RECURSO DE APELACIÓN.

EXPEDIENTE: SUP-RAP-59/2009.

ACTOR: PARTIDO DEL TRABAJO.

AUTORIDAD RESPONSABLE: CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL.

MAGISTRADO PONENTE: PEDRO ESTEBAN PENAGOS LÓPEZ.

SECRETARIO: GABRIEL ALEJANDRO PALOMARES ACOSTA.

México, Distrito Federal, a veintidós de abril de dos mil nueve.

V I S T O S, para resolver los autos del recurso de apelación SUP-RAP-59/2009 interpuesto por el Partido del Trabajo, contra la resolución de trece de marzo de dos mil nueve, emitida por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, y

R E S U L T A N D O

PRIMERO. Antecedentes. De lo narrado por el partido actor en el recurso, así como del contenido de las constancias de autos se observa lo siguiente.

1. El Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral acordó iniciar el procedimiento especial sancionador SCG/PE/CG/009/2009, contra la empresa Televimex S.A. de C.V., concesionaria de las emisoras identificadas con las siglas XEW-TV canal 2 y XHGC-TV canal 5.

2. El trece de febrero de dos mil nueve en sesión extraordinaria del Consejo General del Instituto Federal Electoral, se aprobó la resolución CG44/2009 relacionada con el procedimiento sancionador citado.

En dicho fallo, el órgano superior de dirección del citado Instituto resolvió sobreseer en el procedimiento administrativo sancionador.

3. Inconformes con esa determinación, los partidos de la Revolución Democrática y del Trabajo interpusieron sendos recursos de apelación ante el referido Consejo General.

4. El once de marzo del presente año, la Sala Superior resolvió los recursos de apelación SUP-RAP-28/2009 y su acumulado SUP-RAP-29/2009, y revocó la resolución recurrida.

5. El trece de marzo de dos mil nueve, el Consejo General del Instituto Federal Electoral emitió resolución CG90/2009, en cumplimiento a lo ordenado por este órgano jurisdiccional en la ejecutoria descrita en el punto anterior; en este fallo, la autoridad responsable determinó declarar infundado el procedimiento especial sancionador.

Dado que en la sesión citada del Consejo General, no se aprobó el proyecto de resolución presentado por el Secretario en donde se proponía sancionar a Televimex, S. A. de C. V.; sino que en el transcurso del debate correspondiente los consejeros consensaron la forma en que debía resolverse el procedimiento administrativo de mérito, a través del oficio de diecisiete de marzo de dos mil nueve, suscrito por el Director del Secretariado del Instituto Federal Electoral (recibido en la misma fecha) se notificó al representante del Partido del Trabajo la versión final de la resolución emitida, y le fue entregada en medio electrónico.

SEGUNDO. Recurso de apelación. El veintiuno de marzo del año en curso, el Partido del Trabajo promovió recurso de apelación ante el Consejo General referido.

Mediante escrito presentado el día veinticinco siguiente, Televimex, S. A. de C. V. pretende comparecer al presente medio de impugnación en su carácter de tercera interesada.

TERCERO. Trámite. La autoridad responsable tramitó el medio de impugnación y lo remitió a esta Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con las constancias atinentes y el informe circunstanciado. En esta Sala superior se integró el expediente SUP-RAP-59/2009.

CUARTO. Turno. Por acuerdo de veintiséis de marzo de dos mil nueve, el asunto se turnó al Magistrado Pedro Esteban Penagos López, para su sustanciación en términos de lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

QUINTO. Admisión. Por acuerdo de primero de abril de dos mil nueve, el Magistrado Instructor admitió la demanda del citado recurso de apelación.

SEXTO. Escrito de desistimiento. Por escrito presentado el mismo primero de abril, el Partido del Trabajo, a través de su representante ante el Consejo General del Instituto Federal Electoral, Pedro Vázquez González, manifiesta que desiste del recurso de apelación.

SÉPTIMO. Requerimiento. En proveído de dos de abril de dos mil nueve, el Magistrado Instructor acordó requerir al promovente, para que acudiera a esta Sala Superior a confirmar el desistimiento, apercibido que de no hacerlo se tendría por ratificado y se resolvería en consecuencia.

OCTAVO. Requerimiento. Por acuerdo de siete de abril del año en curso el magistrado instructor requirió al Titular de la Oficialía de Partes de esta Sala Superior para que informara si en el periodo comprendido de las trece horas con treinta minutos del dos de abril a las trece horas con treinta minutos del cuatro de abril de este año, se había presentado promoción en relación con el presente recurso, o incluso, si fue presentado con posterioridad.

NOVENO. Desahogo del requerimiento. En la misma fecha, mediante oficio TEPJF-SGA-OP-193/2009, el titular de la Oficialía de Partes de esta Sala Superior desahogó el requerimiento que le fuera formulado, e informó, que no fue presentada promoción alguna dirigida al presente recurso, en el periodo precisado ni posteriormente.

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. Jurisdicción y competencia. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ejerce jurisdicción y la Sala Superior es competente para conocer y resolver el presente asunto, con fundamento en los artículos 41, párrafo segundo, base VI, y 99, párrafo cuarto, fracción VIII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción V y 189, fracciones I, inciso c), y II de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como 4, 40, párrafo 1, inciso b), 42 y 44 párrafo 1, inciso a) de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto por el Partido del Trabajo contra una resolución emitida por el Consejo General del Instituto Federal Electoral.

SEGUNDO. Desistimiento. El primero de abril de dos mil nueve, se recibió en la Oficialía de Partes de esta Sala Superior, escrito de la propia fecha, suscrito por Pedro Vázquez González, en su carácter de representante del Partido del Trabajo ante el Consejo General del Instituto Federal Electoral, a través del cual expresa su voluntad de desistir del recurso de apelación.

Mediante proveído de dos de abril del año en curso, el magistrado instructor requirió al promovente para que ratificara el desistimiento, con el apercibimiento de que de no realizar manifestación alguna se tendría por ratificado. El promovente no desahogó el requerimiento, por lo que el efecto es hacer efectivo el apercibimiento y, consecuentemente, tener por ratificado el escrito de desistimiento.

No obstante, la petición de tener al partido actor por desistido de la demanda, es improcedente, por las razones que enseguida se exponen.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, para estar en aptitud de emitir resolución, respecto del fondo de un punto debatido, es indispensable que la parte agraviada ejerza la acción respectiva y solicite la solución de la controversia, esto es, que exprese de manera fehaciente su voluntad de someter a la autoridad jurisdiccional el conocimiento y resolución de un litigio, para que se repare una situación de hecho contraria a Derecho.

Así, para la procedibilidad de los medios de impugnación en materia electoral, previstos en la citada Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, es requisito indispensable la instancia de parte agraviada.

No obstante, si en cualquier etapa del proceso, con tal de que sea anterior al momento en que se emita sentencia, el actor expresa su voluntad de desistir, en el juicio iniciado, esta expresión de voluntad, por regla general, provoca la imposibilidad jurídica de continuar con la instrucción o resolución del medio de impugnación.

Cuando se revoca esa voluntad de impugnar, en la generalidad de los casos, el proceso pierde su objeto, porque deja de existir la litis, y se imposibilita dictar sentencia, en cuanto al fondo de la controversia.

A este respecto, el artículo 11, párrafo 1, inciso a), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, establece lo siguiente:

“Artículo 11.

1. Procede el sobreseimiento cuando:

a) El promovente se desista expresamente por escrito;”

En el mismo sentido, los artículos 61, fracción I, y 62, del Reglamento Interno del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, complementan esta disposición, al prever la consecuencia legal y regular el procedimiento a seguir, para el caso en que se presente el desistimiento del actor. Tales preceptos reglamentarios establecen lo siguiente:

“Artículo 61.

El Magistrado instructor que conozca del asunto propondrá a la Sala el tener por no presentado un medio de impugnación, cuando no se haya dictado auto de admisión y siempre que se actualice alguno de los supuestos siguientes:

I. El actor se desista expresamente por escrito;

...

Artículo 62.

El procedimiento para tener por no presentado el medio de impugnación o determinar el sobreseimiento, según se haya admitido o no, por la causal prevista en el artículo 11, párrafo 1, inciso a), de la Ley General, será el siguiente:

I. Recibido el escrito de desistimiento, se turnará de inmediato al Magistrado que conozca del asunto;

II. El Magistrado requerirá al actor para que ratifique, en un plazo de tres días, en caso de que no haya sido ratificado ante fedatario público, bajo apercibimiento de tener por ratificado el desistimiento y resolver en consecuencia, y

III. Una vez ratificado el desistimiento, el Magistrado propondrá el tener por no interpuesto el medio de impugnación o el sobreseimiento del mismo, y lo someterá a la consideración de la Sala para que dicte la sentencia correspondiente.”

Conforme a la normativa transcrita, el desistimiento constituye un acto procesal, mediante el cual se manifiesta el propósito de abandonar una instancia o de no continuar una acción, la reclamación de un derecho o la realización de cualquier otro trámite de un procedimiento iniciado.

Tal institución procesal presupone que la acción o el derecho respecto del cual se ejerce, es objeto de un interés individual, en el cual no se afecta más que los derechos y deberes de aquel sujeto de derecho que toma la decisión de ceder, en su intención de obtener lo solicitado ante el órgano jurisdiccional, al haber presentado su demanda, esto es, para que el desistimiento pueda surtir sus efectos, es menester que exista la disponibilidad de la acción o el derecho respecto del cual el actor desiste, lo que no sucede cuando se hacen valer acciones que persiguen el cumplimiento de los principios rectores del proceso electoral o beneficios sociales bajo la tutela de intereses colectivos o difusos, porque no son objeto del litigio los intereses individuales del demandante, sino que se trasciende este ámbito jurídico.

Esto es, todos los medios de impugnación se rigen por el principio de instancia de parte agraviada, en su inicio, porque exigen la presentación de una demanda la cual se traduce en el acto jurídico por el cual se expresa la voluntad del promovente de someter a la jurisdicción la decisión de una controversia; sin embargo, esta condicionante para la generación del proceso puede desaparecer cuando, conforme con la ley, le está dado al demandante o promovente retractarse de dicha voluntad.

El principio de parte agraviada deriva a su vez del principio general de los procesos conocido como principio dispositivo, según el cual, corresponde a las partes titulares del derecho sustantivo traído a juicio disponer si instan el proceso, así como continuarlo en todas sus fases hasta su conclusión, pero al mismo tiempo, por ser titulares del derecho controvertido, a virtud de dicho principio están en aptitud de disponer de ese derecho, lo cual les da la posibilidad de abandonarlo, transferirlo, cederlo o afectarlo de alguna forma.

La disponibilidad del derecho controvertido y del proceso justifica el desistimiento que, como figura procesal, se regula en las leyes adjetivas para autorizar el abandono de una instancia impugnativa, porque ello equivale no sólo disponer del proceso sino también del derecho presumiblemente conculcado, en la medida que su titular determina soportar esa pretendida afectación abandonando el mecanismo con que cuenta para resarcir el agravio.

De dicha situación se sigue, como presupuesto –se insiste– que para poder formular el desistimiento se debe contar con la disponibilidad del derecho sustantivo que se dice vulnerado.

En la especie, el derecho que involucra en el proceso no es exclusivo del partido impugnante, no se trata de un interés particular el que subyace en la controversia planteada, sino de un derecho colectivo que genera intereses difusos supra-individuales que afectan a una colectividad, respecto del cual se legitima a los partidos políticos solamente para promover las acciones procedentes para su defensa, pero de los cuales no se cuenta con autorización legal para disponerlos.

Los derechos colectivos se hacen valer a través de acciones tuitivas de intereses difusos y por ello la prosecución del juicio o recurso de que se trata se rige, preponderantemente, por el principio oficioso de la acción.

Lo anterior significa que el promovente de una acción tuitiva no dispone por sí mismo del bien jurídico en controversia, pues éste pertenece a la colectividad y, por ende, no puede desistir del mismo, ya que el acto no sólo afecta su esfera de derechos, sino que puede causar una lesión en perjuicio de una generalidad abstracta de interesados, que por no tener una vía de defensa legalmente instituida, es representada a virtud de la legitimación general que se asigna a un ente distinto, en el caso, los partidos políticos, quienes una vez que han deducido una acción, deben velar por la conclusión del proceso atinente para la tutela efectiva del derecho común involucrado, respecto del cual carecen de la posibilidad jurídica de disponer.

Este ha sido el criterio sostenido por esta Sala Superior, en las jurisprudencias identificadas con los rubros: "ACCIONES TUITIVAS DE INTERESES DIFUSOS. ELEMENTOS NECESARIOS PARA QUE LOS PARTIDOS POLÍTICOS LAS PUEDAN DEDUCIR" y "PARTIDOS POLÍTICOS NACIONALES. PUEDEN DEDUCIR ACCIONES TUITIVAS DE INTERESES DIFUSOS CONTRA LOS ACTOS DE PREPARACIÓN DE LAS ELECCIONES", visibles en la Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, publicadas por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Tomo Jurisprudencia, páginas seis a ocho y doscientas quince a doscientas diecisiete, respectivamente.

La misma argumentación es aplicable en los juicios o recursos que no se controvierte un interés particular, sino el interés público; el interés del Estado, sobre la vigencia irrestricta del principio de legalidad, característico de la función estatal electoral, que se debe cumplir, invariablemente, en toda la actuación de las autoridades electorales administrativas o jurisdiccionales, entre otros sujetos de derecho electoral, la cual incluye las cuestiones relativas al financiamiento público o el estricto cumplimiento legal en las distintas etapas de un proceso electoral.

De todo lo expuesto se sigue que en relación con el desistimiento pueden operar las siguientes reglas en cuanto a su procedencia.

1. Cuando el derecho sustantivo traído a juicio o el interés involucrado se encuentra en el ámbito de la disponibilidad del actor o recurrente, estará en condiciones de abandonarlo o, por lo mismo, podrá disponer del derecho y del proceso jurisdiccional respectivo, en cuya hipótesis podrá desistir válidamente del proceso que haya incoado para la defensa del mismo.

2. Cuando el derecho o intereses involucrado en el juicio no sea exclusivo o particular del promovente, sino que se traduzca en derechos colectivos o intereses difusos, que trasciendan al ámbito particular del actor, no podrá disponer de ellos y, por lo mismo, una vez incoado un procedimiento tampoco podrá disponer de éste, lo cual conduce a estimar que no puede prosperar el desistimiento que al efecto se formule.

Para poder determinar cuándo se está ante esta segunda hipótesis del desistimiento, se requiere analizar en el caso si efectivamente el derecho involucrado y el interés en juego trasciende del ámbito o de la esfera jurídica del promovente e involucra derechos colectivos o intereses difusos o de orden público, lo cual acontece cuando se vulneran derechos generales o principios que regulan los bienes públicos o comunes, como los reguladores de los procesos comiciales, en tanto constituyen las bases esenciales para el ejercicio democrático de la soberanía, como medio de expresión de la voluntad ciudadana al elegir a sus gobernantes.

Dichos principios están reconocidos en la constitución y son base para la legitimación de los procesos comiciales y de la designación de los funcionarios públicos.

Por ese motivo se explica que, por ejemplo, en algunas disposiciones se prohíba el desistimiento de la instancia, como ocurre con el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, al prever en el artículo 363 apartado 2, inciso c), el cual dispone que en el procedimiento sancionador ordinario procederá el desistimiento, siempre y cuando el denunciante lo exhiba antes de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Secretaría y que a juicio de la misma, por el avance de la investigación, no se trate de la imputación de hechos graves, ni se vulneren los principios rectores de la función electoral.

Es decir, la interpretación a contrario sensu de la disposición citada permite sostener que el desistimiento es improcedente cuando se trate de actos que puedan afectar los principios rectores de la función electoral (certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad), precisamente, porque el cumplimiento de tales principios es una cuestión de interés general para la sociedad, lo cual, traduce su cumplimiento a una cuestión de intereses colectivos.

En resumen, el desistimiento será procedente en todos aquellos casos que se esté en presencia de un interés directo del promovente, y cuando la cuestión planteada exceda de dicho interés, se estará en presencia de un interés legítimo, o bien, colectivo, lo cual haría improcedente dicho desistimiento.

Como parámetros para determinar cuando se estará en presencia de una cuestión que exceda el interés directo del promovente, se debe atender a diversos aspectos como la naturaleza del acto reclamado, los efectos que produce dentro o fuera del proceso electoral, la posibilidad de su impugnación por los ciudadanos o sólo por los partidos políticos, la materia que rige, si ésta se encuentra vinculada con el cumplimiento de los principios rectores del proceso, entre otros.

Lo anterior, a fin de estar en condiciones de delimitar, en cada caso concreto, si la cuestión planteada ante la autoridad jurisdiccional es susceptible de ser abandonada por el promovente, o bien, se encuentra vinculada a situaciones que persigue la consecución de los principios rectores de la función electoral, o bien, la protección de un interés colectivo.

En el presente recurso de apelación, la acción recursal intentada por el Partido del Trabajo, a cuyo ejercicio pretende ahora renunciar, a través de su escrito de desistimiento, es una acción tuteladora del interés colectivo que responde al interés del Estado en general, porque no se impugna la decisión de absolver en un procedimiento sancionatorio que hubiera sido iniciado a raíz de la denuncia del partido político que pretende desistir o por la afectación a intereses particulares de dicho partido, sino que se trata de un asunto que fue iniciado de oficio por la autoridad electoral por considerar que existían hechos que probablemente eran violatorios de la normatividad de la materia, es decir, una conculcación al desarrollo ordinario y legal de los actos de preparación de la elección.

Además, la materia de la denuncia se relaciona con irregularidades en la transmisión de promocionales de los partidos políticos y de las autoridades electorales, lo que es indicativo de una afectación inmediata a las prerrogativas que la ley prevé en favor de los partidos políticos y autoridades electorales, y a la vez una afectación directa al normal desarrollo de la etapa de preparación de la elección que impacta, en el mediano plazo pero de forma directa, los principios de equidad en la contienda y de voto informado de los ciudadanos.

En suma, esta acción no sólo obedece al interés jurídico del partido político impugnante, como gobernado, para instar al órgano judicial a emitir una decisión al caso concreto, sino que atiende a la facultad tuitiva que en su calidad de entidad de interés público le concede la Constitución federal, para garantizar la constitucionalidad y legalidad de los actos de preparación de la elección.

Lo anterior es así, dado que, para la eficacia de los principios rectores de la materia electoral federal, establecidos en el artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, entre otros aspectos, se ha reconocido que los partidos políticos nacionales están facultados para deducir las acciones colectivas, de grupo o tuitivas de intereses difusos, necesarias para impugnar cualquier acto vinculado con las cuestiones relativas a la etapa de preparación de las elecciones, como se estableció en la tesis de jurisprudencia de rubro: "PARTIDOS POLÍTICOS NACIONALES. PUEDEN DEDUCIR ACCIONES TUITIVAS DE INTERESES DIFUSOS CONTRA LOS ACTOS DE PREPARACIÓN DE LAS ELECCIONES".

Máxime que en la ejecutoria de once de marzo de dos mil nueve relativa al SUP-RAP-28/2009 y su acumulado, que se relaciona con este mismo asunto y en el que figuraron como actores el Partido de la Revolución Democrática y el Partido del Trabajo, al analizar la causa de improcedencia de “falta de interés jurídico”, esta Sala estableció que los partidos políticos apelantes sí contaban con el mismo, porque no sólo están legitimados para defender intereses propios sino también “tienen interés legítimo cuando, en acción tuitiva defienden derechos difusos, sea porque los actos impugnados estén directamente relacionados con la preparación de las elecciones, o bien, cuando por su naturaleza y consecuencias pudieran trascender al desarrollo del proceso electoral o afectar los principios que lo rigen”, por lo que desde aquella resolución precedente esta Sala Superior ya había establecido que en el caso no se trata exclusivamente de un derecho particular del partido político sino de una acción tuitiva de intereses difusos.

De lo expuesto y fundado se concluye, que en el momento que un partido político ejerce una acción tuitiva de intereses difusos, colectivos o de grupo, subordina su interés individual o particular al de esa colectividad, cuya defensa asume, mediante la impugnación del acto atentatorio de ese interés colectivo, caso en el que no puede desistir, porque el interés afectado no es propiamente el del partido político, sino el de la sociedad, incluso el del Estado, al tratarse del interés público el que se pretende proteger o garantizar mediante el respectivo juicio o recurso electoral.

Similar criterio sostuvo esta Sala Superior en la tesis relevante identificada con la clave S3EL 028/2005, consultable a fojas cuatrocientas noventa y cinco a cuatrocientas noventa y seis, de la Compilación oficial intitulada Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, volumen “Tesis Relevantes”, con el rubro “DESISTIMIENTO DE LA IMPUGNACIÓN EN CONTRA DE LA INTEGRACIÓN DE UN TRIBUNAL LOCAL. ES LEGALMENTE INADMISIBLE”.

En consecuencia, es improcedente el desistimiento presentado por el Partido del Trabajo, en el recurso de apelación que se resuelve, y por tanto, se debe resolver en el fondo la controversia planteada en la demanda respectiva.

TERCERO. Resolución reclamada. Las consideraciones del fallo impugnado, en lo que interesa, son:

“5. Que en tales condiciones, resulta fundamental para la resolución del presente asunto, verificar la existencia de los hechos atribuidos a la denunciada, toda vez que a partir de la determinación de la existencia de los mismos, podría o no resultar relevante para la resolución del presente asunto, entrar a conocer de las circunstancias precisas en que se realizaron los mismos.

En ese sentido, es procedente hacer el análisis del material probatorio aportado por la parte denunciante, que consiste en lo siguiente:

A) Documental pública consistente en la copia certificada del oficio identificado con la clave alfanumérica DEPPP/CRT/14758/2008 de fecha veintinueve de diciembre del año dos mil ocho, signado por el Licenciado Antonio Horacio Gamboa Chabbán, Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, dirigido al Licenciado José Alberto Sáenz Azcárraga, Representante legal de las Emisoras XWE-TV, Canal 2 y XHGC-TV, Canal 5 en el Distrito Federal y su zona conurbada, mediante el cual se notificaron las pautas y materiales que contienen los promocionales genéricos de treinta segundos de los partidos políticos por sus siglas, identificados como PAN, PRI, PRD, PT, PVEM, CONV, PNA, PCD y PFD, a transmitirse del 31 de enero al 31 de marzo del presente año.

B) Documental pública consistente en la copia certificada del oficio identificado con la clave DEPP/CRT/0204/2009 de fecha quince de enero de dos mil nueve, signado por el Licenciado Antonio Horacio Gamboa Chabbán, Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, dirigido al Licenciado José Alberto Sáenz Azcárraga, Representante legal de la empresa Televimex, S.A. de C.V., mediante el cual se notificaron las pautas y materiales que contienen los promocionales genéricos de treinta segundos del Partido Revolucionario Institucional y del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

C) Documental pública consistente en la copia certificada del oficio identificado con la clave STCRT/0016/2009 de fecha tres de febrero de dos mil nueve, signado por el Licenciado Antonio Horacio Gamboa Chabbán, Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, dirigido al Licenciado José Alberto Sáenz Azcárraga, Representante legal de la empresa Televimex, S.A. de C.V., mediante el cual se le solicitó a la persona moral en comento, que informara si durante los días 31 de enero y 1º de febrero del año en curso, había transmitido los promocionales que le fueron ordenados por esta autoridad, insertando una cortinilla al inicio de la difusión de los mismos, en bloque, interrumpiendo diversos programas deportivos y de forma simultánea con otros canales pertenecientes a su grupo, e incluso con Televisión Azteca S.A. de C.V.

Así como copia certificada del citatorio fechado el tres de febrero de dos mil nueve, mediante el cual se practicó la diligencia de notificación personal al representante legal de la empresa Televimex, S.A. de C.V., a efecto de comunicarle el contenido del oficio anteriormente aludido.

D) Documental pública consistente en el testimonio notarial de la fe de hechos levantada por la Licenciada María Guadalupe Ordóñez y Chávez, Notario Público número 81 del Distrito Federal mediante la cual se da cuenta de los acontecimientos sucedidos el tres de febrero de dos mil nueve en la diligencia de notificación personal del oficio identificado con la clave STCRT/0016/2009, signado por el Licenciado Antonio Horacio Gamboa Chabbán, Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, dirigido al Licenciado José Alberto Sáenz Azcárraga, Representante legal de la empresa Televimex, S.A. de C.V.

E) Documental pública consistente en la razón signada por el Licenciado Edmundo Jacobo Molina, Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral elaborada con motivo de la fijación en estrados del oficio identificado con la clave STCRT/0016/2009 de fecha tres de febrero de dos mil nueve, signado por el Licenciado Antonio Horacio Gamboa Chabbán, Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, dirigido al Licenciado José Alberto Sáenz Azcárraga, Representante legal de la empresa Televimex, S.A. de C.V.

F) Documental privada consistente en la copia certificada expedida por el Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral del escrito de respuesta emitido por el Licenciado José Alberto Sáenz Azcárraga, Representante legal de la empresa Televimex, S.A. de C.V. de fecha cuatro de febrero de dos mil nueve, mediante el cual da contestación al requerimiento de información contenido en el oficio identificado con la clave STCRT/0016/2009 de fecha tres de febrero de dos mil nueve, signado por el Licenciado Antonio Horacio Gamboa Chabbán, Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral.

G) Documental privada consistente en la copia certificada expedida por el Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral del escrito emitido por el Licenciado José Alberto Sáenz Azcárraga, Representante legal de la empresa Televimex, S.A. de C.V. de fecha tres de octubre de dos mil ocho, por el que hace del conocimiento al otrora Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Federal Electoral respecto de los domicilios de las empresas concesionarias de la citada empresa para la práctica de notificaciones y entrega de documentación.

H) Pruebas técnicas consistentes en un disco compacto y dos DVD's relacionados con la transmisión de los promocionales que fueron difundidos los días 31 de enero y 1º de febrero del presente año, mismos que guardan relación con los hechos que se denuncian.

En tanto, la empresa denunciada Televimex, S.A. de C.V. aportó las siguientes probanzas en apoyo a las afirmaciones manifestadas en la audiencia de pruebas y alegatos celebrada el once de febrero de dos mil nueve:

I) Pruebas técnicas consistentes en ocho DVD's, mismos que comprenden el total de la transmisión efectuada en los canales XEW-TV canal 2 y XHGC-TV canal 5 correspondientes a los días 31 de enero y 1º de febrero del presente año. Así como dos DVD's con las transmisiones denominadas “Mensaje Presidencial Cadena Nacional“ y “Ejemplos de Road Blocks con TV Azteca“.

J) Reporte de transmisiones de spots de los días treinta y uno de enero y 1º de febrero del presente año, así como el informe de transmisión simultánea de anuncios publicitarios en diversos canales.

Antes de abordar el estudio integral del cúmulo probatorio obtenido en la substanciación del procedimiento que nos ocupa, es conveniente hacer algunas consideraciones generales que son del tenor siguiente:

Un medio de prueba, puede entenderse como un instrumento, cosa o circunstancia en los que el juez encuentra los motivos de su convicción para sustentar el sentido de su fallo.

Con base en la anterior definición, los medios de prueba son los mecanismos que le permiten al juzgador o la autoridad resolutora llegar a la certeza y conocimiento de los hechos que forman parte de la controversia que es sometida a su competencia.

La finalidad de los medios de prueba es lograr la convicción en el juzgador o en la autoridad resolutora de que existe correspondencia entre los hechos y las pretensiones de las partes y, en su momento, tenga la posibilidad de concluir a quién le asiste la razón.

