EXPEDIENTE: SUP-REP-118/2020 y acumulados

MAGISTRADO PONENTE: FELIPE DE LA MATA PIZAÑA[1]

Ciudad de México, a dieciocho de noviembre de dos mil veinte.

SENTENCIA que confirma la resolución de la Sala Especializada[2], impugnada por Jorge Cuauhtémoc Castro Medina y otros[3], en la cual se determinó la inexistencia tanto de las infracciones de promoción personalizada y uso indebido de recursos públicos atribuidas a la Presidenta Municipal y a la Directora de Comunicación del Ayuntamiento de Benito Juárez, Quintana Roo[4]; como las de contratación y/o adquisición de tiempos en radio y televisión imputada a las servidores y a diversas concesionarias[5]. 

ÍNDICE

GLOSARIO

I. ANTECEDENTES

1. Denuncias. En mayo y junio de dos mil veinte[6], los actores presentaron quejas[7] contra la Presidenta Municipal y la Directora de Comunicación del Ayuntamiento, así como contra diversos medios de comunicación[8].

Ello, porque, a su parecer, desde el dieciocho marzo se estaba difundiendo en radio y televisión (abierta y restringida) en Quintana Roo, un programa que conducía la presidenta municipal, aprovechando la contingencia del COVID-19 y usaba su nombre imagen y voz para promocionarse con obras públicas.

Estimaron que eso constituía contratación y/o adquisición de tiempos en radio y televisión, promoción personalizada y uso indebido de recursos públicos pues la Presidenta buscaba reelegirse o un cargo federal en los inminentes procesos electorales[9]. Todos solicitaron medidas cautelares.

2. Registro, admisión y dictado de medidas cautelares. En su momento las quejas fueron registradas como PES y admitidos para su instrucción.

El ocho de junio, la Comisión de Quejas declaró improcedentes las cautelares de las primeras quejas[10] pues consideró que, en apariencia del buen derecho, no había elementos para estimar que en los programas había promoción personalizada o contratación o adquisición de tiempos del Estado[11] y las transmisiones habían concluido[12].

3. REP contra medidas cautelares. Los actores interpusieron REP. En el expediente SUP-REP-69/2020 y acumulado, la Sala Superior las confirmó[13].

4. Acumulación de quejas y trámite. Durante la tramitación, las quejas fueron acumuladas, se emplazó y se celebró la audiencia de ley[14].

5. Sentencia impugnada. El veintinueve de octubre, la SRE determinó la inexistencia de las infracciones denunciadas.

6. REP contra la sentencia de  la SRE. Inconformes con la sentencia, el uno de noviembre, los recurrentes interpusieron sus respectivos REP.

7. Turno a ponencia. Recibidas las demandas y sus anexos, el Magistrado Presidente de esta Sala Superior acordó integrar los expedientes SUP-REP-118/2020, SUP-REP-119/2020, SUP-REP-120/2020, SUP-REP-121/2020 y SUP-REP-122/2020 y turnarlos a la ponencia del Magistrado Felipe de la Mata Pizaña, para los efectos conducentes.

8. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su momento, el Magistrado instructor radicó y admitió las demandas; agotada la instrucción la declaró cerrada, y los asuntos quedaron en estado de resolución.

II. COMPETENCIA

La Sala Superior es competente para resolver porque se trata de REP contra una sentencia de la SRE, que son de su exclusivo conocimiento[15].

III. JUSTIFICACIÓN PARA RESOLVER EN SESIÓN NO PRESENCIAL

Esta Sala Superior emitió el Acuerdo General 8/2020[16] en el que reestableció la resolución de todos los medios de impugnación; sin embargo, en su punto de acuerdo Segundo determinó que las sesiones continuarán realizándose por medio de videoconferencias, hasta que el Pleno de esta Sala Superior determine alguna cuestión distinta. Por ello, se justifica la resolución de estos asuntos en sesión no presencial.

IV. ACUMULACIÓN

Del análisis de los escritos de demanda se advierte que existe identidad en el acto impugnado y la autoridad responsable. Entonces.

Así, al haber conexidad en la causa y para evitar resoluciones contradictorias, se decreta la acumulación de los expedientes SUP-REP-119/2020, SUP-REP-120/2020, SUP-REP-121/2020 y SUP-REP-122/2020 al SUP-REP-118/2020, por ser éste el primero que se recibió en esta Sala Superior.

En consecuencia, debe glosarse copia certificada de los puntos resolutivos de esta sentencia, a los expedientes acumulados[17].

V. PROCEDENCIA

Los REP cumplen los requisitos de procedencia[18]:

1. Forma. Se interpusieron por escrito y en ellos consta:  a) el nombre y firma autógrafa de los actores; b) el domicilio para oír y recibir notificaciones; c) se identifica el acto impugnado; d) se exponen hechos en los que se basa la impugnación, y e) agravios y normativa presuntamente vulnerada.

2. Oportunidad. Su presentación fue en tiempo porque:

Como se advierte de lo anterior, las demandas fueron presentadas dentro del plazo legal de tres días[20] previsto para los REP.

3. Legitimación. Los recursos se promovieron por parte legítima[21] porque los recurrentes son ciudadanos que acuden por su propio derecho.

4. Interés jurídico. Se actualiza porque los recurrentes fueron actores en el PES y estiman que es contraria a Derecho, la sentencia de la SRE al declarar inexistentes las infracciones denunciadas.

5. Definitividad. De la normativa aplicable se advierte que no hay otro medio de impugnación que deba agotarse antes de acudir a esta instancia, por lo cual está colmado este requisito.

VI. ESTUDIO DE FONDO

1. ¿Qué se determinó en la sentencia impugnada?

La SRE estableció que se acreditaron los hechos consistentes en que:

Pero precisó que de los mismos no se advertían las infracciones de:

a. Contratación y/o adquisición. Porque los denunciados negaron tal hecho, y las concesionarias hicieron notar que retrasmitieron, por su voluntad, los programas que tomaron del Facebook de la Presidenta, al tratarse de un tema de interés general en el contexto de pandemia.

b. Propaganda personalizada. Porque:

- Con los programas no se posicionaba la denunciada en el proceso electoral federal o local; no había mención expresa o velada de algún partido, o candidatura, ni se solicitaba el voto a favor o en contra de alguna persona.

- Los  bienes que se mencionaban para apoyar a la ciudadanía se vinculaban con la contingencia, y se garantizaron otros derechos, como el de acceso a la información, educación, alimentación y, sobre todo, salud.

c. Uso indebido de recursos públicos. Señaló que al no acreditarse las dos primeras infracciones ésta no se actualizaba[22].

2. ¿Qué se alega en los REP?

Coinciden en aludir que hubo vulneración a los principios de  exhaustividad y legalidad de la sentencia porque, a su parecer, existieron una serie de omisiones en el análisis de las infracciones.

3. ¿Cuál es la controversia?

Los recurrentes pretenden que esta Sala Superior revoque la sentencia de la SRE y determine que se acreditan las infracciones que denuncian y que son atribuibles a las servidores públicas y concesionarias denunciadas.

La causa de pedir la sustentan en que se acreditó la promoción personalizada en propaganda gubernamental con recursos públicos, y la contratación y/o adquisición indebida de tiempos en radio y televisión; lo que vulnera los artículos 134, párrafos séptimo y octavo, y 41, base III, apartado de la Constitución, respectivamente.

Por tanto, la controversia consiste en establecer, si fue apegada a Derecho la resolución de la SRE al determinar que no se configuran las infracciones; o, si como aducen los actores, existen elementos para tenerlas por configuradas y, por tanto según corresponda, se debe sancionar o remitir a la autoridad competente para que sancione a las personas denunciadas.

4. ¿Qué decide la Sala Superior?

Determina que la sentencia impugnada debe confirmarse porque los agravios de los actores son inoperantes ya que no combaten frontalmente las razones esenciales que la SRE sostuvo para sustentar su decisión o son afirmaciones genéricas sin sustento alguno.

a. Marco normativo

a.1. De las infracciones

Promoción personalizada con recursos públicos

El desempeño de los servidores públicos está sujeto a las restricciones del artículo 134, párrafos 7 y 8 de la Constitución, con el propósito de que actúen con cuidado y responsabilidad al usar los recursos públicos (económicos, materiales y humanos) de que disponen en el ejercicio de su encargo, que solo deben destinarse al fin propio del servicio público correspondiente.

De manera complementaria, la finalidad en materia electoral del octavo párrafo del artículo referido es procurar la mayor equidad en los procesos electorales, al prohibir que los servidores públicos utilicen publicidad gubernamental resaltando su nombre, imagen y logros, para hacer promoción personalizada con recursos públicos.

Contratación y/o adquisición de tiempos en radio y televisión

En el artículo 41, base III, Apartado A se prevé que el INE es la única autoridad facultada para la administrar los tiempos que corresponden al Estado en radio y televisión, con fines electorales.

Ello para prohibir que partidos, precandidatos y candidatos, así como cualquier otra persona física o moral, por sí mismos o por terceros, contraten o adquieran tiempos en radio y televisión con el fin de influir en las preferencias electorales de la ciudadanía.

Aunque, esta Sala Superior ha sostenido que la prohibición de adquirir o contratar tiempo en radio y televisión, no comprende el utilizado por los medios de comunicación en la auténtica labor de información, puesto que ésta implica el derecho de ser informado, siempre que no se trate de simulación o fraude a la ley para beneficiar a un partido o candidatura[23].

a.2. De la calificativa de los agravios

Acorde con el artículo 9, párrafo 1, inciso e), de la Ley de Medios, cuando se promueve un juicio o recurso, como el REP, deben mencionarse expresa y claramente, los hechos en que se basa la impugnación, los agravios que cause la resolución impugnada y los preceptos presuntamente vulnerados.

