esa forma, se constata que esta conclusión es única, o bien, que de existir hipótesis alternativas se eliminen por ser inverosímiles o por carecer de respaldo probatorio, es decir, cerciorándose de que no existan indicios de fuerza probatoria tal que, si bien no la destruyen totalmente, sí la debilitan a tal grado que impide su operatividad.

Por ello, de acuerdo con lo expuesto, se considera que la responsable llevó a cabo la valoración de los diversos elementos probatorios en los términos de la normatividad aplicable, en específico el artículo 21 del Reglamento de Procedimientos Sancionadores en Materia de Fiscalización, en el que se definen cuales elementos probatorios gozan del carácter de prueba plena y cuales constituyen indicios cuyo valor depende de la vinculación que guarden con otras probanzas.

En otro orden de ideas, el recurrente parte de la premisa incorrecta de considerar que las personas requeridas tienen el carácter de denunciados en el procedimiento sancionador en materia de fiscalización materia de impugnación en la presente resolución.

Como se advierte de autos, y como la propia responsable precisa en la resolución impugnada, el fondo del procedimiento sancionador se constriñe en determinar si el partido recurrente omitió reportar la totalidad de los ingresos y gastos que beneficiaron su campaña, así como verificar que los recursos recibidos provengan de fuentes permitidas por la normatividad electoral y se hayan ajustado a los requisitos y límites establecidos para tal efecto; lo anterior, derivado de la difusión de mensajes de apoyo y del contenido de las propuestas de campaña realizado por personas físicas denominadas comúnmente como influencers a través de la red social Instagram,

En este sentido, ninguna de las personas requeridas tiene el carácter de denunciados en el procedimiento sancionador en materia de fiscalización, sino que su participación en el procedimiento atendió al ejercicio de las facultades de investigación con que cuenta la responsable para acercarse a la verdad de los hechos, por lo que formuló un requerimiento de información relacionado con las publicaciones denunciadas.

Además, contrario a lo que afirma el recurrente, en el caso no se está ante una prueba testimonial o confesional,[22] sino de documentales privadas derivadas del requerimiento de información formulado por la responsable, por lo que no le son aplicables las tesis en materia de prueba confesional y testimonial que aduce en su demanda.

Asimismo, se estima ajustada a derecho la ponderación que efectuó la responsable respecto de dichas documentales privadas, pues no las valoró de manera aislada, sino que de la resolución impugnada se aprecia que concatenó los diversos elementos que le generaron certeza sobre los hechos y la realización de las conductas infractoras.

Dichos elementos consisten en el indicio de la existencia de un guion que se entregó a los responsables de las publicaciones, y la correspondencia de estas con ese documento (consideraciones que omite controvertir la recurrente), así como las pruebas a partir de las cuales se advierte que existió un mecanismo de reclutamiento y los indicios de flujo de recursos.

Es de destacar que el recurrente en modo alguno controvierte las afirmaciones de la responsable sobre el contenido de las respuestas a los requerimientos de información, sino que sus motivos de agravio se dirigen a sostener una supuesta incongruencia derivada de que aquella considerara que las respuestas carecen de espontaneidad dado que cuentan con un importante grado de identidad entre ellas.

Ahora bien, los cuestionamientos formulados a los responsables de las publicaciones fueron los siguientes:

         ¿Reconoce como propia la cuenta de Instagram?

         La cuenta de la red social Instagram es administrada por usted o personal a su cargo.

         Dicha publicación obedeció a alguna solicitud o contratación por parte de alguna agencia publicitaria, persona física o moral, partido político o ente gubernamental, precisando el nombre y datos de localización.

         Confirme y/o rectifique, el haber recibido una remuneración por parte del PVEM, funcionario partidista, público, agencia de publicidad o tercero por la emisión del mensaje en comento.

         Aclare si es militante o simpatizante de algún partido político, en específico del PVEM.

En este sentido, tampoco asiste razón al recurrente al asegurar que la similitud entre las respuestas sea provocada por el cuestionario formulado por la responsable, ello ya que los elementos en los que encontró la inusual identidad de respuestas se refieren específicamente a los motivos que llevaron a la publicación denunciada.

Se advierte que es una pregunta libre, respecto de la cual las personas físicas requeridas estaban en posibilidad de exponer las motivaciones que hubieran tenido para realizar las publicaciones denunciadas, por lo que no se trata de una pregunta cerrada en la que podría ser previsible que las respuestas se encuentren previamente limitadas.

Por ello, no se trata de una valoración de la forma sobre el contenido de las respuestas a los requerimientos, sino que es la valoración del propio contenido en conjunto con otros indicios los que llevan a la convicción de la autoridad responsable sobre los hechos materia de investigación.

