RECURSO DE REVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SUP-REP-32/2019

RECURRENTE: PARTIDO VERDE ECOLOGISTA DE MÉXICO

AUTORIDAD RESPONSABLE: COMISIÓN DE QUEJAS Y DENUNCIAS DEL INSTITUTO NACIONAL ELECTORAL

MAGISTRADO PONENTE: INDALFER INFANTE GONZALES

SECRETARIO: CÉSAR AMÉRICO CALVARIO ENRÍQUEZ

COLABORÓ: OMAR ENRIQUE ALBERTO HINOJOSA OCHOA

Ciudad de México, cinco de abril de dos mil diecinueve.

V I S T O S, para resolver los autos del recurso de revisión del procedimiento especial sancionador al rubro identificado, interpuesto por el Partido Verde Ecologista de México, para controvertir el acuerdo ACQyD-INE-24/2019, emitido el tres de abril de dos mil diecinueve por la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral, dentro del expediente UT/SCG/PE/PVEM/CG/50/2019, en el que declaró improcedente la adopción de la medida cautelar solicitada por el partido político recurrente, en contra del Partido Acción Nacional, por el presunto uso indebido de la pauta, derivado de la difusión del promocional denominado “TAMAULIPAS DESARROLLO SOCIAL PRECAMPAÑA” en el proceso electoral en Tamaulipas; y

R E S U L T A N D O

1. Denuncia. El uno de abril de dos mil diecinueve, el Partido Verde Ecologista de México, por conducto de su representante suplente ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, presentó escrito de queja en contra del Partido Acción Nacional por el presunto uso indebido de la pauta derivado de la difusión del promocional de televisión denominado “TAMAULIPAS DESARROLLO SOCIAL PRECAMPAÑA”, al considerar que su contenido difunde imágenes de varios menos de edad, lo cual vulnera el interés superior de la niñez.

Asimismo, el denunciante solicitó la adopción de medidas cautelares, a efecto de suspender la difusión del material denunciado.

La queja de referencia dio lugar a la integración del expediente identificado con la clave UT/SCG/PE/PVEM/CG/50/2019.

2. Acuerdo impugnado. El tres de abril siguiente, la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral dictó el acuerdo impugnado, en el que determinó improcedente la solicitud de medidas cautelares formulada por el denunciante, al tenor de los siguientes puntos resolutivos:

[…]

PRIMERO. Se declara la improcedente la adopción de medida cautelar solicitada por el quejoso, respecto del promocional de televisión identificado con el folio RV00021-19, denominado “TAMAULIPAS DESARROLLO SOCIAL PRECAMPAÑA”, en términos de los argumentos esgrimidos en el considerando CUARTO, del presente acuerdo.

SEGUNDO. Se instruye al Titular de la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral, para que de inmediato realice las acciones necesarias tendentes a notificar la presente determinación.

TERCERO. En términos del Considerando QUINTO, la presente resolución es impugnable mediante el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador, atento a lo dispuesto en el artículo 109, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

[…]

3. Recurso de revisión del procedimiento especial sancionador. Inconforme con tal determinación, el inmediato cuatro de abril, el Partido Verde Ecologista de México, por conducto de su representante suplente acreditado ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, interpuso recurso de revisión del procedimiento especial sancionador.

4. Trámite y remisión de la demanda a Sala Superior. En su oportunidad, el Instituto Nacional Electoral realizó el trámite correspondiente a la demanda del recurso, y la remitió a este órgano jurisdiccional con las constancias que estimó pertinentes para la resolución del asunto.

5. Turno. Mediante el proveído respectivo, el Magistrado Presidente de la Sala Superior acordó integrar el expediente identificado con la clave SUP-REP-32/2019, y turnarlo a la Ponencia del Magistrado Indalfer Infante Gonzales, para los efectos previstos en el artículo 19, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

6. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, el Magistrado instructor radicó la demanda, la admitió a trámite y, agotada la instrucción la declaró cerrada, con lo cual los autos quedaron en estado de resolución.

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO. Jurisdicción y competencia.

El Tribunal ejerce jurisdicción y la sala Superior es competente para conocer y resolver el presente recurso de revisión del procedimiento especial sancionador, con fundamento en lo establecido en los artículos 41, párrafo segundo, base VI; y 99, párrafo cuarto, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción X; y 189, fracción XIX, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como 3, párrafo 2, inciso f); 4, párrafo 1, y 109, párrafos 1, inciso b), y 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, porque se impugna una determinación emitida dentro de un procedimiento especial sancionador, con motivo de la negativa de conceder la medida cautelar solicitada por el partido recurrente.