En ese tenor, se requiere que los actores refieran en los agravios, las consideraciones esenciales que sustentan la decisión que se controvierte y la posible afectación que esto causa a sus derechos, para que el órgano resolutor realice la confrontación de los mismos[24] y valore si la determinación  de la autoridad responsable se apega o no a la normativa electoral aplicable.

Esto implica que los argumentos deben desvirtuar las razones de la responsable; es decir, explicar por qué está controvirtiendo la determinación, y no sólo exponer hechos o repetir cuestiones dichas en la primera instancia.

Así que,  cuando se omite expresar los agravios del modo expuesto, deben calificarse de inoperantes pues no combaten las consideraciones atinentes.

b. Caso concreto. Los recurrentes coinciden en que hubo vulneración a los principios de exhaustividad y legalidad porque, a su parecer, existieron omisiones en el análisis de la sentencia, tales como:

b.1. Omisión de valorar que la retransmisión acredita la contratación y/o adquisición

i. Argumentos de los recurrentes:

- La retransmisión de los programas configura la infracción, por los medios de difusión y el tiempo que se difundieron, aunque la SRE lo vea como un auténtico ejercicio periodístico en el contexto de la pandemia y con ello genere un nuevo modelo de comunicación política.

- No se analizó si las retransmisiones podían constituir un fraude a la ley al ser sistemáticas.

- Hay extraterritorialidad pues el mensaje se difunde más allá del Municipio, ya que la denunciada busca contener en las elecciones local o federal, y

- La Sala Superior ha dicho que no se necesita contrato para acreditar la infracción[25], pero para la SRE los programas podían retransmitirse porque no hubo contrato y se tomaron del Facebook de la  Presidenta, y

- En el SUP-REP-594/2018 se señaló que no es dable flexibilizar la  prohibición para hacerla compatible con la libertad de expresión.

ii. Determinación. Los argumentos  son inoperantes porque no combaten frontalmente, las razones que emitió la SRE para justificar que no había contratación y/o adquisición de tiempos en radio y televisión.

Ello es así, porque al respecto, la SRE en primer término precisó que:

- Se acreditaba que los programas denunciados fueron difundidos en Facebook y diversos concesionarios decidieron retransmitirlos, voluntariamente, por el mensaje que transmitían que era benéfico para la población en pandemia.

- La prohibición constitucional implicaba que ninguna persona pudiera contratar o adquirir tiempos en radio o televisión para difundir propaganda política o electoral; pero, en el caso, no se configuraba, toda vez que en las retransmisiones no se mencionaba de forma expresa o velada a algún partido, candidato, ni se solicitaba apoyar o ir en contra de alguna persona.

- Sin embargo, las retransmisiones tutelaron la libertad de expresión y el acceso a la información, al ser un auténtico ejercicio periodístico en la contingencia, pues se requería información veraz y oportuna y, las concesionarias, como servicio a la población, retransmitieron los programas[26].

- Lo que era más evidente si se observaba que, cada concesionaria decidió difundir los programas que consideró oportunos, según los estimó importantes por los datos, medidas y servicios que daban respecto de la pandemia.

Como se observa, de tales razonamientos, los actores se limitan a decir que sí hubo contratación  y/o adquisición, por el hecho de que se difundió en radio y televisión y por la duración de las retransmisiones; pero nada refieren sobre la consideración de que la transmisión tuteló la libertad de expresión y el acceso a la información al emitirse en un contexto de pandemia.

Tampoco controvierten que se trató de un servicio social en beneficio de la población, en el contexto de la pandemia, por la información que se proporcionaba en tales programas; menos aún alegan por qué no podía considerarse que fuera información útil para la ciudadanía.

En segundo término, la responsable dijo que resultaba más evidente que las retransmisiones habían sido un ejercicio periodístico de información si se observaba que cada concesionaria decidió la forma de emitir los programas; y de ello nada manifiestan los recurrentes, pues se limitan a referir que las retransmisiones podían constituir un fraude a la ley al ser sistemáticas.

Menos aún combaten lo dicho por la SRE, en cuanto a que las concesionarias estimaron transmitir lo que consideraron oportuno y precisó los días y horas de esa transmisión, argumento que implícitamente, además, hace notar que no hubo acuerdo alguno en la difusión y, en ese contexto, los actores no dan argumentos que derroten las consideraciones de la responsable.

Por otro lado, los recurrentes afirman que hubo extraterritorialidad en la transmisión porque la actora busca contender en los comicios local o federal; pero esta afirmación no revierte las consideraciones de la responsable sobre que las transmisiones fueron solo para informar y orientar a la población en la contingencia, argumento que justifica la difusión[27] y no, por otra causa.

Finalmente, la aseveración de los actores que en la sentencia del SUP-REP-594/2018 se dijo no podía flexibilizarse la prohibición de contratar para hacerla compatible con libertad de expresión, no combate nada de lo dicho por la SRE[28] sobre la infracción, sobre todo, que no se dan mayores argumentos para aplicarla tal sentencia al caso.

Sumado a que, como se destacó, no fue derrotado el argumento principal de que con la retransmisión de los programas se dio un servicio social.

En esas circunstancias los agravios son inoperantes.

b.2. Omisión de analizar íntegramente que los programas acreditan la promoción personalizada

i. Agravios

- Los recurrentes consideran que se configura la promoción personalizada porque, no se analizó debidamente la infracción, ya que SRE solo enunció las temáticas de los programas sin analizar el contexto.

- Indican, que el elemento objetivo de la infracción se acreditó porque  la Presidenta:

 Difundió acciones del gobierno federal y municipal como si fueran propias.

 Se promocionó con otros temas, además del de pandemia, donde destacaba su imagen y cualidades (que realizó gestiones, que dejaría un legado, o daba un número para mensajes y los leía en el programa).

 No era autoridad sanitaria, acorde a la Ley General de Salud, por lo que no le correspondía estar hablando del COVID-19.

- Finalmente, consideran que la SRE debió estudiar de forma escrupulosa, tal como señaló la Sala Superior en el SUP-REP-100/2020, y no ampararse en la libertad de expresión sino advertir que se abusó de las tecnologías.

ii. Determinación. Los agravios también son inoperantes, no controvierten directamente las razones de la SRE para sustentar su determinación.

Ello porque, en primer lugar, de la afirmación sobre que solo se enunciaron las temáticas de los programas sin un estudio integral; se tiene que la SRE para analizar la promoción personalizada, refirió el contexto de la difusión de los programas, destacando que fue en la contingencia, que hubo acuerdos y decretos para atenderla (Consejo de Salud, Decreto del Presidente).

Indicó que con tales acuerdos se dieron directrices para reducir la movilidad de la población, a fin de evitar la propagación del virus, pero eso impactó en sectores económicos y sociales e hizo indispensable crear canales de comunicación del gobierno a la ciudadanía para informarle de las medidas.

Después estudió la estructura y contenido de los programas y destacó que: la Presidenta los conducía; daba una bienvenida y refería los temas a tratar; en todos hablaba de la contingencia y, emitía información de interés público[29].

La SRE describió las temáticas de cada uno de los 75 programas transmitidos[30] tales como: horarios de transporte; sanitización; vacunación, trámites, descuentos; refugios; entrega de alimentos a población vulnerable.

Así, puede observarse, que los argumentos de los actores no combaten lo razonado por la SRE y, tampoco refieren cómo es que se debía analizar debidamente la infracción y cuáles temáticas, a su parecer, no se estudiaron.

Por otro lado, aunque refieren que se acredita el elemento objetivo de la infracción, ya que la Presidenta difunde acciones del gobierno que hace propias y destaca sus cualidades; no combaten lo aludido por la responsable.

Ello, porque la SRE dijo que no se acreditaba tal elemento[31], ya que no había datos para concluir que se incidía en el proceso electoral federal en curso o que de algún modo se afectaba el local que iniciaba en dos mil veintiuno.

Además, aclaró que, aunque en diversas emisiones la servidora leía mensajes, eso no desnaturalizaba el fin de los programas que se vinculaba a la contingencia; sobre todo, que la denunciada distinguía los tipos de apoyo y logística del Municipio y otros entes; así que no se apropiaba de ellos.

La responsable también mencionó que, aunque, la denunciada podría buscar ser candidata en las elecciones y, en algunos programas aludía a sus gestiones o legado, en el contexto del caso, resultaba insuficiente para actualizar la infracción pues no se podía concluir que transmitir los programas hubiera sido para su promoción personalizada.

Entonces, la SRE dio razones suficientes de por qué no se acreditada el elemento objetivo, que no son combatidas por los actores, ni siquiera las relativas a que la denunciada no se apropió de logros gubernamentales o que no había datos de incidencia en los procesos electorales; y solo se limitaron a afirmar que ello configuraba tal elemento.

Ahora, respecto al argumento de los actores sobre que la Presidenta no es autoridad sanitaria competente para hablar del COVID-19; la SRE señaló que los programas fueron un mecanismo de comunicación ante una cuestión extraordinaria y emergente, para salvaguardar el derecho a salud y otros, como el acceso a la información o la alimentación.

También refirió que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció que la salud no sólo depende del fácil acceso a la atención sanitaria, sino a la información precisa que gobiernos deben proporcionar (radiodifusión pública, periodismo local)[32].

Las anteriores cuestiones no son controvertidas, a pesar de que dan respuesta a por qué la Presidenta sí podía tratar temas de salud en contingencia y generar canales de comunicación con la ciudadanía.

Finalmente, sobre el argumento de que la SRE debió ser más escrupulosa, como lo dijo Sala Superior en el SUP-REP-100/2020 y no ampararse en la libertad de expresión sino advertir el abuso de la tecnología.