Ahora bien, es un hecho conocido que en nuestro sistema jurídico existen tres sistemas de valoración de pruebas: el legal o tasado; el de libre apreciación razonada o de la sana crítica y el sistema mixto.

En el sistema legal o tasado, el legislador establece en la propia norma el valor que se debe dar a cada medio de prueba, por tanto, es un sistema acotado que no permite al juzgador o autoridad administrativa que resuelve, valorar en forma diferente de lo consignado en la ley.

El de la libre apreciación razonada o sana crítica, otorga al resolutor la facultad de apreciar y valorar en forma concreta cada medio de convicción, con base en la lógica y la experiencia.

Por último, el sistema mixto es la combinación de los dos anteriores, dado que existen pruebas a las que el legislador les concede cierto valor y, además, le da libertad al órgano encargado de resolver para valorar otras probanzas de acuerdo a la lógica, la sana crítica o la experiencia.

Así, en términos de lo previsto por el artículo 369, párrafo segundo del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en el procedimiento especial sancionador sólo serán admitidas las pruebas documentales y la técnica, con la peculiaridad de que esta última, será desahogada siempre y cuando el oferente aporte los medios necesarios en el curso de la audiencia de pruebas y alegatos que se verifique para tal efecto.

Complementariamente, el ordenamiento legal federal en materia electoral establece en su artículo 359, lo siguiente:

“Artículo 359.

1. Las pruebas admitidas y desahogadas serán valoradas en su conjunto, atendiendo a las reglas de la lógica, la experiencia y de la sana crítica, así como a los principios rectores de la función electoral, con el objeto de que produzcan convicción sobre los hechos denunciados.

2. Las documentales públicas tendrán valor probatorio pleno, salvo prueba en contrario respecto de su autenticidad o de la veracidad de los hechos a que se refieran.

3. Las documentales privadas, técnicas, periciales, e instrumental de actuaciones, así como aquellas en las que un fedatario haga constar las declaraciones de alguna persona debidamente identificada, sólo harán prueba plena cuando a juicio del órgano competente para resolver generen convicción sobre la veracidad de los hechos alegados, al concatenarse con los demás elementos que obren en el expediente, las afirmaciones de las partes, la verdad conocida y el recto raciocinio de la relación que guardan entre sí.

(…)”

De tal suerte, se advierte que por su propia y especial naturaleza, las documentales públicas tendrán valor probatorio pleno, salvo prueba en contrario respecto de su autenticidad o de la veracidad de los hechos a que se refieran.

Mientras que tratándose de las pruebas privadas y técnicas, se advierte un sistema mixto para su valoración denominado de la sana crítica, en el que se concede al órgano resolutor la libertad para razonar la eficacia convictiva de los medios probatorios que obren agregados en autos; lo que está obligado a hacer bajo las reglas de la lógica –lo que implica el principio de no contradicción y de racionalidad interna de la decisión justipreciativa, ya que su coherencia es una condición mínima de su aceptabilidad– y de la experiencia –que alude a la existencia de un criterio que goza de amplio consenso en la cultura media del lugar y tiempo en que se formula la decisión, criterio que establece “lo que sucede normalmente“ y que, en función de ello, permite construir una inferencia que va de un hecho conocido a uno ignorado–, para así evitar la arbitrariedad.

Así, se entiende que las reglas de la sana crítica consisten en su sentido formal en una operación lógica, en el que las máximas de la experiencia, contribuyen tanto como los principios lógicos a la valoración de la prueba; puesto que constituyen reglas de la vista o verdades de sentido común que favorecen de un modo eficaz a la formación de la decisión.

Por tanto, en la valoración de este tipo de prueba es necesario considerar tanto el carácter forzosamente variable de la experiencia humana, como la necesidad de mantener los principios de la lógica en que el derecho se apoya.

En atención de lo antes expuesto, es prudente hacer mención que las probanzas identificadas con los incisos A), B), C), D), E) y F) en concepto de esta autoridad electoral tienen la fuerza convictiva suficiente y hacen prueba plena respecto de lo que pretenden demostrar con base en los hechos que son materia de la presente controversia, de conformidad con lo establecido en el artículo 359, párrafo 1 y 2 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

En esencia, las consideraciones más importantes que se desprenden de las pruebas documentales públicas en comento son las siguientes:

• Que el 19 de enero de 2008, el Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, aprobó el “Acuerdo del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral por el que se aprueban las pautas para la transmisión de Radio y Televisión de los mensajes de los partidos políticos, dentro de las precampañas federales y locales que se llevarán a cabo en los Estados de Campeche, Colima, Jalisco, Estado de México y Nuevo León, así como en el Distrito Federal“.

• Que con el objeto de cumplimentar el acuerdo anteriormente referido, la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos integró las pautas para la transmisión de los mensajes de los partidos políticos que debían ser difundidos por las diversas empresas televisivas concesionarias en el Distrito Federal, entre las que se encuentra Televimex, S.A. de C.V., concesionaria de las emisoras XEW-TV canal 2 y XHGC-TV canal 5.

• Que el 31 de enero y el 1º de febrero del año 2009, la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Federal Electoral detectó que la compañía Televimex, S.A. de C.V., transmitió en bloque la totalidad de los promocionales pautados por hora en los canales anteriormente referenciados, concernientes a los spots de participación ciudadana realizados por esta autoridad electoral, así como los relacionados con la propuesta política de diversos partidos.

• Que la citada Dirección Ejecutiva advirtió que al inicio de estas transmisiones, la emisora insertó una “cortinilla“ de aproximadamente diez segundos con el siguiente contenido: “Los siguientes promocionales son ordenados por el IFE en cumplimiento a la ley electoral y se transmitirán hasta el 5 de julio“.

• Que la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos consideró que estas transmisiones en bloque, se difundieron de manera conjunta, es decir, se transmitieron tres, cuatro o seis minutos continuos de forma sincronizada con otros canales de televisión en contravención al acuerdo emitido por el Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral.

• Que en atención a estas circunstancias, la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos así como el Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral dieron vista a la Secretaría Ejecutiva de este órgano electoral a efecto de iniciar un procedimiento sancionador especializado en contra de la empresa Televimex, S.A. de C.V., esencialmente por la forma en la que se transmitieron los promocionales difundidos los días 31 de enero y 1º de febrero del año 2009.

• Que como parte de los medios probatorios aportados por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, se anexó la copia certificada del oficio número DEPPP/CRT/14758/2008 de fecha 29 de diciembre de 2008, en donde se aprecia la determinación del Comité de Radio y Televisión, concerniente a la aprobación de los tiempos del Estado correspondientes a los partidos políticos y otras autoridades electorales que debió transmitir la empresa Televisora conforme al orden y difusión de los spots que son materia de la presente controversia.

• Que en dicho pautado, se advierte con meridiana claridad el día, fecha, horario, número de spots y el actor (partido político y/o autoridad electoral) que la empresa Televimex, S.A. de C.V. estaba obligada a transmitir en los canales XEW-TV canal 2 y XHGC-TV canal 5 los días 31 de enero y 1º de febrero de 2009.

• Que otra de las probanzas en la cual apoyó la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos su decisión de iniciar un procedimiento administrativo en contra de la empresa Televimex, S.A. de C.V., consistió en el oficio identificado con la clave STCRT/0016/2009 de fecha 3 de febrero de 2009, en donde la citada Dirección le solicitó a la empresa televisiva en comento, un informe preciso en donde se señalaran los motivos o causas que justificaran el no haber realizado la transmisión de los spots difundidos los días 31 de enero y 1º de febrero de 2009, conforme a las pautas que le fueron informadas con toda oportunidad.

• Que de la respuesta aportada por el Representante legal de la empresa denunciada, esta autoridad considera que no desvirtúo los motivos y razones que la condujeron a no transmitir la totalidad de los spots que se difundieron los días 31 de enero y 1º de febrero del presente año, conforme al pautado que fue aprobado por el Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, toda vez que los mismos fueron difundidos en bloque, de forma conjunta y no sucesiva, además de que a su inicio se insertó una cortinilla que dice: “Los siguientes promocionales son ordenados por el IFE en cumplimiento a la Ley Electoral y se transmitirán hasta el 5 de julio“.

Por su parte, las pruebas privadas y técnicas aportadas por las partes identificadas con los incisos A), H), I) y J) serán adminiculadas y valoradas teniendo como base los indicios que se infieran de la verdad conocida y el recto raciocinio, haciendo un lógico y natural enlace de los hechos denunciados, en términos de lo previsto en el numeral 359, párrafo 1 y 3 del Código Comicial Federal.

Al respecto, de las pruebas en comento esta autoridad advierte lo siguiente:

• De los DVD's aportados tanto por la parte denunciante como por la denunciada se confirma el dicho de la autoridad, en el sentido de que antes de la transmisión de los promocionales ordenados a través de la pauta aprobada por el Comité de Radio y Televisión se insertó una cortinilla que dura 10 segundos y cuyo contenido es: “Los siguientes promocionales son ordenados por el IFE en cumplimiento a la Ley Electoral y se transmitirán hasta el 5 de julio“.

• De las mismas probanzas se acreditó que durante los días 31 de enero y 1º de febrero de esta anualidad, se realizó la transmisión de los promocionales ordenados por esta autoridad en bloques en las concesionarias XEW-TV Canal 2 y XHGC-TV Canal 5 de la empresa Televimex, S.A. de C.V.

• Asimismo, se verificó que la transmisión de los promocionales además de realizarse en bloques, se hizo de forma simultánea en las concesionarias antes referidas e incluso con la empresa televisiva denominada Televisión Azteca, S.A. de C.V.

• Además, se acredita que en algunos horarios la difusión de los anuncios se realizó en los últimos 2 o 3 minutos de una hora y se continuó en los primeros de la siguiente, lo que trajo como consecuencia que la transmisión de los promocionales se hicieran de manera ininterrumpida y con una duración de hasta 4 o 6 minutos.

• Por último, de los elementos probatorios en comento se constató que durante los eventos deportivos transmitidos los días 31 de enero y 1º de febrero del presente año en las concesionarias XEW-TV Canal 2 y XHGC-TV Canal 5 de la empresa Televimex, S.A. de C.V., se interrumpió la difusión de dichos eventos y en su lugar se pasaron los promocionales ordenados por esta autoridad.

Las anteriores conclusiones se robustecen con el contenido del CD aportado por la denunciante intitulado “TELEVISA ANEXO 3 VISTA PRECAMPAÑA“, así como del escrito presentado por el representante legal de la empresa denunciada con motivo de la audiencia de pruebas y alegatos que se celebró el día once de febrero del año que transcurre, en el presente procedimiento. Dato que se confirma de la documental privada que el denunciante aportó anexo a dicho escrito y que denomina “Reporte de transmisiones Del: 31-Jan-2009 Al: 01-Feb-2009 Canal: 2 CAN, 5 CAN.

En ese tenor, cabe mencionar que las manifestaciones realizadas por el representante legal de la empresa denunciada constituyen una confesión expresa de los hechos que se le imputan.

Por otra parte, de los DVD's que contienen las transmisiones denominadas “Mensaje Presidencial Cadena Nacional“ y “Ejemplos de Road Blocks con TV Azteca“, así como la documental privada consisten en el informe de transmisión simultánea de anuncios publicitarios en diversos canales, se desprende que:

• Las televisoras dentro de sus estrategias publicitarias, especialmente durante las campañas con objetivos de alto impacto, pautan simultáneamente el mismo spot en todos los canales nacionales de televisión, situación que es conocida como “Road Block“, el cual tiene como objetivo principal lograr que dicho promocional sea visto por el mayor número de personas distintas. Al mismo tiempo, se ha convertido en una práctica muy utilizada y codiciada por los clientes dentro de las políticas de contratación de los planes comerciales.

6. Que una vez analizadas las probanzas que obran en autos, así como los hechos que se acreditan con ellas, lo procedente es resolver si en el caso la empresa televisiva denominada Televimex, S.A. de C.V., concesionaria de las emisoras XEW-TV Canal 2 y XHGC-TV Canal 5 violó lo previsto en el artículo 350, párrafo 1, incisos c), d) y e) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; este último en relación con lo dispuesto en los artículos 53 y 59, párrafo 6, del mismo ordenamiento; 67, párrafo 1 de la Ley Federal de Radio y Televisión, y en lo dispuesto en el artículo 40, fracción I del Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión en materia de concesiones, permisos y contenido de las transmisiones de radio y televisión, con la realización de las siguientes conductas:

a) Transmisión en bloque de los promocionales pautados por hora durante los días 31 de enero y 1º de febrero del presente año.

b) La inserción de una “cortinilla” al inicio del bloque de la transmisión de los anuncios, que dice: “Los siguientes promocionales son ordenados por el IFE en cumplimiento a la Ley Electoral y se trasmitirán hasta el 5 de julio“.

c) Que la transmisión de los bloques se realizó justo en el cambio de la hora, es decir, se juntó la hora previa con la siguiente, de tal suerte que se transmitieron hasta seis minutos continuos y de forma sincronizada con otros canales de televisión pertenecientes a la misma concesionaria e incluso con canales de Televisión Azteca S.A. de C.V.; y

d) Que durante los eventos deportivos (Super Bowl y partidos de fútbol) verificados los días 31 de enero y 1º de febrero del presente año, se interrumpió la transmisión de manera tal que los promocionales pautados truncaron los eventos referidos.

Antes de analizar la posible infracción a lo previsto en el artículo 350, párrafo 1, incisos c), d) y e) del Código Electoral Federal, esta autoridad considera pertinente recordar que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ha dejado claro cuáles son los principios jurídicos aplicables al régimen administrativo sancionador electoral, señalando la existencia de:

a) Un principio de reserva legal (lo no prohibido está permitido), así como el carácter limitado y exclusivo de sus disposiciones, esto es, sólo las normas jurídicas legislativas determinan la causa de incumplimiento o falta, en suma, el presupuesto de la sanción;

b) El supuesto normativo y la sanción deben estar determinados legislativamente en forma previa a la comisión del hecho;

c) La norma jurídica que prevea una falta o sanción debe estar expresada en una forma escrita (abstracta, general e impersonal), a efecto de que los destinatarios conozcan cuáles son las conductas ordenadas o prohibidas, así como las consecuencias jurídicas que provoca su inobservancia, lo cual da vigencia a los principios constitucionales de certeza y objetividad (en este caso, como en lo expuesto en el inciso anterior, se está en presencia de la llamada garantía de tipicidad) y,

d) Las normas requieren una interpretación y aplicación estricta (odiosa sunt restringenda), porque mínimo debe ser el ejercicio de ese poder correctivo estatal, siempre acotado y muy limitado, por cuanto que los requisitos para su puesta en marcha deben ser estrechos o restrictivos.

En ese sentido, tratándose del incumplimiento de un deber jurídico, en tanto presupuesto normativo, y la sanción, entendida como consecuencia jurídica, es necesario subrayar que por llevar implícito el ejercicio del poder correctivo o sancionador del Estado (ius puniendi), debe atenderse a los principios jurídicos que prevalecen cuando se pretende restringir, limitar, suspender o privar de cierto derecho a algún sujeto, para el efecto de evitar la supresión total de la esfera de derechos con la consecuente transgresión de los principios constitucionales de legalidad y certeza, máxime cuando se reconoce que ese poder punitivo estatal está puntualmente limitado por el aludido principio de legalidad.

En ese orden de ideas, el referido principio constitucional de legalidad electoral se refiere a la expresión del principio general del derecho nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta, es decir, que no existe crimen sin una pena.

Tales consideraciones se recogen de la tesis de jurisprudencia intitulada “RÉGIMEN ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ELECTORAL. PRINCIPIOS JURÍDICOS APLICABLES“.

Amén de lo expuesto, se considera importante recordar que el procedimiento administrativo sancionador encuentra su soporte en el derecho punitivo, mismo que por tratarse de un derecho público de imposición de sanciones y penas, se encuentra enmarcado por un conjunto de principios jurídicos y garantías para los procesados, mucho más precisas y estrictas que las que encontramos en otros procedimientos jurídicos, tal como se ha venido evidenciando de la explicación de los principios antes aludidos.

En ese tenor, el mandato de tipificación exige en todo caso la presencia de una lex certa que permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas infractoras y por lo mismo saber a qué atenerse en cuanto a la responsabilidad y eventual sanción.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, aprobó en agosto de 2006, con el número 100/2006, la tesis jurisprudencial, que reza:

“TIPICIDAD. EL PRINCIPIO RELATIVO, NORMALMENTE REFERIDO A LA MATERIA PENAL, ES APLICABLE A LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS”. (Se transcribe)

De la jurisprudencia antes referida se obtiene que el principio de tipicidad junto con el de reserva de ley, integran el núcleo duro del principio de legalidad en materia de sanciones, es decir, se manifiesta como una exigencia de predeterminación normativa clara y precisa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes.

En otras palabras, dicho principio se cumple cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción y de la sanción, supone en todo caso la presencia de una lex certa que permita predecir con suficiente grado de seguridad las conductas infractoras y las sanciones.

Con base en lo expuesto, se estima que la descripción legislativa de las conductas ilícitas debe gozar de tal claridad y univocidad que el juzgador pueda conocer su alcance y significado al realizar el proceso mental de adecuación típica, sin necesidad de recurrir a complementaciones legales que superen la interpretación y que lo llevarían al terreno de la creación legal para suplir las imprecisiones de la norma.

En consecuencia, el derecho administrativo sancionador y el derecho penal son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado y dada la unidad de ésta, en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador, debe acudirse al aludido principio, mismo que es aplicable a las infracciones y sanciones administrativas, de modo tal que si cierta disposición administrativa establece una sanción por alguna infracción, la conducta realizada por el afectado debe encuadrar exactamente en la hipótesis normativa previamente establecida, sin que sea lícito ampliar ésta por analogía o por mayoría de razón.

Las anteriores argumentaciones, se ven robustecidas con las consideraciones que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, esgrimió al resolver el recurso de apelación identificado con la clave SUP-RAP-23/2009, que en la parte que interesa señaló:

“(…)

3. La creación de un nuevo supuesto de infracción puede generar una regulación incompleta. Si se llega a construir judicialmente una nueva norma, por ejemplo, que establezca: ‘está prohibido que la propaganda política de los partidos políticos y coaliciones emplee de cualquier manera programas sociales del gobierno’, se estaría creando un tipo administrativo que requeriría de otras normas que permitan garantizar su aplicación.

Respecto de la exigencia de lex certa, Alejando Nieto (NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador, 4ª ed., Tecnos. Madrid, España. 2006. pp. 297 a 311 y 347 a 349), afirma que no basta con que la ley aluda simplemente a la infracción, ya que el tipo ha de ser suficiente, es decir, contener una descripción de sus elementos esenciales; y si no sucede se produce una segunda modalidad de incumplimiento del mandato de la tipificación: la insuficiencia.

En concepto del citado autor, aquí surge el problema de determinar qué es lo esencial, o no lo es, en el tipo. Una parte, afirma, la realiza la doctrina pero en el extremo, se decide casuísticamente por los Tribunales.

El mandato de tipificación exige en todo caso la presencia de una lex certa que permite predecir con suficiente grado de certeza las conductas infractoras y por lo mismo, se sabe a qué atenerse en cuanto a la responsabilidad y eventual sanción.

La suficiencia de la tipificación es una exigencia de la seguridad jurídica y se concreta, en la predicción razonable de las consecuencias jurídicas de la conducta. A la vista de la norma debe saber el ciudadano que su conducta constituye una infracción y, además, conocer cuál es la respuesta punitiva que a la misma depara el ordenamiento. En resumen: la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra.

Es cierto, concede Nieto, que la descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible. El detallismo del tipo tiene su límite dice y por ello la doctrina alemana se contenta, por ejemplo, con la simple exigencia de ‘mayor precisión posible’, que es lo que se debe pretender y se dirige al legislador para que perfeccione y remate su obra.

Pero, hay necesidad, entonces de un mínimo de precisión. No obsta a la suficiencia de la descripción la circunstancia de que en el tipo aparezcan incrustados conceptos jurídicos indeterminados (Estos conceptos al interpretarse deben tener como base el principio de in dubio pro libertate, para evitar que el juzgador se convierte en legislador con el riesgo de la arbitrariedad. Susana Huerta (2000. p. 44) citada por García Nieto, op. cit. nota 1. p. 311) cuya utilización en la ley es con frecuencia inevitable (cuando no hay más remedio) y, por ende, lícita; y tampoco, los conceptos cuya delimitación permite un margen de apreciación.

En resumidas cuentas, Alejandro Nieto concluye que: La tipificación puede ser lo bastante flexible como para permitir al operador jurídico un margen de actuación a la hora de determinar la infracción y la sanción concretas, pero no tanto como para permitirle que ‘cree’ figuras de infracción supliendo las imprecisiones de la norma.

En el caso, la creación del ilícito atípico, como toda norma, estaría destinada a su plena eficacia, de tal manera que resultaría necesario regular y establecer otras normas que aseguren esa eficacia.

Por ejemplo, se debe determinar con claridad quienes podrían denunciar este tipo de propaganda, pues por ejemplo, en el artículo 368 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, se establece que cuando la conducta infractora esté relacionada con propaganda política o electoral en Radio y Televisión durante la realización de los procesos electorales de las entidades federativas, la autoridad electoral administrativa competente presentará la denuncia ante el Instituto Federal Electoral y que los procedimientos relacionados con la difusión de propaganda que denigre o calumnie sólo podrán iniciar a instancia de parte afectada.

Los órganos de gobierno que implementan esas políticas o a quienes se les pueden atribuir los logros de gobierno no tienen facultades legales para impedir ese uso, pues en la legislación electoral, al menos, no se regula los casos de la legitimación.

En el caso sería necesario precisar que la denuncia por el uso de programas o trabajos gubernamentales puede presentarse por cualquier interesado, por ejemplo, por los demás partidos, excluyendo la posibilidad de que solamente se presente por la autoridad u órgano de gobierno que ejecutó la obra, el programa social o el que consiguió el objeto materia de la propaganda.

Otra cuestión que debe resolverse es el relativo al tipo de programas sociales cuyo uso se prohíbe en las propagandas políticas de los partidos.

Por ejemplo, puede darse el caso de un partido que no estando actualmente en el poder, se adjudica o presume de logros alcanzados en gobiernos anteriores o remotos, con funcionarios procedentes de sus filas.

Esto es, partidos que estuvieron en el poder, que lograron ciertas metas y que ahora reivindican los logros, pues al parecer, solamente se está prohibiendo la utilización de actuales programas sociales o logros de gobierno y no se incluyen los implementados en el pasado que también pueden ser objeto de alguna propaganda política.

(…)”

En resumen, en el derecho administrativo sancionador la tipificación es suficiente cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra, lo que quiere decir que no es posible crear un nuevo supuesto de infracción, máxime que a esta rama del derecho les son aplicables los principios del derecho penal, motivo por el cual no es válido resolver por analogía, y mucho menos por mayoría de razón.

7. Que una vez precisados los alcances de los principios que deben ser observados en el derecho administrativo sancionador, se procederá a realizar el análisis de cada una de las infracciones previstas en los incisos c), d) y e) del párrafo 1 del artículo 350 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, con la realización de las conductas que han quedado señaladas en los párrafos que anteceden.

Así, en lo tocante a si en el caso la empresa televisiva denominada Televimex, S.A. de C.V., concesionaria de las emisoras XEW-TV Canal 2 y XHGC-TV Canal 5 violentó lo previsto en el inciso c) párrafo 1 del artículo 350 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, se tiene lo siguiente:

En primer término, cabe mencionar que en materia de transmisión de mensajes correspondientes a partidos políticos y autoridades electorales, se ha dispuesto lo siguiente.

El Instituto Federal Electoral es la máxima autoridad en la administración de los tiempos que corresponde al Estado en Radio y Televisión, destinado a los fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales, tal como lo prevé el artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Así, con base en dicha norma constitucional, a partir del inicio de las precampañas –que en el presente proceso electoral inició el 31 de enero de 2009– y hasta el día de la jornada electoral –a celebrarse el 5 de julio de 2009– el Instituto Federal Electoral debe administrar 48 minutos diarios, que deben ser distribuidos en 2 y hasta 3 minutos por cada hora de trasmisión, en cada estación de radio y canal de televisión, y ser transmitidos en el horario de las 6 a las 24 horas. De esos 2 o 3 minutos por hora, corresponde 1 minuto en conjunto a los partidos políticos durante las precampañas.

La regulación de las disposiciones constitucionales señaladas, se recoge en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, principalmente en título tercero “Del acceso a la Radio y Televisión, el financiamiento y otras prerrogativas de los partidos políticos“, ya que en dicho apartado se establece, entre otros aspectos, que el Instituto establecerá las pautas para la asignación de los mensajes y programas que las autoridades y los partidos políticos tengan derecho a difundir, tanto durante los periodos que comprendan los procesos electorales, como fuera de ellos.

Asimismo, el artículo 72, párrafo 1, inciso a) del Código de referencia dispone que el Instituto determinará la asignación del tiempo en Radio y Televisión destinado a sus propios fines y de otras autoridades electorales, en forma trimestral, considerando los calendarios de procesos electorales locales, y que en ningún caso serán incluidas como parte de lo anterior las prerrogativas para los partidos políticos.

Además, de acuerdo con el artículo referido en el párrafo anterior, inciso b), el Instituto Federal Electoral, y por su conducto las demás autoridades electorales, dispondrán de mensajes con duración de veinte y treinta segundos para utilizar el tiempo en Radio y Televisión que les corresponde del total y que el horario de transmisión de los mensajes del propio Instituto y de las autoridades electorales locales será el comprendido entre las 6 y las 24 horas, sin perjuicio de que los tiempos de que dispone el Instituto durante las campañas electorales en las horas de mayor audiencia en Radio y Televisión, serán destinados preferentemente a transmitir los mensajes de los partidos políticos. Así lo determinan los incisos c) y d) de la disposición de mérito.

Por su parte, el inciso e), del párrafo 1 del artículo 72 del Código de la materia dispone que el Instituto, a través de la instancia administrativa competente, elaborará las pautas de transmisión de sus propios mensajes. Las autoridades electorales locales propondrán al Instituto las pautas que correspondan a los tiempos que éste les asigne.

Por su parte, en lo referente a las pautas de transmisión de los programas y mensajes, el artículo 74, párrafo 1 del ordenamiento en cita establece que el tiempo en Radio y Televisión, determinado por dichas pautas, no es acumulable; tampoco podrá transferirse tiempo entre estaciones de radio o canales de televisión, ni entre entidades federativas; asimismo, la asignación de tiempo entre las campañas electorales se ajustará estrictamente a lo dispuesto en el propio Código y a lo que apruebe el Comité de Radio y Televisión del Instituto.

Asimismo, en términos del párrafo 2 del dispositivo que nos ocupa, las pautas elaboradas por el Comité establecerán, para cada mensaje, la estación o canal, así como el día y hora en que deban trasmitirse, dejando para su desarrollo normativo en el Reglamento de la materia, lo relativo a plazos de entrega, sustitución de materiales y características técnicas de los mismos.

En ese tenor, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 74 del Código Electoral Federal, los concesionarios y permisionarios de Radio y Televisión no podrán alterar las pautas ni exigir requisitos técnicos adicionales a los aprobados por el Comité, y la violación a tal disposición será sancionada en los términos establecidos en el Libro Séptimo del propio Código.