SEGUNDO. Procedencia del recurso.

El medio de impugnación que se examina cumple los requisitos de procedencia previstos en los artículos 7, párrafo 1; 8 párrafo 1; 9, párrafo 1; 13, 45; 109 y 110, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, conforme con lo siguiente:

a. Forma. El recurso de revisión se presentó por escrito haciéndose constar: i) el nombre del recurrente, su domicilio para oír y recibir notificaciones, así como las personas autorizadas para ello; ii) se identifica el acto impugnado y la autoridad responsable; iii) se mencionan los hechos en que se basa la impugnación; iv) se exponen los agravios que supuestamente causa el acto impugnado y los preceptos presuntamente violados; y, v) se hace constar el nombre y la firma autógrafa de quien promueve en representación del Partido Verde Ecologista de México.

b. Oportunidad. El medio de impugnación se presentó dentro del plazo de cuarenta y ocho horas previsto para ello, ya que la resolución impugnada se emitió el tres de abril de dos mil diecinueve, mientras que la demanda se presentó ante la autoridad responsable el cuatro siguiente, por lo que es evidente que fue promovido oportunamente.

c. Legitimación y personería. Estos requisitos se encuentran satisfechos, en términos de lo dispuesto en el artículo 45, párrafo 1, inciso b), fracción IV, en correlación con el 110, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Lo anterior, porque la demanda se interpuso por el Partido Verde Ecologista de México, esto es, por un partido político nacional, por conducto de su representante suplente acreditado ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, calidad que le es reconocida por la autoridad responsable al rendir su informe circunstanciado.

d. Interés jurídico. El recurrente impugna una determinación de la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral, en la cual se declaró la improcedencia de las medidas cautelares solicitadas por el referido instituto político, lo cual, en opinión del inconforme, atenta contra la normativa constitucional y legal vigente; de ahí, que tenga interés en que se revoque el acuerdo reclamado.

e. Definitividad. De la normativa aplicable no se advierte algún otro medio de impugnación que deba agotarse antes de acudir a esta instancia, por lo cual debe tenerse por colmado este requisito.

TERCERO. Naturaleza de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares constituyen instrumentos que, en función de un análisis preliminar, puede decretar la autoridad competente, a solicitud de parte interesada o de oficio, para conservar la materia del litigio, así como para evitar un grave e irreparable daño a las partes en conflicto o a la sociedad, con motivo de la sustanciación de un procedimiento; por ende, se trata de resoluciones que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y sumarias.

Accesorias, en tanto la determinación no constituye un fin en sí mismo y, sumarias, debido a que se tramitan en plazos breves. Aunado a que su finalidad es prever la dilación en el dictado de la resolución definitiva, así como evitar que el perjuicio se vuelva irreparable, asegurando la eficacia de la resolución que se dicte.

Por tanto, las medidas cautelares están dirigidas a garantizar, bajo un examen preliminar, la existencia y el restablecimiento del derecho que se considera afectado, cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo.

En ese tenor, las medidas cautelares constituyen una determinación autónoma dentro de un procedimiento, cuyo objetivo principal es tutelar el interés público, razón por la cual el legislador previó la posibilidad de que sus efectos sean provisionales, transitorios o temporales, con el objeto de lograr la cesación de los actos o hechos constitutivos de la posible infracción.

Ello, a efecto de evitar una afectación irreparable a los principios rectores de la materia electoral o la vulneración de los bienes jurídicos tutelados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o la legislación electoral aplicable, restableciendo el ordenamiento jurídico presuntamente conculcado, al desaparecer provisionalmente una situación presuntivamente antijurídica.

Ahora bien, para que el dictado de las medidas cautelares cumpla con los principios de legalidad, fundamentación y motivación, debe ocuparse, cuando menos, de los aspectos siguientes:

a) La probable violación a un derecho, del cual se pide la tutela en el proceso; y

b) El temor fundado de que, mientras llega la tutela jurídica efectiva, desaparezcan las circunstancias de hecho necesarias para alcanzar una decisión sobre el derecho o bien jurídico cuya restitución se reclama (periculum in mora).

