Ciudad de México, veintisiete de abril de dos mil veintiuno.

En el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador indicado al rubro, la Sala Superior resuelve confirmar la resolución de la Sala Regional Especializada en la que se determinó existente la alteración de la pauta ordenada por el Instituto Nacional Electoral, por la trasmisión de cortinillas previas a la difusión de los promocionales de los partidos políticos y autoridades electorales.

I.                    ANTECEDENTES

Del escrito de demanda y las constancias que integran el expediente, se advierten los siguientes:

1. Precampaña federal y local. Del veintitrés de diciembre de dos mil veinte al treinta y uno de enero de dos mil veintiuno, transcurrió la precampaña federal para renovar la Cámara de Diputados dentro del proceso electoral 2020-2021 y la correspondiente a la renovación de cargos para el proceso local en la Ciudad de México.

2. Vista. El ocho de febrero, la Dirección de Prerrogativas y Partidos Políticos del Instituto Nacional Electoral dio vista a la Secretaría Ejecutiva del mencionado órgano administrativo electoral, por la detección de cuatrocientos ochenta y ocho mensajes a manera de cortinillas[1] difundidos por la emisora XHRED-FM-88.1 de la concesionaria Radio Red FM en la Ciudad de México, en forma previa e inmediata a la transmisión en radio y televisión de los promocionales de partidos políticos y autoridades.

3. Registro ante la autoridad administrativa electoral. En esa fecha, la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral de la Secretaría Ejecutiva del Instituto Nacional Electoral registró el expediente bajo la clave UT/SCG/PE/CG/45/PEF/61/2021.

4. Sentencia impugnada (SRE-PSC-15/2021). Previa recepción y turno, el veinticinco de febrero, la Sala Regional Especializada de este Tribunal Electoral resolvió el procedimiento especial sancionador, en el sentido de declarar la existencia de la alteración de la pauta atribuida a Radio Red FM, S.A. de C.V.

5. Recurso de revisión del procedimiento especial sancionador. Inconforme con la determinación, XHRED FM, S.A. de C.V., por conducto de su representante, interpuso el presente recurso.

6. Trámite. La autoridad señalada como responsable tramitó el medio de impugnación, para luego remitir el expediente y sus anexos a esta Sala Superior.

7. Turno. Recibidas las constancias respectivas, el Magistrado Presidente de esta Sala Superior ordenó integrar y registrar el expediente SUP-REP-58/2021 y turnarlo a la ponencia de la Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso[2].

8. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, la Magistrada Instructora radicó el expediente, admitió la demanda y declaró cerrada la instrucción del asunto.

II. RAZONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

PRIMERO. Jurisdicción y Competencia. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ejerce jurisdicción y esta Sala Superior es competente para conocer y resolver el presente medio de defensa, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 41, base VI, 99, párrafo cuarto, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción III, inciso h), y 189, fracción XIX, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como 3, párrafo 2, inciso f), 4, párrafo 1, y 109, párrafo 2, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, por tratarse de un recurso de revisión del procedimiento especial sancionador interpuesto para controvertir una resolución emitida por la Sala Regional Especializada, dentro de un procedimiento especial sancionador.

SEGUNDO. Posibilidad de resolver en sesión no presencial. Este órgano jurisdiccional emitió el acuerdo 8/2020[3], en el cual, si bien se estableció la resolución de todos los medios de impugnación, en el punto de acuerdo segundo se determinó que las sesiones continuarían realizándose por medio de videoconferencias, hasta que el Pleno de esta Sala Superior determine alguna cuestión distinta.

En ese sentido, está justificada la resolución del presente medio de impugnación de manera no presencial.