De ahí que las conclusiones sobre una falta de espontaneidad en las respuestas (por la identidad de argumentos en las mismas) corresponden a la valoración de las manifestaciones y su alcance probatorio, quedando derrotadas las afirmaciones contenidas en dichas documentales privadas a partir de los indicios con los que cuenta la responsable y que no se encuentran frontalmente controvertidos en la presente instancia.

Por otra parte, la recurrente parte de la premisa incorrecta que la responsable sostiene que todos los no militantes o afiliados no pueden participar en la vida democrática, ya que de la resolución controvertida se advierte que ese no es el sentido que da la responsable.

Al valorar las respuestas dadas por las personas físicas requeridas, la responsable destacó que ninguno de ellos reconoce ser militante o simpatizante del recurrente, pero por otra parte afirman haber realizado la publicación por coincidir o simpatizar con las propuestas del partido denunciado.

En igual sentido, al momento de analizar si es admisible considerar que se trata de un ejercicio de libertad de expresión, la responsable refirió que, dado que los responsables de las publicaciones denunciadas no se identifican como militantes o simpatizantes del partido recurrente, resulta poco verosímil que en condiciones similares de tiempo y modo realicen en la misma red social manifestaciones a factor de un partido político de forma coordinada.

Es decir, en modo alguno la responsable hace alguna valoración sobre un estatus diferenciado de ejercicio de libertad de expresión entre la ciudadanía que milita o simpatiza con algún partido político respecto de quienes no lo hagan; sino que hace una valoración sobre la fuerza probatoria de las documentales en el caso específico a partir de aspectos de su congruencia interna.

Respecto de la valoración del video atribuido a Fernanda Moreno, no le asiste razón al recurrente al afirmar que la responsable tuvo por plenamente acreditado su dicho a partir de una valoración aislada.

De la resolución controvertida es posible concluir que se dio valor probatorio pleno al acta que se levantó para corroborar la existencia y contenido del video, no así que se encuentre plenamente acreditado el dicho de la ciudadana en cuestión. Las manifestaciones se valoraron como indicios que, en conjunto con las declaraciones de otros dos responsables de las publicaciones en Instagram, así como el registro de flujo de recursos, llevaron a la convicción de que existía una participación del partido denunciado en la organización del mecanismo denunciado.

Por ello son ineficaces las manifestaciones por las que pretende justificar la recurrente que las declaraciones de Fernanda Moreno atiendan a factores de presión social, ello ya que se trata de afirmaciones genéricas carentes de elementos probatorios, aunado a que la responsable les reconoció, en lo individual, el carácter de indicio, que se vio robustecido por los demás elementos probatorios.

En igual sentido no le asiste razón al recurrente respecto de los agravios por los que afirma que es indebido el valor que dio la responsable a las manifestaciones atribuidas a Nabile Guerra Flores y Mauricio López Velasco. Lo anterior ya que omite considerar que la responsable realizó la valoración en conjunto con todos los elementos probatorios analizados en la resolución impugnada, sin que en lo individual tuviera por acreditados los hechos exclusivamente en una de las pruebas.

Además, se reitera que la responsable omite controvertir la totalidad de las valoraciones probatorias realizadas por la responsable, como fue la existencia de un guion y la correspondencia de este con el contenido de las publicaciones denunciadas.

3. Arbitrariedad en el cálculo del valor respecto de monto involucrado

3.1. Tesis de la decisión

Por lo que hace al agravio relacionado con la forma en que la autoridad responsable determinó el monto involucrado, el mismo resulta inoperante, ello en atención a que se sustenta en razonamientos genéricos que no combaten directamente las consideraciones de la autoridad y se sustentan en premisas equivocadas en relación con la aplicación del Reglamento de Fiscalización.

3.2. Justificación

Como se señaló líneas anteriores, el actor afirma que el INE no determinó de manera clara cómo es que arribó al monto de $10,000.00 USD (diez mil dólares) por mención en la red social Instagram.

Con objeto de sustentar su dicho, el actor refiere que esta Sala Superior advirtió que es importante que el Reglamento de Fiscalización incorpore la figura de valuación de las operaciones con el objeto de garantizar el principio de equidad al determinar el valor de los gastos no reportados, subvaluados y sobrevaluados.

En ese contexto, aduce (tal y como lo establece la resolución impugnada) que el artículo 27 de dicho ordenamiento dispone que la autoridad responsable, al determinar gastos no reportados, debe fijar su valor identificando el tipo de bien o servicio recibido y sus condiciones de uso y beneficio (esto atendiendo a la disposición geográfica y el tiempo) debiéndose considerar el tipo de periodo en que se realizó el gasto (ordinario o electoral). Asimismo, la autoridad debe reunir, analizar y evaluar la información relevante relacionada con el bien o servicio valuado.

Para efectos del citado ejercicio, la autoridad puede utilizar información que se obtenga de los proveedores autorizados en el Registro Nacional de Proveedores; cotizaciones con otros proveedores; así como información otorgada por las cámaras o asociaciones del ramo.

