RECURSO DE REVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR
EXPEDIENTE: SUP-REP-408/2022
RESPONSABLE: SALA REGIONAL ESPECIALIZADA DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN[1]
MAGISTRADA: JANINE M. OTÁLORA MALASSIS
SECRETARIO: JOSÉ AARÓN GÓMEZ ORDUÑA
COLABORÓ: BRENDA DURÁN SORIA
Ciudad de México, veintidós de junio de dos mil veintidós.
La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación[2] confirma la resolución dictada por la Sala Especializada mediante la cual declaró existente la vulneración a las reglas de promoción y difusión del proceso de revocación de mandato atribuible a José Emiliano Zizumbo Quintanilla, en su calidad de Subsecretario de Cultura del Gobierno de Colima.
ANTECEDENTES
1. Revocación de mandato. El cuatro de febrero de dos mil veintidós[3], el Instituto Nacional Electoral[4] emitió la convocatoria para el proceso de revocación de mandato del actual presidente de la República, cuya jornada de votación se llevó a cabo el pasado diez de abril.
2. Decreto interpretativo[5]. El dieciocho de marzo entró en vigor el Decreto por el que el Congreso de la Unión interpretó, entre otros, el alcance del concepto de propaganda gubernamental en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales[6] y la Ley Federal de Revocación de Mandato[7].
3. Jornada de revocación de mandato. El diez de abril, se llevó a cabo la jornada del citado mecanismo de participación ciudadana[8].
4. Denuncia y solicitud de medidas cautelares. En la misma fecha, el representante suplente del Partido Acción Nacional[9] ante el Consejo Local del INE en Colima, denunció, entre otros, al recurrente, por la difusión de una publicación en su perfil de Facebook, en la que invitó a la ciudadanía a participar en el proceso de revocación de mandato, señalando información relativa a la ubicación de las casillas en los Municipios de Villa de Álvarez, Colima[10].
Asimismo, solicitó que se dictaran de manera urgente medidas cautelares, a fin de que fuera retirada la referida publicación y se le apercibiera al Subsecretario de Cultura del Estado de Colima para que, se abstuviera de realizar manifestaciones que incidieran o invitaran a la población a participar en la revocación de mandato, al ser una función reservada por la Ley para el INE.
5. Registro, admisión, investigación, desechamiento parcial y medidas cautelares. En la misma fecha, el Consejo Local del INE registró y admitió la queja, requirió, desechó parcialmente la queja[11] y determinó procedente la solicitud de medidas cautelares porque el mensaje del Subsecretario de Cultura promovía la participación ciudadana en la consulta de revocación, por lo que ordenó eliminar la publicación denunciada.
6. Emplazamiento y audiencia. El veintiocho de abril, se citó a las partes involucradas a la audiencia de pruebas y alegatos, la cual se celebró el dos de mayo.
7. Acto impugnado. Sentencia SRE-PSL-16/2022. El veintiséis de mayo, la Sala Especializada determinó, entre otras cuestiones, la existencia de la vulneración a las reglas de promoción y difusión del proceso de revocación de mandato atribuible a José Emiliano Zizumbo Quintanilla, en su calidad de Subsecretario de Cultura del Gobierno de Colima, por lo que ordenó dar vista a la Dirección de Control y Evaluación Financiera de la Contraloría General del Estado de Colima, para que conforme su actuar y responsabilidad determinara lo conducente conforme a las leyes aplicables.
8. Recurso de revisión. El dos de junio, el recurrente presentó demanda de recurso de revisión ante la Sala responsable, la cual en su oportunidad fue remitida a este órgano jurisdiccional.
9. Turno. Por acuerdo de la presidencia de esta Sala Superior, se integró el expediente SUP-REP-408/2022 y se ordenó turnarlo a la Ponencia de la Magistrada Janine M. Otálora Malassis, donde se radicó.
10. Admisión y cierre de instrucción. En su momento, la Magistrada instructora admitió a trámite la demanda y cerró instrucción.
RAZONES Y FUNDAMENTOS
Primera. Competencia. La Sala Superior es competente para resolver el medio de impugnación al rubro indicado, por tratarse de un recurso de revisión del procedimiento especial sancionador, contra una resolución emitida por la Sala Especializada, cuyo conocimiento le corresponde exclusivamente a este órgano jurisdiccional[12].
Segunda. Resolución en sesión por videoconferencia. Este órgano jurisdiccional emitió el acuerdo general 8/2020, en el cual, si bien reestableció la resolución de todos los medios de impugnación, en su punto segundo determinó que las sesiones continuarán realizándose por medio de videoconferencias hasta que el Pleno de esta Sala Superior determine alguna cuestión distinta. En ese sentido, se justifica la resolución del recurso por videoconferencia.
Tercera. Requisitos de procedencia. El medio de impugnación reúne[13] los requisitos de procedencia, de conformidad con lo siguiente:
1. Forma. La demanda precisa el acto impugnado, los hechos, los motivos de controversia y cuenta con firma autógrafa.
2. Oportunidad. La demanda se presentó en tiempo, dentro del plazo de tres días.[14]
La resolución controvertida fue emitida el jueves veintiséis de mayo, y notificada[15] al recurrente el posterior lunes treinta[16], transcurriendo el plazo para impugnar del martes treinta y uno de mayo al jueves dos de junio. Por lo que, si el escrito de demanda se presentó ante la Sala responsable en la última fecha señalada, se tiene por satisfecho este presupuesto procesal.
3. Legitimación e interés jurídico. El recurrente está legitimado y cuenta con interés jurídico para comparecer en este recurso, al haber sido parte del procedimiento especial sancionador que determinó sancionarlo y su pretensión es que se revoque la sentencia controvertida porque le genera diversos agravios.