Estas manifestaciones también son inoperantes, porque no guardan relación ni controvierten las consideraciones de la SRE, ya que ésta indicó que, en el contexto, los programas estaban en sintonía con las directrices nacionales sobre la pandemia. En su caso, los actores tampoco precisan cómo debió ser ese análisis escrupuloso[33].

b.3. Omisión de estudiar exhaustivamente el uso de recursos públicos

i. Argumentos de los recurrentes. Refieren que la Presidenta Municipal  aprovechó de su posición para promocionarse de cara a la contienda electoral, y que no se valoró que Radio Cultural Ayuntamiento estaba a su total disposición, al ser concesionaria dependiente del Municipio.

ii. Determinación. Los argumentos son inoperantes, porque solo se emiten  afirmaciones genéricas sin sustento.

Respecto de la infracción de uso indebido de recursos públicos, la SRE determinó que si no se actualizó la contratación y/o adquisición, y la promoción personalizada; era evidente que no se configuraba aquélla; y, por tanto, no se vulneró el artículo 134, párrafo séptimo de la Constitución.

En ese contexto, en cuanto al argumento de que la Presidenta Municipal aprovechó de su posición para promocionarse en la contienda electoral, resulta inoperante pues parte de un supuesto que no fue demostrado[34].

Ello, porque ya se dijo que los agravios contra las razones que dio la SRE para determinar que no hubo promoción personalizada de la Presidenta, fueron inoperantes; por lo que es inconcuso que no se sostendría la afirmación de que, a pesar de ello, buscó posicionarse en algún proceso electoral federal o local.

En cuanto a que no se valoró que la radiodifusora estaba a  disposición de la denunciada, al ser concesionaria del Municipio; estas son afirmaciones genéricas y sin alguna precisión, la cual era necesaria, sobre todo, si se considera que por su naturaleza de órgano descentralizado, no dependía de la denunciada, ya que tiene competencias y facultades autónomas.

De ahí la inoperancia de tales agravios.

b.4. Omisión de valorar debidamente las pruebas

i. Argumentos de los recurrentes

- Mencionan que no se determinó el alcance de las pruebas, solo se mencionaron en un anexo único, sin que la sentencia emitiera el valor a cada prueba conforme a las reglas de la lógica, sana crítica y experiencia.

- También dicen, que no se valoró que las concesionarias que retransmitieron los programas, tienen otros contratos con el  Ayuntamiento.

ii. Decisión. Los agravios son inoperantes pues son afirmaciones genéricas que no desvirtúan las razones de SRE, al no combatirlas frontalmente.

La SRE estableció un apartado de pruebas e indicó que estaban descritos en un Anexo único que era parte de la sentencia. En el anexo especificó todas las aportadas por las partes y las derivadas de la investigación.

Además, indicó la valoración de cada medio de prueba (público, privado, técnico); señaló cuáles hechos se acreditaban con ellos, y los vinculó para explicar por qué no se actualizaban las infracciones.

Así, por ejemplo, mencionó, que constaban contratos celebrados entre el Ayuntamiento y algunas concesionarias que retransmitieron los programas de la denunciada.

Pero señaló, que el objeto de tales contratos era difundir promocionales publicitarios de obras y servicios municipales y no había referencia alguna a los programas de la Presidenta, así que tampoco había adquisición indebida.

Sobre estos temas, los recurrentes se limitan a mencionar que no se determinó el alcance de las pruebas, pero sin controvertir los argumentos de la SRE sobre lo que se acreditaba, ni explicar, cómo, en su caso, no se atendió a las reglas de la lógica, sana crítica y experiencia.

Ante tal situación, es que los agravios son inoperantes.

c. Conclusión

Al resultar inoperantes los agravios de los recurrentes, porque los actores no controvierten, de manera frontal, los razonamientos de la SRE o solo emiten afirmaciones genéricas, procede confirmar la sentencia impugnada. 

Por lo expuesto y fundado se: 

VII. RESUELVE

PRIMERO. Se acumulan los expedientes acorde a los precisado en la sentencia.

SEGUNDO. Se confirma la sentencia impugnada.

Notifíquese como en Derecho corresponda.

En su oportunidad, previos los trámites correspondientes, devuélvase a la Sala Especializada la documentación atinente requerida y, de ser el caso, también a los recurrentes, y archívese el expediente como asunto concluido.

Así, lo resolvieron por mayoría de votos, la Magistrada y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto en contra de la Magistrada Janine Madeline Otálora Malassis y del Magistrado Reyes Rodríguez Mondragón, quienes emiten voto particular conjunto. El Secretario General de Acuerdos autoriza y da fe que la presente resolución se firma de manera electrónica.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.

VOTO PARTICULAR CONJUNTO QUE FORMULAN LA MAGISTRADA JANINE M. OTÁLORA MALASSIS Y EL MAGISTRADO REYES RODRÍGUEZ MONDRAGÓN EN LOS RECURSOS DE REVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR SUP-REP-118/2020 Y ACUMULADOS[35]

Emitimos el presente voto particular porque no compartimos el sentido aprobado por la mayoría de quienes integramos la Sala Superior.

En nuestra consideración, debió revocarse la sentencia emitida por la Sala Regional Especializada de este Tribunal Electoral[36], en el procedimiento especial sancionador SRE-PSC-11/2020, por las razones que expondremos.

1. Contexto del caso

En mayo y junio de dos mil veinte, Jorge Cuauhtémoc Castro Medina, Doridey López González, Sergio Martínez Aguirre, Daniel Enrique Chimal Ojeda y Javier Enrique Domínguez Abasolo[37] denunciaron a la presidenta municipal del ayuntamiento de Benito Juárez, Quintana Roo, a la directora de comunicación del ayuntamiento, así como a diversas concesionarias de radio y televisión[38], por la presunta compra o adquisición de tiempos en radio y televisión, promoción personalizada y uso indebido de recursos públicos.

Lo anterior, con motivo de la retransmisión en radio y televisión de setenta y cinco programas en los cuales la presidenta municipal habló sobre temas relativos a la pandemia ocasionada por el Covid-19, así como de horarios de transporte, vacunación, sanitización, entrega de alimentos a grupos vulnerables, entre otros.

En su oportunidad, la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral declaró improcedentes las medidas cautelares solicitadas por la parte recurrente, lo cual fue confirmado por la Sala Superior[39].

Sentencia impugnada

El veintinueve de octubre de dos mil veinte[40], la Sala Especializada determinó inexistentes las infracciones atribuidas a la presidenta municipal, a la directora de comunicación, así como a las concesionarias de radio y televisión, con base en lo siguiente.

En cuanto a la contratación o adquisición, porque los denunciados negaron tal hecho y las concesionarias informaron que tomaron de la red social de la presidenta municipal los programas y decidieron voluntariamente retransmitirlos al considerar que abordaba temas de interés general.

Respecto a la promoción personalizada, ya que del contenido de los programas no se advertía que la presidenta municipal se posicionara para el procedimiento electoral federal o local, no refería algún partido político o candidatura ni solicitaba el voto en favor o en contra de una persona.

Asimismo, la Sala Especializada concluyó que con los programas se garantizaron, entre otros, los derechos de acceso a la información y salud.

Finalmente, no se actualizó el uso indebido de recursos públicos, al no acreditarse las dos infracciones anteriores.

2. Criterio mayoritario

La mayoría de quienes integramos la Sala Superior acompañaron la propuesta de confirmar la resolución emitida por la Sala Especializada en el expediente SRE-PSC-11/2020, al considerar que la parte recurrente no controvirtió los razonamientos de la responsable o sólo formuló afirmaciones genéricas, calificando los agravios de inoperantes.

Las consideraciones que sustentan el sentido de la sentencia aprobada en los recursos al rubro indicados, en esencia, son las siguientes.

- Omisión de valorar que la retransmisión acredita la contratación y/o adquisición

La parte recurrente se limitó a decir que hubo contratación y/o adquisición de tiempos en radio y televisión, pero nada refirió sobre la consideración de la Sala Especializada de que la transmisión de los programas de la presidenta municipal tuteló la libertad de expresión y el acceso a la información, al emitirse en el contexto de una pandemia.

Tampoco controvirtió la conclusión de que las retransmisiones fueron un servicio social en beneficio de la población y se trató de un ejercicio periodístico de información. 

Por otro lado, la parte recurrente afirma que la presidenta municipal pretende contender en las elecciones locales o federal y que la Sala Superior ha sostenido que no debe flexibilizarse la prohibición de contratar propaganda para hacerla compatible con la libertad de expresión; sin embargo, con ello no combate las conclusiones de la Sala Especializada.

- Omisión de analizar íntegramente que los programas acreditan la promoción personalizada

La parte recurrente se limitó a señalar que la Sala Especializada sólo enunció temas sin señalar como debió realizarse el estudio. Además, se advierte que, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, la Sala Especializada sí analizó el contexto en qué fueron transmitidos los programas y su contenido.

Por otro lado, la parte recurrente afirma la acreditación del elemento objetivo, pero no refuta las razones que dio la Sala Especializada para concluir que no se acreditaba, tales como, no advertía promoción personalizada, era información de interés general y la presidenta municipal no hacía propios, logros del gobierno.

Asimismo, no combate la afirmación de la Sala Especializada consistente en que ante una situación extraordinaria, la presidenta municipal debía buscar mecanismos de comunicación con la ciudadanía para salvaguardar el derecho a la salud.

Finalmente, sobre el argumento de que la Sala Especializada debió ser más escrupulosa, como lo dijo Sala Superior al resolver el recurso SUP-REP-100/2020 y no ampararse en la libertad de expresión, no guardaba relación con la sentencia impugnada.

- Omisión de estudiar exhaustivamente el uso de recursos públicos

La mayoría calificó como inoperante el planteamiento de la parte recurrente relativo a que la presidenta municipal aprovechó su posición para promocionarse de cara a la contienda electoral y no se valoró que Radio Cultural Ayuntamiento estaba a su total disposición, al ser concesionaria dependiente del municipio.

Lo anterior, porque no se demostró que la presidenta municipal aprovechó su posición para promocionarse y respecto a radio Cultural porque se trataba de una afirmación genérica.

- Omisión de valorar debidamente las pruebas

La parte recurrente refirió que la Sala Especializada realizó una indebida valoración de pruebas y no tomó en cuenta la existencia de otros contratos entre el ayuntamiento y las concesionarias.

En la sentencia aprobada, se concluyó que estos argumentos eran inoperantes porque no desvirtuaba los argumentos de la Sala Especializada sobre lo que se acreditó, ni explicó de qué forma no atendió las reglas de la lógica, la sana crítica y la experiencia.

3. Razones del disenso

Consideramos que debió revocarse la sentencia impugnada, para concluir, por una parte, que sí se actualizó la promoción personalizada de la presidenta municipal y, por otra, en cuanto a la adquisición indebida de tiempo en radio y televisión, revocar para el efecto de que la Sala Especializada realizara un análisis exhaustivo e integral de las circunstancias de los hechos denunciados y emitiera una nueva resolución en relación con esa infracción.

Ello, porque, por una parte, estimamos que los hechos probados, atendiendo al contexto y a todas las circunstancias del caso, son suficientes para tener por acreditada la promoción personalizada de la funcionaria pública y, por otra, respecto de la adquisición indebida de tiempo en radio y televisión, no advertimos que la responsable haya analizado los hechos denunciados con un enfoque integral de las transmisiones, tales como: el número de programas, duración, el contenido y las retransmisiones; asimismo, que Radio Cultural Ayuntamiento es un organismo descentralizado de la administración pública municipal.

En consecuencia, desde nuestra perspectiva, resultaban sustancialmente fundados los agravios que hace valer la parte recurrente con relación a la actualización de la promoción personalizada y a la falta de exhaustividad de la responsable al emitir la resolución controvertida, en el tema relativo a la adquisición indebida de tiempo en radio y televisión, lo cual era suficiente para revocar la sentencia.

Marco normativo sobre el modelo de comunicación político-electoral

Respecto al artículo 41 de la Constitución federal

Cabe tener presente que el Constituyente Permanente, mediante la reforma de dos mil siete, en materia electoral, estableció las bases constitucionales de un nuevo modelo de comunicación social en radio y televisión, que tiene como postulado central una nueva relación entre los partidos políticos, la sociedad y dichos medios de comunicación.

Tal diseño tuvo como ejes rectores, por un lado, el derecho constitucional de los partidos políticos al uso de manera permanente de los medios de comunicación social y, por otro, el carácter del entonces Instituto Federal Electoral (ahora Instituto Nacional Electoral[41]) como autoridad única para la administración del tiempo que corresponde al Estado en radio y televisión.

Las razones que llevaron al Poder Reformador de la Constitución federal para contemplar la prohibición se advierten con claridad en la iniciativa con proyecto de decreto para reformar diversas disposiciones constitucionales.

[…]

El tercer objetivo que se persigue con la reforma constitucional propuesta es de importancia destacada; impedir que actores ajenos al proceso electoral incidan en las campañas electorales y sus resultados a través de los medios de comunicación; así como elevar a rango constitucional las regulaciones a que debe sujetarse la propaganda gubernamental, de todo tipo, tanto durante las campañas electorales como en periodos no electorales.

Quienes suscribimos la presente iniciativa nos hemos comprometido a diseñar y poner en práctica un nuevo modelo de comunicación entre sociedad y partidos, que atienda las dos caras del problema: en una está el derecho privado, en la otra el interés público. En México es urgente armonizar, con un nuevo esquema, las relaciones entre política y medios de comunicación; para lograrlo, es necesario que los poderes públicos, en todos los órdenes, observen en todo tiempo una conducta de imparcialidad respecto de la competencia electoral.

Las garantías individuales que nuestra Constitución reconoce y consagra son para las personas, no para las autoridades; éstas no pueden involucrar como justificación o defensa de sus actos tales principios. La libertad de expresión es una garantía individual del Estado; los poderes públicos no están protegidos por la Constitución; son las personas, los ciudadanos, a los que la Constitución protege frente a eventuales abusos del poder público.

Es por ello que proponemos llevar al texto de nuestra Carta Magna las normas que impiden el uso del poder público a favor o en contra de cualquier partido político o candidato a cargo de elección popular y también el uso del mismo poder para promover ambiciones personales de índole política.

La tercera generación de reformas electorales debe dar respuesta a los dos grandes problemas que enfrenta la democracia mexicana: el dinero y el uso y abuso de los medios de comunicación.

[…]

De igual manera, se contienen en el Dictamen con Proyecto de Decreto de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, y de Gobernación, que reforma los artículos 6º, 41, 85, 99, 108, 116 y 122, adiciona el artículo 134; y se deroga un párrafo al artículo 97 de la Constitución federal:

[…]

En una nueva Base III del artículo 41 quedan establecidas las normas constitucionales del nuevo modelo de comunicación entre los partidos y la sociedad, tanto en periodos electorales como no electorales.

La media más importante es la prohibición total a los partidos políticos para adquirir, en cualquier modalidad, tiempo en radio y televisión. En consecuencia de lo anterior, los partidos accederán a dichos medios solamente a través del tiempo de que el Estado dispone en ellos por concepto de los derechos e impuestos establecidos en las leyes. Se trata de un cambio de uso de esos tiempos, no de crear nuevos derechos o impuestos a cargo de los concesionarios y permisionarios de radio y televisión. Ese nuevo uso comprenderá los periodos de precampaña y campaña en elecciones federales, es decir, cada tres años.

Se establecen las normas para la asignación de tiempo de radio y televisión al Instituto Federal Electoral para que éste, en su nueva calidad de autoridad nacional única para tales fines, administre esos tiempos, tanto para sus propios fines, los de otras autoridades electorales, federal y locales, como para acceder el derecho de los partidos políticos al uso de la radio y televisión.

Se trata de un nuevo modelo nacional de comunicación, que por tanto comprende en su regulación los procesos, precampaña y campañas electorales tanto federales como locales en cada una de las 32 entidades federativas. Los primeros en el Apartado A de la Base en comento, lo segundos en el Apartado B.

Por otra parte, se eleva a rango constitucional la prohibición de que cualquier persona, física o moral, contrate propaganda en radio y televisión dirigía a influir en las preferencias electorales, a favorecer o atacar a cualquier partido político o candidato a cargo de elección popular. Dicha prohibición ya existe en la ley, pero su condición de norma imperfecta, así como la ausencia de una base constitucional que la soportara, terminaron por hacerla letra muerta.

Estas Comisiones Unidas comparten plenamente lo expresado por el Senado de la República: no se trata, de ninguna manera, de imponer restricciones o limitaciones, a la libertad de expresión. El propósito expreso de esta reforma es impedir que el poder del dinero influya en los procesos electorales a través de la compra de propaganda en radio y televisión. Ese es el único propósito, que para nada afecta, ni afectará, la libertad de expresión de personal alguna, empezando por la que ya gozan, y seguirán gozando, los comunicadores de la radio y televisión.

En consonancia con el nuevo modelo de comunicación social postulado, se eleva también a rango constitucional la prohibición a los partidos políticos de utilizar en su propaganda expresiones que denigren a las instituciones o calumnien a las personas. Tal medida no puede ni debe ser vista como violatoria de la libertad de expresión, en primer lugar porque esa libertad no comprende el derecho a denigrar o a calumniar, y porque además la norma está expresamente dirigida a los partidos políticos, y solamente a ellos.

Se establece, finalmente, disposiciones a fin de que durante los periodos de campañas electorales toda propaganda gubernamental, de los tres órdenes de gobierno, sea retirada de los medios de comunicación social, con las excepciones que señalará la propia norma constitucional.

[…]

En los documentos correspondientes, se aprecia que el constituyente consideró la relevancia de prohibir a las personas físicas y morales, la posibilidad de contratar en radio y televisión, propaganda dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, con el fin de evitar que los intereses de los dueños o concesionarios de estaciones de radio y canales de televisión, o de otros grupos con el poder económico necesario para reflejarlo en esos medios de comunicación, se erigieran en factores determinantes de las campañas electorales y sus resultados o de la vida política nacional; es decir, el propósito expreso de la reforma constitucional de trece de noviembre de dos mil siete, fue la de impedir que el poder del dinero influyera en las preferencias electorales a través de la compra de propaganda en radio y televisión.

Así pues, los ejes torales de dicha reforma fueron: a) Disminuir en forma significativa el gasto de campañas electorales; b) Fortalecer las atribuciones y facultades de las autoridades electorales federales y, c) Diseñar un nuevo modelo de comunicación entre la sociedad y los partidos políticos.

Dicho modelo aprobado por el constituyente en el artículo 41, base III, apartado A, diseñó las nuevas reglas a las que deben sujetarse las elecciones, para que éstas puedan ser libres, auténticas y periódicas, estableciendo respecto a las condiciones para acceder a los espacios en la radio y televisión, con fines políticos o electorales, las dos siguientes:

-         El Instituto Federal Electoral -ahora INE- sería la única autoridad facultada para administrar los tiempos del Estado en radio y televisión para fines electorales. Por tanto, los partidos políticos, sus candidatos y precandidatos sólo pueden acceder a esos medios de comunicación social de acuerdo con los espacios que les asigne la autoridad administrativa electoral nacional.

-         La prohibición constitucional a los partidos políticos, precandidatos y candidatos a cargos de elección popular, así como cualquier otra persona física o moral, para que por sí mismos o a través de terceros, contraten o adquieran tiempos en radio y televisión con el fin de influir en las preferencias electorales de la ciudadanía.

-         Tales reglas obedecieron al único objetivo de evitar que el poder económico desplegado en la compra de espacios en radio y televisión sustituyera al debate e intercambio de propuestas entre los contendientes electorales, como el factor que determinara las preferencias electorales de la ciudadanía.

En este orden de ideas, conforme a lo establecido en el artículo 41, párrafo tercero, base III, apartado A, de la Constitución federal, el INE es la única autoridad que puede administrar el tiempo que corresponde al Estado en radio y televisión.

Asimismo, se dispone que ninguna persona física o moral, ni los partidos políticos o las y los candidatos a cargos de elección popular podrán contratar o adquirir por sí mismas o por medio de terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión.

Por tanto, los partidos políticos, sus dirigentes, las y los candidatos, así como personas físicas y morales, deben abstenerse de contratar y difundir en radio y televisión propaganda de contenido político o electoral que los favorezca[42].

La Sala Superior también ha sostenido[43] que la interpretación sistemática y funcional del precepto constitucional indicado, en armonía con el derecho humano de libertad de expresión e información, lleva a determinar que el objeto de la prohibición constitucional no comprende el tiempo de radio y televisión que se emplee por los medios de comunicación para la difusión de las distintas manifestaciones periodísticas, auténticas o genuinas.

Asimismo, ha considerado que de la interpretación sistemática y funcional de los artículos 1, 6, 7 y 41, base III, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución federal; 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[44], y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[45], se concluye que la prohibición constitucional de adquirir o contratar tiempo en radio y televisión, en cualquier modalidad, no comprende el utilizado por los medios de comunicación en la auténtica labor de información puesto que ésta implica el derecho de ser informado, siempre que no se trate de una simulación o un fraude a la ley con miras a beneficiar a un partido político o una candidatura.

Por ello, en principio, se reconoce amplia libertad para definir el formato y el diseño de los programas o transmisiones en radio o televisión. Es decir, en principio, no existen disposiciones legales que, con carácter imperativo, regulen los términos y condiciones a que deben sujetarse las entrevistas en materia política-electoral, diferentes a las que regulan el ejercicio del periodismo, salvo en aquellas situaciones que redunden en una simulación que implique un fraude a la constitución y a la ley respecto a la prohibición de adquirir tiempos en radio y televisión, pues en tales casos se estará ante el supuesto de un beneficio indebido a un partido o una candidatura que, atendiendo al contexto de su trasmisión, incluso puede trascender al ámbito de las contiendas electorales.

En este sentido, la actividad ordinaria de los periodistas es parte del ejercicio de las libertades constitucionales que sólo pueden restringirse cuando existan intereses imperativos en una sociedad democrática que requieran salvaguarda.

Es decir, no podrá limitarse esa libertad periodística a menos que se demuestre que su ejercicio es abusivo por trastocar los límites constitucionales, por ejemplo, cuando se trata de un simulado ejercicio periodístico y exista un rasgo distintivo al margen de la ley para un precandidato, candidato, partido político o coalición, y así lo evidencien las características del mensaje y particularidades del caso.

Por ello, la Sala Superior ha considerado que cuando se alega que un acto de comunicación en radio y televisión puede constituir propaganda electoral o política ajena al tiempo del Estado en radio y televisión administrado por el INE, es necesario analizar las circunstancias de cada caso (entre otros elementos, el contenido, el contexto temporal y las modalidades de difusión) y determinar las consecuencias jurídicas que correspondan.

En este orden de ideas, si se tiene en cuenta que el bien jurídico tutelado por el legislador sobre la prohibición constitucional analizada es la equidad en la difusión de tiempos de radio y televisión y, por tanto, su finalidad es garantizar la facultad conferida al INE de fungir como la autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado destinado para sus propios fines y el ejercicio de la prerrogativa de los partidos políticos de acceder en condiciones de equidad a los medios de comunicación electrónicos de radio y televisión, es patente que la connotación de la acción “adquirir” utilizada por la disposición constitucional conduciría entonces, en principio, a considerar que el objeto de la prohibición de contratar o adquirir tiempos de radio y televisión distintos a los administrados por el INE, consiste en todo modo o manifestación de tiempos en radio y televisión.

Es decir, la adquisición indebida de tiempos de radio y televisión no requiere de la acreditación del vínculo entre el partido político con quien contrató o adquirió la propaganda, sino que basta que se demuestre que una persona distinta al INE adquiera dichos tiempos o difunda tal contenido, pues con ello se vulnera por sí mismo el propósito de la norma respecto de la única autoridad competente para administrar el acceso a dicha prerrogativa y la prohibición constitucional y legal cuya finalidad es buscar la equidad en toda contienda electoral[46].

En ese sentido, la mera difusión de propaganda política o electoral puede considerarse como una conducta transgresora de la prohibición constitucional de adquirir tiempos de radio y televisión diversos a los administrados por el INE, con independencia de que haya sido o no contratada como resultado de un acuerdo de voluntades.

Por ende, para configurar la infracción constitucional cometida por una empresa de radio o televisión, no es imprescindible la identificación del sujeto que contrató u ordenó la difusión de la propaganda electoral, puesto que lo fundamental estriba en acreditar que la difusión: a) efectivamente ocurrió, y b) que el INE no la ordenó.[47]

Ahora bien, la Sala Superior ha sostenido que respecto a la adquisición indebida de tiempos de radio y televisión, los partidos políticos o candidaturas pueden configurarla de manera pasiva, es decir, sin que medie un contrato o un acuerdo previo, esto es, que no necesariamente deben realizar un acto de vinculación – conducta de acción– para actualizar el ilícito, sino que la adquisición puede producirse de forma indirecta cuando el sujeto que recibe el beneficio no realiza un acto de deslinde que le resulte exigible[48].

También puede darse la citada modalidad de adquisición cuando un tercero beneficia a un partido político, militante o candidatura con la difusión de propaganda política o electoral, pero del contexto de tal difusión, permite presumirse la existencia tácita de un acuerdo de voluntades precisamente con la finalidad de contratar tiempos de radio o televisión a nombre de un determinado partido o candidato, sea porque no se haya deslindado o desvinculado o, de hacerlo, el mismo resulte insuficiente para desvirtuar la presunción de su participación en el ilícito.

Lo anterior, puesto que es factible generar inferencias o presunciones a partir de la conducta del partido político, militante o candidatura aludida en la propaganda de la que pueda desprenderse su posible participación en la violación a dicha prohibición.

En consecuencia, la adquisición de tiempos de radio y televisión distintos a los administrados por el INE se puede actualizar de manera ilustrativa en cualquiera de los siguientes supuestos:[49]

1) Exista un acuerdo expreso de dos partes para realizar tal adquisición –sujeto que contrata y sujeto que difunde–;

2) Se dé la difusión de propaganda política o electoral con base en un acuerdo previo entre quien pretende adquirir los tiempos de radio y televisión y la difusora, aun y cuando no exista un contrato material que así lo refiera;

3) Exista la difusión de propaganda política o electoral sin mediar acuerdo previo entre la difusora y el partido político, militante o candidatura cuando se le beneficie de forma ilegítima con tal difusión y,

4) Aunque no exista el acuerdo previo entre la difusora y un partido político, militante o candidatura, se materialice la difusión de manera improvisada de alguno de estos sujetos pudiendo ser responsable la difusora y el sujeto político; o uno u otro dependiendo la forma de configuración del ilícito.

Por ello, al momento de analizar una presunta adquisición de tiempos de radio y televisión ajenos a los administrados por el INE, se debe valorar el contexto de la controversia a fin de dilucidar quiénes son los responsables de la conducta ilícita por el hecho de haber realizado un acuerdo de voluntades y la forma de participación, por no haberse deslindado del resultado de la conducta o en todo caso, si existió la imposibilidad de hacer dicho deslinde o no le era exigible que lo hiciera dadas las circunstancias del caso.

Lo anterior, debido a que también la Sala Superior ha sostenido que la imputación de responsabilidad se finca por no deslindarse del resultado de la conducta ilícita cometida por terceros como una excluyente de responsabilidad, siempre que sea exigible dicho deslinde, lo cual no sólo recae sobre los ciudadanos sino también sobre los partidos políticos como entidades de interés público, ya que se encuentran sujetos a los principios establecidos en la Constitución federal y, por ende, al estricto cumplimiento de las prohibiciones establecidas constitucional y legalmente[50].

Asimismo, la autoridad debe realizar tal valoración tomando en cuenta que para que exista la posibilidad fáctica de difundir propaganda política o electoral en tiempos de radio y televisión ajenos a los administrados por el INE, es indispensable la colaboración o participación de algún medio de comunicación que sea el conducto a través del cual se realice dicha difusión, por lo que tales sujetos jurídicos constituyen la vía idónea para materializar la violación a la prohibición constitucional analizada.

Por ello se deben analizar de manera pormenorizada y minuciosa las particularidades de cada caso[51], para estar en condiciones materiales y jurídicas de determinar si también se acredita la responsabilidad o corresponsabilidad de los medios de comunicación –concesionarias de radio y televisión–.[52]

Marco normativo sobre promoción personalizada

Respecto al artículo 134 de la Constitución federal

En cuanto a la promoción personalizada prohibida por el artículo 134 de la Constitución general, cabe mencionar lo siguiente.

En consonancia con lo señalado, es de tener presente que en la reforma electoral del año dos mil siete, se encuentra la del artículo 134, de la Constitución general, que dice, a la letra:

Artículo 134.- Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados.

[…]

Los servidores públicos de la Federación, los Estados y los municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.

La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos anteriores, incluyendo el régimen de sanciones a que haya lugar.

Dicho numeral, en sus tres últimos párrafos, prevé que:

-         Todo servidor público tiene la obligación de aplicar con imparcialidad los recursos públicos que estén bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad en la competencia entre los partidos políticos.