Por último, el procedimiento para la determinación del valor respectivo será el de “valor razonable”.

Ahora bien, el actor destaca que (una vez obtenida la información relatada en párrafos previos) se debe elaborar una “matriz de precios” con información homogénea y comparable y, en caso de existir gastos no reportados, se valuarán conforme al “valor más alto” previsto en esa matriz.

De ello, concluye (al igual que lo hizo el INE en la resolución combatida) que “el valor más alto”, a partir de una interpretación sistemática y funcional de las disposiciones del Reglamento de Fiscalización, debe entenderse como “el valor razonable” derivado de un procedimiento con parámetros objetivos; lo anterior a partir de una interpretación sistemática y funcional de las disposiciones del Reglamento de Fiscalización.

Establecido lo anterior, manifiesta que la autoridad responsable no realizó de manera adecuada el procedimiento para la obtención del valor razonable antes descrito.

Sostiene su conclusión en el hecho de que, en realidad, se desconoce el costo de un “influencer” y que la autoridad responsable no lo señala en la resolución. Considera también que se podría asumir como principal factor el número de seguidores, sin embargo, no existe un “valor real” que se pueda determinar, pues hay quienes realizan la mención de algún producto o servicio solo porque les gustó; otros reciben, a cambio, alguna dotación del producto que promueven; o hay quienes sí reciben una remuneración económica, la que puede ser mínima o por cifras considerables atendiendo a una campaña publicitaria de varios días.

Por tales razones, afirma que en el presente asunto no existe una determinación válida para poder arribar a la cantidad de $10,000.00 USD (diez mil dólares) por una sola mención de unos segundos y durante un lapso menor a 24 horas, cantidad que, sin ser especialista en el tema (afirmación del actor), no sería redituable pues no existe forma de medir o cuantificar el beneficio.

Respecto de tal conclusión, refiere que los teóricos del marketing digital señalan que para saber si una campaña publicitaria en redes sociales es exitosa, se deben valorar distintos tópicos, que para un partido político no es posible medir, por lo que no sería redituable pues el engagement (compromiso) de las publicaciones fue negativo, al existir una crítica fuerte al PVEM, convirtiéndose en votos perdidos.

Dadas esas consideraciones, insiste en que lo trascendente del agravio es señalar que no existe un verdadero estudio de la responsable para arribar al monto involucrado.

Respecto a la identificación del tipo de bien, ¿pregunta cómo se puede determinar el uso de las menciones? y sobre todo su beneficio, que considera imposible de cuantificar.

En cuanto a las condiciones de uso, se pregunta ¿cómo se sabe o establecen las condiciones de uso?, manifestando al respecto que en el presente caso se habla de menciones en una red social, difundida por internet con alcance global, considerando que la base de seguidores, al ser mundial, no sería relevante para los fines que se le imputan.

Por lo que hace a la información relevante relacionada con el bien o servicio, manifiesta que no se ha analizado ni evaluado por la autoridad responsable y que por tanto desconoce cómo arribó a sus consideraciones.

Señala que, respecto del origen de la información, no sabe si existen proveedores de ese tipo de servicios autorizados en el Registro Nacional y las cotizaciones que pudieron haber ofrecido otros proveedores o si provienen de otro país, ya que el hecho de que hayan tasado en dólares los servicios da pie a pensar que pueden ser extranjeros.

En relación con la determinación del “valor razonable” señala que no se hizo de manera correcta al no haber agotado los pasos previos.

Por otro lado, destaca que la Sala Regional Especializada, Especializada sancionó por montos menores en los asuntos SRE-PSC-0134/2021 y SRE-PSC-0136/2021, que versan sobre difusión de propaganda en veda electoral mediante figuras de relevancia en redes sociales y medios de comunicación tradicional, sancionó por montos menores.

Por último, argumenta que existen elementos indiciarios relacionados con las cantidades de $10,000.00 (diez mil pesos 00/100 MN) y $30,000.00 (treinta mil pesos 00/100 MN) detectados por la autoridad sin que esta valorara esa circunstancia, lo que hubiera implicado un monto mucho menor.

Al respecto, esta Sala Superior considera que los razonamientos del recurrente son ineficaces toda vez que son afirmaciones o cuestionamientos genéricos que no se encuentran dirigidos a combatir directamente los motivos expuestos por la autoridad para fijar el monto involucrado en los términos en que lo hizo.

Cabe mencionar que este órgano jurisdiccional ha sostenido una clara línea jurisprudencial en torno a la necesidad de que los agravios expuestos por los actores en un medio de impugnación confronten todas y cada una de las consideraciones esenciales que llevaron a asumir las decisiones en el acto o resolución que combaten.

Así, si bien para el estudio de los agravios es suficiente con que se exprese claramente la causa de pedir, ello no implica que los inconformes deban limitarse a realizar afirmaciones genéricas o sustentar sus conclusiones en meros cuestionamientos.