4. Definitividad y firmeza. No existe otro medio para controvertir la resolución que se impugna.
Cuarta. Contexto del caso. El PAN presentó una denuncia contra de José Emiliano Zizumbo Quintanilla, en su calidad de Subsecretario de Cultura del Gobierno del Estado de Colima, por difundir una publicación en su perfil de Facebook, en la que invitó a la ciudadanía a participar en el proceso de revocación de mandato, señalando información relativa a la ubicación de las casillas en los Municipios de Villa de Álvarez, Colima.
Conforme al acta circunstanciada instrumentada por personal de la Junta Local Ejecutiva que certificó el contenido del enlace electrónico del perfil del denunciado, se aprecia que la frase: “! Amigos y amigas de #Colima y #Villa de Álvarez, ubiquen su casilla para participar en el ejercicio democrático”.
Adicionalmente, la imagen que se incluye contiene lo siguiente: “UBICA TU CASILLA”; “Busca tu sección electoral y conoce el lugar a donde acudirás a votar el próximo domingo”; “10 de abril en la Revocación de Mandato”, “MUNICIPIO: COLIMA”, razón por la cual fue admitida la denuncia.
Concatenadamente, se concedió el dictado de medidas cautelares ordenando el retiro inmediato de las publicaciones denunciadas.
Una vez concluida la instrucción correspondiente, la Sala Especializada dictó sentencia en la cual, en primer lugar, precisó que la página de Facebook donde se realizó la publicación denunciada es administrada y manejada por José Emiliano Zizumbo Quintanilla y que en ella realizó publicaciones relacionadas con su labor como Subsecretario de Cultura de Colima[17] y determinó, en lo que es materia de impugnación, existente la vulneración a las reglas de promoción y difusión del proceso de revocación de mandato atribuible al ahora recurrente.
1. Resolución combatida. La Sala Especializada determinó que:
José Emiliano Zizumbo Quintanilla difundió las publicaciones en su carácter de funcionario público.
Por el contenido que se difunde en su perfil de Facebook y la calidad con la que se ostenta, la página adquiere relevancia pública respecto de los contenidos que presenta.
Un día previo a la jornada de revocación de mandato, el recurrente, compartió con la ciudadanía la ubicación de las casillas de dicha entidad y les invitó a ubicar su casilla para participar en el ejercicio democrático.
No hay una solicitud expresa a la ciudadanía para acudir a las urnas, sin embargo, se advierten “significaciones equivalentes” de acuerdo con los parámetros que estableció la Sala Superior[18].
Al observar las imágenes difundidas y las frases empleadas en su conjunto, el mensaje que José Emiliano Zizumbo Quintanilla difundió en su cuenta de Facebook, tuvo la finalidad de promover la votación de la ciudadanía un día antes de la jornada revocatoria y, por ende, realizó una indebida promoción del proceso.
La publicación se realizó un día antes de la jornada de votación del proceso revocatorio: en la etapa de veda; periodo en el cual se debía suspender la promoción y difusión de la participación ciudadana.
Al tratarse de un ejercicio en el que la ciudadanía debía encontrarse en plena libertad y sin influencia para votar, se diseñó un mecanismo para que el INE fuera la única autoridad a cargo de la difusión entre la ciudadanía; la cual debía realizar de manera objetiva e imparcial.
En el contexto del proceso revocatorio, la observancia del principio de imparcialidad y neutralidad, suponen que las personas del servicio público se mantengan al margen para promover e impulsar la participación ciudadana, a fin de propiciar condiciones objetivas para el desarrollo del proceso de deliberación democrática.
Finalmente, ordenó dar vista a la Dirección de Control y Evaluación Financiera de la Contraloría General del Estado de Colima, para que conforme su actuar y responsabilidad determinara lo conducente conforme a las leyes aplicables respecto a la responsabilidad del ahora recurrente.
2. Agravios. Al promover el recurso que se resuelve, la parte demandante hace valer como motivos de disenso los que a continuación se señalan, mismos que son agrupados conforme a la temática siguiente:
A. Improcedencia del procedimiento sancionador al basarse en una norma privativa, en contravención al artículo 13 constitucional.
B. Violación directa a los artículos 14, 35 y 134 de la Constitución federal, al aplicarse una sanción por analogía o mayoría de razón, en virtud de no existir ninguna sanción prevista para la conducta imputada.
C. Violación al principio de aplicación retroactiva de una norma en beneficio del sancionado.
D. Indebida valoración de la responsable al considerar que la publicación denunciada constituía propaganda personalizada, por lo que se incumplen los principios de tipicidad e idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
E. Violación a la presunción de inocencia.
Quinta. Estudio de fondo
1. Planteamiento del caso
La pretensión de la parte recurrente es que se revoque la sentencia controvertida, al considerar que son contrarias a Derecho las consideraciones que expuso la responsable para su emisión y el sentido de su determinación.
La causa de pedir la sustenta en la indebida fundamentación y motivación, interpretación y aplicación de las normas constitucionales y legales que realizó la Sala responsable al emitir la sentencia controvertida, por la que determinó la existencia de la vulneración a las reglas de promoción y difusión del proceso de revocación de mandato atribuible al recurrente, y ordenó dar vista a la Dirección de Control y Evaluación Financiera de la Contraloría General del estado de Colima, así como el registro de la sentencia, en el momento oportuno, dentro del Catálogo de Sujetos Sancionados en los Procedimientos Especiales Sancionadores de la Sala Especializada.
Por lo anterior, la cuestión por resolver es si, a partir de lo expuesto por el recurrente procede la revocación de la sentencia controvertida.