Así, la medida cautelar adquiere justificación si hay un derecho que requiere protección provisional y urgente, a raíz de una afectación producida -que se busca evitar sea mayor- o de inminente producción, mientras se sigue el procedimiento o proceso en el cual se discute la pretensión de fondo de quien dice sufrir el daño o la amenaza de su actualización.

Atendiendo a esa lógica, el dictado de las medidas cautelares se debe ajustar a los criterios que la doctrina denomina como apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, que se conoce como el temor fundado de que mientras llega la tutela efectiva se menoscabe o haga irreparable el derecho materia de la decisión final.

Sobre la apariencia del buen derecho, debe precisarse que éste apunta a una credibilidad objetiva y seria sobre la juridicidad del derecho que se pide proteger, a fin de descartar que se trate de una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable; en tanto que el peligro en la demora consiste en la posible frustración de los derechos del promovente de la medida cautelar, ante el riesgo de su irreparabilidad.

Como se puede advertir, la verificación de ambos requisitos obliga indefectiblemente a que la autoridad responsable realice una evaluación preliminar del caso concreto -aun cuando no sea completa- en torno a las respectivas posiciones enfrentadas, a fin de determinar si se justifica o no el dictado de las medidas cautelares.

En consecuencia, si de ese análisis previo resulta la existencia de un derecho, en apariencia reconocido legalmente de quien sufre la lesión o el riesgo de un daño o violación inminente y la correlativa falta de justificación de la conducta reprochada, entonces se torna patente que la medida cautelar debe ser acordada, salvo que el perjuicio al interés social o al orden público sea mayor a los daños que pudiera resentir el solicitante, supuesto en el cual, deberá negarse la medida cautelar.

Resulta inconcuso entonces que el análisis de los valores tutelados que justifican los posicionamientos de las partes en conflicto, así como la valoración de los elementos probatorios que obren en el expediente, se convierte en una etapa fundamental para el examen de la solicitud de medidas cautelares, toda vez que cuando menos se deberán observar las directrices siguientes:

- Verificar si existe el derecho cuya tutela se pretende.

- Justificar el temor fundado de que, ante la espera del dictado de la resolución definitiva, desaparezca la materia de controversia.

- Justificar la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de la determinación que se adopte.

- Fundar y motivar si la conducta denunciada, atendiendo al contexto en que se produce y dentro de los límites que encierra el estudio preliminar, trasciende o no a los límites del derecho o libertad que se considera afectado y si presumiblemente, se ubica en el ámbito de lo ilícito.

De esta forma, la medida cautelar en materia electoral cumplirá sus objetivos fundamentales, a saber: evitar la vulneración de los bienes jurídicos tutelados, así como la generación de daños irreversibles a los posibles afectados; todo ello para que cuando se dicte la resolución de fondo, sea factible su cumplimiento efectivo e integral.

Así, la autoridad competente también deberá analizar de manera preliminar los valores y bienes jurídicos en conflicto, justificando la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida cautelar que se dicte o motivando las razones por las cuales aquélla se niegue.

En consecuencia, en ambos casos, deberá fundar y motivar si la conducta denunciada, conforme a la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, trasciende por lo menos indiciariamente los límites del derecho o libertad que se considera violado y, si de manera preliminar, pudiera ubicarse o no en el ámbito de lo ilícito.

CUARTO. Consideraciones torales del acuerdo impugnado.

La Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral, al emitir el acuerdo materia de impugnación, consideró en esencia, lo siguiente:

Una vez precisado el marco normativo atinente, determinó declarar la improcedencia de la medida cautelar, al estimar que, si bien, en el promocional denunciado se advierte la aparición de imágenes de diversos niños y niñas, lo cierto es que, desde una mirada preliminar y bajo la apariencia del buen derecho, las características y peculiaridades del promocional denunciado no permiten identificar, a simple vista y de manera nítida, a los niños y niñas que aparecen en el mismo, por lo que no se justifica la suspensión del promocional.

La Comisión de Quejas y Denuncias resaltó que el promocional denunciado está construido de tal manera que los niños y niñas que aparecen no son identificables, en razón de que se ubican o aparecen en planos secundarios o desde tomas muy lejanas y solamente unos segundos, lo cual los hace prácticamente imperceptibles para quienes observen dicho promocional.