En este punto, resulta orientadora la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro y texto:

“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. AUN CUANDO PARA LA PROCEDENCIA DE SU ESTUDIO BASTA CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR, ELLO NO IMPLICA QUE LOS QUEJOSOS O RECURRENTES SE LIMITEN A REALIZAR MERAS AFIRMACIONES SIN FUNDAMENTO. El hecho de que el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación haya establecido en su jurisprudencia que para que proceda el estudio de los conceptos de violación o de los agravios, basta con que en ellos se exprese la causa de pedir, obedece a la necesidad de precisar que aquéllos no necesariamente deben plantearse a manera de silogismo jurídico, o bien, bajo cierta redacción sacramental, pero ello de manera alguna implica que los quejosos o recurrentes se limiten a realizar meras afirmaciones sin sustento o fundamento, pues es obvio que a ellos corresponde (salvo en los supuestos legales de suplencia de la queja) exponer razonadamente el por qué estiman inconstitucionales o ilegales los actos que reclaman o recurren. Lo anterior se corrobora con el criterio sustentado por este Alto Tribunal en el sentido de que resultan inoperantes aquellos argumentos que no atacan los fundamentos del acto o resolución que con ellos pretende combatirse”.

En el caso, el actor sustenta medularmente su agravio en el hecho de que la autoridad responsable no demuestra haber seguido el procedimiento de valuación que se desprende del Reglamento de Fiscalización.

Sin embargo, lo anterior lo desarrolla mediante una referencia a lo que a su entender configuran los elementos del procedimiento referido (en términos meramente interpretativos); aunado a realizar manifestaciones sobre lo que considera implica la determinación de un beneficio generado por las menciones en redes sociales (concluyendo que a un partido político la estrategia de marketing referida no le para beneficios y que, en el caso concreto, implicó un perjuicio en cuanto a la obtención de votos).

De igual manera hace referencias a la imposibilidad de determinar cuánto vale una mención de las personas denominadas como “influencers”; cuestionamientos sobre cómo se puede identificar o determinar un bien o servicio  como el que nos ocupa (ello en términos de lo dispuesto en el Reglamento citado); además de cuál es el ámbito geográfico aplicable cuando se trata de “influencers” cuyos seguidores se encuentran en distintas localidades; cuáles son los proveedores registrados en el Registro Nacional de Proveedores y los cuestionamientos sobre la nacionalidad de aquellos que fueron contactados por la responsable para solicitar cotizaciones.

Con base en lo anterior, concluye que el procedimiento no fue seguido en los términos normativos aplicables por lo que no existe un valor razonable.

No obstante, a consideración de esta Sala Superior, el actor omite confrontar los razonamientos que la autoridad responsable expuso a fojas 214 a 219 y que medularmente son los siguientes:

      Con base en lo dispuesto por el artículo 27 del Reglamento de fiscalización, se requirió a treinta proveedores autorizados en el Registro Nacional, con el fin de obtener el costo aproximado de una mención en Instagram realizada por “influencers” y/o figuras públicas.

      Los citados proveedores se encontraban registrados por haber proporcionado el servicio de marketing digital.

      En respuesta a la pregunta realizada acerca del costo aproximado que tienen las menciones realizadas en Instagram por “influencers” y figuras públicas con un número de seguidores que va de los once mil setecientos cinco (11,705) a los trece millones setecientos noventa y cinco mil quinientos treinta y ocho (13’795,538), los proveedores que dieron respuesta señalaron:

Proveedor 1: “El costo aproximado de cada mención depende principalmente de dos factores, el primero de ellos es el número de followers (seguidores) del influencer y el segundo factor determinante es el producto o servicio a ofertar, por lo que, en atención al primer factor, el costo aproximado de una mención por un microinfluencer oscila entre los 100 y 500 USD y en el caso de los influencers top, el costo es superior a los 10,000 USD”.

Proveedores 2 y 3: “La forma en que gana o cobra una agencia/empresa que hace la coordinación de una campaña de influencers a nivel general en la industria es por comisión del valor total de la campaña, en promedio es un 15%. Por ejemplo, si la campaña es de $100,000.00 la agencia/empresa que coordina dicha campaña cobra $15,000.00.

Como referencia, mi representada tiene su talento/influencers en donde una publicación de Instagram, por una cuenta de 10,000 seguidores el monto a cobrar es por 4,000.00 y el máximo que es un talento que cuenta con $3.5 millones de seguidores se cobra $140,000.00.”

En el caso del influencer con más seguidores con el que cuenta mi representada es de 3.5 millones de seguidores en Instagram, por lo que la historia en esa red social tiene un costo de $50,000.00”

      De manera paralela, investigó diversas páginas de internet acerca de agencias publicitarias que entre sus servicios ofrecían marketing de influencers, sin que se hubiera obtenido respuesta de las agencias requeridas.

