recursoS de revisión del procedimiento especial sancionador

EXPEDIENTES: SUP-REP-23/2021 y acumulados

recurrenteS: Fórmula Radiofónica, S.A de C.V.; La B Grande FM, S.A. de C.V., y otras[1]

responsable: Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral[2]

magistrado ponente: FELIPE DE LA MATA PIZAÑA

MAGISTRADA encargada del engrose: JANINE M. OTÁLORA MALASSIS

SECRETARIADO: sergio moreno trujillo y Miguel Ángel Ortiz Cué[3]

Ciudad de México, veintisiete de enero de dos mil veintiuno.

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación[4] dicta sentencia en el sentido de confirmar el acuerdo de la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral[5] que determinó la procedencia de medidas cautelares respecto de la difusión de cortinillas de forma previa y posterior a la transmisión de promocionales pautados de partidos políticos en diversas estaciones de radio y televisión.

ANTECEDENTES

A. Procedimiento especial sancionador.

1. Detección de cortinillas. El once de enero,[6] la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Nacional Electoral[7] informó a la Secretaría Ejecutiva del citado Instituto[8] que detectó la emisión de mensajes tipo “cortinillas” de forma previa a la difusión de promocionales pautados por el INE, en una emisora de radio y una de televisión, durante tiempos correspondientes al periodo de precampañas del proceso electoral federal.

En concepto de la Dirección de Prerrogativas, tal circunstancia podría resultar en un actuar ilícito e incidir negativamente en el derecho de la ciudadanía a formarse una opinión libre, informada y crítica de los asuntos públicos.

2. Inicio de procedimiento. El doce de enero, la Unidad Técnica acordó iniciar de manera oficiosa el procedimiento especial sancionador identificado con el número de expediente UT/SCG/PE/CG/16/PEF/32/2021, ordenando diversas diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos.

3. Información adicional. El catorce de enero, la Unidad Técnica tuvo por recibidos otros dos informes[9] de la Dirección de Prerrogativas, relativos a detecciones adicionales en diversas concesionarias de radio y televisión de los mensajes tipo “cortinillas”, los cuales se transmitían tanto de forma previa como posterior a la difusión de los promocionales pautados de los partidos políticos.

4. Acuerdo de medidas cautelares (acto recurrido). El veintiuno de enero, la Comisión de Quejas dictó medidas cautelares con motivo de la presunta alteración de la pauta aprobada por el INE, con la finalidad de que las diversas emisoras de radio y televisión que se precisaron en el acuerdo se abstuvieran de difundir las cortinillas de forma previa y al final de la transmisión de los promocionales de los partidos políticos (acuerdo ACQyD-INE-15/2021).

B. Recursos de revisión del procedimiento especial sancionador.

1. Interposición. Inconformes con la anterior determinación, el veintitrés de enero, diversas emisoras de radio y televisión interpusieron sendos recursos de revisión del procedimiento especial sancionador en contra del acuerdo de la Comisión de Quejas.

2. Turno a ponencia. La presidencia de este órgano jurisdiccional acordó integrar los expedientes del SUP-REP-23/2021 al SUP-REP-33/2021 y turnarlos a la ponencia del magistrado Felipe de la Mata Pizaña, para los efectos del artículo 19 de la Ley de Medios.

3. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su momento, el magistrado instructor radicó y admitió los recursos a trámite. Una vez agotada la instrucción de los diversos recursos, las declaró cerradas, por lo que los asuntos quedaron en estado de resolución.

4. Engrose. En sesión privada de veintisiete de enero, la mayoría de los integrantes del Pleno de la Sala Superior rechazaron el proyecto propuesto en el sentido de revocar el acuerdo impugnado, correspondiendo a la Magistrada Janine M. Otálora Malassis el engrose respectivo.

RAZONES Y FUNDAMENTOS

PRIMERA. Competencia. La Sala Superior es competente para resolver los medios de impugnación indicados, por tratarse de recursos de revisión del procedimiento especial sancionador relacionados con el dictado de medidas cautelares[10].

SEGUNDA. Acumulación. Procede acumular los recursos al existir conexidad en la causa, a partir de la identidad en la autoridad responsable, en el acto impugnado e incluso en los motivos de agravio.

En consecuencia, los recursos SUP-REP-24/2021, SUP-REP-25/2021, SUP-REP-26/2021, SUP-REP-27/2021, SUP-REP-28/2021, SUP-REP-29/2021, SUP-REP-30/2021, SUP-REP-31/2021, SUP-REP-32/2021 y SUP-REP-33/2021 se acumulan al diverso SUP-REP-23/2021, por ser el más antiguo. De esta manera, se favorece la economía procesal y se evita sentencias contradictorias.