Por otro lado, la Comisión responsable refirió que si se detiene la reproducción del promocional en los momentos en que aparecen los niños y niñas y se aumenta o aleja la imagen respectiva, los rostros de los menores de edad se distorsionan en mayor medida, situación que corrobora la conclusión a la que arribó.

En este sentido, la Comisión de Quejas y Denuncias consideró que el contenido del promocional controvertido no justifica el dictado de medidas cautelares, pues no son perceptibles los rostros de los niños y niñas que aparecen, es decir, las tomas no permiten reconocer rasgos físicos de los menores que pudiera implicar un riesgo a su derecho de identidad, intimidad y honor, por lo que no existen riesgos de una afectación seria en el proceso electoral ni en los derechos de la niñez.

Finalmente, la autoridad responsable destacó que, de conformidad con lo sostenido por la Sala Superior del Tribunal Electoral, se justifica el dictado de una medida cautelar cuando en los promocionales son identificables los niños y niñas que aparezcan en él, sin que se acredite el consentimiento respectivo para su participación, por lo que, si en el promocional denunciado los menores de edad no pueden ser identificables, no existe base jurídica que justifique la suspensión de la difusión del promocional denunciado en perjuicio de los partidos políticos a difundir propaganda política[1]. 

QUINTO. Síntesis de los motivos de inconformidad.

El Partido Verde Ecologista de México, para controvertir el acuerdo de la autoridad responsable, expone, en esencia, los siguientes motivos de inconformidad.

El recurrente argumenta que, opuestamente a lo resuelto por la autoridad responsable, el promocional denunciado vulnera los derechos de la niñez al incluir niñas, niños y adolescentes en el promocional denunciado, sin observar la legislación y lineamientos en la materia.

Refiere, que en el acuerdo impugnado la propia autoridad responsable reconoce que en el promocional denunciado aparecen menores de edad, situación que además se corrobora con la respuesta a los requerimientos formulados por la Comisión responsable al instituto político denunciado y a la Dirección de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Nacional Electoral.

Asimismo, aduce que, del desahogo del requerimiento efectuado a la referida Dirección, se desprende que no se entregaron los permisos relativos al consentimiento de los padres o tutores, así como la manifestación de aceptación de los menores de edad que aparecen en el promocional, circunstancia que resulta violatoria de la normativa que tutela el interés superior de la niñez.

Por otro lado, el recurrente señala que, aunque la aparición de los niños y niñas sea en segundo plano, incidental y no sean nítidas, tal situación no es suficiente para justificar la omisión de cumplir con la normativa y lineamientos que resguardan el derecho a la intimidad de los niños y niñas, por lo que deben concederse las medidas cautelares solicitadas.

El recurrente también sostiene que uno de los requisitos para que un promocional de televisión sea pautado, es el relativo a que se encuentre en alta definición, ya que su transmisión se realiza en televisiones, cuyas características técnicas son superiores a los que brinda una computadora, por lo que si la autoridad con el uso de una computadora reconoció la existencia de la aparición de menores, en una televisión, sin lugar a dudas, podrán observase los niños y niñas con toda claridad.

Finalmente, señala que, mediante acuerdos ACQyD-INE-181/2018 y ACQyD-INE-001/2019, la autoridad responsable ya ha ordenado la procedencia de medidas cautelares relativas a la suspensión de promocionales de televisión ante la falta de autorizaciones y permisos relativos a el consentimiento de los padres o tutores, así como la manifestación de aceptación de los niños y niñas, por lo que no se encuentra justificado el cambio de criterio que pretende realizar en el acuerdo que impugna.

SEXTO. Estudio de fondo.

Como se advierte de la síntesis precedente, el Partido Verde Ecologista de México controvierte el acuerdo dictado por la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral, porque, desde su perspectiva, el promocional denunciado resulta violatorio de la legislación y lineamientos que tutelan los derechos de la niñez.

De ese modo, la pretensión toral del recurrente consiste en que la Sala Superior revoque el acuerdo reclamado, a efecto de que se conceda la medida cautelar solicitada a la Comisión de Quejas y Denuncias, para que se suspenda la difusión del promocional de televisión denominado “TAMAULIPAS DESARROLLO SOCIAL PRECAMPAÑA”, con número de folio RV00021-19, pautado por el Partido Acción Nacional.