      La autoridad afirmó que, de la información recabada, se tenía conocimiento que la determinación del costo de una publicación no es fija, al depender principalmente de dos variantes: número de followers (seguidores) y clase del bien o servicio a ofertar.

      También señaló que las cantidades proporcionadas por los proveedores eran estimadas, pues ninguna de ellas toma en cuenta el tipo de bien o servicio ofertado.

      Asimismo, solo un proveedor mencionó el costo que tendría publicar una historia a más de 13 millones de seguidores, por lo que la autoridad consideró que era la cotización que guardaba mayor relación con el caso concreto, máxime que la propaganda electoral no es un servicio que generalmente se publicite y, al tomar en cuenta las características tan peculiares de la campaña, como lo es que todos los mensajes se publicaran a determinada hora, se generara una estrategia que pretendía tener un toque orgánico e incluso las consecuencias sociales y jurídicas que podían generarse en caso de que se descubriera que se trataba de una campaña política, concluyó que dichos elementos tuvieron que tomarse en consideración al momento de cotizar el servicio.

      De todo lo anterior, la autoridad responsable concluyó que el valor más alto de los obtenidos fue el de $10,000.00 USD (diez mil dólares), valor que convirtió a moneda nacional con base en la referencia de “compra” de dólares del 5 de junio de 2021 y que aplicó a las 104 personas que emitieron los mensajes.

Es por ello que se estime que frente a tales consideraciones, el ahora actor realiza afirmaciones genéricas o subjetivas y cuestionamientos que no las combaten de forma directa, sin evidenciar, por ejemplo, que la búsqueda de proveedores no era procedente; que los proveedores requeridos por la autoridad no eran los idóneos o no podían ser requeridos en atención a la normatividad atinente; que las preguntas realizadas por la autoridad responsable fueran incorrectas; que los parámetros señalados para efectos de describir el servicio fueran improcedentes; que no era correcta la operación realizada por el número de personas involucradas o que los montos señalados por los proveedores fueran inaplicables o no pudieran ser tomados en cuenta como elementos para formar una matriz.

Así, las manifestaciones genéricas señaladas por el actor resultan inconducentes pues se limita a afirmar que la autoridad no siguió el procedimiento reglamentario para determinar el valor de un gasto no reportado y, en ese contexto, no asignó uno que pudiera entenderse como “valor razonable”, sin exponer el por qué los actos de la autoridad no eran adecuados para cumplir con dicho procedimiento (no obstante que la autoridad motiva su actuar en la misma disposición que alega incumplida el actor).

Ahora bien, esta Sala Superior no omite considerar que el actor manifiesta que existían elementos indiciarios en cuanto a que el valor de un mensaje oscilaba entre los $10,000.00 (diez mil pesos 00/100 MN) y los $30,000.00 (treinta mil pesos 00/100 MN), sin embargo, no señala cómo dicho valor debía ser tomado en cuenta como parte del procedimiento que alude incumplido, ello porque al no desvirtuar las cotizaciones hechas por los proveedores requeridos, dichos valores, en todo caso, debían tenerse como cantidades comparables, lo que no superaría el argumento de la autoridad responsable en el sentido de que el valor más alto fue el que aplicó (dentro del parámetro de valores con los que contaba).

Asimismo, resulta inoperante la mención de las cantidades que la Sala Regional Especializada de este Tribunal impuso en diversos precedentes que el actor considera aplicables dada la similitud de las conductas sancionadas. Lo anterior, toda vez que las sanciones impuestas en los precedentes que cita corresponden a contextos normativos diversos que no se relacionan con el reporte de gastos omitido y las circunstancias fácticas que rodean a la omisión.

4. Incorrecto análisis respecto de los elementos configurativos de la reincidencia

4.1. Tesis de la decisión

Este órgano jurisdiccional estima que el agravio planteado por el recurrente respecto de la indebida determinación de la reincidencia como agravante de la sanción que le fue impuesta es ineficaz. En efecto, lo relevante como elemento para la fijación de una sanción, en este caso, es la repetición o reiteración por parte del partido recurrente de una conducta infractora que constituye la base de distintos supuestos jurídicos (cuya finalidad es proteger los mismos bienes jurídicos), conducta desplegada a través de mecanismos similares de ejecución a la que configuró una infracción que ese partido político ya había cometido con anterioridad (en el año dos mil quince) y por la que fue sancionado en su oportunidad, en razón de las siguientes consideraciones.

4.2. Justificación

Ello es así, porque la infracción que se tuvo por acreditada en la resolución que ahora se combate y la que fue materia de sanción por parte de la Sala Regional Especializada en el año dos mil quince[23] (que sirvió como parámetro para que la autoridad responsable aseverara la comisión de una conducta reincidente), son formalmente distintas pero comparten como elemento objetivo la misma conducta desplegada, con independencia de que derivan de procedimientos administrativos sancionadores de diversa naturaleza, pues lo que importa es que la infracción cometida impacte respecto a identidad de bienes jurídicos tutelados, lo que en el caso acontece.