Por su parte, el artículo 76, párrafo 1 del Código aludido, establece que la finalidad del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, consiste en asegurar a los partidos políticos la debida participación en la materia y que de acuerdo a lo indicado en el párrafo 2 de la disposición que nos ocupa, el Comité será responsable de conocer y aprobar las pautas de transmisión correspondientes a programas y mensajes de los partidos políticos, formuladas por la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos, así como los demás asuntos que en la materia conciernan en forma directa a los propios partidos. Lo anterior, sin perjuicio de que el Consejo General atraiga a su competencia los asuntos en esta materia que, por su importancia, así lo requieran.

Adicionalmente, en términos de lo señalado por el propio artículo 76, párrafo 7, del ordenamiento anotado el Instituto dispondrá, en forma directa, de los medios necesarios para verificar el cumplimiento de las pautas de transmisión que apruebe, así como de las normas aplicables respecto de la propaganda electoral que se difunda por radio o televisión.

Por su parte, el Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral, establece complementariamente diversas normas, a efecto de cumplir con el mandato constitucional en la materia.

En particular, los artículos 57 a 59 del ordenamiento en cita, establecen que el Instituto Federal Electoral debe verificar las transmisiones y realizar monitoreos de las mismas, a efecto de verificar el cumplimiento o no de los pautados, a fin de que en caso de encontrar incumplimientos se inicien los procedimientos administrativos sancionadores correspondientes.

En este sentido, de los demás ordenamiento invocados, se desprende que la radio y la televisión son actividades de interés público. En consecuencia, las autoridades deben vigilar el debido cumplimiento de su función social y de las normas que rigen su actuación en cualquier ámbito.

Al tratarse de actividades de interés público, la operación de los concesionarios de Radio y Televisión está sujeta a condiciones que provienen del marco legal; persigue fines socialmente relevantes –como por ejemplo el fortalecimiento de las convicciones democráticas–; y está sujeta permanentemente al escrutinio del Estado mexicano por lo que hace al debido cumplimiento de sus obligaciones.

En este contexto, el legislador generó previsiones sancionatorias para el caso de que los concesionarios de Radio y Televisión desplieguen alguna conducta contraria al marco legal que les resulta aplicable.

Así, el párrafo 1, inciso c) del artículo 350 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales establece sustancialmente lo siguiente:

“Artículo 350.

1. Constituyen infracciones al presente Código de los concesionarios o permisionarios de Radio y Televisión:

c) El incumplimiento, sin causa justificada, de su obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos, y de las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto; y

…”

De la disposición antes transcrita, tenemos, entonces, que para acreditar una falta a esta disposición es necesario:

1. Que el infractor tenga el carácter de concesionario o permisionario de radio y/o televisión. Esto es así, en razón de que el párrafo primero del artículo en comento, prevé la existencia de infracciones a cargo de éstos, como una expresión –en plural– de todas las conductas indebidas en que pueden incurrir.

2. Que la conducta infractora consista en:

2.1. El incumplimiento de su obligación a transmitir los mensajes de los partidos políticos; o

2.2. El incumplimiento de su obligación a transmitir los programas de los partidos políticos; o

2.3. El incumplimiento de su obligación a transmitir los mensajes de las autoridades electorales; o

2.4. El incumplimiento de su obligación a transmitir los programas de las autoridades electorales.

3. Que esa conducta, en cualquiera de sus modalidades sea:

3.1. Sin causa justificada; y

3.2. No conforme a las pautas aprobadas por el Instituto.

Por su parte, los artículos 5 del Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral y 74, párrafo 2 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, disponen:

“Artículo 5. Para los efectos del presente Reglamento, se entenderá:

Por lo que se refiere a la terminología: (...)

Pauta: Orden de transmisión, en que se establecen los esquemas de distribución en cada día de transmisión, especificando la estación de radio o canal de televisión, el periodo, las horas de transmisión, el partido político a que corresponde cada mensaje y las franjas horarias de transmisión para los mensajes del Instituto y otras autoridades en la materia.

Artículo 74. Las pautas que determine el Comité, establecerán, para cada mensaje, la estación o canal, así como el día y hora en que deban transmitirse; el reglamento establecerá lo conducente respecto de plazos de entrega, sustitución de materiales y características técnicas de los mismos.“

De la lectura de las disposiciones normativas antes citadas, se desprende que las pautas constituyen órdenes de transmisión mediante las que la autoridad electoral administrativa establece el esquema de distribución correspondiente a cada día de transmisión, estableciéndose entre el canal de televisión, periodo, horas de transmisión, partido político respectivo y, en el caso de mensajes de las autoridades electorales, la franja horaria de transmisión correspondiente.

En el caso concreto, el 22 de diciembre de 2008, la Junta General Ejecutiva del Instituto Federal Electoral aprobó el acuerdo JGE121/2008, mediante el cual se establece el modelo de pautas para la transmisión en Radio y Televisión de los mensajes de las campañas institucionales del Instituto Federal Electoral y de los Institutos Electorales Locales, así como de otras autoridades electorales, durante las precampañas e intercampañas federales y locales que se llevarán a cabo en los Estados de Campeche, Colima, Guanajuato, Jalisco, Estado de México, Morelos, Nuevo León, Querétaro, San Luís Potosí, Sonora y en el Distrito Federal, a transmitirse en el periodo comprendido del 31 de enero al 2 de mayo de 2009.

En ese orden de ideas, la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Federal Electoral procedió a integrar las pautas para la transmisión de los mensajes de los partidos políticos y autoridades electorales.

Como resultado del acto de autoridad aludido, se entregó la orden de transmisión de los tiempos del Estado que le corresponde administrar a este Instituto, a la empresa Televimex, S.A. de C.V., concesionaria de las emisoras identificadas con las siglas XEW-TV Canal 2 y XHGC-TV Canal 5, los días 2 y 19 de enero de 2009, mediante oficios DEPPP/CRT/14758/2008 y DEPPP/CRT/0204/2009, respectivamente.

En ese tenor, la imputación hecha a Televimex, S.A. de C.V., consiste en:

• La transmisión en bloque de los promocionales pautados por hora durante los días 31 de enero y 1º de febrero de 2009.

En efecto, la anterior conducta se refleja gráficamente de la siguiente manera:

31 de enero de 2009.

1º de febrero de 2009.

Con base en lo sostenido con antelación, la pauta es una obligación a cargo del concesionario o permisionario y que impone cierto tipo de transmisión, por lo que el concesionario obligado a transmitirla no puede en ningún momento alterar el contenido, la secuencia y las características propias de una pauta de promocionales, puesto que al hacerlo, afectaría tanto el ciclo de transmisión como el esquema de corrimiento de horarios vertical.

Por lo tanto, el hecho de que un concesionario o permisionario transmita los mensajes que corresponden a cada hora de manera ininterrumpida, dentro de un bloque, abarcando una duración de 4 o hasta 6 minutos, y no distribuirlos a lo largo de la hora, si bien es cierto, en primera instancia, podría ser considerado como una modificación a las características comunes que supone la práctica televisiva del país, también lo es, que la cantidad de mensajes que debía transmitir dicha concesionaria por hora, fueron los efectivamente establecidos en la pauta que les fue notificada.

Es por ello, que no obstante que la empresa Televimex, S.A. de C.V., transmitió en bloque los promocionales que le fueron notificados por el Instituto, de las constancias que obran en autos se advierte que difundió en su totalidad los promocionales de los partidos políticos y de las autoridades electorales, que debían ser difundidos por cada hora de transmisión e incluso cabe señalar que dicho agrupamiento no alteró el exacto orden que establecía la pauta.

Por lo tanto, el hecho de que dicho concesionario transmita los mensajes que corresponden a cada hora de transmisión, de manera ininterrumpida, dentro de un bloque, no rompe con el orden que está contenido en la misma pauta y que se ha diseñado en aplicación de las disposiciones normativas que contiene el referido Reglamento, toda vez que la cantidad de mensajes que fueron ordenados para su transmisión se cumplieron.

En ese sentido, si bien es cierto, la manera como se difundieron los promocionales de los partidos políticos y autoridades electorales, por parte de la empresa denunciada, no puede considerarse como la forma más conveniente de transmisión, ello no implica que dicha conducta actualice el supuesto normativo que se establece en el inciso c), párrafo 1, del artículo 350 del Código Comicial Federal.

Esto es así, porque como se evidenció en el considerando que antecede, para que esta autoridad pudiera estimar que se infringió dicho dispositivo y cualquier otro del ordenamiento en comento, se requiere el cumplimiento de los elementos que se enuncian a continuación:

a) Una figura abstracta e hipotética contenida en la ley electoral, que se manifiesta en la descripción de una conducta o de un hecho, y sus circunstancias, o bien que establece una prohibición o una conducta obligatoria para los sujetos señalados en el artículo 341, párrafo 1, inciso i) del Código Electoral Federal.

b) Que el hecho o conducta denunciada sea desplegada por los sujetos a que se refiere el artículo 350 de dicho ordenamiento legal; y

c) Que las características del hecho realizado, se adecuen de manera perfecta a la figura hipotética o a su prohibición o bien al incumplimiento de la obligación.

En consecuencia, se considera que el hecho de que Televimex, S.A. de C.V., haya difundido los promocionales agrupándolos en bloque y que la transmisión la hubiese realizado en los últimos y primeros minutos de cada hora de transmisión haciendo cuadros de hasta 6 minutos, no se acredita que haya incumplido su obligación de transmitir los mensajes de los partidos políticos, y de las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto Federal Electoral.

Con relación al contenido de las pautas, es importante tener en cuenta que de los elementos que obran en autos, se desprende la transmisión de la totalidad de los promocionales pautados por hora, que si bien fueron difundidos justo en el cambio de la hora, ello, no implica infracción a la ley dado que éstas (pautas) no señalan en qué segundo de la hora deba transmitirse la propaganda electoral de ahí el rango de libertad de la concesionaria dentro de ese lapso de tiempo.

Por tanto, con base en lo antes expuesto se declara infundado el procedimiento especial sancionador, incoado en contra de la empresa mencionada, por la supuesta violación al artículo 350, párrafo 1, inciso c) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

8. Que por lo que se refiere a la presunta violación a lo previsto en el artículo 350, párrafo 1, inciso d) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, por parte Televimex, S.A. de C.V., concesionaria de las emisoras XEW-TV Canal 2 y XHGC-TV Canal 5, se vierten las siguientes consideraciones.

La denunciante manifestó que con las conductas que se describen a continuación la denunciada violentó lo previsto en el numeral en comento, en virtud de lo siguiente:

a. Transmitir en bloque la totalidad de los promocionales pautados por hora.

b. Al inicio del bloque de la transmisión, insertó una ’cortinilla’, que dice: “Los siguientes promocionales son ordenados por el IFE en cumplimiento a la Ley Electoral y se transmitirán hasta el 5 de julio“.

c. Los bloques se transmitieron justo en el cambio de la hora, es decir, se juntó la hora previa con la siguiente, de tal suerte que se transmitieron hasta seis minutos continuos y de forma sincronizada con otros canales pertenecientes a la empresa denunciada e incluso con la concesionaria denominada Televisión Azteca, S.A. de C.V.

d. Y que durante los eventos deportivos verificados los días 31 de enero y 1º de febrero de la presente anualidad se interrumpió la transmisión, a efecto de difundir los promocionales mandatados por esta autoridad, es decir, que los spots truncaron los eventos.

A efecto de estudiar la violación denunciada, esta autoridad considera necesario transcribir el contenido del dispositivo legal en cuestión, el cual a la letra dispone:

“Artículo 350.

1. Constituyen infracciones al presente Código de los concesionarios o permisionarios de radio y televisión:

…

d) La manipulación o superposición de la propaganda electoral o los programas de los partidos políticos con el fin de alterar o distorsionar su sentido original o denigrar a las instituciones, a los propios partidos, o para calumniar a los candidatos“

Tenemos, entonces, que para acreditar una falta a esta disposición es necesario:

1. Que el infractor tenga el carácter de concesionario o permisionario de radio, televisión, o radio y televisión. Esto es así, en razón de que el párrafo primero del artículo 350 del Código electoral prevé la existencia de infracciones a cargo de concesionarios o permisionarios de radio y televisión.

2. Que la conducta infractora consista en:

a. La manipulación de la propaganda electoral; o

b. La manipulación de los programas de los partidos políticos; o

c. La superposición de la propaganda electoral; o

d. La superposición de los programas de los partidos políticos.

3. Que esa conducta, en cualquiera de sus modalidades tenga el fin de:

a. Alterar el sentido original de la propaganda electoral; o

b. Alterar el sentido original de los programas de los partidos políticos; o

c. Distorsionar el sentido original de la propaganda electoral; o

d. Distorsionar el sentido original de los programas de los partidos políticos; o

e. Denigrar a las instituciones; o

f. Denigrar a los partidos políticos; o

g. Calumniar a los candidatos.

Así, a juicio de esta autoridad electoral, en el caso que se analiza no se satisfacen a plenitud todos los elementos necesarios y suficientes para tener por configurada una infracción al inciso d) del numeral 1 del artículo 350 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, conforme a lo siguiente:

Si bien es cierto, Televimex, S.A. de C.V. tiene el carácter de concesionario de televisión, en la especie no se materializa el supuesto normativo consistente en manipular la propaganda electoral, a través de las conductas realizadas por la denunciada, consistentes en: la transmisión en bloque de los promocionales pautados por hora, justo en el cambio de ésta, la inserción de una “cortinilla“ al inicio del bloque y la interrupción de la programación para la difusión de los mensajes de los partidos políticos y autoridades electorales.

En efecto, conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, los siguientes son los significados de los vocablos “manipulación“ y “manipular“:

“manipulación.

1. f. Acción y efecto de manipular.

manipular.

(Del lat. manipulus, manojo, unidad militar, y en b. lat. el ornamento sagrado).

1. tr. Operar con las manos o con cualquier instrumento.

2. tr. Trabajar demasiado algo, sobarlo, manosearlo.

3. tr. Intervenir con medios hábiles y, a veces, arteros, en la política, en el mercado, en la información, etc., con distorsión de la verdad o la justicia, y al servicio de intereses particulares.

4. tr. coloq. Manejar alguien los negocios a su modo, o mezclarse en los ajenos.“

En tales términos, tenemos entonces que manipular es operar, manosear, intervenir, manejar. Destacadamente, manipular también es intervenir en la información.

Por otra parte, los vocablos alterar, distorsionar, distorsión y original tienen los significados siguientes:

alterar.

(Del lat. alterare, de alter, otro).

1. tr. Cambiar la esencia o forma de algo. U. t. c. prnl.

2. tr. Perturbar, trastornar, inquietar. U. t. c. prnl.

3. tr. Enojar, excitar. U. t. c. prnl.

4. tr. Estropear, dañar, descomponer. U. t. c. prnl.

sentido, da.

(...)

7.m. Razón de ser, finalidad. Su conducta carecía de sentido.

(...)

Ahora bien, la propaganda electoral de los partidos políticos tiene un sentido, es decir, una razón de ser, una finalidad, que consiste en que los partidos políticos comuniquen a los ciudadanos sus postulados, sus propuestas, las de sus candidatos, su posición respecto de asuntos de interés general, etcétera, con la expectativa final de obtener el voto.

Los partidos políticos en términos del artículo 41 constitucional, son entidades de interés público, es decir, son entes que desarrollan funciones relevantes para el Estado mexicano, pues son indispensables para el desarrollo democrático del país; en esa medida, dicho numeral en lo que interesa, establece:

“(…)

Los partidos políticos son entidades de interés público; la ley determinará las normas y requisitos para su registro legal y las formas específicas de su intervención en el proceso electoral. Los partidos políticos nacionales tendrán derecho a participar en las elecciones estatales, municipales y del Distrito Federal.

Los partidos políticos tienen como fin promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. Sólo los ciudadanos podrán formar partidos políticos y afiliarse libre e individualmente a ellos; por tanto, quedan prohibidas la intervención de organizaciones gremiales o con objeto social diferente en la creación de partidos y cualquier forma de afiliación corporativa. (...)“

En ese tenor, para que los partidos políticos estén en condiciones de lograr sus fines constitucionales, la Carta Magna y el Código electoral prevén el acceso de éstos a los medios electrónicos de comunicación, con el objeto de que tengan abierto un canal de comunicación y de información con la ciudadanía para expresar sus postulados y propuestas, lo cual es un ejercicio de comunicación central para el desarrollo de un Estado democrático.

En esta lógica, comunicar se puede entender como la razón de ser o finalidad de la propaganda electoral de los partidos políticos.

Es por ello, que se estima que la propaganda electoral es una actividad que influye decisivamente en el voto de los ciudadanos y en la selección de los gobernantes, ya que busca influir legítimamente en la opinión de éstos, para que adopten determinadas conductas y preferencias; es decir, supone un conjunto de acciones técnicamente elaboradas y presentadas, particularmente por los medios de comunicación colectiva, que buscan influir en los grupos para que piensen y actúen de determinada manera.

En consecuencia, la propaganda electoral es uno de los mecanismos de los partidos políticos para dar a conocer sus programas, sus ideas y sus postulados, y por cuanto hace a la autoridad coadyuva en su labor de promover el desarrollo democrático.

Amén de lo expuesto para efectos del artículo 350, numeral 1, inciso d) del Código de la materia, el sentido original de la propaganda electoral está justamente en la comunicación de ideas de los partidos políticos a los ciudadanos.

Luego entonces, de acuerdo con las constancias que obran en el expediente, esta autoridad estima que no hay evidencia que confirme que los mensajes y la propaganda electoral de los partidos políticos así como de la autoridad electoral, fueron en alguna forma manipulados o superpuestos, máxime que únicamente se acreditó que antes de la difusión de los bloques de dichos promocionales, se insertó una cortinilla que solamente dice: “Los siguientes promocionales son ordenados por el IFE en cumplimiento a la Ley Electoral y se transmitirán hasta el 5 de Julio“.

En ese sentido, no puede inferirse que con la inclusión de dicha cortinilla se haya alterado o distorsionado el sentido de los mensajes y mucho menos que con ello se denigre a las instituciones o partidos políticos o se calumnie a los precandidatos, pues como se evidencia, no contienen la inclusión de alguna palabra que pueda considerase como denigrante y/o calumniante y mucho menos que su sentido sea ofensivo.

Del contenido de dicha cortinilla se puede concluir que únicamente tiene un carácter informativo dirigido a los espectadores, pues sólo refiere que la transmisión de dichos promocionales se hará en cumplimiento a lo establecido en la ley electoral, motivo por el cual, con la inclusión de dicho elemento al momento de transmitir la propaganda de referencia, no se puede concluir de que exista una manipulación o una superposición de la misma.

Asimismo, de las constancias que se encuentran agregadas en el expediente de mérito, no se advierte que se hubiese alterado o distorsionado el sentido original de los promocionales, puesto que, la versión transmitida coincide con aquella que le fue entregada por esta autoridad a la concesionaria denunciada.

Más aún, como se explicó con antelación, los mensajes de los partidos políticos y/o de las autoridades electorales no fueron tocados o manipulados en sus contenidos, pues el hecho de transmitirlos juntos uno detrás del otro y en el orden que les correspondía, según el pautado, no cambia su sentido, intencionalidad o intensidad original, es decir, a juicio de esta autoridad la finalidad de éstos, no se vio transgredida, toda vez que la misma consiste en contribuir al desarrollo de la vida democrática, preservar el fortalecimiento del régimen de partidos políticos, llevar a cabo la promoción del voto y coadyuvar a la difusión de la educación cívica y la cultura democrática.

En consecuencia, aun cuando esta autoridad pudiera considerar que las transmisiones se hicieron de una forma inusual e incluso exista quienes pudieran estimar que la interrupción de programas y la presentación de cortinillas antes de la transmisión de los promocionales en cita, fue inoportuna, impertinente e inadecuada, por parte de la empresa denunciada, lo cierto es, que tales conductas no actualizan el supuesto normativo previsto en el inciso d) párrafo 1 del artículo 350 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Esto es así, toda vez que la conducta realizada por el concesionario no se encuentra tipificada y mucho menos sancionada en la norma, por lo que en el caso no es válido realizar la creación de un supuesto normativo con base en la interpretación de la normatividad electoral, máxime que como ha quedado expresado en párrafos que anteceden, en el derecho administrativo sancionador no es válido resolver aplicando la analogía y mucho menos la mayoría de razón.

En mérito de lo expuesto, con las pruebas antes reseñadas y que han quedado debidamente valoradas por esta autoridad administrativa, aun cuando se desprende que Televimex, S.A. de C.V., realizó la transmisión de propaganda electoral y de los partidos políticos, en bloque, en el cambio de hora, de forma sincronizada con otros canales de televisión e interrumpiendo la transmisión de los eventos deportivos, dichas conductas no pueden ser consideradas como una manipulación o superposición de las mismas, máxime que como se explicó con antelación, de los elementos que obran en autos, no se acredita que haya existido una alteración a su contenido.

Por todo lo expuesto, se considera que con las conductas realizadas por Televimex, S.A. de C.V. no se infringe lo previsto en el artículo 350, párrafo 1, inciso d) del Código Federal Electoral.

9. Que por lo que se refiere a la probable infracción a lo previsto en el inciso e) del párrafo 1 del artículo 350 del Código Federal Electoral que establece que constituirá una infracción por parte de los concesionarios y/o permisionarios de radio y/o televisión el incumplimiento a cualquiera de las disposiciones del mismo ordenamiento legal, esta autoridad considera que no se acredita.

Lo anterior es así, toda vez que como quedó evidenciado en los considerandos que anteceden aun cuando en el caso se estime que las conductas realizadas por la Televisora denunciada son inusuales, lo cierto es que las mismas no actualizan infracción alguna a la normativa electoral, por ende, al no existir alguna conducta que pudiera infringir la norma, es un hecho que este dispositivo tampoco se trastoca.”

CUARTO. Agravios. Los planteamientos que esgrime el actor en contra de dicha determinación, son del siguiente tenor:

“PRIMERO.

ORIGEN DEL AGRAVIO. Lo constituyen los considerandos 6, 7, 8 y 9, así como los puntos resolutivos de la resolución que se impugna.

ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES VIOLADOS: Lo son por inobservancia o indebida aplicación los artículos 14, 16, y 41, fracción III apartados A y B de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1 párrafo 1; 3, párrafos 1 y 2; 36, párrafo 1, inciso c); 48, párrafo 1, inciso a); 49, párrafos 1, 5 y 6; 51, párrafo 1; 65, párrafo 3; 71, párrafo 3; 74, párrafo 2, y 76, párrafo 1, inciso a); 105, párrafos 1, inciso h) y 2; y 118, párrafo 1, inciso a) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales vigente y 5, fracción XI; 6, párrafo 4, inciso a); 38; 40 y 56 del Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral.

CONCEPTO DE AGRAVIO. En la resolución que se impugna viola en primer término el Reglamento de Sesiones del Consejo General.

A manera procedimental explicaré el por qué de la violación al procedimiento de aprobación de los asuntos que se someten a consideración de los integrantes del Consejo General del Instituto Federal Electoral y que versen sobre procedimientos administrativos sancionadores, el artículo 24 del Reglamento en cita establece lo siguiente:

“Artículo 24.

Engrose, Voto Particular y Devolución.

(…)

5. En el caso de que el Consejo rechazara un proyecto de resolución relativo a un proyecto administrativo sancionador ordinario, especial o sobre financiamiento y gasto, o en materia de fiscalización de los recursos de los partidos políticos y considerara necesario la elaboración de un nuevo proyecto, se estará a lo dispuesto por el Código y los Reglamentos respectivos de la materia.”

Por su parte diverso numeral 59 del aludido Reglamento señala que:

“Artículo 59.

De la votación.

1. En caso de empate motivado por la ausencia de alguno de los consejeros electorales, se procederá a una segunda votación; en caso de persistir el empate, el consejero presidente determinará que se presente en una sesión posterior, en la que se encuentren presenten todos los consejeros electorales.

2. El consejero electoral que disienta de la mayoría, podrá formular voto particular, el cual se insertará en el proyecto respectivo si se remite a la Secretaría dentro de los dos días siguientes a la fecha de su aprobación.

3. En el desahogo de los puntos del orden del día en que el Consejo deba resolver sobre los proyectos de resolución relativos a quejas o denuncias, éstos se agruparán y votarán en un solo acto, salvo que alguno de sus integrantes proponga su discusión por separado.

4. Rechazado el proyecto de resolución se entiende que se aprueba un acuerdo de devolución.

a) Para este último efecto, se remitirá a la Secretaría, exponiendo las razones expuestas en la sesión de Consejo en que se haya rechazado el proyecto, sugiriendo, en su caso, las diligencias que estime pertinentes para el perfeccionamiento de la investigación;

b) En un plazo no mayor a quince días después de la devolución del proyecto y las consideraciones al respecto, la Secretaría emitirá un nuevo proyecto de resolución, debiendo considerar los razonamientos y argumentos que hubiese formulado el Consejo en la sesión atinente.

c) En el caso de que sean requeridas nuevas diligencias, el plazo señalado en el párrafo precedente, comenzará a correr a partir de que se cuente con el desahogo de las mismas.”

Es decir que según las consideraciones anteriores, el órgano facultado para la realización de los proyectos de resolución son competencia del Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral, en ese sentido de la versión estenográfica se advierte que en efecto la mayoría de los consejeros no estuvieron de acuerdo con el sentido y los argumentos del proyecto de resolución presentado por la Secretaría Ejecutiva, luego entonces, lo procedente era aprobar un acuerdo de devolución a la Secretaría Ejecutiva, exponiendo las razones que motivaron el rechazo y sugiriendo las diligencias o en su caso los argumentos que se deberán tomar en consideración para la emisión del nuevo fallo.

Sin embargo, la responsable no acató las disposiciones del ordenamiento aplicable a las sesiones del Consejo General y la Consejera María Macarita Elizondo Gasperín, presentó un proyecto, que en su fundamentación y motivación era muy similar al primero, sin embargo, cambiaba por completo el sentido del fallo es decir y que en esencia pues son cuestiones totalmente adversas, lo cual implicaba de conformidad con la reglamentación de las sesiones del Consejo General un acuerdo de devolución a la Secretaría Ejecutiva, para que ésta a su vez emitiera un nuevo fallo tomando en consideración lo vertido en la mesa del pleno.

Y no como en la especie se realizó, por tanto el acuerdo tomado por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, el pasado 13 de marzo del año 2009 en sesión extraordinaria, no es válido por actualizarse una causal de violación al procedimiento para la aprobación de los asuntos sometidos a la Consideración del pleno del Consejo General del Instituto Federal Electoral. Luego entonces, esta Sala Superior debe de devolver el asunto en cuestión.

SEGUNDO.

ORIGEN DEL AGRAVIO. Lo constituyen todos y cada unos de los considerandos y resolutivos contenidos en la resolución impugnada; ya que éstos constituyen la clara falta de aplicación y ejercicio de la ley y de las facultades de la autoridad para garantizarse así misma y a los partidos políticos el derecho de acceso a la radio y la televisión, respecto del tiempo que legalmente le corresponde al Estado para la difusión de mensajes, en relación directa a los hechos y valoraciones que contiene el pronunciamiento, por declarar infundado un procedimiento especial sancionador, derivado de una conducta claramente infractora de la normatividad electoral, por parte de una concesionaria.

ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES VIOLADOS: Lo son los artículos 14, 16 y 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1 párrafo 1; 3, párrafos 1 y 2; 36, párrafo 1, incisos a), b) y c); 48, párrafo 1, inciso a); 49, párrafos 2, 5, 6; 59, párrafo 3; 76, párrafo 1, inciso a); 105, párrafos 1, inciso h) y 2 y 350 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

I. CONCEPTO DE AGRAVIO. La resolución del consejo General, vulnera los principios de certeza y legalidad de la actuación de la autoridad electoral al momento de aplicar la normatividad electoral para la asegurar el cumplimiento sobre los derechos de los partidos a usar los tiempos del Estado en Radio y Televisión, en los términos dispuestos en la Constitución y en la ley.

En el presente caso nos encontramos en una situación similar por la que fue impugnado en primera instancia por los suscritos el acuerdo del Instituto Federal Electoral mediante el cual fue controvertido el sobreseimiento que derivo de un acuerdo celebrado con la Comisión Nacional de Radio y Televisión, para que las televisoras no siguieran transmitiendo las pautas aprobadas por el Instituto Federal Electoral, con inserciones de cortinillas previas a la transmisión de los mensajes ordenados por el Instituto, los cuales fueron transmitidos en bloques de forma simultánea con otros canales de televisión e incluso fue llevada a cabo justo en el cambio de la hora, interrumpiendo con ello la programación normal (tales como partidos de fútbol y “Super Bowl”).

Como se puede advertir de la parte de hechos en primera instancia la Secretaría Ejecutiva de la autoridad responsable presentó a consideración del pleno del Consejo General un proyecto en el cual se daba por acreditada la conducta infractora por parte de la Concesionaria y se le imponía una sanción, documento que fue circulado en tiempo y forma; y resulta que el día de la sesión la Consejera María Macarita Elizondo Gasperín presenta un proyecto completamente adverso al primero, ya que éste era en el sentido de declarar infundado el procedimiento especial sancionar por no haberse acreditado la vulneración a la norma electoral por parte de la Televisora en comento; proyecto que fue aprobado por mayoría de votos de los Consejeros integrantes con derecho a voto del Consejo General del Instituto Federal Electoral.

Es por lo anterior que comparecemos ante esta instancia por no encontrarnos conformes con lo resuelto finalmente por la ahora autoridad responsable, ya que está esencialmente basa su determinación en el sentido de que la conducta infractora consiste en:

La transmisión en bloque de los promocionales pautados por hora durante los días 31 de enero y 1º de febrero de 2009.

En efecto, la anterior conducta se refleja gráficamente de la siguiente manera:

31 de enero de 2009.

1º de febrero de 2009.

Luego para agravar esta situación la Televisora a mutuo propio realizó la inserción de cortinillas con un contenido que dilucidaba ante la ciudadanía una obligación para ésta, dicha transmisión se realizó de forma simultánea con otros canales de televisión y además justo en el cambio de la hora interrumpiendo con ello la programación normal ya que los promocionales se transmitieron de manera conjunta hasta por cuatro a seis minutos consecutivos.

Y según dicho de la responsable lo anterior no se encontraba determinado como infracción en la norma electoral, en razón de que dicha conducta no podía configurarse en ninguno de los supuestos contenidos en el artículo 350 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales que contiene las conductas que podrían constituirse como infracciones al Código Electoral, aludido por parte de los Concesionarios o permisionarios de Radio y Televisión, y que no se pueden aplicar, sancionar por analogía y mayoría de razón.

A mayor abundamiento transcribo el artículo 350 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales:

“Artículo 350.

1 .Constituyen infracciones al presente Código de los concesionarios o permisionarios de radio y televisión:

a) La venta de tiempo de transmisión, en cualquier modalidad de programación, a los partidos políticos, aspirantes, precandidatos o candidatos a cargos de elección popular;

b) La difusión de propaganda política o electoral, pagada o gratuita, ordenada por personas distintas al Instituto Federal Electoral;

c) El incumplimiento, sin causa justificada, de su obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos, y de las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto; y

d)La manipulación o superposición de la propaganda electoral o los programas de los partidos políticos con el fin de alterar o distorsionar su sentido original o denigrar a las instituciones, a los propios partidos, o para calumniar a los candidatos; y

e) El incumplimiento de cualquiera de las disposiciones contenidas en este Código.”

Su argumento para declarar como infundado el procedimiento especial sancionador está basado en que los mensajes que debía transmitir la concesionaria por hora, fueron los efectivamente establecidos en la pauta que les fue notificada y que el agrupamiento de los mensajes no alteró el exacto orden que establecía la pauta ni el sentido de los mensajes de los partidos políticos.

Ahora para desvirtuar la posible infracción al diverso inciso d) del artículo en comento, respecto a que no hubo manipulación de los mensajes de los partidos políticos con la conducta adoptada por la Televisora en el momento de transmitir los promocionales de la manera ilegal como lo llevó a cabo, ello en razón de que según dicho de la responsable ésta los transmitió íntegros en su contenido como lo hizo, y que la cortinilla a su juicio no sea considerada como alteración o distorsión del contenido de los mensajes de los partidos políticos.

Y finalmente la responsable desvirtuó la vulneración al inciso e) del referido numeral ya que la conducta antes descrita y que es a todas luces ilegal por parte de la Televisora en comento, se cataloga como “inusual” y que por tal motivo no actualiza infracción alguna a la normativa electoral.

Al emitir su determinación la responsable pasa por alto ni toma en consideración la naturaleza de discontinuidad de la difusión en Radio y Televisión del Estado, que le otorga Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y las leyes secundarias en la materia. Para mayor abundamiento expongo lo siguiente.

En primer término nuestra Carta Magna en su artículo 41 base III apartado A que el Instituto Electoral Federal es el único facultado para administrar el tiempo que corresponda al Estado en Radio y Televisión destinado a los objetivos propios del Instituto, a los de otras autoridades electorales y a garantizar el ejercicio de los derechos que la Constitución otorga a los partidos políticos en la materia.

Así como que el inciso a) del mencionado apartado Constitucional señala que a partir del inicio de precampañas y hasta el día de la jornada electoral quedarán a disposición del citado instituto electoral 48 minutos diarios, que serán distribuidos (a partir de este momento se empieza a dar discontinuidad a la totalidad del tiempo en radio de que dispone el Instituto Federal Electoral) en dos y hasta tres minutos por cada hora de transmisión en cada estación de radio y canal de televisión, dentro del horario de transmisión comprendido entre las seis y las veinticuatro horas esto es que los 48 minutos con que cuenta el Estado para difundir los mensajes en Radio y Televisión en materia electoral no pueden ser transmitidos de forma continua y por tanto serán distribuidos dentro del horario de tiempo establecido con antelación. En los casos en que la estación o canal transmita menos horas de las comprendidas en el horario antes indicado, se utilizarán tres minutos por cada hora de transmisión.

Luego, por su parte el inciso b) de dicho apartado de la Carta Magna establece que los partidos políticos durante las precampañas dispondrán en conjunto de un minuto por cada hora de trasmisión en cada estación de Radio y Televisión nuevamente podemos percatarnos de la no continuidad de la programación en Radio y Televisión del Estado en materia electoral.

En concordancia con lo anterior, el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales señala en sus artículos 55 numerales 1, 2 y 3 expone en términos prácticos lo mismo, y el artículo 56 de dicho dispositivo legal estipula en su numeral 4 que para la determinación del número de mensajes a distribuir entre los partidos políticos, las unidades de medida son: treinta segundos, uno y dos minutos, sin fracciones. Es decir que nuevamente la norma fundamental en materia electoral nuevamente vuelve a dividir el tiempo total en Radio y Televisión con lo anterior podemos percatarnos que tanto la constitución como la norma general que deriva directamente de ella le da la característica de discontinuidad a ese tiempo 48 minutos.

Por su parte en el Reglamento de Acceso en Radio y Televisión en su artículo 12 se vuelve a retomar lo señalado tanto en la Constitución, el Código Federal Electoral y se expone lo siguiente:

“Artículo 12.

De la asignación de tiempos, horarios y duración de los mensajes.

1. Desde el inicio del periodo de precampaña electoral federal y hasta el término del día de la jornada electoral, el Instituto administrará 48 minutos diarios, que serán distribuidos en dos y hasta tres minutos por cada hora de transmisión en cada estación de radio y canal de televisión, en el horario de programación comprendido entre las 06:00 y las 24:00 horas.

2. En los casos en que una estación o canal transmita menos horas de las comprendidas en el horario antes indicado, se utilizarán tres minutos por cada hora de transmisión.

3. Los partidos políticos, durante el periodo de precampañas, dispondrán, en conjunto, de 18 minutos diarios para la transmisión de mensajes, a razón de un minuto por cada hora de transmisión en cada estación de radio y canal de televisión, en el horario de programación a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo.

4. Durante el periodo de precampaña, el Instituto dispondrá para sus propios fines y los de otras autoridades electorales de 30 minutos diarios en cada estación de radio y canal de televisión.

5. La duración de los mensajes de los partidos políticos podrá comprender unidades de medida de 30 segundos, de 1 y de 2 minutos. El Comité resolverá lo conducente, en el entendido de que todos los partidos políticos se sujetarán a las mismas unidades acordadas.”

Con lo anterior se demuestra la naturaleza de discontinuidad del tiempo en Radio y Televisión de Estado que en materia electoral establece tanto la Constitución como las leyes que de ella emanan en la materia, y que fueron vulneradas flagrantemente por la Televisora infractora; circunstancia que la autoridad responsable pasó por alto en su determinación. Ya que en el cuerpo de la resolución impugnada no se advierte que por lo menos se haya hecho alusión a lo expuesto en el presente.

Dicha naturaleza fue vulnerada por la Televisora en comento por las siguientes circunstancias.

• Los días 31 de enero y 1 de febrero.

• Se transmitió en bloque la totalidad de los promocionales pautados por hora y para lo cual la Televisora señalada no se encontraba facultada por ninguna disposición para hacerlo.

• Dicha transmisión en bloque fue realizada durante la transmisión de los eventos deportivos (Super Bowl y partidos de fútbol).

• Vulnerando con lo anterior la naturaleza de discontinuidad de los tiempos en Radio y Televisión que contempla la Constitución, el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, el Reglamento de Acceso a Radio y Televisión y la Ley Federal de Radio y Televisión (de aplicación supletoria a esta materia) por disposición expresa del artículo 3 del Reglamento de Acceso a Radio y Televisión.

Para mayor abundamiento a lo antes expuesto me permito hacer una transcripción textual de lo estipulado por el artículo 59 de la citada Ley Federal de Radio y Televisión que reza:

“Artículo 59. Las estaciones de radio y televisión deberán efectuar transmisiones gratuitas diarias, con duración hasta de 30 minutos continuos o discontinuos, dedicados a difundir temas educativos, culturales y de orientación social. El Ejecutivo Federal señalará la dependencia que deba proporcionar el material para el uso de dicho tiempo y las emisiones serán coordinadas por el Consejo Nacional de Radio y Televisión.”

Se expone lo anterior, con el objeto de que esta autoridad advierta que en efecto la discontinuidad es un concepto aplicable en la materia de Radio y Televisión en materia electoral por efectos de la aplicación supletoria y que además dicha normatividad considera dos tipos de transmisiones tanto continua como discontinua; sin embargo por las consideraciones antes expuestas los tiempos del Estado en materia Electoral siempre serán de manera discontinua y para tal efecto la normatividad electoral establece su forma de transmisión la cual es únicamente de entre 30 segundos, uno y dos minutos por hora, y no se estipula alguna forma de transmisión diversa a la ya mencionada.

Por otra parte, el Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión en materia de Concesiones, Permisos y Contenido de Transmisiones de Radio y Televisión, contempla las formas de dividir los minutos otorgados en Radio y Televisión al Estado que están contemplados en el dispositivo legal antes expuesto, en su artículo 15.

“...La forma en que podrán dividirse esos treinta minutos será la siguiente: I. Hasta 10 minutos en formatos o segmentos de no menos de 20 segundos cada uno, y II. Veinte minutos en bloques no menores de 5 minutos cada uno. El tiempo del Estado podrá ser utilizado de manera continua para programas de hasta treinta minutos de duración.”

No obstante, la responsable únicamente realizó un somero análisis de la conducta de la infractora y determinó erróneamente que no se había cometido falta alguna al Código Electoral, sin tomar en consideración que dicho ordenamiento emana de otro con mayor jerarquía, en el que contiene un sin número de disposiciones que se deben acatar y tomar en consideración al momento de resolver respecto a una conducta por mas infractora.

Por lo que al determinar lo infundado del procedimiento y no tomar en consideración las consideraciones antes expuestas la responsable faltó al principio de legalidad, toda vez que claramente la conducta de la infractora encuadra según lo expuesto por los artículos ya citados en el 350 numeral 1 inciso e) por incumplir las disposiciones en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, relativas a que la programación en Radio y Televisión debe ser discontinua y esto no fue acatado por la Televisora.

Por otra parte, la responsable no tomó en consideración que con la conducta adoptada por la Televisora indiciada y que se encuentra plenamente acreditada en los respectivos expedientes, consistente en:

• Transmitir en bloques la programación remitida por la ahora responsable justo en el cambio de la hora, lo que trajo como consecuencia que se transmitieran hasta seis minutos continuos y de forma sincronizada con otros canales de televisión pertenecientes a la misma concesionaria e incluso con canales de Televisión Azteca S.A. de C.V.; y

• Que lo anterior fue realizado durante los eventos deportivos (Super Bowl y partidos de fútbol) verificados los días 31 de enero y 1º de febrero del presente año, por lo que fueron interrumpidas las transmisiones de dichos eventos.

Rompiendo con ello el prudente equilibrio entre el anuncio comercial y el conjunto de la programación, lo cual se encuentra previsto en la Ley Federal de Radio y Televisión, misma que es de aplicación supletoria a Radio y Televisión en materia electoral de conformidad con el artículo 3º del Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral, en el artículo 67 fracción I que textualmente señala:

“Artículo 67. La propaganda comercial que se transmita por la radio y la televisión se ajustará a las siguientes bases:

I. Deberá mantener un prudente equilibrio entre el anuncio comercial y el conjunto de la programación;

II…”

Ahora por su parte el Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión, en materia de Concesiones, Permisos y Contenido de las Transmisiones de Radio y Televisión, en su artículo 39 expone a la letra:

“Articulo 39. La propaganda comercial que se transmita por estaciones de radio o televisión, deberá mantener un prudente equilibrio entre el tiempo destinado al anuncio comercial y el conjunto de la programación”.

Luego el diverso 40 del citado ordenamiento legal señala:

“Artículo 40. El equilibrio entre el anuncio y el conjunto de la programación se establece en los siguientes términos:

I. En estaciones de televisión, el tiempo destinado a propaganda comercial no excederá del dieciocho por ciento del tiempo total de transmisión de cada estación, y

II. En estaciones de radio, el tiempo destinado a propaganda comercial no excederá del cuarenta por ciento del tiempo total de transmisión.

La duración de la propaganda comercial no incluye los promocionales propios de la estación ni las transmisiones correspondientes a los tiempos del Estado y otros a disposición del Poder Ejecutivo.”

Por lo que al transmitir en bloque, programación correspondiente al Estado y que al hacerlo justo al cambio de hora se amplía el tiempo de transmisión interrumpiendo, con ello la programación comercial es claro que se rompió totalmente el prudente equilibrio contemplado por las disposiciones de mérito expuestas con antelación y con ello se vulneran disposiciones en materia de Radio y Televisión que deben ser sancionadas por la autoridad responsable de aplicar la Ley.

Asimismo, fue vulnerada una disposición contenida en el considerando 30 del Acuerdo del Comité de Radio y Televisión por lo que se establecen las pautas para la transmisión de los mensajes de veinte segundos a que tienen derecho los Partidos Políticos Nacionales, conforme a lo establecido en el artículo 41, Base III, Apartado A, inciso g) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los canales de televisión 2 XEW-TV, 4 XHTV-TV, 5 XHGC-TV, 7 XHOMT-TV, 9 XEQ-TV, 13 XHDF-TV, 22 XEIMT-TV, 28 XHRAE-TV, y 40 XHTVM-TV, en el tiempo del Estado que le corresponde administrar al Instituto Federal Electoral, identificado con la clave ACRT/002/2008, el cual se encuentra a disposición de la ciudadanía en general ya que puede ser localizado en la página Web oficial del Instituto Federal Electoral o a través del siguiente link http://normateca.ife.org.mx/normanet/files disp/16/68/ACRT002-08.pdf, el cual textualmente dispone lo siguiente:

“30. Que el esquema de distribución de transmisiones de las pautas se basa en horarios, sin precisar minutos y segundos, lo que permite el cumplimiento de las obligaciones que los concesionarios hayan adquirido con anterioridad a la aprobación de este Acuerdo y la continuidad de los programas que se transmiten en las emisoras de televisión, al tiempo que garantiza a los partidos políticos nacionales el uso de sus prerrogativas constitucionales en televisión, en los horarios elegidos por el Comité de Radio y Televisión, referenciados en las pautas de transmisión.”

Lo anterior buscaba también mantener el prudente equilibrio a que hemos venido refiriéndonos en los párrafos que anteceden, el cual fue vulnerado flagrantemente por la multicitada televisora, sin que hubiese sido siquiera mencionado por la responsable, o bien que haya hecho alusión al porque no podía ser tomado en consideración al momento de resolver el presente asunto.

Por todas las consideraciones vertidas lo procedente es que esta autoridad entre al fondo del asunto y determine tomando en consideración todos y cada uno de los argumentos expuestos.

TERCERO.

CONCEPTO DE AGRAVIO. Lo constituye el dictamen que se impugna por la indebida Fundamentación y la Falta de Motivación de los Consejeros Electorales del Consejo General del Instituto Federal Electoral, en virtud del cual por mayoría de votos declararon infundada la resolución que se instauró en contra de Televimex. S. A. de C. V. respecto de los tiempos del tiempo que corresponde el acceso a la Radio y Televisión, les corresponde a los Partidos Políticos.

ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES VIOLADOS: Lo son los artículos 14, 16, 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1, párrafo 1, 3 párrafos 1 y 2; 36 párrafo 1, incisos a) y b); 48, párrafo 1, inciso a); 49, párrafos 2, 5, 6; 59, párrafo 3, 74, párrafo 3; 76, párrafo 1, inciso a); 105, párrafos 1, inciso h), 350 párrafo 1, inciso c) 363 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, y 57; 58 y 59 del Reglamento de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral.

CONCEPTO DE AGRAVIO. La Resolución que se combate viola el cumplimiento sobre los derechos de los Partidos Políticos a usar los tiempos del Estado en Radio y Televisión en los términos de la Constitución General de la República y las Leyes de la Materia.

Cabe mencionar que en materia de transmisión de mensajes correspondientes a partidos políticos y autoridades electorales, se ha dispuesto lo siguiente.

El Instituto Federal Electoral es la máxima autoridad en la administración de los tiempos que corresponde al Estado en Radio y Televisión, destinado a los fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales.

Lo anterior es así, en virtud de que la norma suprema en su artículo 41 señala en lo que nos interesa:

“ARTÍCULO 41.

(...)

I. Los partidos políticos son entidades de interés público; la ley determinará las normas y requisitos para su registro legal y las formas específicas de su intervención en el proceso electoral. Los partidos políticos nacionales tendrán derecho a participar en las elecciones estatales, municipales y del Distrito Federal.

Los partidos políticos tienen como fin promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo.

(...)

III. Los partidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social.

Apartado A. El Instituto Federal Electoral será autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en Radio y Televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales, de acuerdo con lo siguiente y a lo que establezcan las leyes:

a) A partir del inicio de las precampañas y hasta el día de la jornada electoral quedarán a disposición del Instituto Federal Electoral cuarenta y ocho minutos diarios, que serán distribuidos en dos y hasta tres minutos por cada hora de transmisión en cada estación de radio y canal de televisión, en el horario referido en el inciso d) de este apartado;

b) Durante sus precampañas, los partidos políticos dispondrán en conjunto de un minuto por cada hora de transmisión en cada estación de radio y canal de televisión; el tiempo restante se utilizará conforme a lo que determine la ley;

c) Durante las campañas electorales deberá destinarse para cubrir el derecho de los partidos políticos al menos el ochenta y cinco por ciento del tiempo total disponible a que se refiere el inciso a) de este apartado;

d) Las transmisiones en cada estación de radio y canal de televisión se distribuirán dentro del horario de programación comprendido entre las seis y las veinticuatro horas;

e) El tiempo establecido como derecho de los partidos políticos se distribuirá entre los mismos conforme a lo siguiente: el treinta por ciento en forma igualitaria y el setenta por ciento restante de acuerdo a los resultados de la elección para diputados federales inmediata anterior;

f) A cada partido político nacional sin representación en el Congreso de la Unión se le asignará para Radio y Televisión solamente la parte correspondiente al porcentaje igualitario establecido en el inciso anterior, y

g) Con independencia de lo dispuesto en los apartados A y B de esta base y fuera de los periodos de precampañas y campañas electorales federales, al Instituto Federal Electoral le será asignado hasta el doce por ciento del tiempo total de que el Estado disponga en Radio y Televisión, conforme a las leyes y bajo cualquier modalidad; del total asignado, el Instituto distribuirá entre los partidos políticos nacionales en forma igualitaria un cincuenta por ciento; el tiempo restante lo utilizará para fines propios o de otras autoridades electorales, tanto federales como de las entidades federativas. Cada partido político nacional utilizará el tiempo que por este concepto le corresponda en un programa mensual de cinco minutos y el restante en mensajes con duración de veinte segundos cada uno. En todo caso, las transmisiones a que se refiere este inciso se harán en el horario que determine el Instituto conforme a lo señalado en el inciso d) del presente Apartado. En situaciones especiales el Instituto podrá disponer de los tiempos correspondientes a mensajes partidistas a favor de un partido político, cuando así se justifique.

Los partidos políticos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de Radio y Televisión.

Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en Radio y Televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero.

Las disposiciones contenidas en los dos párrafos anteriores deberán ser cumplidas en el ámbito de los estados y el Distrito Federal conforme a la legislación aplicable.

Apartado B. Para fines electorales en las entidades federativas, el Instituto Federal Electoral administrará los tiempos que correspondan al Estado en Radio y Televisión en las estaciones y canales de cobertura en la entidad de que se trate, conforme a lo siguiente y a lo que determine la ley:

a) Para los casos de los procesos electorales locales con jornadas comiciales coincidentes con la federal, el tiempo asignado en cada entidad federativa estará comprendido dentro del total disponible conforme a los incisos a), b) y c) del apartado A de esta base;

b) Para los demás procesos electorales, la asignación se hará en los términos de la ley, conforme a los criterios de esta base constitucional, y

c) La distribución de los tiempos entre los partidos políticos, incluyendo a los de registro local, se realizará de acuerdo a los criterios señalados en el apartado A de esta base y lo que determine la legislación aplicable.

Cuando a juicio del Instituto Federal Electoral el tiempo total en Radio y Televisión a que se refieren este apartado y el anterior fuese insuficiente para sus propios fines o los de otras autoridades electorales, determinará lo conducente para cubrir el tiempo faltante, conforme a las facultades que la ley le confiera.

De la simple lectura y como se ha venido señalando en el cuerpo del presente recurso, la empresa Televimex S.A. de C.V. viola de manera sistemática el dispositivo constitucional antes señalado, ya que los días 31 de enero y 1º de febrero del presente año, impidió que se difundieran entre la ciudadanía los promocionales realizados por los partidos políticos, lo anterior a efecto de lograr los fines que constitucional y legalmente les han sido encomendados.

Causa agravio al Partido del Trabajo que represento, la resolución que se combate, toda vez que la empresa Televimex. S.A. de C.V., transmitió los promocionales ordenados por el Instituto Federal Electoral, introduciendo un elemento como las “cortinillas”, al momento de su inicio, transmisión en bloque y la interrupción de programas que se encuentran regulados en el régimen de excepción que prevé el Reglamento de Acceso de Radio y Televisión en Materia Electoral.

Esto es así, en virtud de que los bloques se transmitieron justo en el cambio de la hora, es decir, se juntó la hora previa con la siguiente, de tal suerte que se transmitieron tres, cuatro o seis minutos continuos y de forma sincronizada con otros canales de televisión, tanto de la misma empresa como de Televisión Azteca S.A. de C.V.

Como obra en autos, la otra conducta que es de subrayarse y es el hecho de que las empresas TV Azteca S.A. de C.V. y Televimex S.A. de C.V., de manera concertada y planeada, decidieron transmitir simultáneamente, en exacta sincronía de minutos y segundos, los bloques de promocionales antes aludidos, causando con la votación que por mayoría se alcanzó por los Consejeros del Instituto Federal Electoral en la resolución que se combate un estado de indefensión y un agravio de imposible reparación al Partido Político que represento, por la violación a las pautas aprobadas.

En este mismo sentido y de conformidad con el párrafo 3 del artículo 74 del Código Electoral Federal, los concesionarios y permisionarios de Radio y Televisión no podrán alterar las pautas ni exigir requisitos técnicos adicionales a los aprobados por el Comité, y la violación a tal disposición será sancionada en los términos establecidos en el Libro Séptimo del propio Código, y que como ya lo hemos señalado, la empresa Televimex S.A. y Televisión Azteca con dolo premeditado alteraron las pautas aprobadas en su oportunidad, olvidándose los Consejeros Electorales que adoptaron aprobar por mayoría la propuesta de la Consejera María Macarita Elizondo Gasperín en el sentido de declarar infundado el Procedimiento Especial Sancionador motivo del presente recurso, argumentando la autora de dicha propuesta que la conducta realizada por la empresa denunciada en el presente procedimiento no se encuentra prevista en la ley de la materia, argumento que consideramos insuficiente y carente de la debida fundamentación y motivación, y en ese mismo tenor fueron los argumentos de los Consejeros Electorales que aprobaron por mayoría la resolución que hoy combatimos, y que los omitimos en obvio de repeticiones.

Causa agravio al Partido del Trabajo que represento al declarar infundado la resolución que se recurre, en virtud de que la pauta es una obligación al concesionario o al permisionario y que impone cierto tipo de transmisión, por lo que el concesionario obligado a transmitirla no puede en ningún momento alterar el contenido, la secuencia y las características propias de una pauta de promocionales, puesto que al hacerlo, afectaría tanto el ciclo de transmisión como el esquema de corrimiento de horarios vertical.

Lo anterior es así en virtud de que el artículo 350 párrafo 1, inciso c) señala:

”Artículo 350.

1. Constituyen infracciones al presente Código de los concesionarios o permisionarios de Radio y Televisión:

c) El incumplimiento, sin causa justificada, de su obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos, y de las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto; y

…”

En ese sentido el hecho de que un concesionario o permisionario transmita los mensajes que corresponden a cada hora de manera ininterrumpida, dentro de un bloque, abarcando una duración de 4 o hasta 6 minutos, y no distribuirlos a lo largo de la hora, rompe con las características comunes que supone la propia pauta y la práctica televisiva del país y que se ha diseñado en aplicación de las disposiciones normativas que contiene el referido Reglamento.

Por su parte, los artículos 5 del Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral y 74, párrafo 2 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, disponen:

“Artículo. 5. Para los efectos del presente Reglamento, se entenderá:

Por lo que se refiere a la terminología: (...)

Pauta: Orden de transmisión, en que se establecen los esquemas de distribución en cada día de transmisión, especificando la estación de radio o canal de televisión, el periodo, las horas de transmisión, el partido político a que corresponde cada mensaje y las franjas horarias de transmisión para los mensajes del Instituto y otras autoridades en la materia.

Artículo 74. Las pautas que determine el Comité, establecerán, para cada mensaje, la estación o canal, así como el día y hora en que deban transmitirse; el Reglamento establecerá lo conducente respecto de plazos de entrega, sustitución de materiales y características técnicas de los mismos.”