2. Decisión de la Sala Superior. A juicio de esta Sala Superior, debe confirmarse en la parte que es materia de impugnación la sentencia emitida por la Sala Especializada porque dicha autoridad fundó y motivó de forma adecuada el acto que se impugna y evidenció, con bases objetivas y razonables, la comisión de la infracción de promoción indebida del proceso de revocación de mandato.
3. Método de estudio. Se procederá al análisis de los motivos de disenso sistematizados en el orden conforme a la temática expuesta en la consideración Cuarta, numeral 2, sin que ello le genere afectación alguna a la parte recurrente[19], en virtud de que lo que interesa es que no se deje alguno sin estudiar y resolver.
4. Marco Jurídico.
El artículo 35, fracción IX, de la Constitución federal reconoce el derecho de la ciudadanía a participar en los procesos de revocación de mandato.
En ese sentido, la Ley Federal de Revocación de Mandato en sus artículos 2 y 5, prevén que se trata de un derecho político de la ciudadanía a solicitar, participar, ser consultados y votar respecto a la revocación del mandato de la persona titular de la Presidencia de la República, que tiene como efecto la conclusión anticipada en el desempeño del cargo de la persona referida
Ahora bien, en los artículos 35, fracción IX, Apartado 7.º, segundo párrafo de la Constitución general; y 32 y 33, párrafo 2 de la Ley Federal de Revocación de Mandato, se establece que el Instituto Nacional Electoral y los organismos públicos locales, según corresponda, serán las únicas instancias para promover y difundir el proceso de revocación de mandato.
Además, tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la Acción de Inconstitucionalidad 151/2021, como este Tribunal Electoral,[20] han sostenido que, de las normas jurídicas referidas, se advierte la previsión expresa de que el Instituto Nacional Electoral y los organismos públicos locales son las instancias únicas y exclusivas para difundir el proceso de revocación de mandato y promover la participación ciudadana en dicho ejercicio, de manera informativa, objetiva e imparcial.
Sobre el particular, este órgano jurisdiccional especializado considera que, el objeto de la norma constitucional se dirige a garantizar a la ciudadanía las condiciones para que en los procesos de revocación de mandato pueda emitir una decisión personal y libre, a partir de información imparcial y objetiva que se difunda por la autoridad encargada de la organización del procedimiento.
En virtud de lo expuesto, esta Sala Superior advierte la prohibición de que cualquier ente u órgano de gobierno, así como cualquier persona servidora pública, difunda o promocione el proceso de revocación de mandato, ya que dicha labor está constitucional y legalmente conferida al Instituto Nacional Electoral y a los organismos públicos locales, de manera única y exclusiva.
5. Análisis de los conceptos de agravio.
Expuesto lo anterior, este órgano jurisdiccional procede al análisis, conjunto o separado de los motivos de disenso que hace valer la parte recurrente, conforme a la sistematización precisada en el apartado de método de estudio.
A. Improcedencia del procedimiento sancionador al basarse en una norma privativa, en contravención al artículo 13 constitucional;
En concepto del recurrente, en el procedimiento del que deriva el presente recurso, se violó el principio de prohibición de sanciones acorde a procedimientos y leyes privativas y/o tribunales especiales, previsto en el artículo 13 constitucional.
Ello porque el régimen sancionador que se derivaba de los artículos 59 y 61 de la LFRM fueron declarados inconstitucionales, por lo que dejar subsistente una sanción con base en una norma declarada inconstitucional, se traduce en una violación al precepto constitucional citado al fundar dicha sanción en una ley privativa, pues dichas normas dejaran de tener vigencia una vez aplicadas.
Respecto de los motivos de disenso que conforman el citado agravio, se concluye que son infundados, porque sí es posible advertir que la propia Constitución federal y la LFRM, establecen la prohibición expresa de difundir y promocionar la revocación de mandato, por lo que es evidente, la posibilidad jurídica de que esa normativa sea infringida.
En el caso particular, el Subsecretario de Cultura de Colima difundió en la etapa de veda, una publicación en su perfil de Facebook, en la que invitó a la ciudadanía a participar en el proceso de revocación de mandato, señalando información relativa a la ubicación de las casillas en los Municipios de Villa de Álvarez, Colima, lo cual fue denunciado por el PAN al señalar que dicha difusión era exclusiva del INE.
Ahora bien, La Suprema Corte de Justicia de la Nación[21] al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 151/2021 relacionada con la LFRM, determinó, de entre otros aspectos, lo siguiente:
La inconstitucionalidad del artículo 59 de la ley, en virtud de que se incurrió en una omisión legislativa para establecer un sistema de medios de impugnación para sustanciar las controversias correspondientes; y
La inconstitucionalidad del artículo 61 de la ley, pues se incurrió en una omisión legislativa para establecer un régimen sancionatorio, en el que se prevea con exactitud los supuestos y las consecuencias jurídicas para investigar y sancionar las conductas irregulares durante el proceso.
Respecto de estos dos aspectos, la SCJN determinó que, ante lo avanzado del proceso, su resolución respecto a la inconstitucionalidad tendría efectos hasta diciembre de dos mil veintidós. Sin embargo, le ordenó a las autoridades administrativas y jurisdiccionales sustanciar los procedimientos y controversias correspondientes con base en las vías legales existentes en las leyes electorales, en lo que resultaran aplicables.
En ese sentido, este órgano jurisdiccional considera que con fundamento en los artículos 59 y 61 de la LFRM, así como 37 de los Lineamientos, es factible deducir que los hechos materia de la resolución combatida, como lo es la vulneración a las reglas de promoción y difusión del proceso de revocación de mandato, pueden analizarse a través del procedimiento especial sancionador.