Esto es, se trataron de infracciones declaradas por dos autoridades diversas, que tienen por objetivo, en última instancia, impedir la vulneración a bienes jurídicos constitucionales que, necesariamente, se deriva de la conducta normada.

Así, la omisión de reportar un gasto realizado por un partido político, en la lógica del debido cumplimiento a los principios de equidad, certeza, transparencia, rendición de cuentas y máxima publicidad que rigen en materia de fiscalización (resolución impugnada);[24] y la violación al período de veda en un proceso electoral desde un punto de vista sancionatorio, que busca proteger las condiciones suficientes para que la ciudadanía procese la información recibida durante las campañas electorales y reflexionen el sentido de su voto, esto es, que no se vicie indebidamente la voluntad del electorado (procedimiento resuelto por la referida Sala en dos mil quince)[25], comparten, en el caso, un elemento común en la conducta desplegada y, en esa tesitura, dicha conducta es antijurídica en ambos aspectos.

En este contexto, esta Sala Superior considera que, en principio, no se configuran los extremos normativos contenidos en la jurisprudencia 41/2010, de rubro: “REINCIDENCIA. ELEMENTOS MÍNIMOS QUE DEBEN CONSIDERARSE PARA SU ACTUALIZACIÓN”[26].

Lo anterior, ya que lo que se resolvió por la Sala Regional Especializada en dos mil quince, fue un procedimiento especial sancionador en el que se determinó una responsabilidad indirecta (culpa in vigilando) del PVEM por la vulneración al período de veda de un proceso electoral (sin que se hubiera deslindado de manera oportuna de los mensaje difundidos en redes sociales a su favor); y no así, uno en materia de fiscalización que tuviera como propósito determinar los ingresos y gastos omitidos por ese partido político en cumplimiento a las reglas que la rigen, derivado de una estrategia comunicativa que promovió sus propuestas partidistas, como acontece en el caso que fue resuelto por el Consejo General del INE.

Empero, la inoperancia del citado agravio radica en el hecho de que el partido recurrente no logra controvertir las razones que la autoridad responsable explicitó para incrementar la sanción impuesta, a partir de la premisa de que se trata de dos conductas antijurídicas cometidas por el mismo sujeto infractor, con elementos comunes tales como el medio comisivo y la temporalidad de su ejecución, por lo que poseen una naturaleza semejante concerniente a la vulneración al principio constitucional de equidad en la contienda en el período de veda de dos procesos electorales federales concurrentes con elecciones locales (2014-2015 y 2020-2021).

Esto es, en el caso resulta determinante que la conducta sancionada en la resolución impugnada, es una reiteración de una desplegada previamente y que configuró infracción legal y constitucional anterior, cometida al amparo del mismo medio comisivo (como lo es la difusión de mensajes propagandísticos en redes sociales), circunstancia fáctica que válidamente puede considerarse para graduar la gravedad de la nueva falta cometida y para la individualización de la sanción correspondiente, ya que ese actuar apartado de la legalidad, denota la reiteración de una conducta antijurídica que se traduce en una vulneración sistemática a la normativa electoral y al principio constitucional de equidad en la contienda.

En esos términos, este órgano jurisdiccional estima adecuado que dicha repetición de un ilícito administrativo electoral con tales características y entidad, pueda ser considerado por su similitud, como un elemento que particularmente haya sido destacado por la autoridad responsable para la fijación de la sanción que ahora se controvierte.

En el caso, se advierte que la autoridad responsable en el apartado correspondiente de la resolución impugnada precisó que se configuraba una reiteración o repetición de conductas ilícitas, tomando en cuenta una serie de elementos comunes de las infracciones cometidas por el partido recurrente, tales como:

         Las infracciones cometidas en ambos asuntos fueron de naturaleza sustantiva.

         Las conductas desplegadas en ambos casos consistieron en una estrategia sistematizada de difusión de propaganda electoral en redes sociales durante el período de veda de dos procesos electorales federales concurrentes.

         Tales conductas denotan un comportamiento paralelo del partido recurrente a través de las cuales se vulneró la normativa electoral.

         Se actualiza una reiteración de conductas atípicas respecto de las cuales se vulneraron principios o bienes jurídicos similares, como los de legalidad, certeza en la rendición de cuentas y equidad en la contienda.

         La repetición de tales conductas revela la displicencia del partido recurrente de ajustarse a lo dispuesto por el artículo 25, párrafo 1 de la Ley de Partidos, relativo a que conduzcan sus actividades dentro de los cauces legales.