De esta manera, la litis en el presente asunto se centra en determinar si, de un análisis preliminar y bajo la apariencia del buen derecho, la determinación impugnada tiene asidero legal o, por el contrario, como lo señala el Partido Verde Ecologista de México, el contenido del material denunciado deja de atender los lineamientos relativos a la aparición de niños, niñas y adolescentes en promocionales de televisión.

Características del promocional materia de la queja.

La descripción y contenido del promocional denunciado es la siguiente:

Determinación de la Sala Superior.

Los motivos de agravio deben desestimarse.

A efecto de explicitar las razones que sustentan la presente decisión, se torna necesario establecer el marco normativo aplicable.

El artículo 4º, párrafo noveno, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dispone que en todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos.

Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral; asimismo, tienen derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo y por cualquier medio, derecho de participación y a expresar su opinión libremente, así como derecho al respeto a su imagen, entre otros.

Estas directrices deberán guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez, a fin de asegurar el pleno desarrollo de las niñas, niños y adolescentes, tomando en cuenta su edad y madurez, las cuales también se reconocen en los artículos 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 2, 3, 8, 12 y 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Convención de las Naciones Unidas de veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, sobre los Derechos del Niño, es el instrumento internacional que realiza aportaciones al reconocimiento de la subjetividad jurídica de las niñas y niños, subrayando su particular necesidad de especial cuidado.

En ese tenor, el bienestar de la niñez se configura como el principio superior que articula todo el Tratado (artículo 3), destacando la primacía frente al Estado de los derechos y obligaciones de los padres y la protección de la esfera familiar como principios fundamentales (artículos 3, 5 y 18), sin olvidar una prohibición general de discriminación (artículo 2.1).

Así, consagra la participación de los niños, niñas y adolescentes, en los siguientes términos:

- Derecho a la opinión y expresión (Artículos 12 y 13):

- En los asuntos que le afecten, en función de la edad y madurez: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.

- En los procedimientos judiciales o administrativos que le incumban: “Se dará, en particular, al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

- Libertad de buscar y recibir información y difusión: “El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño”.

Así, los artículos 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 2, fracción I, 64 y 71, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, establecen la obligación de los Estados de garantizar al niño o adolescente que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y su madurez, entendiendo que la libertad de expresión conlleva el derecho a que se tome en cuenta su opinión, y por ello, las autoridades en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán establecer las acciones que permitan la recopilación de esas opiniones.

El numeral 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño y los artículos 76, 77 y 78 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, determinan que los menores no podrán ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación; tampoco de divulgaciones o difusiones ilícitas de información o datos personales, incluyendo aquélla que tenga carácter informativo a la opinión pública o de noticia que permita identificarlos y que también atentan contra su honra, imagen o reputación; y que se considera una vulneración a la intimidad de éstos, cualquier manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en los medios de comunicación.

Aunado a lo anterior, el artículo 6, fracción I, en relación con el numeral 2, primer párrafo, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, disponen que el interés superior de la niñez es uno de los principios que rige la realización de acciones y toma de medidas por parte de las autoridades, para garantizar la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

El interés superior de la infancia, reconocido expresamente en el artículo 4o., párrafo noveno, del Pacto Federal, exige la «garantía plena» de los derechos de niñas y niños; en tanto que el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce el derecho de los menores de edad a ciertas «medidas de protección».

Consecuentemente, el citado artículo 4o., párrafo noveno, constitucional representa un punto de convergencia con los derechos de los menores de edad reconocidos en tratados internacionales y constituye el parámetro de regularidad especializado respecto de los derechos de la niñez, como el que establece el artículo 1o., párrafo segundo, de la Constitución General de la República, respecto de los derechos humanos en general.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que cuando se trata de la protección de los derechos del niño y de la adopción de medidas para lograrla, rige el principio del interés superior del niño, que se funda “en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de la niñez, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”.

En ese propio tenor, ha precisado que la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.

En relación con lo anterior, la Sala Superior ha sostenido que, desde un punto de vista jurisdiccional, el interés superior del niño y la de niña es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño o a una niña en algún caso concreto o que pueda afectar los intereses de algún menor, lo cual demanda de los órganos jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida relativa ante situaciones de riesgo para los menores.