En efecto, ha sido criterio de esta Sala Superior que la autoridad administrativa electoral debe tramitar por la vía del procedimiento especial sancionador las quejas o denuncias que se presenten durante el curso de un proceso electoral, a efecto de que la conducta ilícita no incida en su desarrollo efectivo.
En tal sentido, es válido concluir que la vía del procedimiento especial sancionador puede instaurarse para dar curso a las quejas interpuestas, durante el curso de un proceso democrático de participación ciudadana dado su carácter coercitivo, preventivo y sumario, el cual posibilita restablecer rápidamente el orden jurídico trastocado.
Por ello, su aplicabilidad no debe limitarse únicamente a los procesos relacionados con la elección de representantes populares, sino que implica también conocer de aquellos procedimientos instaurados durante el desarrollo de los instrumentos de democracia directa.
De este modo, tratándose de presuntas infracciones cometidas en un proceso democrático de participación directa como es el proceso de revocación de mandato cuya organización corresponde al INE, el procedimiento especial sancionador resulta una vía idónea para el conocimiento y resolución oportuna de las quejas presentadas que pueden incidir en su desarrollo, de ahí que sea la vía para la sustanciación y resolución de los hechos denunciados.
Sin que obste a lo anterior, la declaración de inconstitucionalidad de los citados artículos 59 y 61 de la LFRM que se ha explicado previamente.
B. Violación directa a los artículos 134, 35, y 14 de la Constitución federal, al aplicarse una sanción por analogía o mayoría de razón, en virtud de no existir ninguna sanción prevista para la conducta imputada; y
C. Indebida valoración de la responsable al considerar que la publicación denunciada constituía propaganda personalizada, por lo que se incumplen los principios de tipicidad e idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
En ese mismo sentido el recurrente afirma que se viola el principio de inexistencia de sanción sin ley e inexistencia de pena sin ley, así como la aplicación de sanciones con base en analogía y mayoría de razón, en virtud de que el artículo 35 Constitucional si bien prevé prohibiciones, no prevé sanción alguna relacionada con el concepto de propaganda gubernamental, por lo que la responsable se extralimita y aplica una sanción por analogía, la del artículo 134 constitucional a una distinta contemplada en el artículo 35 antes referido.
De igual forma, el recurrente afirma que se viola el principio de inexistencia de sanción sin ley e inexistencia de pena sin ley, así como la aplicación de sanciones con base en analogía y mayoría de razón, en virtud de que el artículo 35 Constitucional si bien prevé prohibiciones, no prevé sanción alguna relacionada con el concepto de propaganda gubernamental, por lo que la responsable se extralimita y aplica una sanción por analogía, la del artículo 134 constitucional a una distinta contemplada en el artículo 35 antes referido.
Los agravios se consideran infundados, ya que tal y como se ha puesto de manifiesto por esta Sala Superior en otros medios de impugnación relacionados con mecanismos de democracia directa o de participación ciudadana como lo es el propio procedimiento de revocación de mandato[22], en el proceso legislativo[23] que originó la consulta popular –y la revocación de mandato[24]–, se precisó que en la regulación de esta modalidad de participación ciudadana se deben contener los procedimientos y mecanismos a seguirse para que todo el proceso de organización y desarrollo se rija por los principios de legalidad, objetividad, imparcialidad y certeza, siendo responsabilidad del INE, su organización y realización, en forma íntegra.
De igual manera, esta Sala Superior interpretó que, al ser la autoridad electoral nacional competente para organizar y difundir el proceso de revocación de mandato y contar con atribuciones para conocer de las infracciones cometidas en materia de propaganda gubernamental, es conforme a Derecho considerar que está obligada a revisar por medio de los órganos que lo integran y en el ámbito de su competencia, aquellos actos que se denuncien como ilícitos.[25]
En principio, esta Sala Superior ha sostenido que, si bien el proceso de revocación de mandato no se trata como tal de un proceso electoral ordinario, en el que se eligen a las personas que deberán ocupar puestos de elección popular; lo cierto es que, se trata de un proceso democrático en el que fue voluntad tanto del constituyente, como del legislador ordinario limitar expresamente el uso de recursos públicos para la recolección de firmas, así como para fines de promoción y propaganda relacionados con los procesos de revocación de mandato, conforme a lo dispuesto en el artículo 35, fracción IX, párrafo séptimo de la Constitución federal.[26]
De igual forma, al tratarse la revocación de mandato de un proceso comicial, resultan aplicables las limitaciones establecidas en los párrafos séptimo y octavo del artículo 134 constitucional, por lo que hace a la obligación de todo funcionario público de aplicar, en todo tiempo, con imparcialidad los recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir en la equidad del ejercicio de revocación, estableciéndose la prohibición expresa de que en ningún caso dicha propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor o servidora pública.
La LFRM, en términos similares, reproduce lo establecido en la Constitución federal, pues en su artículo 33, párrafo quinto, prevé que durante el tiempo que comprende el proceso de revocación, desde la emisión de la Convocatoria y hasta la conclusión de la jornada de votación, deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación de toda propaganda gubernamental de cualquier orden de gobierno.
En el mismo sentido, el artículo 38 de los Lineamientos del INE para la organización de la revocación de mandato, establece que durante el periodo que transcurra desde la emisión de la convocatoria y hasta la conclusión de la jornada, no se difundirá propaganda gubernamental de cualquier orden de gobierno con excepción de las campañas de información relativas a los servicios educativos y de salud o las necesarias para la protección civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 35, fracción IX, numeral 7 de la Constitución federal.
También prevé que la violación a la prohibición de difusión de propaganda gubernamental será conocida por el INE a través del procedimiento especial sancionador.
En ese contexto, del marco normativo constitucional, legal y reglamentario aplicable a la revocación del mandato, se advierte la existencia de la prohibición de difusión de propaganda gubernamental, independientemente de su contenido, por cualquier medio, durante el referido procedimiento de revocación, en concreto desde la emisión de la convocatoria y hasta la conclusión de la jornada de votación, con excepción de la información relativa a servicios educativos y de salud, o la necesaria para la protección civil en casos de emergencia, la cual no pude incluir nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público.[27]
De igual forma, de conformidad con lo establecido por el artículo 35 constitucional, fracción IX, numeral 7º, párrafo segundo, el Instituto y los organismos públicos locales, según corresponda, son la única instancia a cargo de la difusión del multicitado proceso.
Como puede apreciarse, contrario a lo argumentado por el recurrente existe una prohibición expresa en la Constitución federal para toda persona que no sean el INE o los organismos públicos locales para difundir el referido proceso de revocación de mandato, de ahí que le sea aplicable a la persona y, en este caso en particular, al funcionario público que infrinja lo ordenado por la Constitución federal el régimen de responsabilidades previsto también por la Carta Magna ante el incumplimiento de lo que en ella se dispone y que está desarrollado tanto el régimen sancionador electoral como en el de responsabilidades de servidores públicos, de ahí que no se aprecie que en el caso el recurrente sea sujeto de la aplicación de ninguna ley privativa
En el mismo sentido el principio de tipicidad, como lo ha sostenido esta Sala Superior en diversos precedentes,[28] se debe tener en cuenta que en materia penal, y consiste en la exigencia de considerar delitos, solamente a las conductas descritas como tales en la ley y aplicar solamente las penas previstas en la ley,para cada conducta considerada ilícita, sin que quepa la imposición de penas, por analogía o por mayoría de razón respecto de conductas que no correspondan exactamente a la descripción contenida en la ley.
Este principio no tiene la misma rigidez en el Derecho Administrativo Sancionador Electoral, sino que está modulado, debido a la gran cantidad de conductas que pueden dar lugar al incumplimiento de obligaciones o a la violación de prohibiciones a cargo de los sujetos que intervienen en el ámbito electoral.
El principio de tipicidad en el Derecho Administrativo Sancionador Electoral no sigue el esquema tradicional y, en cambio, se halla expresado en la siguiente forma:
a) Existen normas que contienen obligaciones o prohibiciones a cargo de los sujetos en materia electoral, por ejemplo, el artículo 25 de la Ley General de Partidos Políticos contiene el catálogo de obligaciones a cargo de dichas entidades; los artículos 380 y 394 de la LGIPE prevén obligaciones a cargo de los aspirantes a candidaturas independientes y de los candidatos independientes, mientras que el artículo 250, numeral 1, incisos a), d) y e) contiene prohibiciones dirigidas a los partidos políticos y candidatos en materia de propaganda electoral;
b) Existen normas que contienen un enunciado general, mediante la advertencia de que, el incumplimiento de obligaciones o la violación a prohibiciones constituye infracción y conducirá a la instauración del procedimiento sancionador (el cual puede concluir con la imposición de una sanción); tal es el caso de los artículos 442 a 455, 464 y 470 de la LGIPE y;
c) Existen normas que contienen un catálogo general de sanciones, susceptibles de ser aplicadas a los sujetos que hayan incurrido en conductas infractoras, por haber violado una prohibición o por haber incumplido una obligación; tal es el caso del artículo 456 de la LGIPE.
Todas las normas mencionadas, en conjunto, contienen el denominado tipo en materia sancionadora electoral respecto de cada conducta que se traduzca en el incumplimiento de una obligación o en la violación de una prohibición.
La nota distintiva en el derecho administrativo sancionador electoral radica en que el tipo no se realiza a través de una descripción directa, como ocurre en el derecho penal, sino que surge de la conjunción de dos o más normas, bien de naturaleza sustantiva o reglamentaria: la o las que mandan o prohíben, y las que advierten que el incumplimiento será sancionado, con la condición de que incluyan la descripción clara y unívoca de conductas concretas, a partir de cuyo incumplimiento (si se trata de obligaciones), o de su violación (cuando se trata de prohibiciones) sobrevendrá el inicio y tramitación del procedimiento sancionador respectivo y la eventual imposición de una sanción.
Asimismo, deben contener la advertencia general de que, en caso de incumplir una obligación o violar una prohibición, sobrevendrá una sanción, y la descripción clara de las sanciones susceptibles de ser impuestas a los sujetos infractores.[29]
Por lo anterior, se considera adecuada la justificación de la responsable respecto a la competencia, vía y normativa aplicable; a partir de ello, no se aprecia alguna vulneración a los principios de legalidad, reserva de ley, tipicidad y taxatividad, en virtud de que, como se ha expuesto, las restricciones respecto de quién puede realizar válidamente promoción del proceso de revocación de mandato y qué tipo de propaganda no puede realizarse, están establecidas directamente en el texto constitucional.
Por lo que hace los argumentos relacionados con la supuesta imputación de promoción personalizada, en los que se aduce por el recurrente que en el desplegado denunciado no se revela el ejercicio de promoción personalizada susceptible de actualizar la infracción constitucional correspondiente, ni se acredita elemento temporal pues si bien se realizó en periodo prohibido, no se acredita ni siquiera de manera indiciaría que la propaganda tuvo el propósito de incidir en la contienda y que la actuación de la responsable incumple el principio de tipicidad al no encuadrarse los actos denunciados con los parámetros establecidos para identificar la propaganda personalizada de los servidores públicos en la jurisprudencia 12/2015 de esta Sala Superior.