         El PVEM fue declarado responsable de realizar una estrategia de promoción a través de personas famosas durante el periodo de veda del proceso electoral federal 2014-2015, por la que fue sancionado por sentencia de la Sala Especializada y confirmada por esta Sala Superior.

         En ambos casos, las conductas desplegadas carecieron de espontaneidad, además de que se realizaron en el período de veda electoral de un proceso electoral.

         En las dos ocasiones, se desplegaron mensajes de apoyo a favor de las propuestas de campaña del partido recurrente por parte de personas famosas o influencers.

A partir de esos parámetros, se advierte que se satisfacen los elementos mínimos para poder considerar que se está en presencia de conductas sistemáticas infractoras de la normativa constitucional, dirigidas a vulnerar la normativa electoral y los principios constitucionales por parte del partido recurrente.

Si bien como ya se señaló, los procedimientos de los que derivaron ambas resoluciones (la impugnada y la de la Sala Especializada), son de naturaleza formal distinta, lo cierto es que, en el caso, ello resulta irrelevante ya que tomando en cuenta los elementos de similitud (sujeto infractor, medio comisivo, temporalidad de ejecución y principio constitucional de equidad en la contienda vulnerado), fue correcta la conclusión de la autoridad responsable en el sentido de que se trataban de conductas antijurídicas en materia electoral de naturaleza análoga, pues protegen los mismos fines constitucionales.

Circunstancia que esta Sala Superior considera, en el caso, como suficiente y determinante para tener por actualizado un elemento que puede fungir como agravante de una sanción, como lo es la reiteración o repetición de un ilícito con una connotación distinta a la reincidencia, pero que busca proteger los mismos valores constitucionales.

Lo anterior, con independencia del contexto fáctico, pues ambas infracciones guardan similitudes de la entidad suficiente, para considerar que se presenta una conducta ilícita reiterativa, a partir del solo hecho de desplegarse el mismo mecanismo o estrategia publicitaria en redes sociales por conducto de personas famosas o influencers, en una etapa del proceso electoral en la que se protege con mayor intensidad el principio de equidad en la contienda.

En tal sentido, si bien se trató de infracciones determinadas por dos autoridades diversas, ambas protegen los mismos bienes jurídicos (principios que rigen a la materia electoral), cuya finalidad última radica en evitar que los actores políticos quebranten la normativa electoral y con ello generar condiciones inequitativas en los procesos electorales (fin preventivo) como un sistema democrático del poder público, o en su caso, remediar la situación jurídica ilícita (fin disuasorio).

Razonar en esos términos permite que la autoridad responsable justificadamente persiga uno de los objetivos de la facultad punitiva del Estado, como lo es, la ejemplaridad de la sanción como elemento disuasivo respecto del resto de los sujetos obligados por la normativa electoral.

De esa forma, se concluye que el agravio señalado es ineficaz, pues al margen de que no se actualice la misma infracción, (elemento que de ordinario configura la reincidencia), lo cierto es que, en un buen entendimiento de la óptica de sistematicidad utilizada por la autoridad responsable para justipreciar el monto de la sanción controvertida, es conforme al principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas, previsto en el artículo 22 de la Constitución general, aplicable (mutatis mutandis o en lo que corresponda) a los procedimientos sancionadores en materia administrativa.[27]

5. No acreditación del beneficio obtenido

5.1. Tesis de la decisión

Los agravios planteados por el partido recurrente son infundados, porque la responsable acreditó que este obtuvo un beneficio indebido derivado de la falta en materia de fiscalización consistente en una campaña publicitaria en redes sociales organizada y planeada (cuyos gastos no fueron reportados) que le posicionó a nivel nacional, durante el pasado período de veda de los procesos electorales federal y locales concurrentes.

5.2. Justificación

El partido recurrente refiere que el pronunciamiento de obtención de un beneficio indebido derivado de la conducta atribuida es un hecho falso y distante de realidad, ya que contrario a lo sostenido por la responsable, las menciones realizadas por los influencers en la red social Instagram le perjudicaron en la votación, porque la mayoría de los ciudadanos lo tomaron como algo negativo.

Así, argumenta que se le pretende sancionar por un supuesto beneficio, cuando ello sería la obtención de más votos y, en el acto que combate no se hace un estudio al respecto, es decir, si bien se acreditaron las opiniones a favor del partido recurrente, nunca se analizó cómo dichas opiniones se transformaron en votos, es más nunca se acreditó cuántos votos ganaron de manera “indebida”, ni en qué casilla.

Reitera que en la supuesta campaña realizada en la veda electoral se habló de su partido de manera negativa lo que no ayudó a una mayor obtención de votos, así refiere que derivado de la intervención de la Comisión de Quejas, la campaña publicitaria fue retirada antes de la conclusión de la jornada electoral, sin embargo, el impacto negativo no se retiró y lo afectó de manera substancial.