Por lo tanto, se deberá glosar la certificación de los puntos resolutivos a los expedientes acumulados.

TERCERA. Requisitos de procedencia. Los medios de impugnación cumplen los requisitos de procedencia, conforme a lo siguiente:[11]

1. Forma. En los escritos de demandas se precisa la autoridad responsable, el acto impugnado, los hechos, los motivos de controversia y cuentan con firma autógrafa.

2. Oportunidad. Los recursos se interpusieron dentro del plazo legal de cuarenta y ocho siguientes a la notificación del acto impugnado[12], ya que el acuerdo cuestionado es de veintiuno de enero y las demandas se presentaron el veintitrés siguiente entre las 18:25 horas y las 18:28 horas.

3. Legitimación y personería. Se satisface, en tanto que las emisoras de radio y televisión son las partes señaladas en el acuerdo correspondiente, a través de sus respectivos representantes, calidad que les es reconocida por dicho órgano en los correspondientes informes circunstanciados[13].

4. Interés jurídico. También se actualiza el requisito, porque las recurrentes impugnan el acuerdo que declaró la procedencia de las medidas cautelares y les ordena se abstengan de difundir los mensajes tipo cortinillas de manera previa y posterior a la transmisión de los mensajes de partidos políticos pautados por el INE.

5. Definitividad. Está cumplido, porque para controvertir los acuerdos relacionados con medidas cautelares emitidos por el INE, el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador es el medio de impugnación directamente procedente.

CUARTA. Estudio de fondo.

1. Planteamiento de la controversia.

Los recurrentes pretenden que se revoquen las medidas cautelares impuestas, consistentes en suspender la difusión de las cortinillas denunciadas, así como cualquier otra de contenido similar previo y al final de la difusión de los promocionales pautados por el INE, porque consideran que la responsable se apartó del principio de legalidad.

La causa de pedir la sustentan, fundamentalmente, en la idea de que los mensajes transmitidos como cortinillas antes y después de los promocionales pautados por mandato del INE no son ilegales porque no existe prohibición expresa de ley, además de que constituyen mensajes informativos dirigidos a su audiencia en radio y TV, en ejercicio de su libertad de expresión.

2. Síntesis del acuerdo recurrido.

La Comisión de Quejas estimó, en apariencia del buen Derecho y sin prejuzgar sobre la existencia o no de las infracciones denunciadas, que era procedente otorgar las medidas cautelares, en tanto la difusión de cortinillas, previo y al final de la transmisión de los mensajes de los partidos políticos pautados por el INE, puede afectar el modelo de comunicación política.

Como ya se precisó, la Dirección de Prerrogativas identificó que diversas emisoras de radio y televisión transmiten a lo largo del día, con una duración de seis segundos, previo y al final a la emisión de los promocionales que pauta el INE, los siguientes mensajes tipo cortinilla:

         “Los spots de los partidos políticos que escuchará a continuación, es propaganda electoral que se transmite por mandato de ley de forma gratuita.”[14]

         “La propaganda electoral que acaba de escuchar es con base a la ley mexicana y totalmente gratuita para los partidos políticos, esta disposición es única en el mundo”.[15]

         “Los spots de los partidos políticos, se transmiten por mandato de ley y a título gratuito”.[16]

Ante esta situación, la Comisión de Quejas determinó dictar medidas cautelares de conformidad con el siguiente razonamiento:

         La inclusión de información o datos ajenos a los ordenados por este INE, como es la de cortinillas, pudiera afectar o trastocar la finalidad o propósito fundamental del modelo de comunicación política, consistente en el acceso efectivo y equitativo a los tiempos en radio y televisión por parte de los partidos políticos, además de resultar en manipulación de la propaganda electoral.

         La inclusión de las cortinillas antes y después de la transmisión de los promocionales de los partidos políticos podría tener un efecto inhibitorio en la ciudadanía o en los destinatarios de los mensajes de índole político electoral.

         Las frases “por mandato de ley” y “a título gratuito” podrían interpretarse en el sentido de que la concesionaria de televisión interrumpe su programación habitual para difundir dichos mensajes; por otra parte, de la frase “esta disposición es única en el mundo,” se podría desprender que los promocionales político-electorales no son del agrado de las emisoras, lo que podría generar en el auditorio una percepción negativa a lo ordenado por el INE, así como menoscabar el derecho de la ciudadanía a formarse una opinión libre, informada y crítica de los asuntos públicos.

         No existe fundamento constitucional o legal que autorice o permita a las concesionarias o emisoras de radio o televisión la inserción de ese tipo de material; en cambio, están jurídicamente obligadas a cumplir estrictamente con la difusión del material que ordenado por la autoridad electoral.