De la lectura de las disposiciones normativas antes citadas, se desprende que las pautas constituyen órdenes de transmisión mediante las que la autoridad electoral administrativa establece el esquema de distribución correspondiente a cada día de transmisión, estableciéndose entre el canal de televisión, periodo, horas de transmisión, partido político respectivo y, en el caso de mensajes de las autoridades electorales, la franja horaria de transmisión correspondiente.

El agravio causado al Partido del Trabajo, estriba en que Televimex, S.A. de C.V., no transmitió los promocionales que le fueron notificados por el Instituto Federal Electoral, en el exacto orden que prevé la pauta, conforme a la cual los 4 o 6 mensajes que corresponden a los 2 o 3 minutos que debía de transmitir en cada hora de difusión, tienen una consecución exacta y prevista, es por ello, que al no hacerlo así, incurrió en una alteración del orden de transmisión. En ese sentido, el Partido del Trabajo considera que basta con que un promocional sea transmitido en la hora que no le corresponde, o que sea acumulado a otros promocionales, para que se altere dicho orden.

En este mismo sentido, el Partido del Trabajo estima que los Consejeros Electorales al momento de aprobar la resolución que se recurre no valoró y además aplicó una indebida fundamentación, al señalar como ya se ha establecido, que la conducta de la empresa denunciada no se encontraba prevista en el ordenamiento legal electoral, por lo que consideramos necesario transcribir el contenido del dispositivo legal en el que a nuestra observancia recae la conducta ilícita , el cual a la letra dispone:

“Artículo 350.

1. Constituyen infracciones al presente Código de los concesionarios o permisionarios de Radio y Televisión:

…

d) La manipulación o superposición de la propaganda electoral o los programas de los partidos políticos con el fin de alterar o distorsionar su sentido original o denigrar a las instituciones, a los propios partidos, o para calumniar a los candidatos.”

En este sentido, consideramos fundado y motivado el proyecto de resolución que presentó para la consideración de los integrantes del Consejo General del Instituto Federal Electoral el Secretario Ejecutivo de dicho órgano de Dirección en el sentido de que éste declaraba fundado el procedimiento especial sancionador imponiendo una sanción.

De 72,996 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, correspondiendo así a la cantidad líquida de $4'000,180.08 (cuatro millones ciento ochenta pesos 08/100 M.N.).

En este mismo tenor los Consejeros Electorales que adoptaron la medida de votar por declarar infundado la multicitada resolución que se recurre, tomó una determinación que irroga al Partido Político que represento y a la ciudadanía un perjuicio, en razón de que consideramos que existió una indebida valoración de los hechos y aplicación e incorrecta interpretación de determinadas normas jurídicas por parte de la autoridad responsable en la resolución impugnada, sirve de apoyo a lo expuesto la siguiente tesis jurisprudencial cuyo epígrafe es “Principio de Legalidad Electoral”:

“PRINCIPIO DE LEGALIDAD ELECTORAL”. (Se transcribe)

Cabe destacar que al haber aprobado la mayoría de los consejeros electorales del Consejo General del Instituto Federal Electoral, la resolución que por esta vía se impugna, se infringieron principios de constitucionalidad y legalidad que deben ser observados irrestrictamente en los actos y resoluciones que emitan las autoridades electorales, por lo que en el presente caso, la intervención de este órgano jurisdiccional es sustancial para lograr la reparación de esa conculcación.

El Partido del Trabajo sostiene por tanto, que los consejeros electorales no motivaron ni fundaron debidamente el acto que se impugna, en el entendido de que la fundamentación legal es el señalamiento que debe hacer la autoridad emisora del acto, de los preceptos legales que le dan competencia para el mismo, en tanto que la motivación legal es el adecuamiento del caso concreto al texto legal a la hipótesis prevista en la ley, debiéndose sostener en el mandamiento escrito las razones por las cuales se considera que hay tal adecuamiento en el caso concreto, o sea en el acto de molestia que está emitiendo.

Es oportuno señalar la suma importancia que tiene esta garantía constitucional, pues constituye uno de los pilares o fundamentos de todo el sistema jurídico nacional. A través de esta garantía se han protegido los bienes y los derechos más importantes de todo gobernado y se ha impedido que estos vean alterada su esfera jurídica, por actos arbitrarios de las autoridades.

La garantía de seguridad jurídica impone una serie de obligaciones a la autoridad para que las cumpla antes de lesionar, por medio de sus actuaciones en el caso concreto que nos ocupa a mi representado.

El respeto a esta garantía y a la garantía de audiencia ha mantenido vigente el orden jurídico, tanto en el ámbito constitucional como en el legal, protegiendo al gobernado de autoridades legislativas, judiciales, administrativas y en este asunto del Instituto Federal Electoral.

Para complementar lo expuesto, debe precisarse que la obligación de respetar la garantía de legalidad es extensiva para todas las autoridades y por supuesto de ninguna manera y bajo ninguna circunstancia el Instituto Federal Electoral está exento de este principio fundamental constitucional que protege al Instituto Político que represento, al efecto transcribo la tesis de Jurisprudencia número 373, de la Tercera Parte al Apéndice 1917-1985, cuyo rubro y tesis son los siguientes:

“FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN”. (Se transcribe)

Así pues, todas las autoridades deben fundar y motivar debidamente los actos que emitan, siendo importante subrayar que la fundamentación implica que se precise de manera clara y específica cual es el precepto legal en que se basa el acto de autoridad, sin poder concretarse a mencionar en general el cuerpo legal que contiene en sí su facultad para actuar.

En consecuencia, es notoria la violación al principio de constitucionalidad y legalidad, en la que los Consejeros Electorales que aprobaron declarar infundada la resolución en contra de Televimex. S.A de C.V.”

QUINTO. Estudio de fondo. En principio se estudia el planteamiento del recurrente en el que se queja de que la resolución reclamada presenta vicios formales y enseguida se analizan las violaciones sustanciales, pues de resultar fundadas las primeras sería innecesario el análisis de las segundas.

Violaciones formales

En el agravio primero se afirma que el Consejo General del Instituto Federal Electoral infringió lo dispuesto por los artículos 24, apartado 5 y 59 del Reglamento de Sesiones del Consejo General, porque el proyecto que dio origen a la resolución impugnada no se elaboró ni aprobó debidamente, pues, conforme con tales disposiciones cuando dicho órgano colegiado rechaza un proyecto del Secretario Ejecutivo, lo procedente es aprobar un acuerdo de devolución, exponiendo las razones que motivaron el rechazo y sugiriendo las diligencias o en su caso los argumentos que deberán tomar en consideración para la emisión del nuevo fallo, sin que ello ocurriera en el caso, porque el secretario presentó al consejo un proyecto en el que se proponía sancionar a Televimex S.A. de C.V., con el que la mayoría de los consejeros no estuvieron de acuerdos y en lugar de emitirse una acuerdo de devolución, en los término indicados, la resolución reclamada se engrosó con un proyecto presentado por una consejera.

El planteamiento es infundado.

Lo anterior, porque el actor parte de la premisa incorrecta de que el desacuerdo del Consejo General con el proyecto que presentó el Secretario Ejecutivo debía dar lugar a la devolución del asunto, sin embargo, tal situación sólo se presenta cuando el órgano colegiado rechaza jurídicamente el asunto, entendido como que no acuerda o aprueba una forma concreta para resolver, a diferencia de lo que ocurre cuando, finalmente, los integrantes del órgano colegiado logran, aun por mayoría, un consenso para decidir el asunto en definitiva, supuesto en el cual lo procedente es únicamente engrosar el asunto, como se demuestra enseguida.

En principio, conviene tener presente que el Consejo General del Instituto Federal Electoral tiene el deber de emitir una determinación, cualquiera que sea el sentido, respecto de los asuntos de su competencia que son sometidos a su consideración y que de ello se sigue, necesariamente, que cualquier resolución será aprobada por unanimidad o mayoría, ya sea que deseche un asunto, que imponga una sanción, que absuelva a un imputado, o cualquiera otra.

No obstante, en el proceso de toma de decisión, como ocurre con la mayoría de los órganos colegiados, pueden presentarse diversos escenarios, entre otros, que el órgano colegiado:

a) Apruebe la propuesta en sus términos (unánime o mayoritaria).

b) Apruebe la propuesta con modificaciones, mediante el engrose correspondiente (unánime o mayoritaria -con o sin voto particular-).

a.      Realizado de inmediato.

b.     Elaborado en forma posterior.

c) Rechace el asunto por existir alguna condición jurídica o prueba pendiente por desahogar, y posteriormente sea presentado, y en un momento dado aprobado.

En relación con lo anterior, se advierte que la base fundamental es lo previsto por el artículo 24 del Reglamento de Sesiones del Consejo General, como lo aceptan el recurrente y la responsable.

Desde el título mismo de dicho marco jurídico se advierte que con la presentación de un proyecto de resolución pueden tener lugar, por lo menos, dos supuestos: Engrose y Devolución.

El precepto en cuestión dispone, textualmente, lo siguiente:

“Artículo 24.

Engrose, Voto particular y Devolución.

1. En caso de que el Consejo apruebe argumentos, consideraciones y razonamientos distintos o adicionales a los expresados originalmente en el proyecto, el Secretario realizará el engrose del acuerdo o resolución correspondiente, el cual deberá notificarlo personalmente a cada uno de los miembros del Consejo en un plazo que no exceda de dos días siguientes a la fecha en que éste hubiera sido votado, momento a partir del cual se computarán los plazos para la interposición de medios de impugnación.

2. En todo caso, la responsabilidad de la elaboración del engrose recaerá en el Secretario, con base en las argumentaciones y acuerdos que sobre el proyecto se hayan propuesto en el seno del Consejo.

3. En caso de que por su complejidad no sea posible realizar las modificaciones o adiciones al proyecto durante el curso de la sesión, el Secretario deberá realizarlas con posterioridad a la misma, apegándose fielmente al contenido de la versión estenográfica.

4. El Consejero que disienta de la mayoría podrá formular voto particular, el cual se insertará al final del acuerdo o resolución, siempre y cuando se remita al Secretario dentro de los dos días siguientes a su aprobación.

5. En el caso de que el Consejo rechazara un proyecto de resolución relativo a un proyecto administrativo sancionador ordinario, especial o sobre financiamiento y gasto, o en materia de fiscalización de los recursos de los partidos políticos y considerara necesario la elaboración de un nuevo proyecto, se estará a los dispuesto por el Código y los reglamentos respectivos de la materia.”

Conforme con lo anterior, podría presentarse lo siguiente:

En un caso sin mayor controversia, el proyecto simplemente podría ser aprobado (aprobación simple).

En otro supuesto, conforme con el apartado 1 del artículo citado, si el proyecto original se aprueba con argumentos, consideraciones y razonamientos distintos o adicionales a los expresados originalmente en el proyecto, el Secretario realizará el engrose del acuerdo o resolución correspondiente (aprobación mediante engrose).

En caso de que por su complejidad no sea posible realizar las modificaciones o adiciones al proyecto durante el curso de la sesión, según se advierte del apartado 3 del artículo citado, el Secretario deberá realizarlas con posterioridad a la misma, apegándose fielmente al contenido de la versión estenográfica (aprobación con engrose diferido).

En otro supuesto, el proyecto puede ser aprobado en sus términos por la mayoría o con algunas modificaciones, pero en cualquier caso, únicamente por mayoría, de tal forma que el Consejero que disidente podrá formular voto particular (aprobación mediante engrose con voto particular).

Finalmente, un supuesto distinto se presenta cuando el Consejo rechazara un proyecto de resolución relativo a un proyecto administrativo sancionador ordinario, especial o sobre financiamiento y gasto, o en materia de fiscalización de los recursos de los partidos políticos y considerara necesario la elaboración de un nuevo proyecto, se estará a los dispuesto por el Código y los reglamentos respectivos de la materia (rechazo del proyecto y diferimiento para la aprobación del asunto).

En este último supuesto, a diferencia de los primeros, no existe la aprobación o acuerdo acerca del sentido del asunto, por existir alguna condición jurídica que impide su análisis, de manera que la revisión del asunto se hará una vez que se tenga un nuevo proyecto.

Incluso, en relación con la elaboración y aprobación de proyectos de resolución resulta orientador lo dispuesto en el Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral, aun cuando su aplicación directa resulta condicionada a los procedimientos regulados por el propio reglamento, en el que se establece lo siguiente:

“De los Efectos de la Resolución

Artículo 58.

Efectos

1. En la sesión en que conozca del proyecto de resolución, el Consejo determinará:

a) Aprobarlo en los términos en que se le presente;

b) Aprobarlo, ordenando al secretario del Consejo realizar el engrose de la resolución en el sentido de los argumentos, consideraciones y razonamientos expresados por la mayoría;

c) Modificarlo, procediendo a aprobarlo dentro de la misma sesión, siempre y cuando se considere que puede hacerse y que no contradice lo establecido en el cuerpo del proyecto;

d) Rechazarlo y ordenar a la Secretaría elaborar un nuevo proyecto en el sentido de los argumentos, consideraciones y razonamientos expresados por la mayoría; y

e) Rechazado un proyecto de resolución se entiende que se aprueba un acuerdo de devolución.

CAPITULO SÉPTIMO

De la Sesiones de Resolución del Consejo General

Artículo 59.

De la votación.

1. …

2. El consejero electoral que disienta de la mayoría podrá formular voto particular, el cual se insertará en el proyecto respectivo si se remite a la Secretaría dentro de los dos días siguientes a la fecha de su aprobación.

3. …

4. Rechazado el proyecto de resolución se entiende que se aprueba un acuerdo de devolución.

a) Para este último efecto, se remitirá a la Secretaría, exponiendo las razones expuestas en la sesión de Consejo en que se haya rechazado el proyecto, sugiriendo, en su caso, las diligencias que estime pertinentes para el perfeccionamiento de la investigación;

b) En un plazo no mayor a quince días después de la devolución del proyecto y las consideraciones al respecto, la Secretaría emitirá un nuevo proyecto de resolución, debiendo considerar los razonamientos y argumentos que hubiese formulado el Consejo en la sesión atinente.

c) En el caso de que sean requeridas nuevas diligencias, el plazo señalado en el párrafo precedente, comenzará a correr a partir de que se cuente con el desahogo de las mismas.”

Conforme con tales disposiciones, en la sesión en que se conozca del proyecto de resolución, el Consejo General determinará:

a) Aprobarlo en los términos en que se le presente.

b) Aprobarlo, ordenando el engrose de la resolución en el sentido de los argumentos de la mayoría.

c) Modificarlo en la misma sesión.

d) Rechazarlo y ordenar a la Secretaría elaborar un nuevo proyecto en el sentido de los argumentos, consideraciones y razonamientos expresados por la mayoría, en cuyo caso, se entiende aprobado un acuerdo de devolución.

Así, sólo en este último supuesto, en el caso del procedimiento correspondiente, se estará a lo que dispone el artículo 59, apartado 4, del Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral, que consiste en:

a) Remitir el asunto a la Secretaría, exponiendo las razones expuestas en la sesión de Consejo en que se haya rechazado el proyecto, sugiriendo, en su caso, las diligencias que estime pertinentes para el perfeccionamiento de la investigación.

b) La Secretaría deberá realizar un nuevo proyecto en un plazo no mayor a quince días después de la devolución, en el entendido de que el plazo contará después de que sean desahogadas las diligencias requeridas en caso de haber sido ordenadas.

Ahora bien, en el caso no existe controversia acerca de los hechos siguientes:

1. La Secretaría Ejecutiva presentó al Consejo General un proyecto en el que declaraba fundado el procedimiento sancionador instaurado en contra de Televimex S. A. de C. V., y proponía imponerle una sanción pecuniaria.

2. La mayoría de los integrantes del Consejo General estuvieron en desacuerdo con dicho proyecto, y coincidieron en la conclusión de que la conducta desplegada por la televisora a la que se le imputó la infracción no era constitutiva de una infracción y, por tanto, debían absolverla de cualquier consecuencia.

3. En ese sentido, el proyecto presentado fue modificado o engrosado en los términos aprobados por la mayoría, para quedar como resolución definitiva en el sentido de no tener por acreditada la infracción imputada a la televisora y absolverla de cualquier sanción.

Esto es, de la anterior narración fáctica se advierte que, contrariamente a lo que afirma el actor, el proyecto sólo fue objeto de un engrose y no se actualizó el supuesto jurídico del rechazo, pues, finalmente, los integrantes del órgano colegiado acordaron la forma en la que el asunto tenía que resolverse y bajo esa directiva se engrosó la resolución.

Por tanto, no le asiste razón al actor cuando afirma que el proyecto fue rechazado y, por tanto, que debía ser devuelto a la Secretaría para la elaboración de un nuevo proyecto y presentación en una sesión posterior, pues, como se señaló, esto únicamente es para el supuesto de que no exista acuerdo, acerca de la forma de resolución del asunto, y en el caso, el sentido de la decisión sí fue determinado, aun cuando por mayoría y en un sentido distinto al propuesto originalmente. De ahí lo infundado del planteamiento del actor.

Con independencia de lo anterior, en caso de que de se entendiera que, de conformidad con el artículo 24, apartado 1, del Reglamento de Sesiones del Consejo General, en todos los casos, el único facultado para realizar los engroses es el Secretario General de Acuerdos y se estimara también demostrado que en este caso no se cumplió con tal formalidad, porque el engrose no hubiera sido elaborado directamente por el Secretario sino por uno de los consejeros electorales, el agravio resultaría inoperante.

El precepto referido dispone:

“1. En caso de que el Consejo apruebe argumentos, consideraciones y razonamientos distintos o adicionales a los expresados originalmente en el proyecto, el Secretario realizará el engrose del acuerdo o resolución correspondiente, el cual deberá notificarlo personalmente a cada uno de los miembros del Consejo en un plazo que no exceda de dos días siguientes a la fecha en que éste hubiera sido votado, momento a partir del cual se computarán los plazos para la interposición de medios de impugnación.”

Por tanto, es válido considerar que el Secretario es quien realizará el engrose correspondiente.

No obstante, en cualquier caso el contenido del engrose que elabore el Secretario, necesariamente, debe reflejar la decisión y consideraciones aprobadas por la mayoría de los Consejeros electorales que integran el Consejo General, porque su facultad se constriñe precisamente a ello.

Acorde con lo anterior, suponiendo que algún consejero presentara un proyecto alternativo y que éste fuera aprobado como engrose, si bien constituiría una irregularidad, se trataría de un defecto formal no invalidante, es decir, que no daría lugar a la revocación del fallo impugnado, porque el contenido del engrose que elaborara el Secretario forzosamente tendría que referirse al mismo contenido que fue aprobado por la mayoría de los consejeros durante la sesión correspondiente, de ahí que para efecto de la validez del contenido de la resolución engrosada la irregularidad de que provenga de uno de los consejeros en vez de haberse elaborado por el Secretario, carecería de trascendencia jurídica, de ahí la inoperancia de tal planteamiento.

Así, al desestimarse las violaciones formales, lo procedente es realizar el análisis de las cuestiones de fondo.

Violaciones de fondo.

En los agravios segundo y tercero, el recurrente esgrime diversos argumentos con los que sostiene que fue ilegal la determinación del Consejo General de considerar que los hechos denunciados no actualizaban alguna de las infracciones previstas en el artículo 350 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales pues, en concepto del partido actor, los hechos denunciados sí son constitutivos de una infracción al referido precepto legal.

Para sustentar lo anterior, el Partido del Trabajo formula dos clases de planteamientos:

A. Los relacionados al hecho mismo de la acumulación de los promocionales pautados para una hora, para formar bloques de transmisión; y

B. Los relativos al impacto de la inclusión de cortinillas como elemento de la transmisión de los promocionales pautados, que afectó a la pauta y a la propaganda electoral del partido.

Los que se agruparan en el primer rubro son infundados, pero los segundos resultan fundados, y esto es suficiente para revocar la resolución impugnada.

A. Agravios sobre transmisión en bloque.

El apelante considera que sí se transgredió la pauta, porque la responsable dejó de tomar en cuenta la naturaleza de discontinuidad de la difusión en radio y televisión y el prudente equilibrio que debe existir entre los promocionales y el contenido de la programación, lo que de haberse considerado habría conducido a la conclusión de que la transmisión de los promocionales en bloque constituye una infracción a la ley de la materia, por significar una alteración a la pauta.

El actor refiere que la naturaleza de discontinuidad se advierte de la base III del artículo 41 Constitucional, de los artículos 55 y 56 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales y del artículo 12 del Reglamento de Acceso a Radio y Televisión. Agrega que de los anteriores preceptos se advierte lo siguiente:

a) Los cuarenta y ocho minutos de que dispone el Instituto Federal Electoral serán distribuidos en dos y hasta tres minutos por cada hora de transmisión en cada estación de radio y canal de televisión, dentro del horario de las seis a las veinticuatro horas, y que en caso de que la estación o canal transmitan menos horas de las comprendidas en dicho horario, se utilizarán tres minutos por cada hora de transmisión.

b) Durante las precampañas los partidos políticos dispondrán en conjunto de un minuto por cada hora de transmisión.

c) Para la determinación del número de mensajes a distribuir entre los partidos políticos, las unidades de medida son: 30 segundos, 1 y 2 minutos, sin fracciones.

Sostiene que “en el cuerpo de la resolución impugnada no se advierte que por lo menos se haya hecho alusión a lo expuesto en el presente”.

El argumento anterior es infundado, porque lo que el apelante identifica como “naturaleza de discontinuidad” sí fue tomado en cuenta por la responsable, pero la circunstancia referida no actualiza la violación al artículo 350 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

En efecto, del quinto párrafo de la página cuarenta y nueve al primer párrafo de la página cincuenta y dos de la resolución reclamada se advierte que la autoridad responsable analizó el contenido de los artículos 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 57 a 59, 72, 74 y 76 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales y refirió que el Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral establece complementariamente diversas normas, a efecto de cumplir con el mandato constitucional en la materia.

Además, el resultado del análisis de los preceptos referidos por la responsable es prácticamente el mismo que el apelante refiere en su demanda, porque se enfatiza que los cuarenta y ocho minutos diarios que el Instituto Federal Electoral debe administrar tienen que distribuirse en dos y hasta tres minutos por cada hora de transmisión, en cada estación de radio y canal de televisión, y ser transmitidos en el horario de las seis a las veinticuatro horas; que de esos dos o tres minutos por hora corresponde un minuto en conjunto a los partidos políticos durante las precampañas; que el tiempo de pautas no es acumulable y tampoco puede transferirse entre estaciones, que las pautas elaboradas por el Comité establecerán para cada mensaje la estación o canal, así como el día y hora en que deban transmitirse.

Como se advierte, es incorrecta la afirmación de que la responsable no hubiera hecho alusión a lo que el apelante identifica como naturaleza de discontinuidad, porque a pesar de no utilizar tal frase exacta la responsable si atendió a que la transmisión de los promocionales debe ser discontinua, pues además de invocar, entre otros, los preceptos referidos por el apelante, la responsable destacó casi la totalidad de los datos con base en los cuales el partido impugnante identificó el concepto de discontinuidad referido y adicionó algunos otros datos como la imposibilidad de acumular el tiempo de las pautas que apuntan a la misma conclusión.

Por tanto, el hecho de que la responsable arribara a una conclusión distinta de la del apelante, es diferente a que hubiera dejado de considerarse tal aspecto.

Además, lo que el apelante identifica como naturaleza de discontinuidad no fue trastocado con la práctica adoptada por la televisora porque, de acuerdo al marco constitucional y legal antes referido, la obligación de transmitir los promocionales y de no acumularlos se establece en función del número de minutos dentro de determinadas horas de transmisión, pero dentro de la hora que se fija en la pauta para la transmisión no se advierte que la Constitución o la ley prevean un momento preciso dentro de la misma, en el que deba transmitirse el promocional de que se trate.

Así, la “discontinuidad” prevista para la materia electoral en la época en que sucedieron los hechos materia de la denuncia –treinta y uno de enero y primero de febrero de dos mil nueve–, sólo llega al punto en el que dentro de cada hora de transmisión deben cubrirse los promocionales pautados, pero no hasta el extremo de condicionar a que la transmisión se lleve a cabo en un momento preciso dentro de cada hora o a que entre determinado número de promocionales exista una separación mayor en su transmisión, como para considerar que pudiera existir una obligación adicional en este sentido para los concesionarios o permisionarios vinculados a la transmisión de los promocionales, cuyo incumplimiento diera lugar a la imposición de una sanción.

La conclusión de que la discontinuidad en el establecimiento de las pautas sólo comprende una separación entre horas, pero no la previsión del minuto y segundo exacto dentro de la hora en que debe llevarse a cabo, ni tampoco la orden de que dentro de esa hora exista determinada distribución de los promocionales o la prohibición expresa de transmitir los previstos para una misma hora de manera consecutiva, se corrobora al atender a la definición legal de pauta y a los términos en que fue ordenada la pauta de transmisión en los canales 2 y 5 durante el treinta y uno de enero y primero de febrero de dos mil nueve.

En efecto, el artículo 74, párrafo 2, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, dispone:

“2. Las pautas que determine el Comité establecerán, para cada mensaje, la estación o canal, así como el día y hora en que deban trasmitirse; el reglamento establecerá lo conducente respecto de plazos de entrega, sustitución de materiales y características técnicas de los mismos.”

Asimismo, de acuerdo con el artículo 5, apartado 1, inciso c), fracción XI, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, por pauta se entiende:

“Orden de transmisión, en que se establecen los esquemas de distribución en cada día de transmisión, especificando la estación de radio o canal de televisión, el periodo, las horas de transmisión, el partido político a que corresponde cada mensaje y las franjas horarias de transmisión para los mensajes del Instituto y otras autoridades en la materia.”

Así, ciertamente la pauta es una orden de transmisión, pero en ella se establecen “los esquemas de distribución en cada día de transmisión”, y se especifican “la hora en que deben transmitirse”, y “las franjas horarias” para las autoridades electorales.

Como se advierte, la pauta se establece por días de transmisión, y dentro de los días por “hora” o por “franjas horarias”, por lo que, de acuerdo a la definición legal de pauta, las unidades temporales para fijarla son los días de transmisión y las horas o franjas horarias, de modo que en la pauta no se vincula a los concesionarios y permisionarios a realizar una transmisión en la que se fijen los minutos y segundos, o en el que se prevea una prohibición para que los promocionales previstos para una hora sean transmitidos de forma continua o la existencia de la obligación de distribuirlos de determinada forma a lo largo de la hora.

A mayor precisión, en el artículo 37, apartado 2, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, donde se regulan los elementos mínimos que deben contener las pautas, se prevé:

“2. En procesos electorales, los mensajes de los partidos políticos deberán ser pautados para su transmisión, por cada hora, en los términos que señalen la Constitución y el Código.”

Por tanto, es indudable que el reglamento de la materia prevé un mandato expreso en relación a que los mensajes serán pautados por cada hora.

Además, la anterior interpretación relativa a que la pauta no se refiere a minutos y segundos, sino sólo a horas, se corrobora con el contenido del acuerdo ACRT/002/2008, aprobado por el Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral en la cuarta sesión extraordinaria celebrada los días veintisiete de febrero, tres, seis y siete de marzo de dos mil ocho, esto es con anterioridad a los hechos materia de la denuncia, pues en el considerando 30 y en el punto de acuerdo segundo, se estableció lo siguiente:

“30. Que el esquema de distribución de transmisiones de las pautas se basa en horarios, sin precisar minutos y segundos, lo que permite el cumplimiento de las obligaciones que los concesionarios hayan adquirido con anterioridad a la aprobación de este Acuerdo y la continuidad de los programas que se transmiten en las emisoras de televisión, al tiempo que garantiza a los partidos políticos nacionales el uso de sus prerrogativas constitucionales en televisión, en los horarios elegidos por el Comité de Radio y Televisión, referenciados en las pautas de transmisión.”