Finalmente, precisa que el PVEM obtuvo una votación del 6.09%, por lo que a su parecer se acredita que contrario a lo manifestado por la autoridad responsable el partido no obtuvo un beneficio de la campaña de influencers, asegurando que sin esa campaña hubieran obtenido por lo menos dos puntos porcentuales.

En atención a lo anterior, esta Sala Superior considera que son infundados los agravios porque como se sostuvo en líneas anteriores se acreditó la falta en materia de fiscalización por parte del partido recurrente, pues incurrió en una campaña organizada y planeada cuyos gastos no fueron reportados, que le generó un beneficio consistente en el posicionamiento a nivel nacional desde el cinco de junio cuando comenzaron a difundirse los mensajes en redes sociales y hasta el día de la jornada electoral.

Por otro lado, el partido parte de la premisa incorrecta que no obtuvo una cantidad de votos considerable para estimar que dicha campaña le fue beneficiosa, ello porque pierde de vista que, en el caso, lo recurrido es una sanción administrativa en materia de fiscalización relativa a la difusión de propaganda electoral cuyo costo no fue reportado como parte de sus gastos de campaña en términos de la normativa aplicable, lo que pone de manifiesto el beneficio obtenido por parte del partido recurrente.

En efecto, el Consejo General del INE, consideró que con independencia de que la Comisión de Quejas y Denuncias emitiera medidas cautelares respecto de las publicaciones denunciadas y ordenara al partido retirarlas y suspenderlas de forma inmediata, lo cierto es que el beneficio en redes sociales para el partido político se actualizó desde el cinco de junio que comenzaron a difundirse los mensajes y se incrementó con aquellos publicados el día seis del mismo mes, así como que el comunicado publicado por el PVEM no podía ser considerado como una medida y/o acción adecuada y por el contrario se puede sostener que el retiro de la propaganda electoral en estudio bajo ninguna circunstancia nulificó el impacto de su difusión y la exposición mediática que ésta tuvo, y consecuentemente, el ejercicio propagandístico obtenido por el instituto político y los candidatos y candidatas postulados por éste.

Así el órgano responsable consideró que el partido sí conocía los efectos de los mensajes y el beneficio propagandístico que le representaban y por ende se encontraba obligado a deslindarse en los términos que establece el Reglamento de Fiscalización.

Concluyó que el partido y sus candidaturas sí obtuvieron un beneficio de la campaña publicitaria consistente en el posicionamiento a nivel nacional de propaganda electoral mediante el aprovechamiento de las calidades de las personas emisoras de los mensajes en Instagram, obteniendo así un mayor alcance de difusión de sus propuestas de campaña, sobre lo cual el partido omitió reportar los gastos por concepto de la campaña publicitaria consistentes en la difusión de mensajes de apoyo y el contenido de las propuestas de campaña.

De lo anterior se desprende que el beneficio que tomó en consideración la responsable se presenta en la lógica de las obligaciones del partido en materia de fiscalización, entendiéndose una relación directa entre el beneficio, el monto involucrado que no fue oportunamente reportado por el partido recurrente y los principios vulnerados.

De ahí que se estime que el recurrente parte de la premisa incorrecta al considerar que el beneficio debía estudiarse a la luz de los votos perdidos por la campaña negativa que derivó de la publicidad denunciada pues tal circunstancia no es un parámetro a considerar en el presente caso ya que, como lo sostuvo la responsable, incumplió con sus obligaciones en materia de fiscalización, consistentes en trasparentar y brindar certeza en la rendición de cuentas, al haberse valido de  la emisión de una campaña publicitaria (independientemente de su éxito sobre la opinión popular) simulando que ésta provenía del ejercicio del “derecho a la libre expresión”.

Por lo que dicho beneficio no derivaba del resultado en votos obtenidos por el partido recurrente, sino de la ventaja obtenida en términos de fiscalización por la adquisición de propaganda cuyos gastos no fueron reportados, poniendo en peligro en la vulneración de los principios que rigen la materia electoral.

Por lo expuesto, esta Sala Superior considera que lo procedente es confirmar la resolución combatida, así como las sanciones impuestas. Debiéndose señalar que, lo aquí resuelto, no incide de manera automática o directa en otros procedimientos sancionadores o juicios de nulidad electoral, ni representa un parámetro o determinación que necesariamente deba tomarse en cuenta para, en su caso, imponer sanciones o establecer consecuencias jurídicas.

XIII. RESUELVE

ÚNICO. Se confirma la resolución impugnada.

NOTIFÍQUESE como en derecho corresponda.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, devuélvase la documentación exhibida.

Así por unanimidad de votos, lo resolvieron las y los magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, actuando como Presidente por Ministerio de Ley, el Magistrado Felipe Alfredo Fuentes Barrera. El Secretario General de Acuerdos autoriza y da fe que la presente sentencia se firma de manera electrónica.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.