Al respecto esta Sala Superior considera que resulta ineficaz lo aducido por el recurrente en virtud de que parte de una apreciación incorrecta de la conducta por la que se le encontró responsable que es la violación a las reglas de promoción y difusión indebida del proceso de revocación de mandato, no así por propaganda en la que se realice promoción personalizada, de ahí que todo lo argumentado como defensa respecto a dicha conducta devenga ineficaz para combatir la responsabilidad por el supuesto que en efecto se le imputa.
De igual forma el recurrente se duele de que la responsable no atendió las características de las publicaciones desde una perspectiva del ejercicio de los derechos políticos y de libertad de expresión, al haberse realizado en domingo, día de descaso del recurrente, por lo que se trasgreden los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
Esta Sala Superior, considera que no asiste la razón a la recurrente en virtud de que, en el caso concreto, es un hecho no controvertido que en la cuenta de la red social “Facebook”, que fue utilizada para la difusión del material motivo de denuncia, se llevaron a cabo manifestaciones que al incluir la frase “Amigos y amigas de #Colima y #Villa de Álvarez, ubiquen su casilla para participar en el ejercicio democrático”, así como una imagen en la que se incluye: “UBICA TU CASILLA”; “Busca tu sección electoral y conoce el lugar a donde acudirás a votar el próximo domingo”; “10 de abril en la Revocación de Mandato”, “MUNICIPIO: COLIMA”., se aprecia que hace alusión directa al proceso de revocación e incluye la fecha de la jornada (diez de abril); y se invita a la gente a ubicar su casilla para participar en el ejercicio democrático, con lo cual no deja lugar a dudas de que se está difundiendo dicho proceso.
En el caso se aprecia que, si bien en la publicación de mérito no se identifica propaganda gubernamental donde se promocionen logros de gobierno, sí se surten los elementos para tener por configurada la infracción relativa a la indebida promoción del proceso de revocación de mandato, función reservada al INE en términos del artículo 35 constitucional, fracción IX, numeral 7º, párrafo segundo, en el que se establece que son el Instituto y los organismos públicos locales, según corresponda, la única instancia a cargo de la difusión del multicitado proceso.
Conforme a lo antes expuesto, es inconcuso que no resulta válido que la parte recurrente refiera que en ejercicio de su libertad de expresión, coloque en su cuenta personal —en la que se identifica como servidor público— de la red social “Facebook”, elementos como los que fueron motivo de denuncia, debido a que, como se dijo, al hacer referencia explícita al proceso de revocación de mandato, se advierten los elementos determinantes, como se ha expuesto, para concluir que la comunicación motivo de denuncia sí constituye promoción indebida del referido proceso.
En ese orden de ideas, se debe tener presente que el recurrente al ser un servidor público tiene un deber de cuidado mayor y su libertad de expresión no tiene los mismos alcances que el de las personas que no ostentan cargos públicos, ya que todos los ciudadanos que ejerzan esas funciones públicas están constreñidos a preservar la imparcialidad y neutralidad y evitar la difusión de propaganda gubernamental en periodo no permitido, así como de observar las limitaciones que sobre la difusión de dicho ejercicio establece la Carta Magna.
En efecto y contrario a lo alegado, de considerar que el recurrente, quien se ostenta con la calidad de Subsecretario de Cultura del Gobierno de Colima, en uso de su libertad de expresión pueda en una red social o en alguna otra plataforma digital o electrónica, realizar promoción indebida del proceso de revocación de mandato, no solo resultaría en una vulneración al marco normativo aplicable, sino que podría tener el efecto pernicioso de evadir una prohibición constitucional, con la consecuencia de hacerla inocua, afectando con ese actuar los principios de constitucionalidad, legalidad, certeza y seguridad jurídica de los participantes en el proceso de revocación de mandato.
En ese orden de ideas, es dable señalar que, la libertad de expresión de los funcionarios públicos, entendida más como un deber y poder de éstos para comunicar a la ciudadanía cuestiones de interés público, implica que éstos tengan la posibilidad de emitir opiniones en contextos electorales siempre que con ello no se realice promoción indebida, se vulneren o se pongan en riesgo los principios de imparcialidad y neutralidad en la contienda.
Finalmente, con relación a lo manifestado por el recurrente respecto a que las publicaciones se realizaron en día domingo, se considera que dicho argumento es ineficaz porque el recurrente no ofrece argumento alguno para desestimar la afirmación de la responsable respecto a que la obligación de los servidores públicos de respeto a los principios de imparcialidad y neutralidad impuesta en la Carta Magna está vigente en todo tiempo.[30]
D. Violación al principio de aplicación retroactiva de una norma en beneficio del sancionado.
Ello porque, en concepto del recurrente, debió aplicarse la interpretación al concepto de propaganda para los efectos de la Ley de Revocación de Mandato contenido en el Decreto de fecha diecisiete de marzo de dos mil veintiuno, pues si bien la Sala Superior del TEPJF y la SCJN interpretaron que Decreto referido no era aplicable al proceso de revocación de mandato de dos mil veintidós, debe aplicarse retroactivamente en favor del recurrente, al serle más beneficioso.
No asiste razón al recurrente en virtud de que el mencionado Decreto Interpretativo resulta inaplicable al caso que se analiza, como se explica a continuación. [31]
En primer término, constituye un hecho notorio para esta Sala Superior que el pasado diecisiete de marzo se publicó en el DOF el “Decreto por el que se interpreta el alcance del concepto de propaganda gubernamental, principio de imparcialidad y aplicación de sanciones contenidas en los artículos 449, numeral 1, incisos b), c), d) y e) de la LGIPE, y 33, párrafos quinto, sexto y séptimo y 61 de la LFRM”, el cual entró en vigor al día siguiente, en términos de su artículo único transitorio.
En segundo lugar, conviene precisar que de conformidad con el Dictamen[32] que se sometió a discusión y votación durante la sesión del Senado de la República, del pasado diecisiete de marzo, la emisión del referido Decreto Interpretativo obedeció a que, entre otras cosas:
“Es indispensable que el Poder Legislativo realice la interpretación solicitada debido a la presencia de criterios contradictorios utilizados por el Tribunal electoral del Poder Judicial de la Federación respecto de las normas mencionadas en casos concretos. Preocupan fundamentalmente aquellos criterios que han ignorado el significado que el Constituyente y el Poder Legislativo dieron a determinados conceptos: que han actualizado consecuencias no previstas en la norma por interpretaciones extensivas; que han determinado límites al ejercicio de derechos humanos no establecidos en la norma jurídica; que han determinado la aplicación de sanciones por analogía, tasando montos, ordenando su aplicación a autoridades no competentes y reconociendo la adopción de medidas cautelares no previstas en ninguna ley, y los que, además, contravienen los principios de legalidad y seguridad jurídica que deben guiar la actuación de toda autoridad” (sic)
Es decir, que con la emisión del Decreto Interpretativo el legislador pretendió definir, con carácter vinculatorio, la correcta interpretación jurídica del concepto de “propaganda gubernamental”, ante lo que identificó como una desviación del concepto originalmente previsto en las normas jurídicas que hacen alusión a la misma. Para ello, el Congreso de la Unión hizo uso de su facultad para interpretar leyes, prevista en el artículo 72, inciso f), de la Constitución federal, a fin de establecer una “interpretación auténtica”[33] sobre el alcance de dicho concepto para su correcta aplicación en la LFRM (en lo relativo a la prohibición de difusión de propaganda gubernamental durante el tiempo que comprende el proceso de revocación de mandato), así como en la LGIPE (en lo relativo a las infracciones electorales que pueden cometer las autoridades y/o personas servidoras públicas por la difusión de propaganda gubernamental).
Establecido lo anterior, esta Sala Superior, como máximo tribunal en materia electoral, está obligado a analizar el contenido y alcance del citado Decreto, a fin de pronunciarse sobre su correcta aplicación dentro del marco jurídico que rige los procesos comiciales y participativos que actualmente están en curso, pues con ello podrá garantizarse, tanto a justiciables como a las autoridades competentes, la certeza y seguridad jurídica de la que debe estar revestido todo proceso democrático.
Así pues, un ejercicio de interpretación auténtica de preceptos legales constituye una atribución sustancialmente distinta a la facultad de modificación y reforma que tiene encomendado el Poder Legislativo, sin perjuicio de que para ambos procesos se siga un idéntico trámite legislativo[34]. En ese sentido, la naturaleza del proceso interpretativo exige que su resultado no exceda ni transgreda el contenido de la norma que se desea interpretar, ya que lo único que se busca es, precisamente, que el legislador opte por alguna de las alternativas interpretativas jurídicamente viables contenidas en el texto que analiza.
Por ello, para llevar a cabo una correcta interpretación de la norma original no puede sustraerse de manera aislada su contenido, sino que debe partir de una concepción sistémica de la norma, entendiéndola como parte de un sistema normativo más amplio y en el que se encuentra inserta.
Bajo estas premisas, para la SCJN, la interpretación auténtica de textos legales tiene, por tanto, dos limitaciones claras: “a) Las posibilidades semánticas del texto tomado de manera aislada, elaborando una serie de alternativas jurídicamente viables para el texto a interpretar, y b) estas posibilidades iniciales pero contrastadas con el sentido sistémico del orden jurídico a aplicar para el caso concreto, tomando en cuenta no solamente las normas que se encuentran en una posición normativa horizontal a la norma interpretada (i.e. artículos del mismo código en el cual se encuentra el artículo a interpretar), sino también aquellas normas relevantes de jerarquía superior o vertical (i.e. Constitución Local y Federal), y aquellos principios y valores expresados en éstas, tanto de manera explícita como implícita, establecidos por la jurisprudencia del máximo órgano encargado de la interpretación del orden jurídico nacional”[35].
Retomando el análisis del contenido del Decreto Interpretativo, también debe considerarse que la prohibición general de difusión de propaganda gubernamental durante el periodo de revocación de mandato se incrusta dentro de un mandato constitucional previsto en su artículo 35, fracción IX, apartado 7º[36]. Por lo que al acudir al texto de este dispositivo constitucional se advierte que se trata de una orden dirigida a los distintos entes de gobierno y autoridades, incluyendo a los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias, las entidades de la administración pública y cualquier otro ente de gobierno, y dentro de cuya configuración el constituyente permanente solo estableció tres excepciones que autorizan la difusión de este tipo de propaganda, léase: cuando se trate de información relativa a los servicios educativos, de salud y/o protección civil. Disposición constitucional que se recoge, sin variación alguna, en el artículo 33, párrafos sexto y séptimo, de la LFRM.[37]
Lo anterior es importante, ya que el Decreto que aquí se analiza propone incluir, dentro del significado interpretativo propuesto, dos nuevas excepciones a la prohibición de difusión de propaganda gubernamental que no está comprendida ni por el texto constitucional ni por el texto que pretende interpretar. A saber:
No constituyen propaganda gubernamental las expresiones de las personas servidoras públicas, las cuales se encuentran sujetas a los límites establecidos en las leyes aplicables.
Tampoco constituye propaganda gubernamental la información de interés público, conforme al artículo 3, fracción XII, de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que debe ser difundida bajo cualquier formato por las personas servidoras públicas.
De lo anterior, este órgano jurisdiccional estima que al pretender hacer una “interpretación auténtica” del concepto de propaganda gubernamental, el legislador transgredió los dos límites que la jurisprudencia de la SCJN ha establecido para esta acción legislativa.