El interés superior de la niñez es uno de los principios rectores más importantes del marco internacional de los derechos de las niñas y los niños, el cual permea al ámbito interno, dado que el legislador ordinario también ha entendido que es un principio implícito en la regulación constitucional de los derechos de las niñas y niños, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 12, 13, 18, 64, 71, 74, 75, 76, 77, 78, 80, 81, 115, 116 y 117 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

En este sentido, queda de relieve que cualquier autoridad, incluyendo la de naturaleza electoral, en cumplimiento de las obligaciones generales establecidas en el artículo 1º, tercer párrafo, de la Constitución General de la República, en el ámbito de su competencia, válidamente puede implementar alguna medida encaminada a la tutela de los derechos de las niñas, niños o adolescentes, tomando en cuenta su interés superior.

Acorde a tal deber, el Instituto Nacional Electoral emitió los Lineamientos para la protección de niñas, niños y adolescentes en materia propaganda y mensajes electorales, en los que se prevé la obligación de los partidos políticos de obtener el consentimiento de los padres o de quienes ejercen la patria potestad, así como la opinión informada del menor, en los casos en que usen en su propaganda política y/o electoral la imagen de niñas, niños y/o adolescentes.

Asimismo, en los Lineamientos de mérito se dispone que cuando no sea posible recabar las autorizaciones y la opinión mencionadas, los partidos políticos tienen la obligación de difuminar siempre la imagen de las niñas, niños y adolescentes, sin que a tal fin importe si su aparición es principal o incidental.

De esa forma, basta su aparición para que exista la obligación de contar con los permisos de los padres y las opiniones informadas de los niños, niñas y adolescentes, o bien, se deben difuminar, ocultar o hacer irreconocible la imagen, la voz o cualquier otro dato que los haga identificables, garantizando así la máxima protección de su dignidad y derechos, de conformidad con el punto 14, de los referidos lineamientos.

Al respecto, cabe recordar que los derechos humanos otorgan acción para lograr que el Estado los respete, por considerarse esenciales e inherentes a las personas, razón por la cual, los atributos de la personalidad, como son los concernientes al honor, la intimidad y a la propia imagen, constituyen derechos subjetivos del ser humano, en tanto son inseparables de su titular, quien nace con ellos, y el Estado debe reconocerlos.

En esa línea, este órgano jurisdiccional ha señalado que el derecho a la imagen de las niñas, niños y adolescentes está vinculado con el derecho a la intimidad y al derecho al honor, entre otros derechos de su personalidad, los cuales pueden resultar eventualmente lesionados a partir de la difusión de su imagen en los medios de comunicación social, como ocurre con los promocionales televisivos de los partidos políticos.

De conformidad con lo anterior, ha sido criterio reiterado de la Sala Superior[2] que, cuando los partidos políticos recurren a imágenes de niñas, niños o adolescentes, como recurso propagandístico de índole político y/o electoral, se deben resguardar ciertas garantías, como lo es que exista el consentimiento por escrito o cualquier otro medio, de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente, en concordancia con el orden jurídico expuesto.

En el caso concreto, este Tribunal Constitucional en materia electoral considera apegada a Derecho la determinación de la responsable, ya que la obligación de difuminar los rostros de las personas que parecen ser niñas, niños y/o adolescentes en un promocional sólo debe cumplirse cuando sean identificables.

Lo antedicho, atento que, como sostuvo la autoridad, de la revisión preliminar al promocional cuestionado, se concluye que no es posible identificar, a simple vista y de manera nítida a las personas que parecen ser niñas y niños, que aparecen en el mismo, sin que sea suficiente para dictar la medida cautelar su sola aparición, aun cuando se alegue que el partido político denunciado no entregó los permisos correspondientes.

En este sentido, debe establecerse que, en aquellos casos en que las personas no sean identificables, no es requisito cumplir con la obligación de difuminar las imágenes o rostros de aquéllas que podrían ser niñas, niños y/o adolescentes, como se explica.

La obligación concreta de “difuminar” el rostro o imagen de las niñas, niños y/o adolescentes se establece en el numeral 14 de los Lineamientos del INE, al tenor siguiente:

“[…]

Exhibición incidental sin consentimiento y opinión

14. En el supuesto de exhibición incidental de la niña, del niño o de la o del adolescente en la propaganda político-electoral y mensajes de las autoridades electorales y ante la falta del consentimiento de la madre y/o del padre, de quien ejerce la patria potestad, del tutor o, en su caso, de la autoridad que los supla, se deberá difuminar, ocultar o hacer irreconocible la imagen, la voz o cualquier otro dato que haga identificable al menor de edad, garantizando la máxima protección de su dignidad y derechos.