-         Igualmente, dispone que cualquiera que sea la modalidad de comunicación que utilicen, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social y, en ningún caso deberá incluir nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

-         Por último, que las leyes en sus respectivos ámbitos de aplicación garantizarán el estricto cumplimiento de lo antes mencionado, incluyendo el régimen de sanciones a que dé lugar.

Las reglas descritas derivadas de la citada reforma constitucional permiten apreciar que su finalidad fue:

        Establecer mayores controles en el manejo de recursos públicos, sin influir en las contiendas;

        Prohibir que los servidores públicos emplearan la propaganda oficial a fin de promocionarse, y

        Fijar ámbitos de aplicación para conocer de la violación a dicho precepto y sanciones para los infractores.

Lo anterior, se corrobora en el citado Dictamen con Proyecto de Decreto, de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, y de Gobernación:

[…]

Los tres párrafos que la Minuta bajo dictamen propone añadir a este artículo constitucional, son a juicio de estas Comisiones Unidas, de la mayor importancia para el nuevo modelo de competencia electoral que se pretende instaurar en México.

Por una parte, se establece la obligación de todo servidor público de aplicar con imparcialidad los recursos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad de la competencia entre los partidos políticos. La norma permitirá establecer en la ley más y mejores controles para tal propósito, así como las sanciones aplicables a quienes la violen.

Por otro parte, el segundo párrafo tiene como propósito poner fin a la indebida práctica de que servidores públicos utilicen la propaganda oficial, cualquiera que sea el medio para su difusión, pagada con recursos públicos o utilizando los tiempos de que el Estado dispone en radio y televisión, para la promoción personal. Para ello, se establece que esa propaganda no podrá incluir nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.

En el tercer párrafo se establece la base para la determinación de las sanciones a quienes infrinjan las normas antes señaladas.

Estas Comisiones comparten plenamente el sentido y propósito de la Colegisladora, por lo que respaldan las adiciones al artículo 134 en comento. La imparcialidad de todos los servidores públicos respecto de los partidos políticos y de sus campañas electorales deben tener el sólido fundamento de nuestra Constitución a fin de que el Congreso de la Unión determine en las leyes las sanciones a que estarán sujetos los infractores de esas normas.

[…]

Como se puede advertir, con motivo de la adición de los párrafos citados, se incorporó la tutela de dos bienes jurídicos o valores esenciales de los sistemas democráticos: la imparcialidad con que deben actuar los servidores públicos y la equidad en los procesos electorales, o en general, en la competencia entre los partidos políticos.

Igualmente, se estableció un mandamiento y una prohibición respecto de la propaganda (bajo cualquier modalidad de comunicación social) que difundan las entidades públicas, lo primero al señalar que dicha propaganda debía tener carácter institucional y sólo fines informativos, educativos o de orientación social; en tanto que la restricción se expresó al indicar que en ningún caso dicha propaganda tendría que incluir nombres, imágenes, voces o símbolos que implicaran la promoción personalizada del servidor público.

En tal sentido, lo estatuido se encaminó, por un lado, a que se aplicaran los recursos públicos con imparcialidad para no afectar la equidad en la contienda y, por otro, que se realizara propaganda estrictamente institucional, al fijar la restricción general y absoluta para los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública, así como para cualquier ente de los tres órdenes de gobierno y para los servidores públicos, de realizar propaganda oficial personalizada.

En ese sentido, el desempeño de las y los servidores públicos se encuentra sujeto a las restricciones contenidas en el artículo 134, párrafos séptimo y octavo de la Constitución federal, con el claro propósito de que actúen con responsabilidad en el uso y cuidado de los recursos públicos que se les entregan o disponen de ellos en el ejercicio de su encargo (recursos materiales e inmateriales), destinándolos para el fin propio del servicio público correspondiente, y cuidando que terceras personas no los empleen para otro fin diverso, que perjudique la equidad en la contienda.

Así, se prevén prohibiciones a las y los servidores públicos para que en su actuar, no lleven a cabo actos utilizando recursos públicos, que puedan influir en la preferencia electoral de la ciudadanía, lo que lleva implícito un deber de cuidado respecto de los mismos, para evitar que terceras personas incurran en uso indebido de los mismos.

Ello significa que la falta del deber de cuidado respecto de los recursos públicos también provoca que se incurra en una irregularidad, por lo que se puede decir que tanto las acciones como las omisiones de las personas servidoras públicas, si provocan que se incumpla con el deber de aplicar con imparcialidad los recursos públicos de cualquier tipo, afectando la equidad de la competencia durante los procesos electorales, incurrirán en uso indebido de recursos públicos.

Lo anterior es así, en virtud de que, por regla general, las faltas electorales previstas en el régimen sancionador electoral, desde el punto de vista del resultado que producen y del daño que causan, deben considerarse de simple actividad y de peligro, supuesto en el cual se agota al actualizarse el acto u omisión sancionable, dado que el bien jurídico que protegen es la adecuada función electoral, como medio de expresión de la voluntad popular.

Por tanto, no se hace necesario un resultado externo o material, como podría ser, por ejemplo, que la falta sea determinante para el resultado de la elección, o que la hubieran conocido un número grande de electores y, por ende, haya afectado la equidad en un grado mayor.

Debe aclararse que para efectos del régimen sancionador electoral, bastará con que se incumpla con el modelo de comunicación social o se haga uso indebido de recursos públicos o se omita cumplir con el deber de cuidado respecto de los mismos, con incidencia en un proceso electoral, para que se considere afectada, en alguna medida, mínima o máxima, la equidad en la competencia electoral y, por ende, actualizada la falta, habida cuenta que, establecer si la afectación fue mínima o máxima, será un aspecto que, en su caso, tendrá que ver con la individualización de la sanción.

Cabe mencionar que la falta se configura, con independencia de que el incumplimiento provenga de una conducta dolosa o culposa, esto es, que medie una intención o voluntad, o derive de una actitud negligente, ya que la razón para reprimirla y sancionarla es el incumplimiento de la norma por parte de la o el servidor público, que se traduce en una contravención al derecho positivo vigente.

En consecuencia, la ausencia de dolo no puede ser eximente de responsabilidad, pues el ilícito administrativo se actualiza con independencia de la voluntad deliberada, al dejar de observarse la normativa atinente.

Caso concreto

Acceso indebido a tiempo en radio y televisión

En cuanto al acceso indebido a tiempo en radio y televisión, de la demanda se advierte que los recurrentes formulan, entre otros motivos de disenso, los argumentos que se señalan a continuación:

La Sala Especializada omitió considerar la relevancia del medio de difusión y que, de forma abusiva y dolosa, las concesionarias otorgaron en exceso tiempo pautado para la difusión masiva de los programas, vulnerándose el modelo de comunicación política.

Argumentan que el espíritu del actual modelo de comunicación política no permite la existencia de propaganda político-electoral en radio y televisión comprada o adquirida de forma directa o indirecta, para posicionarse con promoción personalizada de manera tramposa a través de medios de comunicación masiva que no solamente alcanza a la ciudadanía de todo el ámbito geográfico donde actualmente es Presidenta Municipal la denunciada.

La Sala Especializada únicamente enuncia “temáticas”, sin ser exhaustiva, no estudia integralmente el contenido de los videos, a partir de los cuales se actualiza la promoción explícita e implícita de sus logros, porque durante la transmisión de los programas de radio y televisión se destaca la imagen, calidades personales, logros políticos y económicos de la denunciada, es decir se asocian los logros de gobierno con su persona.

Con ello, la Sala Especializada no analizó de manera exhaustiva la conducta de la denunciada quien en distintas ocasiones realizó expresiones en las que se atribuyó como propios programas y logros de gobierno con la intención de generar simpatía en la ciudadanía, con el propósito de posicionarse ante el electorado.

De haber analizado exhaustivamente, hubiera observado que Radio Cultural Ayuntamiento se encuentra a su total disposición e indebidamente actualizó el uso de recursos públicos, al ser una concesionaria dependiente del ayuntamiento.

La responsable debió analizar de manera pormenorizada y minuciosa las particularidades de cada caso en concreto y no generalizando en setenta y cinco temáticas; además, la retransmisión del contenido de difusión en diversas concesionarias de radio y televisión debió ser analizada de manera más escrupulosa, a fin de dilucidar si con esa modalidad se infringen o no prohibiciones constitucionales y legales.

Es clara la omisión de la Sala Especializada de apreciar correctamente el medio comisivo de las conductas, así como valorar el contexto en el que se llevaron a cabo las mismas, para determinar si se ajustaban o no a la normativa electoral.

Debió analizar que el actuar de las empresas radiodifusoras y televisoras fue una estrategia que tuvo entre sus finalidades la promoción o el beneficio de la presidenta municipal, con la finalidad de que fueran captados por la mayor cantidad de televidentes y radioescuchas posibles.

Asimismo, señalan que de haber realizado un análisis exhaustivo, la Sala Especializada habría advertido el fraude a la ley, respecto de las disposiciones constitucionales y legales que establecen el actual modelo de comunicación política, derivado de que se retransmitieron los programas en radio y televisión a partir de una señal de la página de Facebook https//www.facebook.com/MaraLezamaOficial, y no habría concluido que con tal retransmisión los concesionarios de radio y televisión denunciados no incurrieron en responsabilidad.

Del análisis de estos planteamientos, consideramos, que la Sala Especializada no analizó en forma integral las circunstancias particulares del caso, entre otras, la forma en que las concesionarias hicieron la difusión de los programas, a partir de la retransmisión de la señal de la página de Facebook de la presidenta municipal, a fin de determinar, después un análisis exhaustivo del contexto, si se acreditaban las infracciones denunciadas y, de ser el caso, imponer la sanción correspondiente.

En ese sentido, resultan sustancialmente fundados los argumentos de los recurrentes relacionados con la falta de exhaustividad de la Sala Especializada con relación al análisis de las circunstancias particulares del caso.

Ello, porque como ha quedado expuesto en el apartado correspondiente al marco normativo lo relevante que resulta, en asuntos en los que pudieran existir, entre otras, conductas posiblemente contraventoras del modelo de comunicación en materia político-electoral previsto constitucionalmente, que se analicen de manera pormenorizada y minuciosa las particularidades de cada caso, para estar en condiciones materiales y jurídicas de determinar si también se acredita la responsabilidad o corresponsabilidad de los diversos sujetos de Derecho que pudieran estar involucrados.

Al respecto, es de tener en consideración que en el caso han quedado acreditados –y no son materia de controversia– los hechos siguientes:

         María Elena Hermelinda Lezama Espinoza ostenta el cargo de Presidenta Municipal de Benito Juárez, Quintana Roo, para el periodo de 2018 a 2021.

         La existencia de setenta y cinco (75) emisiones de un programa, en el cual participó la citada Presidenta Municipal, durante el periodo del dieciocho de marzo al trece de junio.

         Los programas materia de análisis se transmitieron a través de la cuenta https://www.facebook.com/MaraLezamaOficial y fueron retransmitidos en radio y televisión por diversos medios de comunicación.

         La cuenta de la red social de Facebook: https://www.facebook.com/MaraLezamaOficial, en la cual se transmitieron los programas antes señalados, corresponde a la denunciada, y en la misma se ostenta como Presidenta Municipal de Benito Juárez, Quintana Roo. Aunado a lo anterior, la citada servidora pública manifestó encargarse de su administración.

         Los programas denunciados fueron difundidos originalmente en la red social Facebook y retransmitidos en radio y televisión, en los siguientes términos:

         Radio Cultural Ayuntamiento es un órgano descentralizado de la Administración Pública Municipal, cuyo objeto es administrar y operar las estaciones de radio concesionadas o permisionadas al Municipio de Benito Juárez, Quintana Roo.

En esas condiciones, se advierte que la Sala Especializada debió tomar en cuenta los argumentos expuestos, así como todos los elementos de convicción que obran en autos al resolver el procedimiento especial sancionador sometido a su resolución y, en su caso, requerir la realización de mayores diligencias.

En concreto, se estima que la responsable debió considerar y, en su caso, allegarse de los elementos que fueran necesarios respecto de, entre otros, los siguientes aspectos:

         La difusión de los setenta y cinco programas en los que participó la presidenta municipal denunciada, en las mencionadas estaciones de radio y canales de televisión, dentro del periodo del dieciocho de marzo al trece de junio (sesenta y cinco días), en el territorio del estado de Quintana Roo.

         La retransmisión de los aludidos programas en radio y televisión a partir de la cuenta https://www.facebook.com/MaraLezamaOficial.

         La situación jurídica que corresponde a Radio Cultural Ayuntamiento como órgano descentralizado de la Administración Pública Municipal.

Esto, porque la Sala Superior ha considerado[53] que el contenido de una entrevista trasmitida de manera integral o en vivo goza, en principio, de una presunción de espontaneidad y protección a la libertad de expresión periodística, por tanto, no puede considerarse como una modalidad de adquisición de tiempos en radio y televisión.

Sin embargo, la retransmisión del contenido íntegro de programas difundidos originalmente en redes sociales debe ser analizada de manera más escrupulosa por las autoridades electorales a fin de analizar si con esa modalidad se infringen o no prohibiciones constitucionales y legales.

En este sentido, adquiere importancia decisiva el contenido de los programas, así como la modalidad y las circunstancias de su difusión.

Así, se ha tenido en consideración que pueden existir otros casos en los que aun cuando no exista contrato o indicios de contratación, se realice una difusión aparentemente informativa que implique la realización de propaganda política o electoral, que como lo expliqué, está prohibida por el artículo 41 de la Constitución federal.

En este orden de ideas, desde nuestra perspectiva, la Sala Especializada debió analizar las circunstancias particulares del caso y hacer un análisis exhaustivo del contenido, las modalidades de difusión, el número de programas retransmitidos, su contenido, así como los elementos temporal y personal de difusión. Asimismo, en caso de estimarlo, debería ordenar que se recabe cualquier otro elemento que considere necesario.

Ello, para determinar en una visión global de los elementos y el contexto del caso, si la retransmisión de los referidos programas en estaciones de radio y canales de televisión materia de la denuncia implicó o no la adquisición indebida de tiempo en radio distinto al administrado por el INE.

Al respecto, es de señalar que, si bien la Sala Superior ha considerado que el contenido de una cápsula informativa sería insuficiente para actualizar un supuesto prohibido de adquisición en radio y televisión, también ha considerado que se presentaría una excepción en el supuesto de que existan otros elementos que permitan suponer que no responde a un fin informativo legítimo, sino que se trata de propaganda política encubierta.

En este sentido, resultaba indispensable que la responsable llevara a cabo el análisis integral de las circunstancias del caso a fin de desentrañar si existen conductas contrarias a la ley, que puedan encontrarse ocultas con apariencia de licitud, en atención al desenvolvimiento de los agentes que intervienen.

Así, la Sala Especializada debió observar los elementos: conductual que apunta a la actividad pública de la persona que aparece en los programas, esto es, si su conducta tiene o puede tener incidencia directa o indirectamente en algún proceso electoral; contextual –atendiendo a si los programas se limitaban a una finalidad informativa–, así como al sistemático, en la medida en que los programas suponen un proceso de planificación y elaboración que conlleva a la determinación previa de sus contenidos, lo cual podría presuponer que existe una estrategia o un plan previamente definido con objetivos y finalidades distintas, a las del derecho a la información de la ciudadanía.

En efecto, cabe recordar que aun cuando las empresas titulares de concesiones de radio y televisión en medios de comunicación gozan de amplia libertad para definir sus contenidos y, en consecuencia, sus actos se presumen están orientados a intereses informativos o comerciales legítimos y no a finalidades político-electorales, en casos como el presente, la Sala Especializada debió analizar si el actuar de las concesionarias fue exclusivamente parte de una práctica amparada por la libertad de expresión o si se trató de una estrategia que tuvo entre sus finalidades la promoción o el beneficio de la presidenta municipal y si con ello se actualiza alguna de las otras infracciones denunciadas por los recurrentes.

En consecuencia, desde nuestra perspectiva, le asistía la razón a la parte recurrente al afirmar que ha existido una clara omisión de la responsable de apreciar correctamente el medio comisivo de las conductas denunciadas, así como de valoración contextual y objetiva, conforme a la normativa aplicable, que la condujo a emitir una sentencia sin cumplir con el principio de exhaustividad.

Conforme a lo expuesto, lo procedente, a nuestro juicio, era revocar la resolución impugnada, para el efecto de que la Sala Especializada realizara un análisis en los términos indicados, e incluso, de estimarlo necesario, efectuara las diligencias que estimara necesarias, a fin de emitir el pronunciamiento que conforme a Derecho correspondiera relacionado con el tema de acceso indebido a tiempo en radio y televisión.

Promoción personalizada

En lo relativo a la indebida promoción personalizada de la presidenta municipal, consideramos lo siguiente.

Contrariamente a lo decidido por mayoría, estimamos que la parte recurrente sí expresa los agravios suficientes para concluir, a partir de los hechos que quedaron probados, que la conducta atribuida a la presidenta municipal constituyó promoción personalizada en violación a la prohibición contenida en el artículo 134 de la Constitución general.  Es decir, expresan las razones por las que se debería tener por acreditado el elemento objetivo de la conducta infractora, con independencia de que no combatan algunas de las razones expresadas por la sala regional especializada.

Consideramos que, con base en dichos agravios, es posible establecer que la sentencia de la Sala Regional Especializada es incorrecta en la parte en la que concluye que no se acreditó el elemento objetivo de la infracción consistente en hacer promoción personalizada de servidores públicos, prevista en el artículo 134 de la Constitución general.

Lo anterior, porque la sistematicidad de la conducta, al tratarse de la difusión en radio y televisión de programas que tenían una duración de entre cuarenta minutos y una hora y media, de lunes a viernes, durante varios meses (de marzo a junio), en los que el personaje central fue la presidenta municipal y en los que se incluía una sección de peticiones y agradecimientos de las personas del público, aunque no se mencionaba alguna aspiración a la reelección en el cargo o a alguna candidatura distinta, sí constituyó una forma velada de promoción de la figura de la presidenta municipal.

Incluso, en uno de los programas se exaltó de manera abierta la gestión y el posible “legado” de la funcionaria, como se reconoce en la sentencia de la SER, al precisar que la Presidenta Municipal afirma haber hablado de manera personal con el Presidente de la República y logrado que determinados programas sociales federales se ejecuten en el municipio de Benito Juárez, así como que será su legado resguardar la playa tortugas para que nadie se la apropie y sea de todos los habitantes del municipio.

A lo anterior, se debe agregar, que los hechos tuvieron lugar en un periodo cercano al inicio del proceso electoral federal en curso.

Estimamos que, para resolver el caso se debieron tener en cuenta los siguientes criterios de la Sala Superior:

Esta Sala Superior resolvió en el SUP-RAP-345/2012 que las obligaciones impuestas en el artículo 134, párrafos séptimo y octavo, de la Constitución general, deben ser entendidas en los siguientes términos:

● El deber que tienen los servidores públicos de cualquier orden de Gobierno de aplicar los recursos con imparcialidad, de modo que no influyan en la equidad de la contienda entre los partidos políticos (principio de imparcialidad).

● La propaganda que difundan por cualquier medio de comunicación social debe ser de naturaleza institucional y con fines informativos, educativos o de orientación social.

● No se deben incluir en dicha propaganda nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen la promoción personalizada de cualquier servidor público.