“SEGUNDO. Se establece un rango de transmisión de veinticinco minutos previos y veinticinco minutos posteriores a los horarios previstos en las pautas de transmisión con el objeto de que las estaciones concesionarias de televisión cumplan con las obligaciones que hayan adquirido con terceros con anterioridad a la aprobación de este acuerdo.”

De acuerdo con lo anterior, el Comité de Radio y Televisión del instituto, que según el artículo 6º, apartado 4, incisos a) y h), del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, es el órgano facultado para aprobar las pautas de transmisión e interpretar el reglamento en el ejercicio de sus atribuciones respecto de asuntos que conciernan directamente a los partidos políticos, estableció que las pautas se basan en horarios sin precisar minutos y segundos, e incluso concedió a las concesionarias la posibilidad de transmitir mensajes fuera de los horarios pautados con un margen de veinticinco minutos anteriores o posteriores a los horarios previstos en las pautas de transmisión[1].

El contenido de las pautas relacionadas al procedimiento es:

Como se advierte, la anterior conclusión extraída de la normatividad, relativa a que las pautas se determinan por horas, mas no por minuto y segundo, es totalmente congruente con la aplicación material de la pauta por la que se vinculó a la concesionaria denunciada a transmitir promocionales materia del procedimiento especial sancionador en los canales 2 y 5.

Esto porque del contenido de las pautas referidas se advierte que, en el caso específico, la empresa sólo quedó vinculada a transmitir seis promocionales dentro de cada hora, por lo que el hecho de haberlos transmitido juntos, e incluso uniendo los del final de una hora con los del inicio de la hora siguiente, no implicó, por el sólo hecho de adoptar esa forma de transmisión, una alteración o incumplimiento a la pauta y tampoco fue contraria a la transmisión discontinua, pues, se insiste, la discontinuidad se rige por horas, lo que no fue trastocado.

A mayor abundamiento, aunque la responsable no hubiera utilizado la palabra “discontinuidad”, llegó a la misma conclusión, como se aprecia del segundo párrafo de la página cincuenta y siete de la resolución reclamada, donde consideró:

“Con relación al contenido de las pautas, es importante tener en cuenta que de los elementos que obran en autos, se desprende la transmisión de la totalidad de los promocionales pautados por hora, que si bien fueron difundidos justo en el cambio de la hora, ello, no implica infracción a la ley dado que éstas (pautas) no señalan en que segundo de la hora deba transmitirse la propaganda electoral de ahí el rango de libertad de la concesionaria dentro de ese lapso de tiempo.”

Asimismo, el apelante invoca el contenido del artículo 59 de la Ley Federal de Radio y Televisión y el artículo 15 del Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión en Materia de Concesiones, Permisos y Contenido de Transmisiones de Radio y Televisión, para sustentar la naturaleza discontinua de la transmisión en radio y televisión, pero tales disposiciones no son aplicables porque la transmisión del tiempo en materia electoral cuenta con un fundamento constitucional independiente y con una reglamentación específica en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales y en el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral.

Además, las disposiciones invocadas no sirven de sustento a la pretensión del actor, pues, si bien aluden a la posibilidad de transmisión discontinua, no aportan elementos para estimar que esa discontinuidad debe ser mayor a la de una hora que se prevé en la normatividad específica de la materia electoral.

Dentro del mismo tema de la discontinuidad en la transmisión de los mensajes, el partido apelante afirma que la transmisión debe ser únicamente de entre treinta segundos, uno y dos minutos por hora, sin que se prevea alguna forma de transmisión diversa.

El agravio es infundado porque de acuerdo con el artículo 41, base III, apartado A, inciso a), de la Constitución General de la República, el Instituto Federal Electoral deberá distribuir los cuarenta y ocho minutos diarios a su disposición en dos y hasta tres minutos por cada hora de transmisión, de modo que es incorrecto que la única forma de transmisión sea la que menciona el apelante.

Las duraciones de treinta segundos, uno y dos minutos a que se refiere el partido apelante, se prevén en el apartado 4 del artículo 56 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, pero no para condicionar las unidades de distribución (dos y hasta tres minutos) a que se refiere el artículo 41 constitucional, sino para establecer las unidades de medida del número de mensajes a distribuir entre los partidos políticos.

Así, lo que sólo puede durar treinta segundos, uno o dos minutos, son los mensajes de cada partido político, pero no el tiempo total de transmisión por cada hora a distribuirse entre las autoridades electorales y los partidos políticos, pues este será el previsto en el artículo 41 constitucional.

Por otra parte, el partido apelante sostiene que la responsable no tomó en cuenta que la transmisión en bloque de los promocionales rompió con el “prudente equilibrio” que debe existir entre el anuncio comercial y el conjunto de la programación.

No asiste razón al actor porque el “prudente equilibrio” a que se refiere se prevé en una normatividad que no es aplicable a la materia electoral y, con independencia de lo anterior, no se advierte que con los hechos denunciados se hubiera incurrido en alguna proporción ilegal o irracional entre el tiempo destinado a la propaganda electoral y el del resto de la programación.

El “prudente equilibrio” se prevé en el artículo 67, fracción I, de la Ley Federal de Radio y Televisión, en relación con los artículos 39 y 40 del Reglamento de la Ley Federal de Radio y Televisión en Materia de Concesiones, Permisos y Contenido de Transmisiones de Radio y Televisión, disposiciones que considera el actor de aplicación supletoria de conformidad con el artículo 3º del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral.

En primer lugar, no asiste razón al apelante porque el artículo 3º del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral no dispone que resulten de aplicación supletoria las disposiciones de la Ley y Reglamento invocadas.

Esto, porque el referido artículo 3º prevé que “a falta de disposición expresa en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, se aplicarán, en lo que no se opongan los ordenamientos previstos por el artículo 7-A de la Ley Federal de Radio y Televisión”, y el referido precepto establece:

“Artículo 7-A. A falta de disposición expresa en esta Ley, en su Reglamento o en los Tratados Internacionales, se aplicarán:

I. La Ley Federal de Telecomunicaciones;

II. La Ley de Vías Generales de Comunicación;

III. La Ley General de Bienes Nacionales;

IV. El Código Civil Federal;

V. El Código de Comercio;

VI. La Ley Federal de Procedimiento Administrativo, y

VII. El Código Federal de Procedimientos Civiles.”

Como se advierte, entre los ordenamientos previstos en el artículo transcrito no se prevé la ley invocada por el partido impugnante, lo que de por sí es suficiente para considerar que no cabe la aplicación supletoria de tales disposiciones.

No pasa inadvertido para esta Sala Superior que el concepto de “equilibrio”, en relación con la propaganda electoral, la comercial y el resto de la programación, fue incorporado a la materia electoral en el acuerdo ACRT/013/2009 DEL COMITÉ DE RADIO Y TELEVISIÓN DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL POR EL QUE SE EMITEN LOS CRITERIOS ESPECIALES PARA LA TRANSMISIÓN DE LOS MENSAJES DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS, EN EJERCICIO DE LA FACULTAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 56 DEL REGLAMENTO DE ACCESO A RADIO Y TELEVISIÓN EN MATERIA ELECTORAL, el cual fue aprobado en la primera sesión ordinaria de dicho comité, celebrada los días veintiséis de febrero, seis y nueve de marzo de dos mil nueve, en cuyo punto de acuerdo cuarto se estableció:

“CUARTO. En aplicación de los criterios especiales que se aprueban mediante el presente Acuerdo, se garantizará el equilibrio entre la programación de las emisoras, la propaganda comercial y los promocionales de los partidos políticos. Para lo anterior, los promocionales de los partidos políticos se transmitirán a lo largo del día de la manera más uniforme posible, a fin de evitar la interrupción de los programas.”

Sin embargo, su incorporación posterior a la fecha de los hechos materia del procedimiento sancionador, lo que pone de manifiesto es que en la fecha en que sucedieron no se preveía en la normatividad lo relativo al referido equilibrio, pues sólo por esa razón es que posteriormente fue necesaria su previsión; pero no cabría reprochar a la responsable que hubiera omitido aplicar retroactivamente tal medida, porque se trataría de una aplicación que podría resultar perjudicial para el sujeto en contra del cual se instauró el procedimiento administrativo sancionador, de ahí que se trate de la aplicación retroactiva prohibida por el artículo 14 constitucional y, en consecuencia, la autoridad responsable no incurrió en ilegalidad alguna al dejar de ponderar tal circunstancia.

Además, es un hecho notorio para esta Sala Superior que el referido acuerdo se encuentra sub judice, porque fue impugnado por el Partido de la Revolución Democrática en el recurso de apelación identificado con la clave SUP-RAP-53/2009, lo cual si bien no genera efectos suspensivos si refuerza la consideración de que no cabe una aplicación retroactiva al tratarse de una norma que no ha sido incorporada a la materia electoral de forma definitiva.

Con independencia de lo anterior, con la transmisión de los promocionales no se incurrió en desequilibrio alguno que pudiera reprocharse legalmente a la concesionaria imputada, porque se transmitieron hasta tres minutos por hora, o seis minutos al conjuntar el final de una hora con el principio de la siguiente, por lo que no se superó el límite de hasta tres minutos por hora previsto en el artículo 41, base III, apartado A, de la Constitución General de la República.

Máxime que la proporción que tres minutos representan con relación a una hora, tampoco podría reputarse como “desequilibrante” con relación al resto de la programación, porque 3 minutos representan el 5% de una hora, porcentaje que, por sí, no es indicativo de que se hubiera roto un prudente equilibrio.

De igual forma, el apelante invoca como fundamento para considerar que en la época de los hechos materia del procedimiento sancionador debía observarse un “prudente equilibrio”, el contenido del considerando 30 del Acuerdo del Comité de Radio y Televisión, por el que se establecen las pautas para la transmisión de mensajes de veinte segundos a que tienen derecho los partidos políticos nacionales, identificado con la clave ACRT/002/2008.

No obstante, tal consideración en nada apoya el concepto de prudente equilibrio referido por el actor, antes bien constituye un sustento adicional para la conclusión a la que arribó la responsable, en el sentido de que el esquema de la transmisión de las pautas se basa en horarios, sin precisar minutos y segundos, por lo que con la transmisión en bloque no se incumplieron las pautas establecidas.

En otro de los planteamientos relacionados con la trasgresión a la pauta, el partido apelante sostiene que la pauta es una obligación que impone cierto tipo de transmisión, por lo que el concesionario no puede alterar el contenido, la secuencia y las características propias de una pauta promocional, y al transmitir los mensajes de manera ininterrumpida dentro de un bloque con duración de cuatro a seis minutos, en vez de distribuirlos a lo largo de la hora, rompe con las características comunes que supone la propia pauta y la práctica televisiva del país, dado que la alteración afecta tanto el ciclo de transmisión como el esquema de corrimiento de horarios vertical.

El agravio es infundado porque se construye sobre la base de que la transmisión ininterrumpida de los mensajes de los promocionales implica una alteración a la pauta, lo cual es incorrecto.

En efecto, a pesar de que el partido impugnante no menciona lo que entiende por “características comunes” o “características propias” de la pauta ni por “práctica televisiva”, lo cierto es que cualquiera que sea la concepción que se asuma de esos aspectos, las únicas características de la pauta de transmisión jurídicamente relevantes para determinar si los hechos denunciados constituyen o no una infracción, son las previstas en la normatividad aplicable, que en el caso es la que define la pauta, contenida en los artículos 74, párrafo 2, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, y 5, apartado 1, inciso c), fracción XI, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, el cual no fue trastocado porque, como se dijo, en ese precepto ni en ninguno otro dispositivo legal vigente en la época en que sucedieron los hechos materia de la denuncia se preveía alguna disposición que ordenara determinada distribución por minuto y segundo de los promocionales pautados para una hora o que prohibiera que los seis promocionales previstos para cada hora de transmisión fueran agrupados para transmitirlos en un solo bloque.

Además, es inoperante el planteamiento relativo a que con la transmisión en bloque se “alteró el contenido y la secuencia” de la pauta, en primer lugar, porque los hechos materia del procedimiento especial sancionador consistieron, esencialmente, en que los promocionales fueron transmitidos agrupados en un solo bloque, sincronizado en diversos canales, precedidos de una cortinilla que refería la obligación de transmitirlos y con interrupción de la programación ordinaria, pero no en que se hubieran transmitido en un orden distinto del definido en la pauta o bajo alguna otra circunstancia que implicara una alteración a lo ordenado en la pauta, de modo que con tal afirmación el actor introduce un aspecto que no fue materia del procedimiento sancionatorio, de ahí su inoperancia.

Incluso, en la hipótesis de estimar que tal aserto se encontraba de modo implícito en los hechos denunciados, el agravio resulta inoperante porque en la resolución reclamada se concluyó que el examen de las constancias del expediente formado con motivo del procedimiento administrativo sancionador ponía de manifiesto que los promocionales fueron transmitidos en la secuencia y de acuerdo al contenido ordenado en la pauta, lo cual no fue combatido por el aquí actor.

En efecto, para ilustrar lo considerado por la responsable, basta remitirse al contenido del último párrafo de la página 55, el primero de la 56, y el segundo de la 62, de la resolución reclamada, donde se estableció lo siguiente:

“Es por ello, que no obstante que la empresa Televimex, S.A. de C.V., transmitió en bloque los promociónales que le fueron notificados por el Instituto, de las constancias que obran en autos se advierte que difundió en su totalidad los promocionales de los partidos políticos y de las autoridades electorales, que debían ser difundidos por cada hora de transmisión e incluso cabe señalar que dicho agrupamiento no alteró el exacto orden que establecía la pauta.

Por lo tanto, el hecho de que dicho concesionario transmita los mensajes que corresponden a cada hora de transmisión, de manera ininterrumpida, dentro de un bloque, no rompe con el orden que está contenido en la misma pauta y que se ha diseñado en aplicación de las disposiciones normativas que contiene el referido Reglamento, toda vez que la cantidad de mensajes que fueron ordenados para su transmisión se cumplieron.

…

Asimismo, de las constancias que se encuentran agregadas en el expediente de mérito, no se advierte que se hubiese alterado o distorsionado el sentido original de los promocionales, puesto que, la versión transmitida coincide con aquella que le fue entregada por esta autoridad a la concesionaria denunciada.”

Por tanto, la sola afirmación de que se alteró el contenido y secuencia de la pauta, sólo representa asumir una postura contraria a la de la resolución reclamada, con lo que no se enfrentan las consideraciones que sirvieron de sustento a la responsable para sustentar su decisión sobre este punto, pues, por ejemplo, se habría requerido que al menos se mencionara que la valoración de las pruebas tomadas en cuenta por la autoridad responsable arroja un resultado distinto o que es insuficiente para sostener dicha conclusión, lo que no se hizo.

En cuanto a que la transmisión en bloque de los promocionales –que se califica como alteración de la pauta por el partido apelante– “afectó el ciclo de transmisión y el esquema de corrimiento de horarios vertical”, el agravio es infundado, de conformidad con lo que enseguida se expone.

De acuerdo con el artículo 5, apartado 1, inciso c), fracciones II y IX, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, el ciclo de transmisión y el esquema de corrimientos de horarios vertical, consisten en:

“II. Ciclo de transmisión: Conjunto de mensajes que corresponden a los partidos políticos dentro de una sección específica de un pautaje determinado, en el cual se garantiza una asignación equitativa de mensajes entre todos los partidos políticos allí contemplados.

…

IX. Esquema de corrimiento de horarios vertical: Asignación continua y en orden sucesivo de los mensajes de los partidos políticos, dentro de los horarios de transmisión de los mensajes a que se refiere el Código, hasta concluir, siguiendo el mismo procedimiento, con la totalidad de los mensajes que correspondan a los partidos políticos durante la jornada respectiva”.

Como se advierte, los dos conceptos mencionados se refieren al orden que en la pauta se determina para la aparición de los promocionales de los diversos partidos políticos.

Pues bien, con los hechos denunciados (transmisión en bloque, sincronizada en diversos canales, con inclusión de cortinilla previa y con interrupción de la programación) no podría actualizarse una afectación a los conceptos mencionados, porque para ello sería necesario que los promocionales se hubieran transmitido en un orden distinto al previsto en la pauta, sin respetar la determinación del orden en que deben aparecer los promocionales asignados a cada uno de los partidos políticos o autoridad electoral dentro de cada hora de transmisión, lo que no apareció demostrado dentro del procedimiento sancionador pues, como se refirió, la responsable concluyó que el examen de las constancias permitía advertir que los promocionales se transmitieron íntegros y en el orden fijado en la pauta.

Otro de los agravios que formula el apelante se hace consistir en que, en su concepto, basta con que un promocional sea transmitido en la hora que no le corresponde o que sea acumulado a otros promocionales, para que se altere el orden de transmisión.

El agravio es inoperante porque si bien la transmisión fuera de la hora y la acumulación de promocionales implican infracciones a la ley, en el caso no se actualizan tales irregularidades.

En efecto, de acuerdo con el artículo 41, base III, constitucional, así como a las disposiciones del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales y del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral analizadas dentro de esta ejecutoria, está prohibido que las emisoras acumulen los promocionales pautados o que violen las pautas, por ejemplo, al transmitir promocionales fuera de la hora determinada en la orden de transmisión.

Sin embargo, de acuerdo con lo previamente analizado en esta ejecutoria, dentro del procedimiento especial sancionador no quedó demostrado que alguno de los promocionales se hubiera transmitido en una hora distinta de la prevista en la pauta.

En cuanto a la acumulación, tampoco se actualiza porque lo que se prohíbe es acumular los promocionales de una hora con los de otra, de modo que una parte de esos promocionales se transmita fuera de la hora que le corresponde de acuerdo a la pauta, lo que no sucedió en el caso porque la acumulación de promocionales se dio dentro de la hora prevista en la pauta para cada uno de ellos.

La prohibición de acumular se prevé en el artículo 74, apartado 1, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que dispone: “El tiempo en radio y televisión que determinen las pautas respectivas no es acumulable”.

De acuerdo con lo anterior, la restricción opera para acumular el tiempo determinado en las pautas respectivas, de modo que al quedar establecido dentro de esta misma ejecutoria que el tiempo que se determina en las pautas se hace con base en horas de transmisión, es claro que la acumulación denunciada en el procedimiento sancionador, al darse con relación a los promocionales previstos para ser transmitidos dentro de una misma hora, no actualiza violación a la ley, pues en la época de los hechos no existía prohibición para acumular los promocionales previstos para una misma hora ni directriz o mandato que impusiera su distribución a lo largo de la hora.

No obsta que en otra parte de sus agravios el partido actor refiera que, al considerar que no existía infracción (transgresión a la pauta), la autoridad responsable no tomó en consideración que el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales emana de otro ordenamiento de mayor jerarquía en el que, en concepto del actor, sí se establecen disposiciones que se deben aplicar con relación a la pauta.

Esto porque el actor asume que en el artículo 41, base III, apartados A y B, de la Constitución General de la República, existen disposiciones relativas a que dentro de la pauta se debe prever una discontinuidad en la transmisión mayor de una hora.

Pero esa premisa es incorrecta porque, como ya se evidenció en esta ejecutoria, en la Constitución no se prevé lo supuesto por el actor, sino que lo ahí previsto es acorde con la configuración legal de la pauta en cuanto a que la transmisión se fija por horas, sin precisar minutos y segundos.

De acuerdo con todo lo analizado en este apartado, es claro que no aparecen elementos suficientes para considerar que dentro del procedimiento especial sancionador se hubiera demostrado que la empresa sujeta al mismo incumplió con la pauta por aspectos relacionados exclusivamente con la acumulación y transmisión en bloque de los promocionales pautados para una hora.

B. Agravios relacionados con la inclusión de cortinillas.

En cambio, de los diversos argumentos que el partido actor formuló para acreditar que fue ilegal la conclusión de que la pauta fue debidamente cumplida y que no existió infracción al artículo 350 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en las páginas catorce, quince, dieciséis y treinta, dijo:

“Luego para agravar esta situación la televisora a mutuo propio realizó la inserción de cortinillas con un contenido que dilucidaba ante la ciudadanía una obligación para esta, dicha transmisión se realizó de forma simultánea con otros canales de televisión y además justo en el cambio de la hora ininterrumpiendo con ello la programación normal ya que los promocionales se transmitieron de manera conjunta hasta por cuatro a seis minutos consecutivos.

[…]

Su argumento para declarar como infundado el procedimiento especial sancionador está basado en que los mensajes que debía transmitir la concesionaria por hora, fueron los efectivamente establecidos en la pauta que les fue notificada y que el agrupamiento de los mensajes no alteró el exacto orden que establecía la pauta ni el sentido de los mensajes de los partidos políticos.

[…]

Ahora para desvirtuar la posible infracción al diverso inciso d) del artículo en comento, respecto a que no hubo manipulación de los mensajes de los partidos políticos con la conducta adoptada por la televisora en el momento de transmitir los promociónales de la manera ilegal como lo llevó a cabo, ello en razón de que según dicho de la responsable ésta los transmitió íntegros en su contenido como lo hizo, y que la cortinilla a su juicio no se consideraba como alteración o distorsión del contenido de los mensajes de los partidos políticos.

[…]

Causa agravio al Partido del Trabajo que represento, la resolución que se combate, toda vez que de la empresa Televimex, S.A. de C.V., transmitió los promocionales ordenados por el Instituto Federal Electoral, introduciendo un elemento como las “cortinillas”, al momento de su inicio, transmisión en bloque y la interrupción de programas que se encuentran regulados en el régimen de excepción que prevé el Reglamento de Acceso de (sic) Radio y Televisión en Materia Electoral.

Esto es así, en virtud de que los bloques se transmitieron justo en el cambio de la hora, es decir, se junto la hora previa con la siguiente, de tal suerte que se transmitieron tres, cuatro o seis minutos continuos y de forma sincronizada con otros canales de televisión, tanto de la misma empresa como de Televisión Azteca, S.A. de C.V.”.

Con base en los criterios establecidos en las tesis de jurisprudencia 2/1998 y 4/2000, de rubros: “AGRAVIOS PUEDEN ENCONTRARSE EN CUALQUIER PARTE DEL ESCRITO INICIAL”, y “AGRAVIOS, SU EXAMEN EN CONJUNTO O SEPARADO, NO CAUSA LESIÓN”, consultables en las páginas veintidós y veintitrés del tomo de jurisprudencia de la Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, esta Sala Superior está facultada para analizar los planteamientos antes transcritos de manera conjunta, a fin de identificar los planteamientos del actor.

De igual forma, para tener por debidamente configurados los agravios es suficiente con expresar la causa de pedir, comos e estableció en la tesis de jurisprudencia de esta Sala superior 3/2000, que dice:

“AGRAVIOS. PARA TENERLOS POR DEBIDAMENTE CONFIGURADOS ES SUFICIENTE CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR. En atención a lo previsto en los artículos 2o., párrafo 1, y 23, párrafo 3, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, que recogen los principios generales del derecho iura novit curia y da mihi factum dabo tibi jus (el juez conoce el derecho y dame los hechos y yo te daré el derecho), ya que todos los razonamientos y expresiones que con tal proyección o contenido aparezcan en la demanda constituyen un principio de agravio, con independencia de su ubicación en cierto capítulo o sección de la misma demanda o recurso, así como de su presentación, formulación o construcción lógica, ya sea como silogismo o mediante cualquier fórmula deductiva o inductiva, puesto que el juicio de revisión constitucional electoral no es un procedimiento formulario o solemne, ya que basta que el actor exprese con claridad la causa de pedir, precisando la lesión o agravio que le causa el acto o resolución impugnado y los motivos que originaron ese agravio, para que, con base en los preceptos jurídicos aplicables al asunto sometido a su decisión, la Sala Superior se ocupe de su estudio.”

Así, de conformidad con lo anterior es dable advertir que aparece como pretensión impugnativa general del actor la relativa a que se debe considerar indebida la determinación de la responsable relativa a que no se actualizó la infracción al artículo 350, apartado 1, inciso d), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, y la causa de pedir que la sustentan y consisten en: 1. Fue indebida la inclusión de la cortinilla, 2. Con el contenido de la cortinilla se transmite el mensaje, es decir, se dilucida que la obligación es impuesta por la autoridad, y 3. Que fue indebida la conclusión de que con la cortinilla no se alteró ni distorsionó el contenido de los mensajes de los partidos políticos, ni se violó la ley.

Así, al concatenar esos principios de agravio, identificando al causa de pedir, se advierte que existe un agravio suficiente para analizar la pretensión planteada, esto es, la existencia de la infracción al referido inciso d) del artículo 350 del Código, con el que si bien no se enfrentan de manera pormenorizada las consideraciones que la responsable realizó para sustentar que no se actualizaba la infracción referida, lo cierto es que con el agravio identificado se combaten de forma general las conclusiones a las que arribó la responsable mediante aquellos razonamientos, en el sentido de que fue indebida la determinación de que con la inclusión de una cortinilla antes de iniciar la transmisión de los promocionales de los partidos políticos, no se actualizaba infracción alguna al artículo 350 del Código referido, pues lo anterior se tradujo en una manipulación de la propaganda con el fin de denigrar a la autoridad electoral, al darse la apariencia de que la transmisión derivó de una imposición por parte del Instituto Federal Electoral.  

El planteamiento así identificado es fundado, pues efectivamente al valorar la cortinilla y su contenido, se advierte que se acredita la infracción invocada, como se demuestra a continuación.

Con la inserción de la cortinilla, se configuran los elementos constitutivos la infracción prevista en el inciso d) del apartado 1 del artículo 350 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, pues, como se explicará más adelante, con tal conducta se manipuló la propaganda de los partidos políticos con el fin de denigrar a las instituciones, específicamente al Instituto Federal Electoral.

El artículo 350, apartado 1, incisos d), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, establece:

“Artículo 350.

1. Constituyen infracciones al presente Código de los concesionarios o permisionarios de radio y televisión:

…

d) La manipulación o superposición de la propaganda electoral o los programas de los partidos políticos con el fin de alterar o distorsionar su sentido original o denigrar a las instituciones, a los propios partidos, o para calumniar a los candidatos; y”…

El citado artículo prevé diversos supuestos de infracción que pueden configurarse en forma independiente con la intención de proteger cabalmente diversos bienes jurídicos, consistentes esencialmente en el derecho de acceso a los medios de comunicación de los partidos políticos en los términos previstos en el artículo 41, apartado A, constitucional y el derecho al respeto a la imagen y reputación de las instituciones, los partidos políticos y los candidatos.

De esa manera es evidente que para incurrir en ilicitud no es necesario desplegar todas las conductas o formas de comisión típica establecidas en dicho precepto, de tal forma que, por ejemplo, alternativamente, basta con que un permisionario o concesionario de radio y televisión manipule la propaganda electoral o bien, manipule los programas de los partidos políticos, o despliegue conductas con la finalidad de lograr esa manipulación, para considerar que incurre en la infracción prevista en el precepto en estudio.

La conducta típica que interesa destacar en este asunto, es la del inciso d) consistente en que en alguno de los concesionarios o permisionarios de radio y televisión manipule la propaganda electoral de los partidos políticos con el fin de denigrar a las instituciones.