[…]”

(Énfasis añadido por esta Sala Superior).

Como se observa, cuando se exhiba incidentalmente una niña, niño o adolescente en la propaganda político-electoral, la obligación de difuminar su imagen o rostro está condicionada a que:

a) No se tenga el consentimiento de las personas que ejerzan la patria potestad ni la opinión informada del niño, niña o adolescente; y

b) El niño, la niña o el adolescente sea identificable.

De ahí que, si no se cumple con dichas condiciones, los partidos políticos no tienen la obligación de eliminar (difuminar) cualquier dato o característica relativa a esa persona.

Bajo ese contexto, se reitera que, en un examen preliminar, las personas que aparecen en el promocional y que parecen ser niños y niñas no son identificables en las tomas incidentales respectivas, por lo que resulta evidente que no pueden ser reconocidos o identificados por quienes vean el promocional.

La garantía de la máxima protección de la privacidad, la identidad o la propia imagen de los niños, las niñas y los adolescentes no debe llegar al extremo de pretender obligar a los partidos políticos a difuminar el rostro de cada una de las personas que se suponga son niños, niñas y/o adolescentes, en tomas incidentales de su propaganda electoral.

Dicha obligación debe cumplirse sólo cuando estén o puedan estar en riesgo sus derechos, como sucede en el caso de que aparezcan en un promocional y sean perfectamente identificables.

La Sala Superior ha conocido y resuelto casos similares, en los cuales confirmó la sanción que la Sala Especializada impuso a los partidos políticos o candidatos por no difuminar los rostros de niñas, niños o adolescentes en su propaganda electoral. Sin embargo, en dichos casos, por lo menos había una niño, niño o adolescente claramente identificable como tal, y cuyo rostro no fue difuminado, incumpliéndose lo ordenado por los Lineamientos del INE.[3]

La finalidad de difuminar un rostro es evitar la identificación de las personas; por lo tanto, si éstas no son identificables, no existe necesidad de hacerlo, pues no hay riesgo de que se afecte el bien jurídicamente tutelado, que es la integridad o derechos de las niñas, los niños y los adolescentes; personas que están especialmente tuteladas por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, los alcances de las obligaciones que se imponen en materia de propaganda electoral deben entenderse en forma que, siempre que no sean identificables los niños, niñas y/o adolescentes que aparezcan de forma incidental (o directa) en un promocional, no existe la obligación de difuminar sus rostros, por lo que tampoco es necesario conceder la medida cautelar solicitada para que se deje de transmitir.

Ello obedece a que lo relevante no es que las tomas sean incidentales o secundarias, sino que los niños, niñas y adolescentes sean identificables, lo cual no sucede en este caso, como lo reconoce en sus agravios el partido recurrente.

Finalmente, resulta inoperante el agravio en el que se aduce que la autoridad responsable analizó el video en un equipo de cómputo, pero que, de haberse analizado en una televisión, habría sido posible identificar a las niñas y niños que aparecen en el promocional.

La inoperancia de esos planteamientos deriva de que se trata de afirmaciones que carecen de sustento, porque no se aporta un solo elemento que demuestre que la reproducción del video en televisión habría permitido la identificación de las niñas y niños.

En vía de consecuencia, en el caso lo procedente es confirmar la determinación de la autoridad administrativa responsable.

Por lo anterior expuesto y fundado se:

RESUELVE:

ÚNICO. Se confirma el acuerdo recurrido.

NOTIFÍQUESE; como en Derecho corresponda.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación pertinente.

Así lo resolvieron, por mayoría de votos, la Magistrada y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con voto en contra del Magistrado Felipe de la Mata Pizaña, con la ausencia de la Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso, ante la secretaria general de acuerdos, quien autoriza y da fe.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO FELIPE DE LA MATA PIZAÑA RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE REVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR SUP-REP-32/2019[4]

Respetuosamente, disiento del sentido del proyecto aprobado por la mayoría, porque en el caso, estimó que debe desecharse el acuerdo impugnado.

Por tal motivo, doy las razones de mi posición.

GLOSARIO

1. Sentido del voto particular.

No comparto el criterio de la mayoría del pleno de esta Sala Superior, emitido en la sentencia dictada en el presente asunto, que confirma el Acuerdo impugnado, mediante el cual, la responsable declaró improcedente la adopción de medidas cautelares solicitadas por el PVEM, respecto del promocional controvertido pautado por el PAN.