         Es aplicable lo sostenido por la Sala Superior en el SUP-RAP-59/2009, en el sentido de que las cortinillas pueden rebasar una mera finalidad informativa al inducir una idea de imposición por parte de la autoridad electoral, lo cual contribuye a formar en el auditorio una apreciación negativa del papel del Instituto, precisamente, por derivar de una imposición.

3. Controversia.

De los agravios de los recurrentes respecto del acuerdo impugnado se advierte que la controversia consiste en establecer si fue apegada a Derecho la determinación de la responsable de declarar procedentes las medidas cautelares.

4. Marco normativo.

La finalidad de la medida cautelar en un procedimiento sancionador electoral es tutelar los principios y derechos electorales y prevenir riesgos que lo afecten en forma grave, sobre la base de conductas manifiestamente ilícitas o con apariencia de ilicitud que impliquen dicho riesgo, lo que hace necesaria y urgente la intervención de las autoridades competentes.

Por ello, la Sala Superior ha considerado que, para establecer el otorgamiento de medidas cautelares, es necesario considerar:

-          La probable violación a un derecho o principio, del cual se pide la tutela en el proceso, esto es, la apariencia del buen Derecho, y

-          El temor fundado de que, mientras llega la tutela jurídica efectiva, desaparezcan las circunstancias de hecho necesarias para alcanzar una decisión sobre el derecho o bien jurídico, cuya restitución se reclama[17].

5. Decisión de la Sala Superior.

A. Caso concreto.

Las concesionarias recurrentes aducen los siguientes motivos de agravio:

         No existe algún tipo administrativo que prohíba la inclusión de leyendas o cortinillas de forma previa o posterior a la difusión de los materiales pautados.

         Los criterios sostenidos por la Sala Superior, consistentes en que las pautas y órdenes de transmisión bajo ningún motivo podrán alterarse, no son aplicables al caso, ya que sólo aplican si las cortinillas alteran los mensajes; en este caso, el material pautado es transmitido sin alteración alguna y de forma original.

         El derecho y obligación de incluir cortinillas deviene del derecho constitucional de informar a las audiencias, y de éstas a poder distinguir entre la publicidad y la programación habitual.

         Si bien está acreditado que se incluyeron cortinillas en la transmisión del pautado, no formaron parte de los promocionales, por lo que no puede considerarse manipulación o superposición alguna, ya que son solamente de carácter informativo.

         Los mensajes no contienen expresión alguna que cambie la propaganda partidista ni tampoco hacen referencia a favor o en contra de algún contendiente o información que pueda considerarse prohibida o reprochable. Son informativos y en ejercicio de la libertad informativa y de expresión, y constituyen un mensaje social que informa al consumidor de la programación.

         La controversia debe resolverse conforme a los criterios contenidos en la sentencia SRE-PSC-118/2015.

Al respecto, la Sala Superior considera que la determinación de la responsable debe confirmarse, porque la utilización de cortinillas, previo y al final de la difusión de los mensajes de los partidos políticos pautados por el INE, pueden generar un impacto negativo en la precepción de la ciudadanía, que puede afectar el derecho constitucional de los partidos políticos en materia de radio y televisión.

Así, de un análisis preliminar, se constata que la legislación electoral contempla la sanción a concesionarios de radio y televisión que manipulen o superpongan la propaganda electoral, esto es, el artículo 452, numeral 1, inciso d), de la Ley General de Instituciones y Procesos Electorales[18] señala como infracción por parte de los concesionarios de radio y televisión la manipulación o superposición de la propaganda electoral o los programas de los partidos políticos con el fin de alterar o distorsionar su sentido original.

Además, con base en el artículo 41 de la Constitución federal, el INE es la autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales, de lo que se sigue que, en principio, es a quien le correspondería informar las particularidades que refleja la legislación para que los partidos políticos trasmitan los spots a que tienen derecho.

B. Justificación de la decisión.

Mediante la reforma constitucional de noviembre dos mil siete en materia
político-electoral se establecieron las bases constitucionales de un modelo de comunicación social en radio y televisión, cuyo postulado principal consistió en redefinir la relación entre los partidos políticos, la sociedad y los medios de comunicación.

En el artículo 41, base III, apartado A, de la Constitución federal se establecieron las condiciones bajo las cuales los partidos políticos accederían a los espacios en la radio y televisión conforme a lo siguiente:

         Se dispuso que el Instituto Federal Electoral —ahora INE— sería la única autoridad facultada para administrar los tiempos del Estado en radio y televisión para fines electorales.

         Se estableció que los partidos políticos, sus candidatos y precandidatos solo pueden acceder a esos medios de comunicación social de acuerdo con los espacios que les asigne la autoridad administrativa electoral nacional.

         Se instauró la prohibición constitucional a los partidos políticos, precandidaturas y candidaturas a cargos de elección popular, así como a cualquier otra persona física o moral, para que por sí mismos o a través de terceros, contraten o adquieran tiempos en radio y televisión con el fin de influir en las preferencias electorales de la ciudadanía.

Dichas reglas buscan evitar que el poder económico desplegado en la compra de espacios en radio y televisión sustituya al debate e intercambio de propuestas entre los contendientes electorales, para lo cual dispuso: i) el derecho de los partidos políticos de acceder a la radio y televisión a través de prerrogativas; y estableció que ii) el INE –entonces IFE– sería la única autoridad encargada de administrar los tiempos del Estado en los citados medios de comunicación con fines electorales.

Ahora bien, con el fin de garantizar el funcionamiento del modelo de comunicación política, la Ley Electoral en su artículo 452 dispuso un conjunto de conductas que se encuentran prohibidas a los concesionarios, de entre las que se encuentran:

a)     La venta de tiempo de transmisión, en cualquier modalidad de programación, a los partidos políticos, aspirantes, precandidatos o candidatos a cargos de elección popular;

b) La difusión de propaganda política o electoral, pagada o gratuita, ordenada por personas distintas al Instituto;

c) El incumplimiento, sin causa justificada, de su obligación de transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos y de las autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el INE;

d) La manipulación o superposición de la propaganda electoral o los programas de los partidos políticos con el fin de alterar o distorsionar su sentido original o para calumniar a las personas, instituciones o los partidos políticos.

En este sentido, la Sala Superior advierte que no les asiste la razón a los recurrentes, ya que existe una prohibición legal expresa a las concesionarias de manipular o alterar la propaganda electoral que difunden los partidos políticos[19].

Por ello, es errónea la consideración de los recurrentes respecto a que no existe un tipo administrativo que prohíba la inclusión de cortinillas de forma previa o posterior a los mensajes que difunden los partidos políticos, por lo que la medida cautelar que ordena dejar de difundirlas viola el principio de legalidad.

Cabe señalar que esta Sala Superior, al analizar la prohibición de los concesionarios de manipular los mensajes que transmiten los partidos políticos[20], sostuvo que la prohibición radica en no cambiar la esencia de los promocionales y que la infracción se actualiza en el momento en que se introduce algún elemento adicional a la transmisión de los mensajes prerrogativa de los partidos políticos, por ejemplo, mediante la transmisión de cortinillas.

Por lo tanto, la adición de frases a los mensajes de los partidos políticos de tipo cortinillas confronta el supuesto antijurídico establecido en el artículo 452, inciso d) de la Ley Electoral.

En consecuencia, contrario a lo sostenido por los recurrentes, sí existe un parámetro legal dirigido a los concesionarios para respetar la transmisión de los mensajes de los partidos políticos como se remitieron por el INE, por lo que debe declararse infundado su agravio.

Por otra parte, la legislación en la materia protege el derecho de acceso a los medios de comunicación de los partidos políticos en términos del artículo 41 de la Constitución federal.

El actual modelo de comunicación político electoral fue diseñado con el propósito de cumplir el principio democrático, el cual se vincula de manera directa a la información con que debe contar la ciudadanía para emitir un voto informado y razonado, que son los términos que mandata la Constitución federal, que en su artículo 41 propende a la protección de esos bienes jurídicos superiores[21].

Ahora bien, al momento de emitir sentencia en asuntos vinculados con medidas cautelares, por ejemplo, en los recursos de revisión del procedimiento especial sancionador 128/2015, así como, 183/2015, esta Sala Superior ha considerado que la difusión de cortinillas desatiende lo previsto en el artículo 183, párrafo 4, de la Ley Electoral[22], en esencia, respecto a que los concesionarios de radio y televisión no podrán alterar las pautas ni exigir requisitos técnicos adicionales a los aprobados por el Comité.

Lo anterior, porque el debido acceso a los tiempos de radio y televisión debe estar garantizado.

De esta manera, se determinó correcto que la autoridad ordenara suspender la difusión en televisión por parte de una emisora de promocionales con la siguiente cortinilla: “Continuamos con mensajes políticos, faltan 3 minutos para regresar con sus programas favoritos”.

A juicio de este órgano jurisdiccional, estaba demostrado que su transmisión no formaba parte del pautado que el INE le ordenó a la televisora, sino que su inclusión fue realizada por la propia televisora, y que ello pudo generar una afectación a los principios constitucionales que rigen el proceso electoral que se encontraba curso, en concreto el principio de participación en la contienda.

En tales condiciones, no existen razones jurídicas para abandonar los precedentes de la Sala Superior, que resultan directamente aplicables al presente caso[23], y consecuentemente en los recursos que ahora se resuelven, debe confirmarse la decisión de la autoridad, porque se encuentra acorde a la línea jurisprudencial sólida de este órgano jurisdiccional, debido a que existen elementos que pueden afectar el modelo de comunicación política, máxime que no ha existido una modificación a la normativa legal que regula ésta.

Por otra parte, los recurrentes sostienen que los mensajes incluidos en las cortinillas tienen como una finalidad informativa advertir a las audiencias sobre el tipo de programa que transmiten para que puedan elegir si quieren obtener su contenido, lo cual se encuentra amparado por los derechos de las audiencias protegidas en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

La Sala Superior considera que no les asiste la razón a los recurrentes como se explicará a continuación.

Las cortinillas que se incluyeron en los mensajes de los partidos políticos por parte de los concesionarios contienen calificativos que pueden incidir de manera negativa en la audiencia en torno a los mensajes que difunden los partidos políticos y el modelo de comunicación política establecido en la Constitución federal.

Se coincide con la Comisión de Quejas y Denuncias cuando afirma que el contenido de las cortinillas, más allá de informar a las audiencias sobre el tipo de programa que transmiten las concesionarias, genera un efecto inhibitorio en los destinatarios de los promocionales de los partidos políticos.

Las frases incluidas como cortinillas son las siguientes:

         “Los spots de los partidos políticos que escuchará a continuación, es propaganda electoral que se transmite por mandato de ley de forma gratuita”.             

         “La propaganda electoral que acaba de escuchar es con base a la ley mexicana y totalmente gratuita para los partidos políticos, esta disposición es única en el mundo”.

         “Los spots de los partidos políticos, se transmiten por mandato de ley y a título gratuito”.

Del análisis del contenido de las cortinillas no se advierte que tengan fines meramente informativos en beneficio de sus audiencias como aseguran los recurrentes.

Lo anterior es así, ya que afirmar que los mensajes de los partidos se transmiten por mandato de ley, seguido de un calificativo negativo, más que informar a las audiencias, puede generar animadversión a los promocionales que difunden los partidos políticos.

La Sala Superior, al analizar expresiones similares a las contenidas en las cortinillas que fueron objeto del recurso de apelación 59/2009, consideró que dichas manifestaciones pueden provocar en la audiencia la idea de una imposición y una percepción negativa de que los mensajes de los partidos políticos se difunden pese a la voluntad de las concesionarias.

En otro precedente, del recurso de revisión del procedimiento especial sancionador 128/2015 se consideró que este tipo de expresiones negativas rebasan una finalidad informativa y generan animadversión a la autoridad encargada de administrar los tiempos del Estado y pautar los mensajes de los partidos políticos.

En este sentido, la Sala Superior considera que las frases difundidas por las concesionarias, al igual que en los precedentes que se citan, pueden contener un carácter negativo al señalar que se transmiten con base en la ley mexicana y de manera gratuita para los partidos políticos, además de afirmar que esta disposición es única en el mundo.

Con relación a ello, es oportuno precisar que en diversos países de Europa, por ejemplo, en Inglaterra se da acceso gratuito a los partidos políticos y se prohíbe la contratación de propaganda electoral[24]; en España se da acceso gratuito a los medios de comunicación y se prohíbe la contratación de propaganda electoral; en Francia se da acceso gratuito a partidos políticos[25], a través de un financiamiento indirecto, además de que existen ciertas restricciones para el contenido; y en Alemania se da acceso gratuito en emisoras públicas, se prohíbe la contratación de spots políticos y se permite contratar publicidad en emisoras privadas[26].

Como puede observarse, las frases utilizadas por las emisoras en las cortinillas pueden provocar una desinformación en la ciudadanía al señalar que México es el único país que regula, en la modalidad de prohibición, la contratación de radio y televisión y difunde los mensajes de los partidos políticos de manera gratuita.

Por otro lado, es errónea la apreciación de los concesionarios cuando señalan que los mensajes de los partidos políticos se difunden de manera gratuita, afirmación que puede interpretarse en el sentido de que las emisoras subsidiarán su difusión, puesto que en realidad los promocionales corren a cuenta de los tiempos que le corresponden al Estado en radio y televisión.

Por lo tanto, este órgano jurisdiccional estima que el uso de frases como “por mandato de ley”, “a título gratuito” y “esta disposición es única en el mundo” podrían no encontrarse amparadas por los derechos de las audiencias establecidos en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

Además, el alegato de que el uso de cortinillas tiene como propósito distinguir entre publicidad comercial y la pauta correspondiente a los mensajes de los partidos políticos, no toma en consideración que el modelo de comunicación política electoral protege bienes y valores jurídicos de naturaleza superior a los aspectos de tipo comercial, por lo que resulta adecuada la determinación de la autoridad de dictar la medida cautelar cuestionada, porque en apariencia del buen derecho, con la conducta denunciada puede estarse vulnerando el sistema legal existente.

Por lo tanto, en el presente asunto lo procedente es confirmar el acuerdo de la Comisión de Quejas y Denuncias que declaró procedente la medida cautelar para suspender las cortinillas que son objeto de estudio.

Por lo expuesto y fundado, la Sala Superior aprueba los siguientes

RESOLUTIVOS

PRIMERO. Se acumulan los medios de impugnación, en los términos precisados en la presente ejecutoria.

SEGUNDO. Se confirma el acuerdo controvertido, por lo que hace a la materia de impugnación.

Notifíquese como corresponda.

En su oportunidad, devuélvanse los documentos atinentes y archívense los expedientes como asuntos total y definitivamente concluidos.

Así lo resolvieron, por mayoría de votos, la Magistrada y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto particular del Magistrado Felipe de la Mata Pizaña. Ausentes la Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso y los Magistrados Felipe Alfredo Fuentes Barrera e Indalfer Infante Gonzales. El Secretario General de Acuerdos da fe que la presente sentencia se firma de manera electrónica.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL MAGISTRADO FELIPE DE LA MATA PIZAÑA RESPECTO DEL RECURSO DE REVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR SUP-REP-23/2021 Y SUS ACUMULADOS. [27]

ÍNDICE

GLOSARIO

I. SENTIDO DEL VOTO.

Respetuosamente, disiento del sentido y consideraciones de la sentencia aprobada por la mayoría, porque en el caso, estimo que debe revocarse el acuerdo de la Comisión de Quejas del INE[28] que determinó la procedencia de medidas cautelares respecto de la difusión de cortinillas de forma previa y posterior a la transmisión de promocionales pautados de partidos políticos en diversas estaciones de radio y televisión.

Por lo cual, con fundamento en el artículo 187, párrafo siete, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, emito el presente voto particular, en el que expongo las razones de mi posición.

II. CRITERIO MAYORITARIO.

La mayoría considera que la inserción de las cortinillas de forma previa y posterior a la transmisión de los mensajes pautados por el INE en radio y televisión es una conducta que, al menos en forma preliminar, se advierte como una forma de modificación y/o manipulación de la pauta.

Ello, siguiendo el criterio establecido en la tesis XLVII/2015, de rubro “PROPAGANDA ELECTORAL EN TELEVISIÓN. LOS MENSAJES O “CORTINILLAS” DIFUNDIDOS DE MANERA PREVIA A LAS PAUTAS DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS, CONTRAVIENEN EL MODELO DE COMUNICACIÓN POLÍTICA”, mediante el cual la Sala Superior sostuvo que las concesionarias de radio y televisión están obligados a difundir los mensajes de los partidos políticos, sin alterar las pautas ni exigir requisitos técnicos adicionales a los aprobados por la autoridad administrativa electoral, y que constituye infracción de las concesionarias, la inclusión de contenido adicional a la transmisión de la propaganda de los institutos políticos.

Bajo esta premisa, la mayoría estima que lo procedente es confirmar el acuerdo impugnado, en tanto la Comisión de Quejas sostuvo que la inclusión de información o datos ajenos a los ordenados por el INE, como lo son las cortinillas, pudiera afectar o trastocar la finalidad o propósito fundamental del modelo de comunicación política, consistente en el acceso efectivo y equitativo a los tiempos en radio y televisión por parte de los partidos políticos, además de resultar en manipulación de la propaganda electoral.

III. RAZONES DE MI DISENSO.

Contrario al criterio mayoritario, estimo que debe revocarse la determinación materia de la presente impugnación.

Ello, pues considero que en un análisis preliminar y en apariencia del buen Derecho, con la inserción de los mensajes en forma de cortinillas materia de la presente determinación, no se altera el contenido de los promocionales pautados por el INE, pues únicamente tienen un propósito informativo, lo que atiende razonablemente al derecho de las audiencias a distinguir entre los promocionales pautados y los contenidos que se transmiten ordinariamente en radio y televisión.

IV. JUSTIFICACIÓN.

i. No existe alteración del contenido de los mensajes pautados.

En esencia, las recurrentes señalan que no existe prohibición legal para emitir mensajes previos o posteriores a los promocionales y que las cortinillas denunciadas no alteran el contenido de los mismos.