Ahora bien, no existe controversia en relación a que en el procedimiento especial sancionador quedaron demostrados los siguientes hechos:

a) El treinta y uno de enero y el primero de febrero de dos mil nueve, se transmitieron promocionales con una duración de cuatro a seis minutos, al inicio de los cuales se introdujo una cortinilla, que decía: “Los siguientes promocionales son ordenados por el IFE en cumplimiento a la Ley Electoral y se transmitirán hasta el 5 de Julio“

b) Esa cortinilla no formó parte del material remitido por el Instituto Federal Electoral a la empresa sujeta al procedimiento especial sancionador.

c) Fue la empresa Televimex quien introdujo esa cortinilla al inicio de la transmisión de los bloques promocionales, como se advierte, por ejemplo, de la página 43 de la resolución reclamada, específicamente el punto 6 y de su inciso b).

De conformidad con el artículo 228, apartado 3, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, por propaganda electoral se entiende lo siguiente:

“3. Se entiende por propaganda electoral el conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que durante la campaña electoral producen y difunden los partidos políticos, los candidatos registrados y sus simpatizantes, con el propósito de presentar ante la ciudadanía las candidaturas registradas.”

Asimismo, acorde con el artículo 5, apartado 1, inciso c), fracción X, del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral los materiales a cuya transmisión se refieren las pautas, se constituyen, entre otros, por los mensajes realizados por los partidos políticos, fijados o reproducidos en los medios de almacenamiento y formatos que determine el instituto, para su transmisión en términos de lo que dispone la Constitución General de la República y el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Al correlacionar esas dos disposiciones, se obtiene que todos los mensajes, para radio o televisión, que los partidos políticos realicen y que la autoridad envía a las concesionarias y permisionarias para su transmisión, constituyen una forma específica de propaganda electoral.

Por otra parte, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, manipular significa: “Intervenir con medios hábiles…, en la política, en el mercado, en la información, etc., con distorsión de la verdad o la justicia, y al servicio de intereses particulares”. En su acepción normativa, definida expresamente por la disposición legal, manipular es alterar o modificar el sentido original de alguna cosa.

Según la misma fuente, denigrar significa “Deslustrar, ofender la opinión o fama de alguien” e “injuriar (ǁ agraviar, ultrajar)”; mientras que por deslustrar se entiende “Quitar el lustre”, “desacreditar” o “Quitar la transparencia al cristal o al vidrio”.

El término denigrar según su acepción genérica consiste en lo siguiente: Hablar mal de una persona, ente o institución destruyendo su fama u opinión.

Esta Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha abordado el examen de otras descripciones típicas que contienen igualmente como acción central del tipo, la conducta “denigrar”. Así se desprende del contenido de la ejecutoria SUP-RAP-122/2008.

Al respecto, se ha considerado que la conducta prohibida por esa clase de tipos administrativos es el empleo de expresiones que denosten o demeriten a las instituciones, o sea cuando la acción de denigrar “afecta los derechos de las instituciones como tercero”.

En la especie, el texto integral de la cortinilla que se adicionó a los promocionales transmitidos fue el siguiente: Los siguientes promocionales son ordenados por el IFE en cumplimiento a la Ley Electoral y se transmitirán hasta el 5 de julio.

Una primera vista de ese superficial, podría generar la idea de que, como lo consideró la autoridad responsable, se trata de un mero mensaje informativo que no da lugar a la actualización de infracción alguna. Sin embargo, un análisis más profundo de su contenido, conduce a una conclusión diversa.

En efecto, del contenido de dicho mensaje se advierte que en él se destaca que la concesionaria cumple con la disposición legal, porque se lo ordena el Instituto Federal Electoral y además se agrega una referencia temporal, que indica: “y se transmitirán hasta el cinco de julio”.

De modo que en el contexto de la cortinilla, se sugiere a la audiencia, un acto de imposición por parte del Instituto Federal Electoral, puesto que se destaca en forma elocuente, que proviene del cumplimiento a una orden del Instituto Federal Electoral y cuál será la temporalidad durante la que se continuará transmitiendo esa clase de promocionales, siendo pertinente añadir, que la fecha a la que alude es inexacta conforme a la ley.

En primer lugar, porque el período previsto en la pauta materia del procedimiento es del treinta y uno de enero de dos mil nueve al dos de mayo del mismo año, de ahí que sea incorrecta la afirmación contenida en la cortinilla, pues la única orden de transmisión vigente en aquél momento comprendía hasta el dos de mayo de dos mil nueve.

En segundo término, con dicha aseveración se incluye en los mensajes de los partidos políticos, es decir, en su propaganda electoral, una información inexacta, porque conforme con el artículo 237, apartado 4, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, el día de la jornada electoral y durante los tres días anteriores no se permitirá la difusión de propaganda electoral, lo que obliga a suspender cualquier clase de propaganda electoral a partir del dos de julio del año en curso, esto es, jurídicamente no es posible transmitir propaganda hasta el cinco de julio.

Además, el anterior mensaje abona a la desacreditación del Instituto Federal Electoral, porque al atribuirle la orden de la transmisión hasta la fecha referida, la exhibe como una institución que desconoce la Ley, o lo que es peor, que no respeta el principio de legalidad.

De ese modo, la revisión integral de la cortinilla, permite advertir que rebasa una mera finalidad informativa, en los términos del artículo 6° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que al aludir a la fecha en la que se extenderá su transmisión induce una idea de imposición por parte de la autoridad electoral, lo cual contribuyó a formar en el auditorio una apreciación negativa del papel del Instituto, precisamente, por derivar de una imposición.

En ese sentido, subyace en la cortinilla una velada intención de evidenciar que el motivo por el que la programación ordinaria se suspende o interrumpe, obedece a un acto ordenado por el Instituto, para liberar de una carga a la concesionaria de televisión con su auditorio, dejando entrever que la televisora no dispone a plenitud de la libre distribución y orden en su programación, porque su proceder únicamente acata el mandamiento del Instituto Federal Electoral, así generó la apreciación de que la concesión de que dispone recibe una imposición concreta del mencionado órgano constitucional autónomo.

Esta conducta evidencia el elemento subjetivo exigido por la norma, porque con la inclusión de tal cortinilla tuvo el ánimo de denigrar, no por el sólo hecho del dato inexacto que se incluye, sino porque se sugiere a la audiencia un acto de imposición de parte de la autoridad electoral.

Así, se deja entrever que la televisora no dispone de manera libre de su tiempo, con lo que traslada al Instituto Federal Electoral la responsabilidad en la transmisión de esos mensajes y, a su vez, se deslinda esa concesionaria de tal conducta, como si ella no estuviera obligada a hacerlo, no obstante que sí lo está de acuerdo con lo previsto en el artículo 41, base III, apartado A, de la Constitución General de la República, máxime que se trata de tiempo del Estado.

Con lo anterior, se manipula la propaganda con la intención de denigrar al Instituto Federal Electoral, en servicio de intereses particulares, pues responden exclusivamente a quien mediante la inclusión de dicho mensaje pretende deslindarse de responsabilidad alguna por la transmisión de esos mensajes en demérito de la referida institución.

Por todo lo anterior, es claro que la introducción de la referida cortinilla provocó la manipulación de la propaganda electoral de los partidos políticos, al denigrar al Instituto Federal Electoral, con lo que se actualiza la infracción prevista en el artículo 350, apartado 1, inciso d), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

En mérito de lo anterior, al estar acreditada la infracción al artículo 350, en los términos precisados, lo que procede es revocar la resolución reclamada, lo que hace innecesario el estudio de los demás agravios.

El efecto ordinario de la anterior determinación sería ordenar al Instituto Federal Electoral que emitiera un nuevo fallo en el que, siguiendo esta ejecutoria, considerara acreditadas las infracciones y procediera a resolver los aspectos que sean consecuencia de lo anterior. Sin embargo, en este caso existen razones extraordinarias que justifican que esta Sala Superior, con fundamento en el artículo 6, apartado 3, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, haga uso de la facultad que la ley le otorga para resolver los asuntos de su competencia con plena jurisdicción.

En efecto, en el caso el procedimiento especial sancionador dio inicio con la denuncia de hechos, suscrita por Antonio Horacio Gamboa Chabbán, en su carácter de Director Ejecutivo de Prerrogativas y Partidos Políticos y Secretario Técnico del Comité de Radio y Televisión del Instituto Federal Electoral, que se contiene en el oficio DEPPP/CRT/0706/2009 visible a fojas 1 a 21 del cuaderno accesorio 1 de este recurso; misma que fue recibida por el Secretario Ejecutivo del mismo instituto el nueve de febrero de dos mil nueve, según se advierte del sello de recepción original que aparece en el margen superior derecho de la foja 1 de la denuncia. Por tanto, a la fecha han transcurrido cerca de tres meses, lo que excede en mucho la duración ordinaria, de naturaleza sumarísima, que se prevé para esta clase de procedimientos.

Además, se trata de un asunto que ya fue devuelto en una ocasión al Instituto Federal Electoral para su resolución de fondo, de acuerdo con lo resuelto el once de marzo de dos mil nueve en la ejecutoria relativa a los recursos de apelación 28 y 29 de este año acumulados, lo cual constituye un hecho notorio para esta Sala Superior, que se invoca con fundamento en el artículo 15 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Así, el tiempo transcurrido, la naturaleza sumarísima del procedimiento y el hecho de que se trata de un asunto que ya fue reenviado una vez al Instituto Federal Electoral, imponen que esta Sala Superior asuma plenitud de jurisdicción para determinar la sanción a imponer.

Adicionalmente, los hechos materia de la denuncia tuvieron lugar el treinta y uno de enero y el primero de febrero de este año, es decir, justo al inicio de la etapa de precampaña, fase que culminó durante el mes de marzo, de acuerdo con el artículo 211, apartado 2, inciso b) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

En tanto, de acuerdo con los artículos 223, apartado 1, inciso b), en relación con el 237, apartado 3, la fase de campañas electorales, inicia el próximo tres de mayo del presente año, razón por la cual, para dar definitividad a las fases de la etapa de preparación de la elección que ya han transcurrido, es importante que este tribunal resuelva en plenitud de jurisdicción el asunto en cuestión.

Durante el análisis de la infracción en esta ejecutoria ya se hizo referencia a que la responsabilidad en la misma quedó demostrada a cargo de la persona moral Televimex, Sociedad Anónima de Capital Variable.

No obstante, es pertinente referirse directamente a los medios de prueba que acreditan tal responsabilidad, para considerarla plenamente demostrada dentro de esta resolución.

Así, dentro del apartado ii del punto de hechos “4” de la denuncia con que dio inicio a este procedimiento especial sancionador (fojas 4 a 5 del cuaderno accesorio 1 de este recurso), se imputó a la referida persona moral que “al inicio del bloque de la transmisión la emisora inserta una “cortinilla” de aproximadamente diez segundos que se cita a continuación y que fue transmitida en los horarios adelante señalados”, enseguida se transcribió el contenido de mensaje de cortinillas y se incluyeron dos tablas correspondientes a los días treinta y uno de enero y primero de febrero de dos mil nueve, en las que se precisaron los horarios en que fueron transmitidos doce bloques de promocionales en los canales dos y cinco, en los horarios señalados en la referida tabla.

Al responder a tales hechos en el escrito signado por José Alberto Sáenz Azcarraga, en su carácter de representante legal de Televimex S.A. de C.V., que se acredita con la copia certificada del segundo testimonio de la escritura pública número 56,443 en la que se reconoce a la mencionada persona el carácter de gerente especial con poderes de representación de la referida persona jurídica (fojas 322 a 330 del cuaderno accesorio uno de este recurso), manifestó en el último párrafo de la foja 187 y en el primero de la 188 del cuaderno accesorio uno, lo siguiente:

“4.2. Respecto del punto (ii) del hecho cuarto que afirma que “al inicio del bloque de la transmisión la emisora inserta una” “cortinilla” de aproximadamente 10 segundos” que dice: “los siguientes promocionales son ordenados por el IFE en cumplimiento a la Ley Electoral y se transmitirán hasta el 5 de julio” se sostiene que no existe precepto legal alguno que impida dicha inserción.”

De igual forma, al observar el contenido de los discos compactos que contienen grabaciones de la transmisión de los promocionales, tanto los anexados a la denuncia (que obran dentro del sobre con el número identificado con foja 43 dentro del cuaderno accesorio uno) como los exhibidos por la propia empresa al comparecer al procedimiento especial sancionador (que obran agregados dentro del sobre identificado con el número de foja 331 del mismo cuaderno accesorio), se advierte que al inicio de los bloques aparece la referida cortinilla.

De acuerdo con lo anterior al eslabonar la confesión del representante de la persona moral con el contenido de los discos ofrecidos en nombre de Televimex y su coincidencia con el contenido de los discos ofrecidos por la denunciante, el valor indiciario individual de esas pruebas, de conformidad con el artículo 16, apartado 3, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, alcanzan el valor de prueba plena al engarzar los elementos que obran en el expediente, las afirmaciones de las partes, la verdad conocida y el recto raciocinio de la relación que guardan entre sí, al grado de generar plena convicción en esta Sala Superior sobre la veracidad de los hechos afirmados, específicamente de que fue la empresa Televimex, Sociedad Anónima de Capital Variable, en su carácter de concesionario de los canales de televisión 2 (XEW-TV) y 5 (XHGC-TV) la responsable de introducir las cortinillas que actualizó la infracción al artículo 350, apartado 1, inciso d), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en los términos precisados en el apartado correspondiente de esta ejecutoria.

Una vez que acreditada tal infracción y demostrada plenamente la responsabilidad de Televimex, S.A. de C.V., en su comisión, procede determinar la imposición de la sanción que corresponda.

El artículo 354, párrafo 1, inciso f), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, establece las sanciones aplicables a los concesionarios o permisionarios de radio y televisión, en los términos siguientes:

“1. Las infracciones señaladas en los artículos anteriores serán sancionadas conforme a lo siguiente:

…

f) Respecto de los concesionarios o permisionarios de radio y televisión:

I. Con amonestación pública;

II. Con multa de hasta cien mil días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, que en el caso de concesionarios o permisionarios de radio será de hasta cincuenta mil días de salario mínimo; en caso de reincidencia hasta con el doble de los montos antes señalados, según corresponda;

III. Cuando no transmitan, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto los mensajes, a que se refiere este capítulo, además de la multa que en su caso se imponga, deberán subsanar de inmediato la omisión, utilizando para tal efecto el tiempo comercializable o para fines propios que la ley les autoriza.

IV. En caso de infracciones graves, como las establecidas en el artículo 350, párrafo 1, incisos a) y b), y cuando además sean reiteradas, con la suspensión por la autoridad competente, previo acuerdo del Consejo General, de la transmisión del tiempo comercializable correspondiente a una hora y hasta el que corresponda por treinta y seis horas. En todo caso, cuando esta sanción sea impuesta, el tiempo de la publicidad suspendida será ocupado por la transmisión de un mensaje de la autoridad en el que se informe al público de la misma. Tratándose de permisionarios, la sanción será aplicable respecto del tiempo destinado a patrocinios.

V. Cuando la sanción anterior haya sido aplicada y el infractor reincida en forma sistemática en la misma conducta, el Consejo General dará aviso a la autoridad competente a fin de que aplique la sanción que proceda conforme a la ley de la materia, debiendo informar al Consejo.”

Para fijar la sanción correspondiente, deben tomarse en cuenta los elementos objetivos y subjetivos que concurrieron en la comisión de la falta.

I. Así, para calificar debidamente la falta, la autoridad debe valorar:

El tipo de infracción.

En la infracción prevista en el artículo 350, párrafo 1, inciso d), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, el legislador estableció diversas formas alternativas de incurrir en el ilícito, consistentes en sancionar tanto la conducta que en sí misma afecta el bien jurídico, como cualquier clase de conducta que tenga la finalidad de lograr la afectación al derecho constitucional de los partidos políticos, las instituciones y candidatos a acceder a los medios de comunicación en condiciones de equidad y a que se respete su imagen y reputación.

Al respecto, al resolver el SUP-RAP-88/2008 y el SUP-RAP-241/2008, esta Sala Superior consideró que el tipo administrativo de formación alternativa es aquel que prevé más de una forma de comisión del ilícito, y para su actualización basta con que se desarrolle una de esas conductas.

Para identificar jurídicamente a las diversas prohibiciones se indicó que, en relación con el bien jurídico, la doctrina distingue la modalidad de daño y de peligro.

En el primer supuesto, el ilícito se consuma con un daño directo y efectivo en el bien jurídico protegido.

En tanto en el segundo supuesto, su actualización sólo exige la creación de una situación de peligro efectivo y próximo para el bien jurídico, en donde se considera por peligro, la mayor o menor probabilidad de un acontecimiento dañoso y la posibilidad más o menos grande de su producción.

En la llamada modalidad de peligro, a su vez, se advierte una distinción clásica: el peligro concreto y el peligro abstracto, que se distinguen entre sí, porque en el primer caso el peligro puede determinarse respecto de un bien jurídico concreto, mientras que en el otro caso se pone en riesgo una generalidad de bienes de difícil identificación.

En el caso se trata de una hipótesis de resultado, pues quedó demostrado que con la inserción de las cortinillas se manipuló esa forma específica de propaganda electoral de los partidos políticos para denigrar al Instituto Federal Electoral, sin que se advierta que tal resultado, por sí, hubiera causado una afectación superlativa, antes bien tal afectación se dio en un grado mínimo porque se trató de un mensaje velado en tanto que la imputación al Instituto se eslabonó con que se hacía en cumplimiento a la Ley, de modo que el impacto de tal conducta fue de menor entidad.

La singularidad o pluralidad de la falta acreditada.

En el caso, se trata de una conducta singular, que consistió en la introducción de la cortinilla y actualizó una sola infracción en los términos antes señalados, por lo que no se está ante el caso de pluralidad de faltas en el que pudiera considerarse la posibilidad de incrementar el reproche.

El bien jurídico tutelado (trascendencia de las normas transgredidas).

El bien jurídico tutelado por el artículo 350, apartado 1, inciso d), del referido Código, es que los partidos políticos accedan a la prerrogativa de usar de forma permanente los medios de comunicación en las mismas condiciones, es decir, que se respete tanto el contenido de la propaganda que realizan como la forma en que ésta debe ser transmitida, ya que el resultado será que esa modificación o alteración impacte a favor y/o en contra de algún instituto político, de los órganos encargados de organizar las elecciones y del sistema electoral.

En consecuencia, se considera que la norma en comento, tutela entre otros, la transmisión de la propaganda electoral en sus términos, es decir, sin una manipulación de cualquier naturaleza que genere la alteración o distorsión de su sentido original. De este modo, la norma busca que la propaganda electoral cumpla con la función -de orden público- de presentar a la ciudadanía las distintas ofertas y propuestas de los partidos políticos de manera, clara, integral y completa.

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la infracción.

a) Modo. En el caso a estudio, las irregularidades reprochadas a Televimex, S.A. de C.V., consistieron en introducir una cortinilla a los promocionales de los partidos políticos, con lo que se manipuló esa forma específica de propaganda electoral de los partidos políticos, al alterar su sentido original, con la inserción de datos inexactos dentro del mensaje de la cortinilla.

b) Tiempo. De conformidad con las constancias que obran en autos, está demostrado que la infracción en comento aconteció los días treinta y uno de enero y primero de febrero del presente año, en los canales de televisión XEW-TV CANAL 2 y XHGC-TV CANAL 5, emisores de la empresa Televimex, S.A. de C.V., lo cual tuvo lugar en los dos primeros días del periodo de precampañas del proceso electoral federal.

c) Lugar. La irregularidad atribuible a Televimex, S.A. de C.V., aconteció en los canales de televisión XEW-TV CANAL 2 y XHGC-TV CANAL 5 emisoras de la empresa en comento, y que cuentan con proyección nacional.

Intencionalidad.

La responsabilidad de la empresa quedó demostrada en relación con la referida infracción, a partir de la manipulación y la finalidad específica de denigrar al Instituto Federal Electoral.

En mérito de lo anterior, se considera que la intención existió, pero sin que se aprecien elementos que demuestran que hubiera tenido una finalidad exclusiva o especialmente dañosa, pues debe tenerse presente que el diseño de esta clase de responsabilidades y el surgimiento de este tipo de infracciones para los concesionarios y permisionarios, constituye un aspecto novedoso de reciente aplicación.

También en este apartado cobra relevancia que al margen de la introducción de la cortinilla, dentro del procedimiento especial sancionador quedó acreditado que Televimex transmitió los seis mensajes pautados para cada una de las horas comprendidas entre las seis y las veinticuatro del treinta y uno de enero y primero de febrero de dos mil nueve, completos, dentro de la hora fijada en la pauta y en el orden ahí precisado, de modo que no existió una contumacia y tampoco la intención de evitar que los partidos políticos y las autoridades electorales difundieran sus mensajes.

De la misma forma, es un hecho notorio para esta autoridad que de las constancias agregadas en los expedientes SUP-RAP-28/2009 y SUP-RAP-29/2009, se advierte que, de forma voluntaria y unilateral, Televimex dejó de incluir la cortinilla referida en la transmisión de los promocionales de los partidos políticos y de la autoridad electoral, dentro del mismo periodo de precampañas del proceso federal electoral.

Reiteración de la infracción o vulneración sistemática de las normas.

No obstante que en los apartados relativos a las circunstancias de modo, tiempo y lugar, quedó de manifiesto que las conductas en que incurrió la denunciada se presentaron en diversas ocasiones, ello no puede servir de base para considerar que las mismas se cometieron de manera sistemática, ni para considerar que existe reincidencia, pues la inserción de la cortinilla sólo quedó demostrada en los días treinta y uno de enero y primero de febrero de dos mil nueve.

Las condiciones externas y los medios de ejecución.

En este apartado, resulta atinente precisar que las conductas sancionables se verificaron dentro del ámbito temporal del inicio de las precampañas del Proceso Electoral Federal 2008-2009 y fueron detectadas a través de la verificación de las pautas de transmisión en el periodo de referencia, por parte de la Secretaría Técnica del Comité de Radio y Televisión.

En cuanto a los medios de ejecución, se trató de los naturales al alcance de la referida concesionaria, pues dentro de sus funciones ordinarias se encuentra la de reparar y transmitir material televisivo, razón por la cual de este elemento no se deriva aspecto agravante alguno.

La calificación de la gravedad de la infracción en que se incurra.

En el presente caso, atendiendo a los elementos objetivos anteriormente precisados, la conducta consistente en la inserción de una cortinilla al inicio de la transmisión de los mensajes pautados por el Instituto Federal Electoral, se califica como de gravedad leve.

Reincidencia.

En relación a las características del sujeto, otro de los aspectos a considerar para la imposición de la sanción, es la reincidencia en que pudo haber incurrido la empresa Televimex, S.A. de C.V.

Al respecto, se considerará reincidente al infractor que habiendo sido responsable del incumplimiento de alguna de las obligaciones que se encuentran previstas en el Código Federal Electoral incurra nuevamente en la misma conducta infractora.

En ese sentido, no existe constancia de que la empresa Televimex, S.A de C.V. haya sido sancionada por haber infringido lo dispuesto en el artículo 350, párrafo 1, inciso d), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales vigente, por lo que no existe agravante de este género.

Sanción a imponer.

En mérito de lo anterior, esta Sala Superior considera que debe imponerse la mínima de las sanciones previstas para concesionarios y permisionarios en el catálogo del artículo 354, apartado 1, inciso f), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, consistente en una amonestación pública a la empresa Televimex, S.A. de C.V.

Para determinar el tipo de sanción a imponer debe recordarse que el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales confiere a la autoridad electoral, arbitrio para elegir, dentro del catálogo de correctivos aplicables, aquél que se ajuste a la conducta desplegada por el sujeto infractor, y que a su vez, sea bastante y suficiente para prevenir que cualquier otra persona (en la especie, concesionarios o permisionarios de medios electrónicos), realice una falta similar.

Es importante destacar que si bien la sanción administrativa debe tener como una de sus finalidades el resultar una medida ejemplar, tendente a disuadir la posible comisión de infracciones similares en el futuro, no menos cierto es que en cada caso debe ponerse particular atención en las circunstancias objetivas de modo, tiempo y lugar, así como en las condiciones subjetivas, a efecto de que las sanciones no resulten inusitadas, trascendentales, excesivas, desproporcionadas o irracionales o, por el contrario, insignificantes.

En el caso, teniendo presente tal arbitrio y las circunstancias especificadas dentro de este apartado de individualización de la sanción, se considera que con el apercibimiento público es suficiente para lograr el objetivo correctivo y preventivo para evitar en el futuro que se incurra en este tipo de faltas. Para esta determinación influye de forma especial lo novedoso que resulta para las partes involucradas el sistema legal para la administración del tiempo del estado en materia electoral y para la adecuada transmisión por parte de los concesionarios y permisionarios de radio y televisión, en cumplimiento de dichas medidas.

Por lo expuesto y fundado se

R E S U E L V E

PRIMERO. Se revoca la resolución de trece de marzo de dos mil nueve, emitida por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, que declaró infundado el procedimiento especial sancionador seguido en contra de Televimex S. A. de C. V.

SEGUNDO. La empresa Televimex, Sociedad Anónima de Capital Variable, es responsable de la infracción prevista en el artículo 350, apartado 1, inciso d), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

TERCERO. Se impone a Televimex, S.A. de C.V., la sanción consistente en amonestación pública, por la comisión de la referida infracción.

Notifíquese; personalmente al recurrente y al tercero interesado en los domicilios señalados en autos para tal efecto; a la autoridad electoral responsable por oficio al que se acompañe copia certificada de la presente resolución, y a los demás interesados a través de los estrados de este Tribunal. Lo anterior, con apoyo en lo dispuesto en los artículos 26, 28 y 84, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Devuélvanse los documentos atinentes a la autoridad responsable y en su momento remítase el expediente al archivo jurisdiccional como asunto definitivamente concluido.

Así lo resolvieron por mayoría de votos los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en ausencia del Magistrado Salvador Olimpo Nava Gomar; con el voto particular del Magistrado Flavio Galván Rivera y el voto concurrente del Magistrado Manuel González Oropeza, ante el Secretario General de Acuerdos quien autoriza y da fe.

VOTO PARTICULAR QUE, CON FUNDAMENTO EN EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 187 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, EMITE EL MAGISTRADO FLAVIO GALVÁN RIVERA, RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA AL RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN IDENTIFICADO CON LA CLAVE SUP-RAP-59/2009.

Con respeto a los Magistrados que integran la mayoría, emito VOTO PARTICULAR, por no coincidir con el criterio que propone revocar la resolución impugnada, en el recurso de apelación citado al rubro, para analizar, en plenitud de jurisdicción la posibilidad jurídica de imponer alguna sanción por la conducta infractora que consideran acreditada e imponer una amonestación a la empresa denunciada, Televimex, S. A. de C. V., por las razones y fundamento que se precisan en la ejecutoria de mérito, con cuyas consideraciones no coincido, exclusivamente en la parte mencionada.

En la sentencia emitida por la mayoría de Magistrados se considera que no deben ser acogidos los conceptos de agravio hechos valer por el partido político demandante, a excepción de uno, suplido en su deficiencia, cuyo análisis y resolución los lleva a concluir que la inclusión de las comúnmente identificadas como “cortinillas”, en la transmisión de las pautas ordenadas por el Instituto Federal Electoral, a la persona moral denunciada, Televimex, S. A. de C. V., constituye infracción a lo dispuesto en el artículo 350, párrafo 1, inciso d), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Sobre esa base, la sentencia de la mayoría de Magistrados determina revocar la resolución impugnada; analiza en plenitud de jurisdicción la posibilidad jurídica de imponer alguna sanción por la conducta infractora que se considera acreditada e impone una amonestación a la empresa denunciada Televimex, S. A. de C. V.