TERCERO. Requisitos de procedencia. El recurso de revisión que se examina cumple con los requisitos de procedencia previstos en los artículos 7, párrafo 1; 9, párrafo 1; 13, párrafo 1; 109, párrafo 1, inciso a), y 110, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, en los términos siguientes:

a. Forma. El medio de impugnación se presentó por escrito, donde se hace constar el nombre y la firma autógrafa de quien lo promueve, se identifica el acto impugnado y la autoridad responsable; se mencionan los hechos y los agravios, así como los preceptos supuestamente vulnerados.

b. Oportunidad. La presentación del recurso se considera oportuna, toda vez que la determinación impugnada se notificó al recurrente el veintiséis de febrero pasado. Por tanto, si la demanda fue presentada el uno de marzo siguiente, es evidente que su presentación resulta oportuna, esto es, dentro de los tres días[4], previstos por la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

c. Legitimación y personería. En la especie, el recurso de revisión fue interpuesto por parte legítima, esto es, el medio de impugnación se interpone por el representante legal, cuya calidad se encuentra reconocida por la autoridad responsable.

d. Interés jurídico. El requisito se colma, porque se interpone el recurso en contra de la resolución que declaró existente la alteración de la pauta atribuida al recurrente y se le impone una sanción.

e. Definitividad. Se cumple este requisito, toda vez que la resolución controvertida constituye un acto definitivo, porque en su contra no procede algún otro medio de impugnación en virtud del cual pueda ser modificada, revocada o anulada, de ahí que se estime colmado dicho requisito de procedencia.

CUARTO. Estudio de fondo.

A. CONTEXTO DEL CASO.

El procedimiento especial sancionador en contra de XHRED FM, S.A. de C.V. concesionaria de la estación XHRED FM, con frecuencia en la Ciudad de México, derivó de la posible alteración de la pauta, porque se detectó por la autoridad administrativa electoral, que la referida concesionaria en cuatrocientas ochenta y ocho ocasiones difundió mensajes a manera de cortinillas – Los spots se trasmiten por mando de ley y gratuitos–, en forma previa e inmediata a la transmisión en radio y televisión de los promocionales de partidos políticos y autoridades.

La Sala Regional Especializada resolvió el procedimiento especial sancionador, en el sentido de declarar existente la infracción, esencialmente, por considerar que los mensajes <cortinillas> elaborados por XHRED-FM 88.1 y que se trasmitieron de forma previa a la difusión de los promocionales de los partidos políticos y autoridades electorales generó una manipulación o superposición de la pauta, lo que constituye una vulneración en términos del artículo 452, párrafo 1, inciso d), en relación con el 183, párrafo 4, ambos, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Para arribar a esa conclusión, la autoridad responsable atendió el marco normativo constitucional, legal y criterios jurídicos establecidos por esta Sala Superior.

En cuanto al orden constitucional, señaló que en el artículo 41, Base III, Apartado A, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se establecieron las condiciones bajo las cuales los partidos políticos acceden a los espacios en la radio y televisión:

-         El Instituto Nacional Electoral, es la autoridad a la que concierne en exclusiva administrar el tiempo que corresponde al Estado en radio y televisión.

-         Los partidos políticos, sus candidatos y precandidatos solo pueden acceder a medios de comunicación social de acuerdo con los espacios que les asigne la autoridad administrativa electoral dependiendo si se está dentro o fuera del proceso electoral y, en el primero de los supuestos, atendiendo la etapa electoral que esté en desarrollo.

Asimismo, señaló que, para garantizar el funcionamiento de ese modelo de comunicación política, la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales dispone como mecanismo para el acceso de partidos políticos a radio y televisión, el establecimiento de pautas para la asignación de sus mensajes[5] y la obligación de las concesionarias de no alterar esas pautas, ni exigir requisitos técnicos adicionales a los aprobados por los órganos del Instituto Nacional Electoral para la difusión de dichos mensajes[6].

En ese contexto, la sala responsable estableció que la disposición constitucional otorga a los partidos políticos el derecho a acceder a radio y televisión, mediante el establecimiento de pautas en las que la autoridad administrativa electoral ordena a las distintas concesionarias la difusión de los mensajes atinentes, definiendo fecha y horarios ciertos, las cuales no pueden ser alteradas o manipuladas.

Finalmente en el contexto, sobre el análisis de las frases del mensaje de la cortinilla estableció que se propiciaba la interpretación errónea de que las emisoras subsidian su difusión, siendo que dichos promocionales forman parte del actual modelo de comunicación del política y se difunden dentro de los tiempos asignados constitucionalmente al Estado a cuya trasmisión están obligadas todas las concesionarias de radio y televisión, aunado a que estos no se trasmiten dentro de los espacios comerciales de que disponen las referidas concrecionarías.

B. CONCEPTOS DE AGRAVIO.

-         Alteración de la pauta.

La responsable indebidamente determinó la alteración o modificación de la pauta electoral, sin demostrar que el promocional fue cortado, modificado o distorsionado.

De forma subjetiva y errónea determinó que se alteró la pauta, bajo el argumento que la cortinilla y el promocional se erigen en una unidad de difusión, con lo que se pretende que los promocionales se trasmitan en un vacío contextual, lo cual no ocurre nunca, siempre hay una trasmisión previa y posterior.

Fundamentó, la alteración de la pauta, en argumentos subjetivos y especulativos, consistentes en que la cortinilla generó una percepción negativa en la ciudadanía y antipatía en contra de la autoridad administrativa electoral.

-         Libertad de expresión.

La resolución vulnera la libertad de expresión y el derecho de información cierta, oportuna y objetiva.

Se sanciona a las concesionarias por informar a las audiencias de forma oportuna y veraz.

C. ESTUDIO DE LOS AGRAVIOS.

-         Alteración de la pauta electoral.

El recurrente señala que la Sala responsable no demostró la

distorsión o modificación del contenido del promocional, además que sus consideraciones se basaron en argumentos subjetivos sobre el mensaje del promocional, para determinar la alteración de la pauta electoral.

Los conceptos de agravio se consideran infundados, por lo siguiente:

La normativa electoral, prevé una prohibición legal expresa a las concesionarias de manipular o alterar la propaganda electoral que difunden los partidos políticos[7], la cual consiste en no cambiar la esencia de los promocionales, de ahí que la infracción prevista en el artículo 452, numeral 1 inciso d), de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, se actualiza en el momento que se introduce algún elemento adicional a la transmisión de los mensajes prerrogativa de los partidos políticos, por ejemplo, mediante la transmisión de cortinillas[8].

En efecto, esta Sala Superior al analizar la prohibición de los concesionarios de manipular los mensajes que trasmiten los partidos políticos, ha sostenido que el supuesto antijurídico se actualiza cuando se adiciona o introduce algún elemento a la transmisión de los mensajes, prerrogativa de los partidos políticos y que ello genera una afectación a los principios constitucionales que rigen el proceso electoral, en concreto el de participación en la contienda.

En el caso está demostrado que el mensaje: “Los spots se trasmiten por mando de ley y gratuitos”, no formaba parte de los promocionales pautados por el Instituto Nacional Electoral, sino que su inclusión fue realizada por la propia concesionaria, y ello fue lo que generó la afectación a los principios constitucionales y legales que rigen el proceso electoral.

Por lo tanto, con esa adición de frases a los mensajes de los partidos políticos tipo cortinillas, se actualizó la prohibición establecida en el artículo 452, inciso d), en relación con el 183, párrafo 4, ambos de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

En ese sentido, la Sala responsable determinó correctamente la alteración de la pauta, en tanto, la infracción se actualiza a partir de que se introduce algún elemento adicional a la transmisión de los promocionales.

Ahora bien, la trasmisión de los promocionales de los partidos políticos y autoridades electores sin mensajes o contenidos adicionales creados especialmente por las concesionarias de radio y televisión, no significa que se pretenda lo que la parte actora denomina “vacío contextual”, es decir, sin ninguna trasmisión de contenidos de forma previa y otra posterior a la pauta electoral.

En efecto, pretender un “vacío” como el que describe el recurrente, carece de lógica y resultaría imposible, en atención a las actividades comerciales e informativas de las concesionarias de radio y televisión, además, contrario a derecho.

La finalidad de este sistema de comunicación es que los mensajes de los partidos políticos y autoridades electorales se difundan en el periodo, estación de radio o canal de televisión, así como la hora o rango que se especifique en la orden de trasmisión, sin ningún otro mensaje o contenido elaborado expresamente para acompañar el promocional de forma previa o posterior a su difusión, conforme se establece en artículo 183, párrafo 4, de la ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Así, la difusión de los promocionales bajo la orden de trasmisión de la autoridad electoral no implica que la concesionaria deba presidir de cualquier contenido  programado previo o posterior a su difusión, en tanto que la normativa electoral, establece que el supuesto antijurídico se actualiza cuando un permisionario o concesionario de radio y televisión manipule la propaganda electoral o bien, manipule los programas de los partidos políticos, o despliegue conductas con la finalidad de lograr esa manipulación.

Respecto al planteamiento que la autoridad responsable sostuvo la alteración de la pauta bajo argumentos subjetivos o especulativos, tales como la percepción negativa que puedo causar a la ciudadanía el mensaje contenido en la cortinilla, lo infundado radica en que se parte de una premisa errada de que esa argumentación sirvió como fundamento para determinar la alteración de la pauta.

Como se expuso en párrafos precedentes la alteración de la pauta por parte de la ahora recurrente, se determinó y fundamentó a partir de la adición de materiales ajenos a la transmisión ordenada por la autoridad electoral.

El análisis desarrollado por la responsable sobre el mensaje de las cortinillas se realizó observando el principio de exhaustividad, consistente en atender todos los planteamientos hechos valer por los justiciables, en tal sentido el recurrente expresó como defensa al comparecer la audiencia de pruebas y alegatos, que la cortinilla evitaba confusión a la audiencia sobre que los promocionales provenían de la radiodifusora.

En respuesta a la defensa planteada, la Sala Especializada sostuvo que contrario a lo manifestado, las frases que componen la cortinilla podrían causar una percepción negativa en la ciudadanía, basada en que los mensajes de los partidos políticos se difunden pese a la voluntad de las concesionarias.

Al respecto, la sala concluyó que la cortinilla en cuanto al mensaje rebasaba una finalidad informativa y generaba antipatía contra la autoridad administrativa electoral encargada de ordenar el pautado.

De lo anterior, se advierte que las consideraciones de la autoridad responsable fueron para desestimar la justificación del mensaje en base a una finalidad informativa, pero no constituyen el sustento por el que se determinó la alteración de pauta electoral.

Por tanto, la decisión de la Sala Especializada partió de consideraciones objetivas como es la adición de contenidos previos a la trasmisión de los promocionales electorales tipo cortinillas, cuestión que no es materia de controversia, al estar plenamente acreditado que la radiodifusora la elaboró y decidió incluirla en la transmisión.

-         Libertad de expresión.

 Como concepto de agravio la parte actora, señala que la resolución de la Sala Especializa vulnera el derecho de libertad de expresión y el de información.

Sostiene además que se le sanciona por la difusión oportuna de contenidos ciertos, reales y veraces, esto porque la información difundida en la “cortinilla”, es coincidente con la realidad, dado que lo pautado es obligatorio para las concesionarias y no es remunerado.

Se estiman infundados los planteamientos de la parte actora.

En cuanto a la libertad de expresión, es menester precisar que el artículo 6, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contempla el derecho de toda persona al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión. Lo que incluye necesariamente a la radio y las diferentes formas de comunicación.

En ese sentido, es necesario decir que los derechos fundamentales de libertad de expresión en su doble dimensión y de información, inalienables e inherentes a todas las personas, encuentran en la radio uno de los mecanismos idóneos para su desarrollo.

Ahora bien, aunque la libertad de expresión y el derecho a la información son derechos inalienables, no son absolutos; en el entendido que son objeto de la responsabilidad derivada por contenidos en los que se ponen en riesgo valores importantes para la contienda electoral, como es, la equidad, el derecho de los partidos políticos y la prerrogativa de las autoridades electorales de dar a conocer el contenido político o electoral al que por asignación constitucional tienen acceso.

Esto es, el derecho a la libertad de expresión y a la información no es un derecho absoluto, sino que se puede restringir, tal como lo señala el artículo 13 en sus párrafos 2, 4 y 5 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, restricciones que se manifiestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de estos derechos, las cuales no deben limitarse, más allá de lo estrictamente necesario.

Por tanto, al Estado le corresponde fijar las condiciones normativas a las que el emisor de la información se debe adecuar, con el objeto de preservar los principios constitucionales, las instituciones, así como destinatario de la información.

En ese contexto, las reglas en el marco del modelo de comunicación política no pueden estimarse como violación a la libertad de expresión, sino dentro de las condiciones normativas de operación que obligan a las emisoras de radio y televisión a transmitir los mensajes y programas de los partidos políticos, candidaturas y autoridades electorales, conforme a las pautas aprobadas por el Instituto Nacional Electoral, sin modificar o alterar el contenido de la propaganda electoral[9].

En esa lógica, no existe vulneración al derecho de libertad de expresión, en tanto, la norma de operación en discusión se establece con el fin de garantizar el funcionamiento del modelo de comunicación política y al que deben ajustarse las concesionarias de radio y televisión.

Finalmente, respecto a que se le sancionó por la transmisión de información cierta, real y veraz a las audiencias, lo infundado radica en que la sanción se impuso, como se ha establecido, por alteración de la pauta electoral al incluir una cortinilla de forma previa a los promocionales de los partidos políticos y autoridades electorales, supuesto prohibido en el artículo en el artículo 452, numeral 1, inciso d) de la Ley Electoral y no por el contenido del mensaje.

En ese sentido, en principio, resulta irrelevante el contenido de la información difundida en la cortinilla, dado que el supuesto legal no estable casos de excepción para la inclusión de cortinillas en la transmisión de los promocionales relacionados con la materia electoral, como pudiera ser el que la información sea cierta o veraz.

Sin embargo, aun partiendo de la percepción del recurrente que la certeza del mensaje pudiera justificar la cortinilla, el planteamiento resultaría incorrecto, en tanto la información que se contiene en el mensaje no es exacta.

Para demostrar lo incorrecto del planteamiento, es necesario analizar el contenido del mensaje difundido en la cortinilla, para determinar su correspondencia con el modelo de comunicación política electoral y, en consecuencia, lo inexacto del mensaje.

Al respecto, debemos recordar el diseño del modelo de comunicación política electoral. En el artículo 41, Base III, en el que se fijan las directrices del modelo de comunicación; se dispone que el Instituto Nacional Electoral es la autoridad a la que corresponde en exclusiva administrar el tiempo que corresponde al Estado en radio y televisión con un doble enfoque: i) el destinado a sus propios fines; y ii) el relacionado con el derecho de los partidos políticos a acceder a dicha prerrogativa.

En el artículo constitucional, se desarrolla la forma en que dichos tiempos deben asignarse a autoridades electorales, partidos políticos y candidaturas, dependiendo si se está dentro o fuera de proceso electoral y, en el primero de los supuestos, atendiendo a la etapa de la competencia electoral que se esté desarrollando.

Debe destacarse, que la disposición en comento establece la prohibición de los partidos políticos para contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión.

En ese contexto constitucional, se contempla un diseño normativo por el que el Estado tiene asignados espacios en radio y televisión para la consecución de sus fines, los cuales administra de forma exclusiva el Instituto Nacional Electoral, a los que pueden acceder los distintos actores políticos y en el que la comercialización de tiempos está prohibida.

Ahora bien, el contenido de las cortinillas que se transmitieron previo a la propaganda electoral es el siguiente: “Los spots se trasmiten por mandato de ley y gratuitos”.

Del análisis del mensaje, se advierte que la concesionaria informó a las audiencias que la trasmisión de los promocionales la realizó de forma gratuita.

En ese sentido, la información resulta inexacta, en tanto en el modelo de comunicación está prohibida la comercialización de tiempo, por lo que no puede actualizarse el supuesto de la gratuidad, además que se difunden en los tiempos que le corresponden al Estado en radio y televisión, no en los comerciales a cargo de las concesionarias.

Por tanto, contrario a lo sostenido por el recurrente, el mensaje de la cortinilla establece circunstancias ajenas a la realidad, e incluso, se aparta del propósito de las concesionarías de radio y televisión de preservar la veracidad de la información en beneficio de la ciudadanía y de la promoción de la participación democrática, y contribuir, desde su esfera, a que las personas emitan un voto consciente y razonado.

Por lo expuesto y fundado, se

III.                RESUELVE

ÚNICO. Se confirma la sentencia impugnada.

Notifíquese en términos de Ley.

En su oportunidad, devuélvanse las constancias que corresponda, y acto seguido, archívese este expediente como total y definitivamente concluido.

Así, por mayoría de votos, lo resolvieron las Magistradas y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto en contra del Magistrado Felipe de la Mata Pizaña, quien emite voto particular. El Secretario General de Acuerdos autoriza y da fe de que la presente resolución se firma de manera electrónica

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdo, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL MAGISTRADO FELIPE DE LA MATA PIZAÑA RESPECTO DEL RECURSO DE REVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR SUP-REP-58/2021.[10]

ÍNDICE

GLOSARIO

I. SENTIDO DEL VOTO.

Respetuosamente, disiento del sentido y consideraciones de la sentencia aprobada por la mayoría, porque en el caso, estimó que debe revocarse la sentencia de la Sala Especializada[11] que sancionó a la ahora recurrente por la alteración de la pauta ordenada por el INE.

Por lo cual, con fundamento en el artículo 187, párrafo siete, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, emito el presente voto particular, en el que expongo las razones de mi posición.

II. CRITERIO MAYORITARIO.

En la sentencia en revisión, la Sala Especializada consideró que la inclusión del mensaje: “[l]os spots se transmiten por mandato de ley y gratuitos” justo antes de la difusión de los promocionales de partidos políticos y autoridades electorales en la radioseñal que opera la concesionaria, es una conducta que resultó en la manipulación o superposición de los mismos.[12]

Con base en dicha premisa, la Sala Especializada estimó que se actualizó la infracción de alteración de la pauta ordenada por el INE, al razonar que el mensaje –también llamado cortinilla– y los promocionales pautados conformaron una unidad de difusión que derivó en la modificación de la forma o esencia de estos últimos.

Este criterio lo comparte la mayoría de esta Sala Superior, al considerar que el modelo de comunicación política obliga a la transmisión de la pauta sin incluir de forma previa mensajes o contenidos elaborados con tal propósito.

Además, argumentan que no se afecta la libertad de expresión de la recurrente, en tanto la restricción de alterar la pauta es una condición válida de operación del modelo de comunicación política.

Asimismo, exponen que la supuesta veracidad del mensaje es jurídicamente irrelevante, en tanto no está catalogada como una excepción a la restricción de incluir mensajes a la pauta.

Aunado a lo anterior, advierten que el mensaje no es exacto; por ello, concluyen que se aparte del deber de preservar la veracidad de la información en beneficio de la ciudadanía y de la participación democrática.

III. RAZONES DE MI DISENSO.

En respetuoso desacuerdo con lo anterior, a mi juicio, debió revocarse la sentencia en revisión.

Desde mi perspectiva, con la inserción de la cortinilla no se alteraron los promocionales pautados por el INE, pues el mensaje tuvo un propósito meramente informativo y razonable, cuya finalidad fue facilitar a su audiencia el poder distinguir el contenido de la pauta del contenido que se transmite ordinariamente en la estación radiofónica.

IV. JUSTIFICACIÓN.

A. No existe alteración del contenido de los promocionales pautados.

En esencia, la recurrente señala que no es ilegal el mensaje transmitido en forma previa a los promocionales pautados por el INE, ya que no altera su contenido y además se trata de información veraz, por lo que se encuentra amparada por la obligación constitucional de dar información plural, veraz, objetiva y oportuna a la audiencia y la libre expresión.

Dicho mensaje consiste en lo siguiente: “Los spots se trasmiten por mandato de ley y gratuitos”.

Al respecto, estimo que le asiste la razón.

En efecto, el artículo 41, base III, apartado A, inciso a), de la Constitución establece que el INE es la autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado al ejercicio del derecho de los institutos políticos.

Por su parte, el artículo 452, numeral 1, inciso d), de la Ley Electoral señala como infracción por parte de los concesionarios de radio y televisión la manipulación o superposición de la propaganda electoral o los programas de los partidos políticos con el fin de alterar o distorsionar su sentido original.

Ahora bien, en el caso particular, considero que no existe un impedimento legal para poder colocar mensajes previos a la transmisión de los promocionales ordenados por el INE, avisando de su inminente inicio, pues únicamente existe una obligación impuesta en la normativa electoral hacia los concesionarios de radio y televisión de no manipular o superponer la propaganda electoral.

En el presente caso, no hay elementos probatorios para suponer que los promocionales de radio no hubiesen sido transmitidos conforme a la pauta ordenada por el INE, y tampoco advierto que la autoridad responsable haya razonado que la pauta hubiese sido alterada, modificada, manipulada o que se hubiese sobrepuesto algún elemento comunicativo adicional al contenido original de dichos promocionales pautados.

El razonamiento de la Sala Especializada considera como un actuar ilícito que se hubiese transmitido el mensaje a manera de cortinilla de forma previa a la pauta, pero no a una modificación o alteración del contenido pautado en sí.

Contrario a ello, estimo que no puede sostenerse que la concesionaria hubiese invadido el tiempo destinado para la difusión de los mensajes ordenados por el INE o que la cortinilla haya trastocado de cualquier forma su contenido.

Si bien es cierto que las cortinillas no son parte del material pautado que el INE remitió a la concesionaria para su difusión, también lo es que su transmisión de forma previa a los mensajes pautados no constituye una conducta que por sí misma se traduzca en un cambio, manipulación o alteración de los promocionales, ni afecta al modelo de comunicación política o a alguna norma constitucional o legal.

Por tanto, no advierto que con ese mensaje se hayan vulnerado las prerrogativas de los partidos políticos de acceso a la radio, que se haya afectado la información de las autoridades electorales o que se haya lesionado el modelo de comunicación política

B. La emisión del mensaje se realiza en ejercicio de la libertad de expresión de la concesionaria y el derecho a la información de las audiencias.

Por otra parte, desde la perspectiva de la libertad de expresión e información, igualmente considero que le asiste la razón a la recurrente, puesto que de un análisis preliminar del mensaje en escrutinio: “[l]os spots se trasmiten por mandato de ley y gratuitos”, advierto que su propósito principal se constriñe a informar al auditorio, de forma objetiva y razonable, la naturaleza del contenido pautado y su inminente difusión.

Para justificar lo anterior, es importante tomar en cuenta que en los artículos 6 y 7 de la Constitución se regula el derecho a la libre expresión y difusión de ideas, y se garantiza el acceso a la información veraz, plural y oportuna.

En este sentido, a nivel constitucional se protege la difusión de opiniones, información e ideas a través de cualquier medio, actividad que no se puede restringir por vías o medios indirectos, tales como controles oficiales o particulares.

En esta misma perspectiva de amplia protección a la libre circulación de las ideas, el artículo 6, apartado B, de la Constitución, protege los derechos de carácter informativo reconocidos a las audiencias de radio y televisión.

En efecto, en las fracciones II, III, IV y VI del citado dispositivo constitucional, se caracteriza a las telecomunicaciones como servicios públicos de interés general, por lo que el Estado tiene el deber de garantizar que sean prestadas, entre otras condiciones, con pluralidad, acceso libre y sin injerencias arbitrarias.

A mayor detalle, se considera a la radiodifusión como un servicio público de interés general, por lo que debe preservar la pluralidad y la veracidad de la información.

Es bajo esta visión de garantías a la libre circulación de la información, que considero que el contenido del mensaje encuentra protección constitucional.

Ello, pues advierto que su propósito es meramente informativo, al permitir a las audiencias el distinguir entre los promocionales pautados por orden del INE y los contenidos que se transmiten de manera ordinaria en la estación de radio.

Contrario a lo que sostiene la mayoría, estimo que no puede considerarse que la mera inclusión de mensajes previos a la difusión de los promocionales pautados por el INE por la concesionaria de radio sea una conducta, por sí misma, contraria a la ley, aun cuando se trate de mensajes creados expresamente para ello.

En todo caso, para valorar su licitud, debe analizarse prudentemente su contenido, para así determinar si, en principio, persigue un propósito eminentemente informativo que beneficie la calidad del contenido que las audiencias reciben, o si, por el contrario, busca manipulación y/o confusión.

En el caso particular, considero que el mensaje es un simple aviso al público que señala el inicio de los promocionales pautados, así como el motivo de su difusión, lo cual encuentra sustento en la libertad informativa y de expresión de un medio de comunicación social, correlativa al derecho de las audiencias a contar con información veraz.

No comparto la conclusión a la que llega la mayoría en cuanto a que el mensaje no es exacto y que se aparta del propósito de preservar la veracidad de la información.

Dicha conclusión la fundamentan alegando que es inexacto que los promocionales se transmitan de forma gratuita, ya que su difusión se realiza en los tiempos del Estado, los cuales no pueden ser comercializados.

Desde mi perspectiva, entiendo que la intención del mensaje no es referir que los spots pudiesen haber sido comercializados, sino informar precisamente de lo contrario: que se transmiten “por mandato de ley y gratuitos”.

Con ello, se hace saber a la audiencia que los spots no forman parte de la programación regular y comercial de la señal radiofónica, cuyo contenido no está previamente condicionado ni determinado por mandato de ley, ni tiene por qué difundirse de forma gratuita, dado el carácter comercial de la concesionaria.

Con esta distinción, la ciudadanía conoce que la difusión del contenido político en la señal no forma parte de una decisión comercial de la concesionaria, lo que abona a su derecho a recibir información veraz.

C. Criterio aislado de la Sala Superior sobre esta temática.

No paso por alto que en la tesis XLVII/2015, de rubro “PROPAGANDA ELECTORAL EN TELEVISIÓN. LOS MENSAJES O “CORTINILLAS” DIFUNDIDOS DE MANERA PREVIA A LAS PAUTAS DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS, CONTRAVIENEN EL MODELO DE COMUNICACIÓN POLÍTICA”, la Sala Superior sostuvo que las concesionarias de radio y televisión están obligados a difundir los mensajes de los partidos políticos, sin alterar las pautas ni exigir requisitos técnicos adicionales a los aprobados por la autoridad administrativa electoral, y que constituye infracción de las concesionarias, la inclusión de contenido adicional a la transmisión de la propaganda de los institutos políticos.

En ese sentido, en los precedentes judiciales que dieron origen a esa tesis aislada[13], se razonó que la utilización de cortinillas que anuncian de forma previa e inmediata que se transmitirán los mensajes de los partidos políticos afecta el modelo de comunicación política, ya que implica la manipulación o superposición de elementos que cambian la forma de las pautas ordenadas por el INE, lo cual afecta las finalidades fundamentales de los promocionales partidistas.

Al respecto, considero que el hecho de que ese criterio esté plasmado en una tesis aislada implica que no es jurídicamente vinculante ni obligatorio para ninguna de las autoridades electorales administrativas o jurisdiccionales del país,[14] entre las que se encuentran, entre otras, el INE, la Comisión de Quejas, la Sala Regional Especializada e incluso esta Sala Superior.

Por lo tanto, al no ser necesaria su observancia, estimo que es jurídicamente válido sostener un criterio que, desde mi punto de vista, protegería de mejor manera los valores constitucionales de libertad de expresión e información en la presente resolución.[15]

Asimismo, cabe mencionar que desde mi actuación como magistrado en la Sala Especializada, voté a favor de procedimientos especiales sancionadores que determinaron que los mensajes difundidos como cortinillas eran acordes a la libertad informativa y de expresión de las concesionarias, que debían protegerse en el sistema democrático, y en todo caso, abonaban al derecho de la audiencia a tener información sobre el contenido de la transmisión; máxime que en ninguno caso la expresión vulneraba, a mi juicio, el modelo de comunicación político electoral.[16]

V. CONCLUSIÓN.

Por todo lo anterior, ante la legalidad de la emisión del mensaje señalado, considero que debió ordenarse la revocación de la resolución impugnada.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firma electrónica certificada, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.