El primero, porque el término “propaganda gubernamental” no presenta, desde el punto de vista estrictamente semántico, alguna duda que sea necesario disipar en torno a quién puede emitirla, pues desde el propio texto constitucional se lee de manera clara y expresa que se trata de un mandato dirigido a servidores públicos y autoridades de cualquier orden de gobierno, incluyendo cualquier poder público, órgano autónomo, dependencia, entidad de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, sin introducir distinción alguna como son las denominadas “expresiones de las personas servidoras públicas” que invoca el Decreto Interpretativo.[38]
El segundo límite se trastoca cuando el legislador propone desvirtuar el mandato recogido por la propia Constitución en su artículo 35, fracción IX, apartado 7º, el cual, como ya se evidenció, no reconoce que la propaganda gubernamental pueda ser difundida durante la revocación de mandato en atención a la fuente de la cual emana –personas servidoras públicas– o el contenido de dicha propaganda –que el Decreto denomina como “información de interés público”–, que no se incruste en alguna de las tres excepciones constitucionalmente previstas (educación, salud y protección civil en casos de emergencia).
En este sentido, esta Sala Superior advierte que, contrario a lo que se señala en el Decreto Interpretativo, lo realizado por el legislador no fue un mero ejercicio de interpretación que buscara aclarar el sentido de los textos legislativos que cita, sino introducir en el marco jurídico vigente nuevas reglas de excepción en materia de propaganda gubernamental, introduciendo dos nuevos supuestos normativos que se desea que no sean considerados como tal. Y que, además, busca que comiencen a aplicarse estas nuevas excepciones de manera inmediata, para que tengan un impacto diferenciado en los procesos electorales locales y participativo federal que actualmente se encuentran en curso.
Sin embargo, a pesar de la voluntad del legislador ordinario por introducir nuevos supuestos normativos de excepción a las reglas electorales vigentes, no puede perderse de vista que el Constituyente Permanente fijó un andamiaje para los procesos democráticos buscando evitar, precisamente, la alteración espontánea del marco jurídico que los rige. Este blindaje se encuentra previsto en el artículo 105, fracción II de la Constitución federal que establece, en su penúltimo párrafo, que las leyes electorales (federal y locales) deben promulgarse y publicarse por lo menos noventa días antes de que inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse, y durante el mismo no podrá́ haber modificaciones legales fundamentales.
La jurisprudencia de la SCJN ha reconocido que las modificaciones legales fundamentales, para efectos de esa disposición constitucional, son aquellas que tienen por objeto, efecto o consecuencia, producir en las bases, reglas o algún otro elemento rector del proceso electoral, una alteración al marco jurídico aplicable a dicho proceso, a través de la cual se otorgue, modifique o elimine algún derecho u obligación de hacer, de no hacer o de dar, para cualquiera de los actores políticos, incluyendo a las autoridades electorales.[39]
Bajo esta premisa, esta Sala Superior considera que el Decreto Interpretativo, al haber excedido los límites que la jurisprudencia de la SCJN impone a la facultad interpretativa reservada al Congreso federal, constituye materialmente una modificación fundamental al marco jurídico vigente y con el que dieron inicio los procesos electorales locales y de revocación de mandato actualmente en curso. Motivo por el cual resulta aplicable la regla constitucional prevista en el citado artículo 105, fracción II, penúltimo párrafo, a fin de que, sin cuestionar o pronunciarse sobre la constitucionalidad del referido Decreto, se inapliquen los supuestos normativos introducidos por el legislador hasta en tanto concluyan los procesos comiciales que ya se encuentran en marcha, lo que incluye a las controversias que surjan en el desarrollo del actual proceso, ya sea en sede cautelar o en el análisis de fondo.
Similares consideraciones fueron sostenidas por esta misma Sala Superior, al resolver los recursos de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-96/2022, así como SUP-REP-151/2022 y sus acumulados.
Conforme lo anterior, al resultar inaplicable el Decreto multirreferido, no es dable la aplicación ultra activa que pretende el recurrente.
E. Violación a la presunción de inocencia.
Lo anterior ya que, en concepto del recurrente, la responsable por un lado tiene configuradas infracciones apoyadas en indicios y por otra desestima las manifestaciones y pruebas indiciarias que soportan su inocencia.
El agravio antes referido se considera inoperante, en virtud de que el recurrente no ofrece mayores argumentos a las afirmaciones antes transcritas.
Es criterio de este órgano jurisdiccional que resultan inoperantes los conceptos de agravio cuando no se controvierten todas las consideraciones contenidas en la sentencia controvertida[40], por lo cual, al impugnarse razones diversas a la consideración fundamental que sustenta la sentencia en la parte que se analiza, no podría tener como efecto que se revocara la resolución impugnada, porque seguiría rigiendo la consideración principal.
En ese sentido, el recurrente no indica cuáles son los indicios que en su concepto fueron considerados de manera indebida y cuál es el alcance que en su concepto debieron haber tenido y sin que se señale cuáles son las manifestaciones y pruebas indiciarias que afirma soportan su inocencia y que fueron desestimadas, por lo que esta autoridad se encuentra impedida para pronunciarse al respecto.
Por lo expuesto, y ante lo infundado e inoperante de los agravios planteados por el recurrente, con fundamento en lo que disponen los artículos 25 y 47, párrafo 1, en relación con el 110, todos de la Ley de Medios, se aprueba el siguiente:
RESOLUTIVO
Único. Se confirma la sentencia controvertida, en lo que fue materia de impugnación.
Notifíquese como corresponda.
En su oportunidad, archívese el expediente como asunto total y definitivamente concluido.
Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron las Magistradas y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. El Secretario General de Acuerdos autoriza y da fe que la presente sentencia se firma de manera electrónica.
Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.