Debo aclarar que comparto los razonamientos de la ejecutoria dictada por la mayoría, en lo atinente a los conceptos de agravio que no son acogidos. En cambio, disiento del acogimiento que se da a la pretensión sancionadora del partido político recurrente, lo cual provoca la revocación de la resolución impugnada.

En efecto, la normativa aplicable, que la mayoría considera infringida por la denunciada es al tenor siguiente:

Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales:

Artículo 350

1. Constituyen infracciones al presente Código de los concesionarios o permisionarios de radio y televisión:

…

d) La manipulación o superposición de la propaganda electoral o los programas de los partidos políticos con el fin de alterar o distorsionar su sentido original o denigrar a las instituciones, a los propios partidos, o para calumniar a los candidatos;

Los argumentos en los que se sustenta la ejecutoria, aprobada por mayoría, son esencialmente los siguientes:

a) En los autos del procedimiento administrativo sancionador especial de origen quedó acreditado que: 1. El treinta y uno de enero y el primero de febrero de dos mil nueve, se transmitieron promocionales con duración de cuatro a seis minutos, al inicio de los cuales se introdujo una cortinilla con el texto: “Los siguientes promocionales son ordenados por el IFE en cumplimiento a la Ley Electoral y se transmitirán hasta el 5 de julio”; 2. Esa cortinilla no formó parte del material remitido por el Instituto Federal Electoral a la empresa denunciada y, 3. Fue la empresa Televimex, S.A. de C.V., la que introdujo esa cortinilla, motu proprio, sin orden de por medio.

b) La inclusión de las “cortinillas” mencionadas implica que se manipuló la propaganda electoral, con el fin de denigrar al Instituto Federal Electoral.

c) Todo lo anterior, en consideración de la mayoría, actualiza la hipótesis de infracción prevista en el artículo 350, párrafo 1, inciso d), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, consistente en la manipulación de la propaganda electoral o los programas de los partidos políticos, con el fin de alterar o distorsionar su sentido original o denigrar a las instituciones, a los propios partidos o para calumniar a los candidatos.

Contrariamente a lo sostenido en la sentencia dictada por la mayoría, considero que ninguno de los conceptos de agravio expresados por el partido político recurrente demuestra la ilegalidad de la resolución impugnada y, por ende, debe ser confirmada, tal como fue emitida por la autoridad responsable.

En efecto, con relación al hecho en el que se funda la ejecutoria, emitida por la mayoría, consistente en la inclusión de “cortinillas” previamente a la transmisión de promocionales ordenados por el Instituto Federal Electoral, en primer término considero que el partido político recurrente omite expresar conceptos de agravio para destruir las consideraciones de la autoridad responsable, por virtud de las cuales razonó, en la resolución impugnada, que la inclusión de las “cortinillas” no actualiza alguna hipótesis de infracción contenida en la legislación aplicable y, en especial, en el artículo 350, párrafo 1, inciso d), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Por ende, considero que no existe base jurídica para sancionar a la empresa denunciada. Además, el demandante se abstiene de expresar causa de pedir alguna, para que la resolución sea declarada ilegal, en la parte en la que se consideró que el uso de “cortinillas” no es sancionable.

Esta afirmación se sustenta, en que el recurrente sólo menciona en su demanda de apelación, de manera genérica, que Televimex, S.A. de C.V. introdujo “cortinillas” al transmitir los promocionales ordenados por el Instituto Federal Electoral, sin hacer mayor desarrollo respecto de tal hecho y sin combatir los razonamientos expuestos al respecto por la autoridad responsable.

Por otra parte, considero que la inclusión de las aludidas “cortinillas”, con el texto: “Los siguientes promocionales son ordenados por el IFE en cumplimiento a la Ley Electoral y se transmitirán hasta el 5 de julio”, en forma previa a la transmisión de los promocionales ordenados por el Instituto Federal Electoral, no constituye una conducta que se traduzca en alteración o manipulación del contenido de los promocionales, cuya transmisión fue ordenada por el Instituto Federal Electoral a Televimex, S. A. de C. V., conforme a la pauta notificada a la empresa denunciada, por la autoridad ahora responsable; por ende, resulta claro que, en este particular, no se actualiza la hipótesis legal en la que se sustenta la ejecutoria de la mayoría, para concluir que la empresa denunciada incurrió en infracción al artículo 350, párrafo 1, inciso d), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, motivo por el cual emito este voto particular.

La conclusión antes señalada tiene sustento en las siguientes consideraciones:

En la resolución impugnada la autoridad responsable sostuvo, sin que ello sea controvertido o desvirtuado por alguna de las partes, que el contenido textual de las “cortinillas” de referencia no formó parte de los promocionales de los partidos políticos o de la autoridad electoral, cuya transmisión fue ordenada por el Instituto Federal Electoral, dado que “los mensajes de los partidos políticos y/o de las autoridades electorales no fueron tocados o manipulados en sus contenidos”.

Lo anterior significa que no es objeto de controversia si el texto de las “cortinillas” fue transmitido previamente a los promocionales señalados, según la pauta aprobada por el Instituto Federal Electoral y si la transmisión de esas “cortinillas” se hizo en lapsos que no invadieron el tiempo de transmisión de los promocionales, además de que tales “cortinillas” no fueron insertadas, superpuestas o intercaladas, en la transmisión de la aludida propaganda partidista o institucional, con lo cual resulta cierto que el contenido de los promocionales quedó intacto.

Por otra parte, conforme al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, “manipular” significa:

“manipular.

(Del lat. manipŭlus, manojo, unidad militar, y en b. lat. el ornamento sagrado).

1. tr. Operar con las manos o con cualquier instrumento.

2. tr. Trabajar demasiado algo, sobarlo, manosearlo.

3. tr. Intervenir con medios hábiles y, a veces, arteros, en la política, en el mercado, en la información, etc., con distorsión de la verdad o la justicia, y al servicio de intereses particulares.

4. tr. coloq. Manejar alguien los negocios a su modo, o mezclarse en los ajenos.”

De acuerdo con el propio diccionario, “denigrar” significa:

Denigrar: (Del lat. denigrāre, poner negro, manchar).

1. tr. Deslustrar, ofender la opinión o fama de alguien.

2. tr. injuriar (‖ agraviar, ultrajar).

Ahora bien, del análisis de las constancias de autos y del contenido literal de las “cortinillas” en cita, a juicio del suscrito se puede sostener válidamente, que en el caso, la conducta consistente en la utilización de “cortinillas”, previamente a la transmisión de promocionales de contenido político-electoral ordenados por el Instituto federal Electoral no constituye manipulación alguna del contenido de tales promocionales, ni incluye contenidos denigrantes en perjuicio de persona, entidad o institución alguna, lo cual se sustenta en lo siguiente:

1) El texto de las “cortinillas”, desde el punto de vista objetivo, se puede considerar como un simple aviso al público, como una información dirigida a la tele-audiencia, en el sentido de que a continuación serán transmitidos promocionales de los partidos políticos o de la autoridad electoral, informando además sobre la institución que ordena, como acto de autoridad, la transmisión mencionada, además de señalar en forma genérica, con base en qué ordenamiento jurídico se hace la transmisión y hasta cuándo durará esa transmisión de promocionales.

2) El texto de las “cortinillas” no contiene expresión alguna que prejuzgue, califique, critique, modifique, altere o distorsione la propaganda partidista que se transmitió inmediatamente después de éstas. Tampoco incluye expresiones ofensivas, de denuesto, ataque o injuria a la integridad del Instituto Federal Electoral

3) El texto de las “cortinillas” no contiene información que pueda ser calificada como falsa o tendente a obnubilar, inducir o condicionar, de alguna forma, el entendimiento o la voluntad de quienes integran la tele-audiencia; ello con relación al contenido de los promocionales de los partidos políticos o de la autoridad electoral, que fueron transmitidos inmediatamente después de éstas.

4) No obsta a lo expuesto, el error en que incurrió la empresa televisora en cuanto al periodo durante el cual, se señala en las “cortinillas”, serán transmitidos los promocionales, al afirmar que será “hasta el cinco de julio”, porque ello pudo obedecer, simplemente, a una imprecisión, a un error,  que no modificó en forma alguna el contenido de los promocionales, ni lo alteró y tampoco significó manipulación.

Todo lo anterior, en opinión del suscrito, permite afirmar que el aviso previo de que serán transmitidos promocionales de los partidos políticos o de la autoridad electoral, así como la información respecto de la institución que lo ordena, el fundamento legal para ello y el plazo que durará ese tipo de transmisiones puede ser considerado inocuo, respecto de la tele-audiencia a la cual se dirige, puesto que no existe en autos elemento objetivo alguno que lleve a la convicción de que las “cortinillas” modificaron el contenido de los promocionales o que lo hayan alterado o manipulado en forma alguna. En consecuencia, tampoco se actualiza el presupuesto normativo (la manipulación) que dé lugar a la finalidad de denigrar a las instituciones.

Tampoco existe base objetiva alguna para considerar que, con las “cortinillas” se condicionó, predispuso o distrajo, en algún sentido determinado, al tele-auditorio, esto es, a las personas que vieron tales promocionales, en perjuicio de la imagen del Instituto Federal Electoral. Además, respecto al efecto denigrante de la imagen del Instituto Federal Electoral, en la opinión de los televidentes, en los autos no existe prueba alguna que permita “medir” o constatar, que las “cortinillas” hayan tenido ese efecto negativo.

Asimismo, es importante destacar que, en opinión del suscrito, el contenido textual de las cortinillas de referencia, en sentido estricto, no es de naturaleza electoral, sino de información general, que incluso se podría ubicar en el contexto de la denominada “cultura de la legalidad”, al señalar por orden de qué autoridad y con fundamento en qué ley se transmitían los promocionales de referencia.

Sobre esa base, considero que no es sostenible, como se afirma en la ejecutoria dictada por la mayoría, que en el uso de la “cortinilla” subyace una velada mala intención de evidenciar que la suspensión o interrupción de la programación ordinaria obedece a un acto ordenado por el Instituto Federal Electoral, para “liberar de una carga a la concesionaria de televisión con su auditorio”, o que con ello “se sugiere” a la audiencia, un acto de imposición de la autoridad electoral.

Esto es así, porque la inclusión de la “cortinilla” no es una conducta velada, ni refleja una actitud sugestiva por parte de la empresa denunciada, sino una actitud clara, de informar a la audiencia, que la transmisión de promocionales fue ordenada por el Instituto Federal Electoral, lo cual constituye una verdad, además de un mandato de autoridad, que tiene sustento en la normativa aplicable. Baste al respecto citar el contenido de los artículos, 74, párrafo 2, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales y 5, apartado I, inciso c), fracción XI; del Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, al tenor siguiente:

CÓDIGO FEDERAL DE INSTITUCIONES Y PROCEDIMIENTOS ELECTORALES

Artículo 74

…

2. Las pautas que determine el Comité establecerán, para cada mensaje, la estación o canal, así como el día y hora en que deban trasmitirse; el reglamento establecerá lo conducente respecto de plazos de entrega, sustitución de materiales y características técnicas de los mismos.

Reglamento de Acceso a Radio y Televisión en Materia Electoral.

Artículo 5, apartado I, inciso c), fracción XI.

Del glosario

1. Para los efectos del presente Reglamento, se entenderá:

XI. Pauta: Orden de transmisión, en que se establecen los esquemas de distribución en cada día de transmisión, especificando la estación de radio o canal de televisión, el periodo, las horas de transmisión, el partido político a que corresponde cada mensaje y las franjas horarias de transmisión para los mensajes del Instituto y otras autoridades en la materia;

Incluso, contrariamente a lo sostenido por la mayoría de Magistrados, se puede entender que el uso de “cortinillas”, como la que se analiza, tiene por objeto acentuar, que la única autoridad facultada para la administración del tiempo que corresponde al Estado, en radio y televisión, para fines propios de las autoridades electorales y para el ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales es el Instituto Federal Electoral.

Al respecto, conviene mencionar, que el tratadista Ignacio Burgoa considera que las características substanciales del acto de autoridad, consisten en la unilateralidad, imperatividad y coercitividad. En el caso concreto, por virtud de la imperatividad y coercitividad del acto de autoridad que contiene la orden de transmisión de la pauta, notificada por el Instituto Federal Electoral a la empresa denunciada, ésta se encontraba constreñida a cumplirlo, con independencia de los medios de impugnación que tuviera a su alcance, en caso de no estar conforme con esa orden.

En ese contexto, con la mención en las “cortinillas” de que se trata de la transmisión de promocionales ordenados por el Instituto Federal Electoral, lo único que hizo fue patentizar que cumple con lo que la autoridad facultada le ordena, lo cual puede ser visto, incluso, como un acto que promueve el acatamiento de ese tipo de órdenes. En este punto, conviene destacar, que el contenido de la “cortinilla” no se limitó a señalar, que los promocionales fueron ordenados por el Instituto federal Electoral, sino que agregó que eso fue “en cumplimiento a la Ley Electoral”. Por ende, no hay margen para interpretar, que el mensaje fue ambigüo, y que podía entenderse como la mención a que, el Instituto ordenó, sin justificación legal alguna, la mencionada transmisión.

Por otra parte, resulta oportuno destacar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41, párrafo segundo, base III, apartados A y B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Instituto Federal Electoral es la autoridad única para la administración del tiempo que corresponde al Estado, en radio y televisión, destinado a los fines propios de las autoridades electorales y al ejercicio de la prerrogativa de los partidos políticos, de acceso a esos medios de comunicación social.

En el caso que se analiza, es un hecho no controvertido que el tiempo utilizado por la empresa denunciada, para transmitir el texto de las mencionadas cortinillas, en forma previa a la transmisión de los promocionales señalados, según la pauta aprobada por el Instituto Federal Electoral, no invadió el tiempo de transmisión que, conforme a la pauta respectiva, correspondía a la difusión de tales promocionales.

En estas circunstancias, resulta claro que el tiempo utilizado para la transmisión del texto de las “cortinillas”, en estricto sentido, no es el que corresponde al Estado, en radio y televisión, destinado a los fines de las autoridades electorales y al ejercicio de la prerrogativa de los partidos políticos, para tener acceso a esos medios de comunicación social.

En consecuencia, la regulación de los contenidos de lo transmitido durante el tiempo distinto al que corresponde al Estado, para los fines señalados, puede ser competencia de autoridades diversas al Instituto Federal Electoral, cuyas facultades están previstas en otros ordenamientos jurídicos, como son, en vía de ejemplo, la Ley Federal de Radio y Televisión, la Ley Federal de Telecomunicaciones y la Ley de Vías Generales de Comunicación.

A lo antes expuesto se debe agregar que, en la normativa electoral, contenida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, no existe precepto jurídico alguno que contenga la hipótesis de prohibición de la conducta consistente en colocar “cortinillas” informativas, previas a la transmisión de los promocionales de los partidos políticos o de la autoridad electoral, según lo ordenado por el Instituto Federal Electoral, por conducto de los órganos de autoridad facultados para ello; por supuesto, siempre bajo la premisa de que tales “cortinillas” no invadan el tiempo destinado a los promocionales partidistas o de las autoridades electores y que no prejuzguen o critiquen su contenido; que tampoco condicionen u obnubilen, de alguna manera, la voluntad o la capacidad de análisis y de crítica de los tele-espectadores o que de cualquier otra manera pudiera tipificarse como conducta antijurídica sancionable.

Esta ausencia de precepto jurídico prohibitivo de tal conducta es de suma trascendencia, si se tiene presente que, en el contexto del régimen administrativo sancionador electoral privan, mutatis mutandi, una cantidad importante de principios rectores del Derecho Penal, entre tales, los que de manera categórica disponen nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege.

En consecuencia, para el suscrito es claro que en todo Estado de Derecho resulta inconcuso que no se puede sancionar a una persona, si no existe precepto jurídico vigente, en forma previa, que establezca la sanción y tampoco se puede sancionar a una persona, por la comisión de una conducta, si no está tipificada como ilícita, en alguna norma jurídica, vigente con antelación a la fecha de realización de tal conducta, que motiva la sanción.

Al respecto cabe señalar que el jurista Tomás Cobo Olvera considera que el principio de tipicidad exige, como requisitos:

a) Que la infracción y la sanción estén específicamente señaladas en una norma.

b) Que la norma que tipifique la infracción sea una ley (Las disposiciones reglamentarias no pueden crear nuevas infracciones ni sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la ley contempla; cuando la “colaboración reglamentaria” sale del ámbito de lo descriptivo, entra indebidamente en el ámbito de lo constitutivo).

c) La particularización de los tipos de infracción de las sanciones, definida en sede reglamentaria, sólo es aceptable en la medida en que pueda ser reconducida a previas definiciones en sede de ley.[2]

Por otra parte, en opinión de Alejandro Nieto:

a) Respecto de la exigencia de lex certa, no basta con que la ley aluda simplemente a la infracción, ya que el tipo debe ser suficiente, es decir, contener una descripción de sus elementos esenciales; si no sucede así, se produce una modalidad de incumplimiento del mandato de la tipificación: la insuficiencia.

Sostiene además Alejandro Nieto, que la descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible. El detalle del tipo tiene su límite, dice el autor, y por ello la doctrina alemana acepta, por ejemplo, la simple exigencia de que haya la “mayor precisión posible”, lo cual se dirige, por supuesto, al legislador, para que perfeccione su obra.

b) La tipificación puede ser flexible, como para permitir, al aplicador de la norma, un margen de actuación, al momento de determinar la existencia de una conducta tipificada como infracción y la consecuente sanción concreta, por esa conducta ilícita; sin que sea permitido “crear” tipos o especies de infracción supliendo la importante e indelegable función del legislador.[3]

Incluso, lo transmitido en las “cortinillas”, puede ser considerado como el ejercicio de la libertad consagrada en el artículo 58, de la Ley Federal de Radio y Televisión, al tenor siguiente:

LEY FEDERAL DE RADIO Y TELEVISIÓN

CAPITULO TERCERO

Programación

Artículo 58.- El derecho de información, de expresión y de recepción, mediante la radio y la televisión, es libre y consecuentemente no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa ni de limitación alguna ni censura previa, y se ejercerá en los términos de la Constitución y de las leyes.

Por las consideraciones expuestas, arribo a la conclusión final de que, al no existir fundamento jurídico alguno para tipificar, como infracción administrativa electoral, la mencionada conducta realizada por la empresa Televimex, S. A. de C. V., lo procedente, conforme a Derecho, es confirmar la resolución impugnada por el Partido del Trabajo, en el recurso de apelación que motivó la integración del expediente SUP-RAP-59/2009, contrariamente a lo sostenido en la ejecutoria emitida por la mayoría.

En otro tema, respecto a las consideraciones en las que se propone que sea esta Sala Superior la que imponga a la empresa denunciada, la sanción que corresponde por la conducta que se consideró acreditada en la ejecutoria dictada por la mayoría de Magistrados, considero que la facultad de imponer sanciones en el procedimiento administrativo sancionador electoral, en materia de radio y televisión corresponde al Consejo General del Instituto Federal Electoral y no a este órgano jurisdiccional, en términos de lo dispuesto en los artículos, 41, párrafo segundo, base III, Apartado D, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 356 y 367, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

MAGISTRADO

FLAVIO GALVÁN RIVERA

VOTO CONCURRENTE QUE EMITE EL MAGISTRADO MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA, EN EL EXPEDIENTE SUP-RAP-59/2009

Disiento con el sentido de la ejecutoria que revoca la resolución de trece de marzo de dos mil nueve, emitida por el Consejo General del Instituto Federal Electoral, que declaró infundado el procedimiento especial sancionador seguido en contra de Televimex, S.A. de C.V., resuelve en plenitud de jurisdicción e impone a la concesionaria Televimex S. A. de C. V. una amonestación pública, confirma la resolución, por los siguientes motivos.

En el proyecto se fundamenta que la Sala Superior conoce de este asunto en plenitud de jurisdicción, en virtud de que ya han transcurrido cerca de tres meses desde que se inició el procedimiento sancionador, tiempo que excede en mucho la duración ordinaria prevista para el procedimiento especial sancionador, que el presente asunto ya fue devuelto en una ocasión por esta Sala a la responsable, que se trata de un procedimiento especial sancionador que por definición debe ser expedito y porque los hechos materia de la denuncia son referentes a las precampañas electorales, etapa electoral que concluyó en el mes de marzo. No comparto estos argumentos vertidos en la sentencia.

Considero que ninguna de las causas esgrimidas es suficiente para sustituirnos al Instituto Federal Electoral en la materia administrativa sancionadora. En efecto, existen asuntos que por su complejidad requieren de estudios más complejos, siendo éste uno de ellos. Además, si bien han transcurrido tres meses desde que se formuló la denuncia cabe señalar que en ese plazo, la responsable emitió una primera resolución, la cual fue impugnada ante esta Sala que la revocó. Por lo que la responsable tuvo que emitir una nueva resolución, que es impugnada en este recurso. De lo anterior, el plazo transcurrido no me parece excesivo.

El hecho de que el asunto ya haya sido devuelto en una ocasión a la responsable por esta Sala Superior, tampoco justifica en mi opinión la plenitud de jurisdicción, en virtud de que ya hemos devuelto asuntos al Instituto en dos y tres ocasiones, sin que por ello, en ninguno de estos casos, hayamos estimado necesario resolver en plenitud de jurisdicción.

Así, no hay causa suficiente en el presente asunto que justifique la inaplicación del artículo 118, párrafo 1, inciso w), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, que dispone que es atribución del Consejo General del Instituto Federal Electoral imponer las sanciones que corresponden a las infracciones en los términos del Código. Estimo que debíamos revocar la resolución para efectos, al determinar que la violación al artículo 350 del Código estaba acreditada y ordenar al Instituto que en un plazo de 24 horas fijara la sanción correspondiente. Ello, en particular tratándose de asuntos, como lo es todo lo relativo a radio y televisión, cuya competencia es exclusiva del Instituto Electoral Federal.

Ahora bien, en el proyecto se declara que con su actuación la televisora incurrió en una violación flagrante a lo dispuesto por el artículo 350, párrafo 1, inciso d) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, consistente en la manipulación o superposición de la propaganda electoral o los programas de los partidos políticos con el fin de alterar o distorsionar su sentido original o denigrar a las instituciones, a los propios partidos, o para calumniar a los candidatos.

Ello es así porque la pauta resultó alterada, entre otras razones, por la introducción de un elemento como las “Cortinillas” al momento del inicio de la transmisión de los promocionales de que se trata, lo que se traduce en una infracción a la ley.

En efecto, con las citadas “Cortinillas” se manipuló la propaganda electoral tanto de los partidos políticos como de las autoridades electorales, toda vez que las mismas no forman parte de las pautas que le fueron notificadas a la concesionaria en cuestión y sin embargo, se les insertó a éstas, al inicio de las transmisiones, el siguiente mensaje: “Los siguientes promocionales son ordenados por el IFE en cumplimiento a la Ley Electoral y se transmitirán hasta el 5 de Julio”.

Tal información conlleva a deducir que la transmisión de los promocionales, a los que se les insertó las citadas “Cortinillas”, obedece a una imposición por parte del Instituto Federal Electoral, lo que no fue así, sino en cumplimiento a lo ordenado por el artículo 41, Base III, Apartado A de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, máxime que se trata de tiempos de Estado.

De lo anterior, subyace una velada intención de evidenciar que el motivo por el cual la programación ordinaria se suspende o interrumpe, obedece a un acto ordenado por el Instituto Federal Electoral, para liberar de una carga a la concesionaria de televisión con su auditorio, dejando entrever que la misma no dispone a plenitud de la libre distribución y orden en su programación, porque se procede únicamente a acatar el mandamiento del citado Instituto. Es decir, que sólo cuando lo ordena la autoridad se cumple con la ley, no por la convicción de todos los ciudadanos de acatarla.

Las falsedades de esta apreciación se han hecho evidentes: la autoridad no ordeno interrumpir programas especiales transmitidos de esa forma, ni en ese momento; tampoco es cierto que dichos promocionales se transmitirán hasta el 5 de julio, sino que la ley determina claramente otra fecha. De la misma manera, la autoridad electoral tampoco ordenó juntar los promocionales, uniendo dos pautas continuas, ni mucho menos le ordenó a la empresa Televimex  incluir las cortinillas.

Con ello, se permite advertir que con las multicitadas “Cortinillas”, se rebasa una mera finalidad informativa, ya que contribuye a formar en el auditorio una apreciación negativa del papel del Instituto Federal Electoral, precisamente por derivar de una imposición de interrumpir programas especiales.

Es más, se deja entrever que la referida televisora no dispone de manera libre de su tiempo, con lo que se traslada al Instituto Federal Electoral la responsabilidad de la transmisión de esos mensajes, y a su vez, se deslinda a la concesionaria de tal conducta.

Por lo tanto, en la sentencia se concluye que con tal actuar de la concesionaria, se manipula la propaganda con la intención de denigrar al Instituto Federal Electoral y a la ley misma, en servicio de intereses particulares, pues responden a quien mediante la inclusión de las “Cortinillas” pretende deslindarse de responsabilidad alguna por la transmisión de los mensajes en demérito de la referida Institución.

En este sentido, es claro que la introducción de la referida “Cortinilla” provocó la manipulación de la propaganda electoral de los partidos políticos y de las autoridades electorales, al denigrar al Instituto Federal Electoral, por lo que se actualiza la infracción prevista en el artículo 350, apartado 1, inciso d) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, tal como el proyecto lo propone.

Ahora bien, en virtud de dicha irregularidad en la sentencia se impone una amonestación pública a la empresa Televimex S. A. de C. V, sanción que no comparto, pues la denigración de instituciones nunca puede merecer sólo una amonestación.

En efecto, la irregularidad en la que incurrió la empresa referida consistió en denigrar a una institución pública, es decir al Instituto Federal Electoral, y sólo se le impone una amonestación, y con ello las leyes quedan en entredicho. Es decir, que con esta determinación la Sala Superior establece que el denigrar a una institución pública es sólo una falta leve que amerita una amonestación pública, y no una falta grave que se sanciona con una multa. De los precedentes de esta Sala Superior, se desprende que conductas de menor importancia que han sido sancionadas de manera leve, siempre han merecido una sanción mayor a la que se impone en el presente caso, cuanto más tratándose de una empresa concesionaria de televisión de la importancia de Televimex S. A. de C. V.

Considero que la Sala Superior tiene la obligación de velar y garantizar que los gobernados no sólo acaten y respeten lo dispuesto por las leyes, sino también que con sus actos se conduzcan con respeto hacia toda institución pública. Estimar que denigrar una de estas instituciones es una falta leve, me parece contrario a nuestra función fundamental.

Por ello, considero que al entrar a resolver este asunto en plenitud de jurisdicción, se debían privilegiar no sólo el principio de legalidad, sino también la garantía del Estado de derecho, cuya conservación depende de la firmeza de los órganos jurisdiccionales encargados de aplicar la ley de manera proporcional a la violación cometida.

Los anteriores razonamientos motivan mi disenso con las consideraciones que sustentan la ejecutoria de la mayoría, por lo que estimo que esta Sala Superior debió haber impuesto una sanción mayor, en aras de salvaguardar los principios de constitucionalidad y legalidad que rigen a la materia electoral.

MAGISTRADO

MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA