RECURSO DE REVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SUP-REP-192/2022

RECURRENTE: MORENA

RESPONSABLE: SALA REGIONAL ESPECIALIZADA DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN

MAGISTRADO PONENTE: INDALFER INFANTE GONZALES

SECRETARIADO: ADÁN JERÓNIMO NAVARRETE GARCÍA, RODRIGO ESCOBAR GARDUÑO, HORACIO PARRA LAZCANO Y MANUEL GALEANA ALARCÓN

COLABORARON: NANCY LIZBETH HERNÁNDEZ CARRILLO Y YUTZUMI CITLALI PONCE MORALES

Ciudad de México, a trece de abril de dos mil veintidós.

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación dicta sentencia en el sentido de revocar la resolución emitida por la Sala Regional Especializada en el procedimiento especial sancionador SRE-PSC-38/2022, en la cual determinó, entre otras cosas, la existencia del uso indebido de la pauta por la vulneración al interés superior de la niñez atribuido a MORENA, por la transmisión del spot “MARINA ORGULLO” en la que aparece una niña.

I.                   ASPECTOS GENERALES

La Sala Regional Especializada emitió sentencia en el expediente SRE-PSC-38/2022, en la cual determinó: i) la existencia del uso indebido de pauta por la vulneración al interés superior de la niñez atribuida a Morena, por la transmisión del spot “MARINA ORGULLO” en la que aparece una niña; ii) la imposición a MORENA de una sanción consistente en multa por 195 UMAS (Unidad de Medida y Actualización), equivalente a $18,762.90 (dieciocho mil setecientos sesenta y dos pesos 90/100 M.N); iii) la inexistencia del uso indebido de la pauta, actos anticipados de campaña, la vulneración a la equidad en la contienda y al modelo de comunicación política y al deber de cuidado, atribuidos a MORENA, iv) la inexistencia de actos anticipados de campaña y la vulneración al principio de equidad en la contienda atribuidos a Alma Marina Vitela Rodríguez; v) exhortar a MORENA para que haga uso adecuado del lenguaje incluyente y no sexista; y finalmente vi) vincular al Instituto Electoral y de Participación Ciudadana de Durango para que descuente la cantidad correspondiente de la ministración mensual que reciba el citado partido político por concepto de gastos ordinarios permanentes en el mes siguiente a aquel en que quede firme la sentencia, con motivo de la transmisión de los promocionales “MARINA ORGULLO”, “MARINA BIO”, “MARINA VITELA CADA RINCÓN”, “MARINA SPOT SABES” y “MARINA UNA NUEVA HISTORIA”.

El partido recurrente considera que la resolución de la Sala Regional Especializada carece de una debida fundamentación y motivación y vulnera los principios de legalidad, certeza, exhaustividad y debido proceso, pues no vislumbró los alcances e interpretaciones dadas al numeral cuarto constitucional en lo relativo al derecho de autonomía parental, consagrado en la norma fundamental y en los tratados internacionales.

II.                 ANTECEDENTES

De constancias, se advierte lo siguiente:

1.  Proceso electoral en Durango. El primero de noviembre de dos mil veintiuno inició el proceso electoral local en Durango para renovar la gubernatura y treinta y nueve ayuntamientos.

2.  Primer denuncia. El veinticinco de enero de dos mil veintidós, el Partido Revolucionario Institucional presentó queja en contra del partido político MORENA y su precandidata única a la gubernatura del estado de Durango, por la transmisión de los promocionales “MARINA ORGULLO”, “MARINA BIO”, “MARINA VITELA CADA RINCÓN”, “MARINA SPOT SABES” y “MARINA UNA NUEVA HISTORIA”, ya que desde su punto de vista se actualiza el uso indebido de la pauta, al posicionar a la contendiente en sus prerrogativas de radio y televisión, lo que además constituyeron actos anticipados de campaña y la vulneración a la equidad en la contienda.

3.  Asimismo, denunció la vulneración al interés superior de la niñez, por la difusión de los promocionales “MARINA ORGULLO” y “MARINA VITELA CADA RINCÓN” por la supuesta participación de personas menores de edad, sin cumplir con los requisitos que establece la ley electoral. En consecuencia, indicó que MORENA faltó a su deber de cuidado y solicitó la adopción de medidas cautelares para retirar los promocionales y ordenar a la denunciada se abstuviera de realizar actos de precampaña.

4.  Registro y requerimientos. En la misma fecha, la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral del Instituto Nacional Electoral registró la queja con el número de clave UT/SCG/PE/PRI/JL/DGO/20/2022, reservó la admisión y el emplazamiento, realizando las diligencias de investigación que consideró pertinentes.

5.  Admisión. El veintisiete de enero del año en curso, la autoridad administrativa admitió a trámite la queja.

6.  Medidas cautelares. El veintiocho de enero del año en curso, en el Acuerdo ACQyD-INE-12/2022, la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral declaró improcedentes las medidas cautelares solicitadas, con base en los siguientes argumentos:

a)     La precandidatura única de Alma Marina Vitela Rodríguez estaba sujeta a la ratificación por la Comisión Nacional de Elecciones de MORENA, por lo que podía realizar actos de precampaña dirigidos a la militancia, simpatizantes y el referido órgano intrapartidista.

b)     Las expresiones de los promocionales eran genéricas, encaminadas a declarar su candidatura y estaban protegidas por la libertad de expresión.

c)     Los spots no llaman a votar a favor o en contra de una persona o fuerza política.

d)     La autoridad electoral tenía la documentación para acreditar el consentimiento de la madre de una niña y la opinión de ésta.

e)     Tres personas que aparecen en uno de los promocionales son mayores de edad (se tienen sus credenciales de elector y la autorización de registro audiovisual, voz y persona, a favor de la empresa Topanga Films para su participación en el spot).

f)       José Manuel Hernández Sifuentes no tiene credencial de elector (aunque es mayor de edad), pero hay un video donde se reconoce en el spot y se tiene su clave única de registro de población.

7.  Segunda queja. El veintisiete de enero del presente año, el Partido Acción Nacional presentó queja contra MORENA y su precandidata única a la gubernatura de Durango, por el uso indebido de la pauta derivado de la difusión de los promocionales de la primera queja, lo que en dicho del promovente constituyeron actos anticipados de campaña, vulneración al modelo de comunicación política y a la equidad en la contienda. Solicitó la suspensión de los spots.

8.  Registro, admisión, acumulación y medidas cautelares. El veintiocho de enero, la Unidad Técnica registró la queja con la clave UT/SCG/PE/PRI/JL/DGO/21/2022, admitió, acumuló las denuncias y desechó la solicitud de medidas cautelares, porque ya existía pronunciamiento previo en el Acuerdo ACQyD-INE-12/2022 sobre los mismos promocionales.

9.  Ampliación de la queja. El primero de febrero, el Partido Revolucionario Institucional denunció que el veintinueve de enero se publicó en diversas cuentas de Facebook y Twitter la entrega de la constancia como precandidata única a Alma Marina Vitela Rodríguez, lo que desde la perspectiva del partido quejoso fueron actos anticipados de precampaña y campaña, ya que ella hizo difusión sin contar con tal calidad.

10.  Procedimiento Especial Sancionador (SRE-PSC-38/2022). En su momento, la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral del Instituto Nacional Electoral remitió el expediente y el informe circunstanciado a la Sala Regional Especializada, quien lo registró con la clave SRE-PSC-38/2022.

11.  Resolución impugnada. El treinta y uno de marzo de dos mil veintidós, la autoridad responsable resolvió el referido procedimiento especial sancionador en el sentido de declarar la existencia del uso indebido de pauta por la vulneración al interés superior de la niñez atribuida a MORENA, por la transmisión del spot “MARINA ORGULLO” en la que aparece una niña; la inexistencia del uso indebido de la pauta por la aparición de una precandidata única, actos anticipados de campaña, proselitismo, la vulneración a la equidad en la contienda y la falta al deber de cuidado, atribuidos a dicho instituto político; y la inexistencia de los actos anticipados de campaña, proselitismo y la vulneración a la equidad en la contienda atribuida a Alma Marina Vitela Rodríguez, precandidata única de MORENA a la gubernatura de Durango; por la transmisión de los promocionales “MARINA ORGULLO”, “MARINA BIO”, “MARINA VITELA CADA RINCÓN”, “MARINA SPOT SABES” y “MARINA UNA NUEVA HISTORIA”.

12.  Recurso de revisión. Inconforme con lo anterior, el cuatro de abril del presente año, el representante del partido político MORENA, ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral, presentó ante la responsable, recurso de revisión del procedimiento especial sancionador.

13.  Recepción, turno y radicación. En su oportunidad, se recibieron las constancias respectivas y el magistrado presidente de esta Sala Superior ordenó integrar el expediente SUP-REP-192/2022, y turnarlo a la ponencia del magistrado Indalfer Infante Gonzales, para los efectos previstos en el artículo 19 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

14.  Radicación, admisión y cierre de instrucción. Posteriormente, el Magistrado instructor radicó la demanda, la admitió a trámite y, al no existir diligencias pendientes por desahogar, declaró cerrada la instrucción, quedando el recurso en estado de dictar sentencia.

III.              COMPETENCIA

15.  Esta Sala Superior es competente para resolver el presente recurso de revisión del procedimiento especial sancionador, debido a que se cuestiona una sentencia de la Sala Regional Especializada de este Tribunal Electoral, cuya revisión está reservada, de forma exclusiva, a la Sala Superior.

16.  Lo anterior tiene fundamento en los artículos 41, base VI, 99, párrafo cuarto, fracción X, de la Constitución general; 164, 166, fracción X, y 169, fracción XVIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como los artículos 3, párrafo 2, inciso f), 4, párrafo 1, y 109, párrafos 1, inciso a), y 2 de la Ley de Medios.

IV.             JUSTIFICACIÓN PARA SESIONAR POR VIDEOCONFERENCIA

17.  La Sala Superior emitió el acuerdo 8/2020[1], en el cual reestableció la resolución de todos los medios de impugnación y, en su punto de acuerdo segundo, determinó que las sesiones continuarán realizándose por medio de videoconferencias, hasta que el Pleno de esta Sala Superior establezca alguna cuestión distinta. En ese sentido, se justifica la resolución del asunto de manera no presencial.

V. ESTUDIO DE PROCEDENCIA

18.  El recurso de revisión cumple con los requisitos de procedencia previstos en los artículos 7; 8; 9, párrafo 1; 13, párrafo 1; 109, párrafo 1, inciso a), y 110 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, conforme a las consideraciones que se exponen en los siguientes apartados.

19.  A. Forma. El recurso reúne los requisitos, porque se hace constar: i) el nombre y firma del representante del partido recurrente, su domicilio para oír y recibir notificaciones, así como las personas autorizadas para tales efectos; ii) se identifica el acto impugnado y la autoridad responsable; iii) se mencionan los hechos en que se basa la impugnación y iv) se exponen los agravios que supuestamente causa el acto impugnado y los preceptos presuntamente violados.

20.  B. Oportunidad. Se cumple con el requisito. Lo anterior, porque la resolución impugnada se emitió el treinta y uno de marzo de dos mil veintidós; se notificó a la parte recurrente el primero de abril siguiente, según se advierte de la respetiva constancia de notificación[2]; y, conforme al artículo 460, párrafo 1, de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, surtió efectos el mismo día de su notificación.

21.  En ese sentido, conforme al artículo 109, párrafo 3, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, el plazo de tres días para controvertir el acto reclamado transcurrió del dos al cuatro de abril de dos mil veintidós; de ahí que, si la interposición del recurso identificado al rubro se hizo ante la responsable, el cuatro de abril del año en curso, resulta evidente su oportunidad. En el entendido de que para el cómputo del plazo se consideran hábiles todos los días, al estar relacionado el asunto con el proceso electoral en curso en Durango.

22.  C. Legitimación y personería. El partido recurrente cuenta con legitimación para interponer el presente recurso de revisión, dado que tuvo el carácter de parte denunciada en el procedimiento especial sancionador de origen.

23.  D. Interés jurídico. Se satisface este requisito, porque la parte recurrente controvierte la sentencia que, entre otras cuestiones, declaró la existencia del uso indebido de pauta por la vulneración al interés superior de la niñez atribuida a MORENA, por la transmisión del spot “MARINA ORGULLO” en la que aparece una niña.

24.  En ese sentido, al haber sido sancionada en la sentencia recurrida, se acredite el interés en que se revoque la determinación controvertida.

25.  E. Definitividad. Se cumple con este requisito, porque el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador es el único medio de impugnación idóneo para controvertir la resolución que se impugna, conforme al artículo 109 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

VI. ESTUDIO

A.   Delimitación de la litis en el presente recurso

26.  Si bien la denuncia y la resolución controvertida se originaron con motivo de la transmisión de los promocionales “MARINA ORGULLO”, “MARINA BIO”, “MARINA VITELA CADA RINCÓN”, “MARINA SPOT SABES” y “MARINA UNA NUEVA HISTORIA”; que en opinión del denunciante actualizaron diversas infracciones; lo cierto es que de la demanda del presente recurso, se advierte que la litis se centra en controvertir únicamente la decisión de la responsable de tener por acreditada la infracción por el uso indebido de pauta por la vulneración al interés superior de la niñez atribuida a MORENA, por la transmisión del spot “MARINA ORGULLO” en la que aparece una niña, cuyo contenido es el siguiente:

27.  En ese sentido, la presente resolución se ocupará solamente de analizar la legalidad de la referida decisión, a la luz de los agravios que se expresan en su contra.

B.   Consideraciones de la responsable

28.  La Sala Regional Especializada determinó existente la infracción atribuida al partido político MORENA, sustancialmente, con base en las siguientes consideraciones:

                    En el promocional “MARINA ORGULLO”, en su versión para televisión, se advierte la presencia de una niña que es abrazada por una mujer adulta. El cual se pautó del 20 de enero al 2 de febrero de este año, para la precampaña local en Durango.

                    Para decidir si se protegió el interés superior de la niñez, consideró la información del expediente, de la que advirtió que la Dirección de Prerrogativas exhibió la documentación que se entregó a la autoridad administrativa electoral para la aparición de la niña, consistentes en:

• Credencial para votar de la mamá.

• Constancia de estudios de un jardín de niñez.

• Acta de nacimiento de la niña.

• Autorización de uso de imagen propia (sólo firma la mamá)

• Acta de defunción del papá.

                    Además, precisó que se contaba con una videograbación con duración de diez segundos, en la que la niña manifiesta su opinión.

                    Por otro lado, señaló que la Sala Superior estableció en el SUP-REP-177/2021 que existen dos clases de autorizaciones, una genérica, por la que el papá o la mamá permiten la aparición de la niña, niño o adolescente en la propaganda, y otra específica, para que se haga una videograbación en la que la niñez o adolescencia manifieste estar de acuerdo con su participación.

                    Así, concluyó la Sala Regional, que de las constancias se advertía el permiso genérico, pues se tiene el consentimiento firmado sólo por la mamá (el papá falleció en 2021). Ese escrito de autorización para el uso de imagen o voz de la niña se otorgó a MORENA y tiene la anotación que la mamá conoce que su hija aparecerá en un spot de radio y televisión; sin embargo, no hay registro de que la mamá conoce los elementos requeridos en el artículo 8, inciso iii), de los lineamientos, esto es, no se destaca el propósito, las características, los riesgos, el alcance, la temporalidad, la forma de transmisión (en vivo o no), el medio de difusión y el contenido de la propaganda político-electoral. Con lo que se advierte que no se cumplieron ni formal ni materialmente los requisitos señalados por la normativa, lo que es una omisión al deber de cuidado reforzado de la niñez.

                    Por otra parte, la Sala Responsable refiere que no se cuenta con la autorización específica, esto es, el consentimiento por escrito de la mamá de la niña, para que fuera videograbada la explicación que se les debe dar respecto del alcance de su participación en el promocional. Ya que, si bien exhibieron el consentimiento para la aparición de la niña en el promocional, ello no corresponde al consentimiento para la videograbación de la explicación brindada a la niña.

                    Respecto a la videograbación para explicarle a la niña, en principio refiere que ésta no se certificó y sobre todo no se observan advertencias sobre los riesgos a la que se le expone, por el uso de su imagen en actos políticos y de campaña; aspecto fundamental que debía conocer.

                    Continúa la responsable diciendo que el hombre que aparece en la videograbación con la niña y su mamá (5:53 minutos), sólo se identificó como “Amauri”, sin especificar si era parte de MORENA y le da explicaciones muy genéricas, sólo le menciona que aparecería en un “comercial” en televisión, radio y redes sociales, la vería gente conocida y desconocida, primero le dijo que por varios años y luego le especifica que serán 2 o 3 meses y la intención es ayudar a “Marina Vitela” para que la gente vote por ella. Sin embargo, de la videograbación no se desprende que la mamá fuera informada de pormenores básicos como fechas exactas de transmisión, en qué consistiría la intervención de la niña, que en caso de no contar con los permisos tendrían que difuminar su rostro, no se le dijo si la transmisión sería en vivo y los medios específicos (incluso territorialmente) y el contenido de la propaganda (que en realidad era la exposición de la precandidatura única de MORENA). Tampoco se le indicó que uno de los riesgos principales es que se le vincule con una determinada fuerza política incluso cuando llegue a la edad adulta o la importancia de proteger su imagen.

                    Para la Sala Regional, si bien se tenía casi la totalidad de la documentación pedida en los lineamientos del Instituto Nacional Electoral, no se trata sólo de un aspecto cuantitativo sino cualitativo, de modo que de dichas constancias se desprenda no sólo el consentimiento de la mamá sino la explicación de riesgos e implicaciones del uso de la imagen o voz de la niña, lo que no acontece en el caso.

                    De manera que, al no reunir estos requisitos, es existente la vulneración al interés superior de la niñez.

C. Agravios

29.  El partido político MORENA manifestó, en esencia, que la sentencia controvertida carece de una debida fundamentación y motivación y vulnera los principios de legalidad, certeza, exhaustividad y debido proceso.

30.  Lo anterior, ya que la responsable parte de una premisa excesiva e inexacta, así como de una indebida valoración de pruebas, haciendo encuadrar la supuesta falta, sin observar los alcances e interpretaciones que el compendio jurisdiccional ha dado al derecho de la autonomía parental con el cual contaba la madre de la niña que aparece en la pauta denunciada.

31.  Agrega, que la responsable realizó una interpretación de los hechos, mediante juicios de valor y prejuicios morales que, taxativamente, la norma no los contempla, ya que hace alusiones legales sin sana crítica y predeterminaciones sustentadas en una presunción vaga e imprecisa, ignorando los alcances del derecho que tiene la progenitora de la infancia que aparece en el material denunciado pautado, por lo que no se actualiza la transgresión de los derechos de la niña.

32.  Arguye que la autoridad resolutora, al resolver lo planteado por los partidos políticos denunciantes, no cumplió con lo establecido en la normativa, al no darse un consentimiento específico sino genérico de parte de la madre de la menor, lo que resulta en un material videograbado ineficaz; cuando bastaba con que la madre hubiera dado su consentimiento expreso para que la niña interviniera en el material audiovisual denunciado, de conformidad con la jurisprudencia 20/2019[3].

33.  MORENA señaló que cumplió con las exigencias del marco jurisprudencial y reglamentario al agregar las documentales precisadas en la resolución, consistentes en credencial para votar de la madre, constancia de estudios de un jardín de niños, acta de nacimiento de la niña, autorización de uso de imagen propia (firmando solo la madre al estar el padre finado) y acta de defunción del padre; así como una videograbación de diez segundos, en la que la niña manifestó su opinión, respecto de lo cual la responsable no motivó sus conclusiones para señalar por qué no se cumplía con los lineamientos e información básica del conocimiento de la madre de la niña, respecto del tipo de transmisión, contenido de la propaganda y riesgos a futuro para su hija. Afirmando que debió haber llevado a cabo un análisis concatenado de las pruebas aportadas al procedimiento sancionador.

34.  Finalmente, se queja de la marginación del derecho sustancial de la autonomía parental que la madre progenitora tiene sobre la niña, contenido en el artículo 4º constitucional, entendido como una función orientadora inculcada por los padres en etapa formativa para construir conciencia para una ciudadanía informada y completa.

35.  Por lo que la autoridad responsable no podía impedir el ejercicio de la función educadora y orientadora de la madre, quien además ejerce libremente la patria potestad; por lo que, al dar su consentimiento para la participación de la niña en el promocional, no la puso en riesgo, sino que coadyuvó a formar en ella un criterio orientador que podrá ser parte de su formación educativa o ideológica, acorde al derecho sustancial que tienen ambas.

36.  Por lo que no existían elementos para la intervención de la responsable en obsequiar una medida reparatoria, al resultar inexistente la infracción señalada. Acotando además el derecho de asociación y reunión de los menores de edad, en función de su proceso de maduración como personas, en armonía al cuidado ejercido por su progenitora.

D. Determinación de la Sala Superior

Tesis de la decisión

37.  Los agravios, analizados en su conjunto dada su estrecha vinculación, resultan esencialmente fundados, ya de la documentación y videograbaciones que se aportaron al procedimiento, se advierten que la madre de la niña otorgó su consentimiento a sabiendas de los riesgos e implicaciones del uso de la imagen o voz de la niña.

Marco normativo y conceptual

38.  La tutela del interés superior de las niñas y niños es un principio fundamental, reconocido a nivel constitucional. Las acciones de los poderes y entes públicos estatales, cuando se trata de la niñez, deben estar orientadas a la salvaguarda de sus derechos[4].

39.  El artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5] establece que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

40.  A este respecto, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sido claras en señalar que los niños y las niñas "poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos (…) y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”.[6]

41.  Por su parte, la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes establece como derecho de las niñas y los niños, la prohibición de divulgar datos personales que atenten contra su honra, imagen o reputación.

42.  En la misma norma, en los artículos 64, 71 y 75, se establecen los derechos de las niñas y los niños a la libertad de expresión y acceso a la información, participación, asociación y reunión.

43.  En relación con esta temática, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado, en relación con la protección del interés superior de niños y niñas, que se debe tomar en consideración, entre otros elementos, el derecho del niño o la niña a expresar su opinión en todas las decisiones que pudieran beneficiar o afectar, para lo cual, resulta menester considerarlos como un grupo que debe ser escuchado, dado que debe reconocerse que tienen derechos que ejercen influencia en su vida, que no son únicamente los derechos derivados de su vulnerabilidad o su dependencia respecto de los adultos; por ende, existe la obligación del Estado de garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño "que esté en condiciones de formarse un juicio propio".

44.  De lo señalado, se advierte que, en las personas de los niños y las niñas, convergen una serie de derechos que deben ser armonizados, ya que, si bien se prohíbe el uso de su imagen, sin la autorización de sus padres o quienes ejerzan la patria potestad, esto no se debe considerar, como una limitante para el ejercicio de otros derechos.

45.  Así, los niños y niñas deben ser escuchados en sus opiniones y en su visión de la realidad social; además, se les debe permitir y garantizar la participación, acorde con su grado de desarrolle, en aquellas actividades que formen su participación e involucramiento en actividades que pueden tener un impacto en su entorno.

46.  Es obligación del Estado y todas las autoridades evaluar la capacidad del niño o de la niña de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible, lo que significa, que no pueden partir de la premisa de que un niño o niña es incapaz de expresar sus propias opiniones; al contrario, se ha de partir de la base, que el niño, la niña y sobre todo el adolescente, tienen capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tienen derecho a expresarlas, así como a manifestar su voluntad respecto a acciones u omisiones; de ahí que de ningún modo corresponda al niño o niña probar primero que tiene esa capacidad.

47.  Este deber de protección especial se fundamenta en el reconocimiento de las condiciones especiales del niño, niña o adolescente quienes, debido a su desarrollo progresivo en todas sus facetas [a nivel físico, cognitivo, emotivo, psicológico y social], depende más o menos de los adultos para el efectivo acceso y disfrute de todos sus derechos, así como para el ejercicio de las acciones jurídicas tendientes a exigir los mismos. Esta dependencia de los adultos y su intensidad se ve modificada de acuerdo con la evolución de las capacidades cognitivas de éstos conforme a su grado de madurez[7].

48.  Ahora bien, para asegurar que la participación en actividades políticas garantice la protección de los derechos de las niñas y niños, el Instituto Nacional Electoral emitió los Lineamientos.

49.  En los mismos se dispuso que estos son aplicables a: a) partidos políticos, b) coaliciones, c) candidaturas de coalición, d) candidaturas independientes federales y locales, e) autoridades electorales federales y locales y f) personas físicas o morales que se encuentren vinculadas directamente a otro de los sujetos mencionados.

50.  Para la aparición de niños, niñas o adolescentes en propaganda de campaña, se requiere el consentimiento de quien o quienes ejerzan la patria potestad, o bien, la autoridad que deba suplirles.

51.  A este respecto, el consentimiento deberá contener los siguientes elementos:

a)    El nombre completo y domicilio de la madre y del padre o de quien ejerza la patria potestad o del tutor o, en su caso, de la autoridad que deba suplirlos respecto de la niña, el niño o adolescente.

b)   El nombre completo y domicilio de la niña, niño o adolescente.

c)    La anotación del padre y la madre o de quien ejerza la patria potestad o del tutor o, en su caso, de la autoridad que deba suplirlos, de que conoce el propósito, las características, los riesgos, el alcance, la temporalidad, la forma de trasmisión (en vivo o no), el medio de difusión y el contenido de la propaganda político-electoral, mensaje electoral o el propósito de que participe en un acto político, acto de precampaña o campaña, o para ser exhibidos en cualquier medio de difusión.

En caso de ser necesario, se deberá realizar la traducción a otro idioma o algún otro lenguaje como el sistema braille o de señas; en este último caso, se deberá atender a la región de la que sean originarias las personas.

d)   La mención expresa de autorización para que la imagen, voz y/u otro dato que haga identificable a la niña, niño o adolescente aparezca en la propaganda político-electoral o mensajes, en actos políticos, actos de precampaña o campaña, en cualquier medio de difusión.

e)    Copia de la identificación oficial de la madre y del padre, de quien ejerza la patria potestad o del tutor o, en su caso, de la autoridad que los supla.

f)      La firma autógrafa del padre y la madre, de quien ejerza la patria potestad, del tutor o, en su caso, de la autoridad que los supla.

g)   Copia del acta de nacimiento de la niña, niño o adolescente o, en su caso, copia de la sentencia o resolución que determine la pérdida o suspensión de la patria potestad, o jurisdicción voluntaria que acredite el abandono, acta de defunción de alguno de los padres o cualquier documento necesario para acreditar el vínculo entre la niña, niño y/o adolescente y la o las personas que otorguen el consentimiento.

h)   Copia de la identificación con fotografía, sea escolar, deportiva o cualquiera en la cual se identifique a la niña, niño o adolescente.

52.  Adicionalmente, los Lineamientos establece que, cuando se trate de niños o niñas entre 6 y 17 años, además de la autorización señalada en párrafo anteriores, se deberá videograbar una explicación que brinden a las niñas, niños y adolescentes, entre 6 y 17 años, sobre el alcance de su participación en la propaganda político-electoral, mensajes electorales o actos políticos, actos de precampaña o campaña; o para ser exhibidos en cualquier medio de difusión.

53.  Para realizar esta videograbación además del consentimiento que se señaló con anterioridad, los padres del niño o quienes ejercen la patria potestad, deberá expresar su conformidad de acuerdo con el siguiente modelo.

54.  Esta Sala Superior ha considerado que la normativa no exige una forma específica a efecto de que los medios de comunicación recaben las opiniones de las niñas, niños y adolescentes.

55.  En este sentido, si a través de otros medios de prueba, distintos de los escritos o documentos, se puede presumir el consentimiento de los padres; el requisito puede tenerse por cumplido en estos casos. Así se sostuvo al resolver el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-594/2018.

56.  Así, la racionalidad de las normas anteriores estriba en que se acredite de manera clara y evidente que la participación de las niñas o niños cuenta con el aval de los padres y de ellos mismos (cuando así proceda).

57.  Bajo ese contexto, el consentimiento puede emitirse a través de diversos medios, sin que este se circunscriba a un mero formalismo de la presentación de un formato o documento, sino que la interpretación se puede materializar por otras formas, siempre que quede debidamente acreditado y que del análisis minucioso de sus elementos se advierta de manera indudable la voluntad de otorgar el consentimiento.

Caso concreto

58.  Cómo se señaló, la Sala Regional consideró que la autorización de la madre para la aparición de la niña, en un fragmento del promocional denunciado, no era conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de los Lineamientos.

59.  Sin embargo, los agravios resultan esencialmente fundados, en la medida en que el consentimiento para que la niña apareciera en el promocional, otorgado por su madre (pues se acreditó que el padre había fallecido) está debidamente acreditado derivado del análisis minucioso de las constancias que obran en el expediente, lo que hace patente de manera indudable la voluntad de otorgarlo.

60.  En efecto, como se expuso en el apartado relativo al marco normativo, de acuerdo con los artículos 8 y 9 de los Lineamientos, se deben presentar dos autorizaciones, por parte de los padres, una genérica, por la que se permite la aparición del niño, en la propaganda gubernamental; y otra de carácter específico, cuando se trata de niños, niñas o adolescentes, para que se haga una videograbación, en la que éste manifieste estar de acuerdo con su participación.

61.  A este respecto, la Sala Regional consideró que el partido no había presentado, la autorización específica, esto es, el consentimiento por escrito de la mamá de la niña, para que fuera videograbada la explicación que se les debe dar respecto del alcance de su participación en el promocional (sic).

62.  Para la Sala Responsable, respecto a la videograbación para explicarle a la niña, no se observan advertencias sobre los riesgos a la que se le expone, por el uso de su imagen en actos políticos y de campaña. Además, el hombre que aparece en la videograbación con la niña y su mamá (5:53 minutos), sólo se identificó como “Amauri”, sin especificar si era parte de MORENA y le da explicaciones muy genéricas, sólo le menciona que aparecería en un “comercial” en televisión, radio y redes sociales, la vería gente conocida y desconocida, primero le dijo que por varios años y luego le especifica que serán 2 o 3 meses y la intención es ayudar a “Marina Vitela” para que la gente vote por ella.

63.  Además, consideró que de la videograbación no se desprende que la mamá fuera informada de pormenores básicos como fechas exactas de transmisión, en qué consistiría la intervención de la niña, que en caso de no contar con los permisos tendrían que difuminar su rostro, no se le dijo si la transmisión sería en vivo y los medios específicos (incluso territorialmente) y el contenido de la propaganda (que en realidad era la exposición de la precandidatura única de MORENA). Tampoco se le indicó que uno de los riesgos principales es que se le vincule con una determinada fuerza política incluso cuando llegue a la edad adulta o la importancia de proteger su imagen.

64.  A este respecto, la conclusión a la que llegó la responsable se estima incorrecta, ya que, del análisis de la constancia de autos, sobre todo de los Formatos para la autorización de videograbación de la conversación semiestructurada y de la videograbación realizada a la niña, se advierte que se cumple, en lo sustancial, con la finalidad de los Lineamientos, para acreditar la voluntad de la madre.

65.  Lo anterior, parte de una interpretación, que armoniza la protección del derecho a la imagen de las niñas, niños o adolescentes, pero también a participar en espacios donde pueden expresar sus opiniones, su derecho de asociación y, en general, tomar parte en las decisiones que afecten a su comunidad.

66.  De las pruebas documentales que anexó el recurrente a su escrito de demanda, que a su vez fueron remitidos a la Subdirección de Materiales y Vinculación de la Dirección de Administración de los Tiempos del Estado en Radio y Televisión, y que obran en autos del expediente, se advierten los siguientes formatos:

67.  A efecto de determinar si los citados documentos son idóneos para acreditar el consentimiento de la madre, se analiza lo siguiente:

68.  Además, se aportaron al procedimiento los medios de prueba siguientes: i) acta de nacimiento de la niña que aparece en el material denunciado, con número de folio visible, expedida por la oficialía 0025 de Durango; ii) constancia de estudios de la niña; iii) credencial para votar con fotografía, expedida a favor de la madre Karla Caritina Mena Ricario; iv) video en formato MP4 titulado “OPINION NIÑA …”, de 00:10 segundos de duración; y, v) video en formato MP4 titulado “PLATICA NIÑA …”, de 05:53 segundos de duración.

69.  En principio, de las declaraciones contenidas en los Formatos para la autorización de videograbación de la conversación semiestructurada y de la videograbación realizada a la niña, se aprecia que estos contienen elementos suficientes para acreditar que la madre emitió un consentimiento informado acerca de la participación de la niña, en promocionales de carácter político.

70.  Lo anterior se robustece, del análisis concatenado de las pruebas aportadas al procedimiento sancionador, consistentes en el acta de nacimiento de la niña y la constancia escolar, además de la identificación de la madre, fundamentalmente atendiendo a las reglas de la lógica, es evidente que la totalidad de la documentación que fue adjuntada, por regla general, se encuentra en poder de los propios padres de los niños, niñas o adolescentes, por lo que, salvo prueba en contrario, se presume que fueron estos quienes la aportaron, con la finalidad de cumplir con las normas relativas a la autorización para la participación del niño en la propaganda.

71.  Además, tales documentos acreditan el parentesco entre la niña y quien se ostenta como madre, persona que otorgó el consentimiento correspondiente para los efectos ya señalados; y los materiales audiovisuales evidencian la explicación que se realizó a la niña sobre el alcance de su participación en el promocional ahora denunciado y la obtención de su opinión informada, tal como se expone a continuación:

“Plática”

Voz de hombre: Hola ¿cómo estás?

Voz de niña: Bien gracias.

Voz de hombre: Hace tiempo que no te veía, oye dime tu nombre ¿cómo te llamas?

Voz de niña: (nombre de la niña)

Voz de hombre: (inaudible) yo soy Amaru, muy bien ¿cuántos años tienes?

Voz de niña: Cinco.

Voz de hombre: ¿cuántos?

Voz de niña: Cinco.

Voz de hombre: Qué grande cinco años y ¿estás en la escuela?

Voz de niña: En el kínder.

Voz de hombre: ¿Cuánto te falta para pasar a primaria? Ah bueno cuando cumplas seis, adivina cuántos años tengo yo, ¿de cuántos parezco?

Voz de niña: De 25

Voz de hombre: De 25, ay no pues te quiero mucho por eso, muy bien (nombre de la menor) oye ¿sí sabías que te invitaron para grabar un comercial para salir en la tele?

Voz de niña: No

Voz de hombre: No sabías eso, bueno te están invitando para que tú salgas en la tele al lado de tu mami, ¿si te gustaría salir en la tele?, si sabes que te van a ver amiguitos, que te van a ver familiares, hasta gente que no te conoce en tele, en radio y en redes sociales, ¿si te gustaría salir en eso o no?

Imagen de la niña: (En el video se observa que la niña asiente con la cabeza).

Voz de hombre: Que emocionante, hay muchas personas que cuando ven a alguien, pues se vuelve famoso y luego después cuando crezcas la gente va a seguir sabiendo que tu saliste cuando estabas chiquita, ¿estás consciente de eso?

Imagen de la niña: (En el video se observa que la niña asiente con la cabeza).

Voz de hombre: Este producto va a quedar para muchos años, bueno entonces voy a platicar contigo así un poquito un ratito, sin que tú te aburras para que tú sepas de qué se trata todo esto y que las personas que van a ver este vídeo sepan que tú conoces todo lo que vamos a hacer, ok, tú me puedes decir lo que sea si te aburre si estás cansada si algo no te gusta o te gusta, si quieres jugar esto va a ser muy muy rápido, ¿tú sí sabes lo que son los partidos políticos o no sabes eso?

Voz de niña: No

Voz de hombre: Pues mira, los partidos políticos son como grupos de gente buscan representar a otros grupos de gente, por ejemplo, a nosotros nos representan los gobernantes de aquí de nuestro estado que es Durango, entonces en el comercial en donde tú vas a estar sirve para que mucha gente conozca las propuestas de un político o de una candidata política que quiere ser gobernante, que nos quiere representar ¿sabes cómo se llama ella o no sabes? ¿cómo se llama?

Imagen de la niña: (En el video se observa que la niña asiente con la cabeza).

Voz de hombre: Bueno te lo recuerdo ella se llama Marina Vitela y ella representa un partido que se llama MORENA, ¿si te suena ese?

Imagen de la niña: (En el video se observa que la niña asiente con la cabeza).

Voz de hombre: Bueno ese partido político representa, ese partido político representa a esa candidata que se llama Marina Vitela, entonces tú vas a ayudarle a Marina en ese comercial, para que otras personas voten por ella cuando sean las elecciones, ok si algo no te queda claro me dices eh, porque a veces mucho alardeo a una niña de tu edad, aunque seas muy inteligente pueden ser difíciles de entender, déjame ver qué otra cosita tendrías que saber, ¿si sabes lo que vas a estar haciendo en este comercial o no sabes?

Imagen de la niña: (En el video se observa que la niña asiente con la cabeza).

Voz de hombre: Bueno en realidad no vas a hacer mucho porque no vas a hablar, pero el mismo tiempo vas a hacer mucho porque se va a ver tu carita a un lado de tu mami y eso va a ser que tu mami mande un mensaje de que tiene familia, porque estas chiquita eres parte de su familia, tú lo que vas a estar haciendo es únicamente estar de pie a un costado de tu mami, mientras tu mami dice una frase, a un lado de pie y viendo una Cámara, el tiempo que va a durar este comercial son 30 segundos, para grabarlo a lo mejor nos tardamos 30 a 40 minutos, o una hora, sale, y el tiempo que este comercial va a estar viéndose en la tele es aproximadamente de 2 a 3 meses, durante ese tiempo tu imagen, tu carita se va a estar viendo en la tele y en redes, ¿si te gustaría verte por ese tiempo?.

Imagen de la niña: (En el video se observa que la niña asiente con la cabeza).

Voz de hombre: ¿Que amigos y conocidos te vean?

Imagen de la niña: (En el video se observa que la niña asiente con la cabeza).

Voz de hombre: Hasta los que no te conocen te van a ver eh.

Imagen de la niña: (En el video se observa que la niña asiente con la cabeza).

Voz de hombre: Y a ver déjame ver qué otra cosita deberías saber tu; bueno pues yo creo que ya está prácticamente todo lo que yo necesito, nada más aquí retomando lo más lo más importante de todo, que tú me digas sí realmente con todo esto que te acabo de contar, sigues emocionada, si te gustaría participar en ese comercial, verte en la tele, que te vean en la tele.

Imagen de la niña: (En el video se observa que la niña asiente con la cabeza).

Voz de hombre: ¿Sí?

Imagen de la niña: (En el video se observa que la niña asiente con la cabeza).

Voz de hombre: Excelente entonces bueno eso es todo, y ahorita te voy a pedir que en alguna hojita me dibujes algo cómo tú te imaginas en un comercial o cómo te gustaría que fuera como tú apareces con tu mami sale y ya ahí me pones, si sí te gusta pones una carita feliz y si no te gustaría salir le pones una carita triste, ¿ok?

Imagen de la niña: (En el video se observa que la niña asiente con la cabeza).

Voz de hombre: Chócalas pues, eres una buena chica, muy seriecita a ver sonríe un poquito. Ah bueno muy bien estamos entonces, con eso es suficiente, ok.

“Opinión”

“Hola yo soy So [sic], Mi… si me gustaría participar en un comercial”

72.  Aunado a esto, también informa la decisión de esta Sala Superior la presunción de que, por la edad de la niña, su asistencia a la videograbación se dio en compañía de su madre.

73.  Así, de los elementos que obran en autos, se advierte el consentimiento expreso de la madre de la niña, quien aparece con ella en el promocional en un contexto que en modo alguno pone en riesgo a su hija, pues se les observa en una posición de acompañamiento en un lugar abierto; aunado a ello, en este asunto se cuenta con la explicación que realiza el partido político a la menor para su aparición en el promocional y la aceptación expresa de ésta para participar en él, además, en compañía de su mamá.

74.  Entonces, se considera que el partido político denunciado implementó las medidas necesarias para garantizar que la madre de la niña otorgara su consentimiento informado para la aparición de su hija en el promocional denunciado.

75.  Al respecto, se debe tener en cuenta también que el bien jurídico titulado es el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, por tanto, lo que se pretende garantizar es que no se haga un uso indebido de su imagen, violando con ello su derecho a la intimidad.

76.  Bajo esta lógica, la presentación del formato o documento en el que conste el consentimiento de los padres, ante la autoridad administrativa electoral, es un medio de prueba que, en principio, acredita que se contó con el consentimiento respectivo, aun cuando no es la única forma por virtud del cual se puede acreditar dicha situación.

77.  Así, cuando se instaura un procedimiento sancionador, las partes, en ejercicio de sus derechos procesales, pueden aportar los elementos de prueba que consideren pertinentes para acreditar los extremos de sus pretensiones o defensas, los cuales deberán ser analizados de manera cuidadosa y exhaustiva por la autoridad, para determinar si estos son aptos e idóneos para acreditar, en el caso, que se contaba con el consentimiento de la madre para la aparición de la menor en la propaganda electoral.

78.  Todo esto pone en evidencia que, lo relevante jurídicamente no es una cuestión meramente formal consistente en la presentación de un formato, sino que materialmente se cumpla con los extremos previsto en el artículo 8 de los Lineamientos.

79.  Así, en el caso, contrario a lo referido por la Sala Regional, en autos obraba documentación idónea por virtud de la cual, se obtiene válidamente la conclusión de que se contaba con la autorización específica de la madre para que la niña fuera videograbada y el alcance de su participación en el promocional.

80.  Lo anterior es así, pues de las declaraciones contenidas en los Formatos para la autorización de videograbación de la conversación semiestructurada y de la videograbación realizada a la niña, se aprecia que estos contienen elementos suficientes para acreditar que la madre emitió un consentimiento informado acerca de la participación de la niña, en promocionales de carácter político, en términos de lo previsto en el artículo 8 de los Lineamientos.

81.  Aunado a que, considerando la edad de la niña (5 años), del video se puede advertir que se le explica en términos muy sencillos el posible “riesgo” por el uso de su imagen, aunque no se haya usado textualmente esa palabra; aunado a que siempre estuvo acompañada de su madre. También, el hombre que aparece en la videograbación con la niña y su mamá se identificó como “Amauri”, y aunque no especificó que era parte de MORENA, sí le hizo saber que el promocional o “comercial” (como se identifica en la grabación), sería para ese partido político que postula a la candidata que se llama Marina Vitela.

82.  Además, se insiste, aunado a la documentación previamente analizada, de la videograbación se advierte que la mamá siempre estuvo presente y que la intervención de la niña haría que otras personas voten por la candidata cuando sean las elecciones, además de que no iba a hablar, pero que se vería su carita a un lado de su mamá y lo que estaría haciendo es únicamente estar de pie a un costado de su mami, mientras ella decía una frase, a un lado de pie y viendo una cámara; que el tiempo que iba a durar spot serían 30 segundos, y para grabarlo se tardarían de 30 a 40 minutos, o una hora.

83.  Por tanto, como ya se dijo, la autorización específica en el presente caso se acreditó a través de todos los elementos que obran en autos, lo que permitió que no quedara duda de la voluntad de la niña y de su madre de participar en la propaganda electoral. Entonces, carece de sustento la conclusión de la responsable de que se dejó de acreditar el consentimiento de la madre en términos de los Lineamientos aprobados por el Instituto Nacional Electoral.

84.  En suma, para este órgano jurisdiccional federal, no es apegada a derecho la conclusión a la que arribo la Sala Regional Especializada para sancionar al actor por haber transgredido la normativa electoral, en virtud de que el consentimiento presentado es suficiente para tener por satisfechas las exigencias previstas en los supracitados Lineamientos aprobados por el Instituto Nacional Electoral.

85.  En atención a que son fundados los motivos de inconformidad examinados para revocar en la materia de la impugnación la infracción que la Sala Regional tuvo por acreditada relativa al uso indebido de la pauta derivado de la vulneración al interés superior de la niñez, con motivo de la difusión en televisión del promocional “MARINA ORGULLO”, respecto a la aparición de una niña; en consecuencia, lo procedente es revocar la sanción impuesta a MORENA en la sentencia reclamada por cuanto al tópico objeto de examen.

86.  Por lo expuesto y fundado se aprueban los siguientes

VII.          PUNTOS RESOLUTIVOS

PRIMERO. Se revoca la resolución controvertida en lo que fue materia de impugnación.

SEGUNDO. Es inexistente la infracción que la Sala Regional tuvo por acreditada, relativa al uso indebido de la pauta derivado de la vulneración al interés superior de la niñez, con motivo de la difusión en televisión del promocional “MARINA ORGULLO”. En consecuencia:  

TERCERO. Se revoca la sanción impuesta al partido político MORENA, consistente en una multa por 195 UMAS, equivalente a $18,762.90 (dieciocho mil setecientos sesenta y dos pesos 90/100 M.N.), por la utilización de la imagen de una menor de edad.

Notifíquese como en derecho corresponda.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, de ser el caso, devuélvanse los documentos atinentes.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron la Magistrada y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con la ausencia de la Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso, ante el Secretario General de Acuerdos, quien autoriza y da fe, que la presente sentencia se firma de manera electrónica.

Este documento fue autorizado mediante firmas electrónicas certificadas y tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.