Además, aducen que los mensajes objetivo de la presente controversia son de un estricto carácter informativo y dirigidos a sus audiencias, en ejercicio de su libertad de expresión e información hacia la ciudadanía.

Al respecto, estimo que, en un análisis preliminar y en apariencia del buen Derecho, y sin prejuzgar sobre el fondo de la existencia o no de las infracciones denunciadas, les asiste la razón a los recurrentes.

En efecto, el artículo 41, base III, apartado A, inciso a), de la Constitución establece que el INE es la autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado al ejercicio del derecho de los institutos políticos.

Por su parte, el artículo 452, numeral 1, inciso d), de la Ley Electoral señala como infracción por parte de los concesionarios de radio y televisión la manipulación o superposición de la propaganda electoral o los programas de los partidos políticos con el fin de alterar o distorsionar su sentido original.

Ahora bien, en el caso particular, advierto que no existe un impedimento legal para poder colocar mensajes previos y posteriores a la transmisión de los promocionales ordenados por el INE, avisando de su inminente inicio y posterior conclusión, pues únicamente existe una obligación impuesta en la normativa electoral hacia los concesionarios de radio y televisión de no manipular o superponer la propaganda electoral.

En el presente caso, no hay elementos probatorios –al menos en apariencia del buen Derecho– para suponer que los promocionales no hubiesen sido transmitidos conforme a la pauta ordenada por el INE, y tampoco observo que la responsable haya razonado que la pauta hubiese sido alterada, modificada, manipulada o que se hubiese sobrepuesto algún elemento comunicativo adicional al contenido original de dichos promocionales pautados.

En este sentido, advierto que el razonamiento de la Comisión de Quejas y Denuncias considera como un actuar ilícito que se hubiesen transmitido mensajes de forma previa y posterior a la pauta, pero no a una modificación o alteración del contenido pautado en sí.

Por ello, estimo que no puede sostenerse que las concesionarias hubiesen invadido el tiempo destinado para la difusión de los mensajes ordenados por el INE o que las cortinillas hayan trastocado de cualquier forma su contenido.

Bajo esta perspectiva, si bien es cierto que las cortinillas no fueron parte del material pautado que el INE remitió a las concesionarias para su difusión, también es cierto que su transmisión de forma previa o posterior a los mensajes pautados no constituye una conducta que por sí misma se traduzca en un cambio, manipulación o alteración de los promocionales, ni afecta al modelo de comunicación política o a alguna norma constitucional o legal.

Por tanto, en un análisis preliminar, no advierto una vulneración a las prerrogativas de los partidos políticos de acceso a la radio y televisión o una puesto en riesgo del modelo de comunicación política.

ii. La emisión de los mensajes se realiza en ejercicio de la libertad de expresión de las concesionarias y el derecho a la información de las audiencias.

Por otra parte, desde la perspectiva de la libertad de expresión e información, igualmente considero que les asiste la razón a las recurrentes, puesto que de un análisis preliminar de los mensajes en escrutinio, advierto que su propósito principal se constriñe a informar al auditorio, de forma objetiva y razonable, la naturaleza del contenido pautado.

Para justificar lo anterior, es importante tomar en cuenta que en los artículos 6 y 7 de la Constitución se regula el derecho a la libre expresión y difusión de ideas, y se garantiza el acceso a la información veraz, plural y oportuna, lo que también incluye, dicho sea de paso, a la libertad de imprenta.

En este sentido, a nivel constitucional se protege la difusión de opiniones, información e ideas a través de cualquier medio, actividad que no se puede restringir por vías o medios indirectos, tales como controles oficiales o particulares.

En esta misma perspectiva de amplia protección a la libre circulación de las ideas, el artículo 6, apartado B, de la Constitución protege los derechos de carácter informativo reconocidos a las audiencias de radio y televisión.

En efecto, en las fracciones II, III, IV y VI del citado dispositivo constitucional, se caracteriza a las telecomunicaciones como servicios públicos de interés general, por lo que el Estado tiene el deber de garantizar que sean prestadas, entre otras condiciones, con pluralidad, acceso libre y sin injerencias arbitrarias.

A mayor detalle, se considera a la radiodifusión como un servicio público de interés general, por lo que debe preservar la pluralidad y la veracidad de la información.

Es por ello que la Constitución mandata que en la ley se establezcan las condiciones que deben regir los contenidos y la contratación de los servicios para su transmisión al público (incluidas aquellas relativas a la responsabilidad de los concesionarios respecto de la información transmitida por cuenta de terceros, sin afectar la libertad de expresión y de difusión), así como los derechos de los usuarios de telecomunicaciones (las audiencias) y sus mecanismos de protección.