Respecto a la prohibición de la difusión de propaganda personalizada, esta Sala Superior señaló que la propaganda difundida no debe de promocionar logros de Gobierno, obra pública e inclusive emitir información sobre programas y acciones que promuevan innovaciones en bien de la ciudadanía con el objeto de promocionar a un funcionario público, a un tercero o a un partido político.

En ese precedente SUP-RAP-345/2012, este órgano jurisdiccional fue claro al señalar que la prohibición constitucional analizada no tiene por objetivo impedir que los funcionarios públicos lleven a cabo aquellos actos inherentes al ejercicio de sus funciones ni prohibir la rendición de cuentas o la participación activa en la entrega de bienes y servicios a los gobernados, ya que ello podría atentar en contra del correcto desarrollo de la función pública que están obligados a cumplir en beneficio de la población.

Sin embargo, lo que se busca es evitar que con esas acciones se contravengan disposiciones de orden público, ya que el núcleo de la prohibición radica en que no se utilicen recursos públicos para fines distintos (electorales) y evitar que los funcionarios aprovechen la posición en la que se encuentran para que, de manera explícita o implícita, hagan promoción para sí o de un tercero que pueda afectar la contienda electoral, pues ello contravendría de forma directa a los principios electorales y, de manera específica, a los principios de equidad e igualdad en la contienda.

Con base en lo anterior, se estimó que para determinar la infracción consistente en la difusión de propaganda personalizada se debe atender íntegramente al contexto del acto denunciado, en el sentido de que dicha infracción no debe tenerse por actualizada al solo tomar en cuenta el hecho aislado de que se hubiera usado el nombre, símbolo, imagen, voz o algún otro elemento relacionado con el servidor público implicado, para concluir que con la difusión de la propaganda se le estaba promocionando; sino que es necesario combinar tales elementos con el contenido del acto del que se trate para advertir si el propósito final fue realmente la difusión de este tipo de propaganda.

Por otro lado, en el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-163/2018, la Sala Superior señaló que:

● La obligación constitucional de los servidores públicos de observar el principio de imparcialidad o neutralidad encuentra sustento en la necesidad de preservar condiciones de equidad en los comicios, lo que quiere decir que el cargo que ostentan no se utilice para afectar los procesos electorales a favor o en contra de algún actor político.

●La esencia de la prohibición constitucional y legal en realidad radica en que no se utilicen recursos públicos para fines distintos, y que los servidores públicos no aprovechen la posición en la que se encuentran para que, de manera explícita o implícita, hagan promoción para sí o de un tercero que pueda afectar la contienda electoral.

● Se ha considerado el ámbito y la naturaleza de los poderes públicos a los que pertenecen los servidores como un elemento relevante para observar el especial deber de cuidado que, con motivo de sus funciones, debe observar cada uno de ellos.

●En el caso del titular del Poder Ejecutivo en sus tres niveles de Gobierno (presidencia de la República, Gubernaturas y Presidencias Municipales), su presencia es protagónica en el marco histórico social mexicano, al contar con poder de mando para la disposición de los recursos financieros, materiales y humanos con los que cuenta la totalidad de la administración pública.

● Así, dado el contexto histórico-social de su figura y la posibilidad que tienen de disponer de recursos, los servidores públicos deben tener especial cuidado en las conductas que, en el ejercicio de sus funciones, realicen mientras transcurre el proceso electoral, pues las mismas pueden influir relevantemente en el electorado.

● Por la naturaleza de las atribuciones conferidas constitucional y legalmente a determinados funcionarios, cabe presumir que, por la expresión de ciertas opiniones o la realización de algunas conductas, pudiera generarse una presión o influencia indebida en los electores.

● De esta forma, el espíritu de la Constitución general pretende que los servidores públicos conduzcan su actuar con absoluta imparcialidad en cuanto a sus responsabilidades, sin influir en la equidad de la competencia entre los actores políticos. Esto es así ya que la figura pública que ostentan los titulares del Poder Ejecutivo, así como su investidura, presencia ante la ciudadanía, responsabilidades y posición política relevante, pueden ejercer presión, coacción o inducción indebida de los electores o generar cierta parcialidad política electoral.

En relación con el tema, esta Sala Superior estableció, en la Jurisprudencia 12/2015, de rubro propaganda personalizada de los servidores públicos. elementos para identificarla, que para dilucidar si se actualiza o no la infracción al párrafo octavo del artículo 134 constitucional y evitar que se influya en la equidad de la contienda electoral, los órganos jurisdiccionales deberán considerar los siguientes elementos:

a) Personal. Que consiste esencialmente en la emisión de voces, imágenes o símbolos que hagan plenamente identificable al servidor público;

b) Objetivo. Que impone el análisis del contenido del mensaje a través del medio de comunicación social de que se trate, para determinar si de manera efectiva revela un ejercicio de promoción personalizada susceptible de actualizar la infracción constitucional correspondiente,

c) Temporal. Resulta relevante establecer si la promoción se efectuó una vez iniciado formalmente el proceso electoral o, se llevó a cabo fuera del mismo, ya que si la promoción se verificó dentro del proceso, se genera la presunción de que la propaganda tuvo el propósito de incidir en la contienda, lo que se incrementa cuando se da en el período de campañas; este período no puede considerarse el único o determinante para la actualización de la infracción, ya que puede suscitarse fuera del proceso en el cual será necesario realizar un análisis de la proximidad del debate, para estar en posibilidad de determinar adecuadamente si la propaganda influye en el proceso electivo.

Por otra parte, el artículo 449, párrafo 1, incisos c), d) y f), de la LEGIPE establece las infracciones que pueden ser cometidas por las y los servidores públicos de cualquiera de los Poderes de la Unión, de los poderes locales; órganos de Gobierno municipales; órganos de Gobierno de la Ciudad de México; órganos autónomos y cualquier otro ente público, particularmente por el incumplimiento al principio de imparcialidad establecido por el artículo 134 de la Constitución Federal, así como la difusión durante los procesos electorales de propaganda en cualquier medio de comunicación que contravenga lo dispuesto por el párrafo octavo del mencionado precepto constitucional, así como el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones contenidas en dicha ley y demás disposiciones aplicables.

La Sala Regional Especializada estimó que sí se actualizaron los elementos personal y temporal de la infracción, porque la calidad de funcionaria pública (presidenta municipal) quedó probada y los procesos electorales federal y local tenían proximidad con los hechos denunciados.

Sin embargo, consideró que el elemento objetivo no se actualizó, porque los programas difundidos en radio y televisión constituyeron un medio para allegar información a la población del Municipio de Benito Juárez, Quintana Roo, con motivo de la emergencia sanitaria y las medidas de prevención para evitar la propagación del virus SARS-COV2 (COVID-19), sin que advirtiera elementos que permitieran concluir de manera objetiva que se pone en riesgo o se incide en el actual proceso electoral federal o proceso electoral local. La Sala especializada agregó que no se aprecian frases, alusiones o imágenes que exalten cualidades, atributos o logros personales y/o gubernamentales, o que enaltezcan o destaquen la figura de la Presidenta Municipal con impacto en determinada contienda electoral, en atención a que durante las emisiones del programa se da a conocer información de interés público relacionada con servicios y trámites del municipio y se realiza un ejercicio de gestión de problemáticas y de orientación a la ciudadanía, todo ello relacionado con la emergencia sanitaria derivada de la pandemia por coronavirus.

En principio, consideramos que la sistematicidad de las conductas, el número de programas, la duración de los mismos y su extensión por varios meses, de marzo a junio del año en curso, así como el protagonismo de la presidenta municipal en todos ellos, en los que se incluyó una sección de interacción directa con el auditorio, en la que le hacían peticiones y le extendían agradecimientos sí es una forma de promover la imagen de la funcionaria, aunque haya sido con motivo de las acciones tomadas para combatir una pandemia.

El mismo objetivo de difusión de las medidas sanitarias se pudo lograr sin incluir a la presidenta municipal como protagonista en programas que fueron difundidos al público en general.

Aun en el caso de que se estimara que el contenido de los programas se tomó del portal de Facebook y se retransmitió a la colectividad por radio y televisión, como un ejercicio periodístico auténtico, debido a que tenían relación con la atención urgente a un problema grave de salud pública, cuando menos en uno de los programas se exaltaron los logros y las cualidades de la funcionaria de manera expresa.   

En la propia sentencia de la Sala Regional Especializada se menciona que en uno de los programas, la Presidenta Municipal afirmó haber hablado de manera personal con el Presidente de la República y logrado que determinados programas sociales federales se ejecuten en el municipio de Benito Juárez, así como que será su legado resguardar la playa tortugas para que nadie se la apropie y sea de todos los habitantes del municipio, aunque luego, la propia Sala Regional justificó en forma vaga, que lo anterior es insuficiente para acreditar la infracción denunciada, ya que no se observan elementos objetivos de los cuales se desprenda que la funcionaria tuvo como finalidad posicionarse de cara a algún proceso electoral, en virtud que, a su juicio,  las citadas temáticas únicamente hacen referencia a cuestiones de interés general para los habitantes del Municipio de Benito Juárez, Quintana Roo.

Con base en lo anterior, estimamos que el elemento objetivo de la infracción al artículo 134 constitucional sí se actualizó, aunque haya sido de manera encubierta, si se aprecian los programas transmitidos en radio y televisión, en su conjunto (por su número, duración, sistematicidad y el protagonismo e interacción de la presidenta municipal).

En todo caso, en uno de los programas sí hubo exaltación expresa de los logros y cualidades de la funcionaria. Así, aun en la hipótesis en la que el hecho infractor hubiera ocurrido en un solo programa, eso no exime a la responsable, de la aplicación de la ley.

Con base en las ideas desarrolladas, formulamos el presente voto particular.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firma electrónica certificada, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral. Asimismo, en el acuerdo general 8/2020.