En mi concepto, el presente recurso debe desecharse por las consideraciones que expreso a continuación.

2. Decisión mayoritaria.

La decisión mayoritaria estima que en el presente asunto no es necesario dictar medida cautelar alguna, porque los rostros de las niñas, niños y adolescentes que aparecen en las imágenes, de un análisis preliminar propio de la decisión relativa a la solicitud de medidas cautelares, no son identificables, razón por la que confirma el Acuerdo impugnado.

3. Razones del voto.

a) Precedentes aplicables.

Esta Sala Superior cuenta con una diversidad de precedentes en los que se ha determinado que cuando no es posible incidir en la transmisión del promocional controvertido, no es dable analizar el fondo del asunto y debe desecharse.

b) Criterio establecido en los precedentes

Esta Sala Superior ha determinado que es improcedente el recurso presentado, cuando el periodo de difusión de los promocionales denunciados no haga posible que la sentencia que se emita pueda incidir en dicha transmisión, ya que la misma habría dejado de transmitirse.

Lo anterior también tiene como condición que en el expediente no obre constancia que acredite una posible retransmisión de los promocionales controvertidos; es decir, cuando no se pueda concluir que existe riesgo de que la difusión continuará.

Este criterio reiterado, es la razón por la que en la resolución del expediente SUP-REP-74/2018, se determinó abandonar el criterio jurisprudencial 13/2015[5].

A partir de tal resolución se abonó a la certeza jurídica al evitar que, dentro de un procedimiento especial sancionador se emitan criterios contradictorios sobre el contenido de un mismo promocional, entre:

i) El análisis incidental que la Comisión realiza al conceder o no la medida cautelar.

ii) La posterior revisión por la Sala Superior de esa medida cautelar cuando se impugna a través del REP.

iii) El pronunciamiento de fondo del procedimiento especial sancionador por parte de la SRE, y

iv) La revisión de esta sentencia de la SRE, nuevamente por la Sala Superior, si se impugna vía REP.

Además, como la finalidad de una medida cautelar es la prevención de cualquier afectación que pudiera causarse a un derecho o principio, en lo que se resuelve y se comunica a las partes y concesionarias el fondo del asunto, y los promocionales denunciados ya no se estén transmitiendo en ese momento, se torna innecesario cualquier pronunciamiento sobre dichas medidas.

c) Aplicación de los precedentes.

En el caso concreto, de conformidad con el reporte de vigencia de materiales, del sistema integral de gestión de requerimientos en materia de radio y televisión del INE, el periodo de vigencia del promocional controvertido concluye el seis de abril del presente año[6]; esto es, al día siguiente de la emisión de la presente resolución.

Además de lo anterior, con los elementos que obran en el expediente, no se puede arribar a la conclusión lógica y razonable de que existiera un riesgo de que la propaganda denunciada pudiera volver a difundirse.

En este sentido, en mi opinión, no es dable analizar el fondo del asunto, al considerar el tiempo necesario para notificar la resolución a la autoridad responsable, al quejoso, al denunciado, así como a los concesionarios, quienes, además, deben implementar las medidas para, de ser el caso, retirar del aire y sustituir el promocional controvertido.

Precisamente por todo ello, es que considero que tal como lo ha señalado esta Sala Superior en los precedentes, antes de analizar el fondo, se debe establecer si es fácticamente posible atender la pretensión del recurrente, ya que, de no ser así, a ningún fin práctico lleva que este órgano jurisdiccional se pronuncie respecto a la medida cautelar solicitada.

Además, como la finalidad de una medida cautelar es la prevención de cualquier afectación que pudiera causarse a un derecho o principio, en lo que se resuelve y notifica el fondo del asunto, si los promocionales denunciados ya no se están transmitiendo, se torna innecesario cualquier pronunciamiento sobre dichas medidas.

4. Conclusión.

Todos los precedentes en esta Sala Superior, desde que se abandonó la jurisprudencia 13/2015[7], son consistentes en señalar que antes de analizar el fondo de la cuestión planteada, es necesario determinar si una vez emitida la resolución, es posible que lo que se pueda decidir sea efectivamente cumplido antes de que concluya la transmisión de la pauta que ha sido impugnada, lo que en el presente caso no ocurre.

Por tales motivos, disiento de la sentencia y formulo el presente voto particular.