Es bajo esta perspectiva constitucional de protección a la libre circulación de la información que considero que, de un estudio preliminar y bajo la apariencia del buen Derecho, no se evidencia que el contenido de las cortinillas sea contrario a la normatividad.

Ello, pues advierto que, en principio, su propósito es permitir a las audiencias el distinguir entre los promocionales pautados por orden del INE y los contenidos que se transmiten de manera ordinaria a través de los canales de radio y televisión correspondientes.

En el caso particular, considero que los mensajes contenidos en las referidas cortinillas se tratan de un simple aviso al público que señala el inicio y conclusión de los promocionales pautados, así como el motivo de su difusión, lo cual encuentra sustento, en principio, en la libertad informativa y de expresión de un medio de comunicación social, correlativa al derecho de las audiencias a contar con información veraz.

En este sentido, y contrario a lo que sostiene la mayoría, estimo que no puede considerarse que la mera inclusión de mensajes previos o posteriores a la difusión de los promocionales pautados por el INE sea una conducta, por sí misma, contraria a la ley.

En todo caso, para valorar su licitud, debe analizarse prudentemente su contenido, para así determinar si, en principio, persiguen un propósito eminentemente informativo que beneficie la calidad del contenido que las audiencias reciben, o si, por el contrario, se busca su manipulación y/o confusión, lo que a su vez pudiera afectar el derecho de las audiencias a recibir de forma libre y objetiva el contenido pautado por el INE, correspondiente tanto a fuerzas políticas como a autoridades electorales, y que haría necesario el dictado de medidas cautelares para evitar la continuación de su difusión.

Así, a partir de un análisis preliminar y bajo la apariencia del buen Derecho, y sin prejuzgar sobre el fondo de la problemática, no comparto las consideraciones de la Comisión de Quejas relativas a que del contenido de las cortinillas en análisis, particularmente por el uso de frases como “por mandato de ley”, “a título gratuito” y “esta disposición es única en el mundo”, se pudiera desprender una animadversión por parte de las concesionarias a transmitir la pauta ordenada por el INE, lo que a su vez pudiera generar en el auditorio una percepción negativa de los mensajes pautados.

Ello, pues advierto preliminarmente que su propósito aparente es meramente informativo, al tener como finalidad el hacer del conocimiento de las audiencias la distinción entre el contenido regularmente difundido y el ordenado por la autoridad electoral, lo que encuentra, en principio, cobertura normativa en la libertad constitucional de expresión y difusión de las ideas.

iii. Tesis aislada de la Sala Superior sobre esta temática.

Por otra parte, no paso por alto que en la tesis XLVII/2015, de rubro “PROPAGANDA ELECTORAL EN TELEVISIÓN. LOS MENSAJES O “CORTINILLAS” DIFUNDIDOS DE MANERA PREVIA A LAS PAUTAS DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS, CONTRAVIENEN EL MODELO DE COMUNICACIÓN POLÍTICA”, la Sala Superior sostuvo que las concesionarias de radio y televisión están obligados a difundir los mensajes de los partidos políticos, sin alterar las pautas ni exigir requisitos técnicos adicionales a los aprobados por la autoridad administrativa electoral, y que constituye infracción de las concesionarias, la inclusión de contenido adicional a la transmisión de la propaganda de los institutos políticos.

En ese sentido, en los precedentes judiciales que dieron origen a esa tesis aislada[29] se razonó que la utilización de cortinillas que anuncian de forma previa e inmediata que se transmitirán los mensajes de los partidos políticos afecta el modelo de comunicación política, ya que implica la manipulación o superposición de elementos que cambian la forma de las pautas ordenadas por el INE, lo cual afecta las finalidades fundamentales de los promocionales partidistas.

Al respecto, considero que el hecho de que ese criterio esté plasmado en una tesis aislada implica que no es jurídicamente vinculante ni obligatorio para ninguna de las autoridades electorales administrativas o jurisdiccionales del país, [30] entre las que se encuentran, entre otras, el INE, la Comisión de Quejas, la Sala Regional Especializada e incluso esta Sala Superior.[31]

Por lo tanto, al no ser necesaria su observancia, estimo que es jurídicamente válido sostener un criterio que, desde mi punto de vista, protegería de mejor manera los valores constitucionales de libertad de expresión e información en la presente resolución.

V. CONCLUSIÓN.

Por todo lo anterior, considero que, desde un análisis preliminar y en apariencia del buen Derecho, y sin dilucidar sobre la cuestión de fondo del asunto, debió ordenarse la revocación del acuerdo recurrido.

Ello traería como consecuencia que las cortinillas analizadas, sin cambio alguno, pudieran transmitirse hasta en tanto no se alcanzara la total sustanciación y resolución de fondo de este asunto.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firma electrónica certificada, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.