EXPEDIENTE: SUP-REP-531/2022.

MAGISTRADO PONENTE: FELIPE DE LA MATA PIZAÑA.[1]

Ciudad de México, veintisiete de julio de dos mil veintidós.

SENTENCIA que revoca la resolución de la Sala Especializada dictada en el procedimiento especial sancionador SRE-PSC-120/2022, la cual impugna Stereorey México, S.A.; para que la responsable vuelva a individualizar la sanción que se impuso a tal concesionaria, derivado del incumplimiento de la medida cautelar que, en su momento,  indicó que se dejara de transmitir en las estaciones de radio, un promocional materia de denuncia.

GLOSARIO

I. ANTECEDENTES

1. PES

1.1. Proceso electoral en Tamaulipas. El doce de septiembre de dos mil veintiuno inició al proceso electoral ordinario para la renovar la gubernatura en la referida entidad. La jornada electoral fue el cinco de junio de dos mil veintidós.[2]

1.2. Quejas. Américo Villarreal Anaya y Erasmo González Robledo denunciaron al PAN, por el pautado de los promocionales para transmitirse en radio, denominados INT TAM S1” e “INT TAM S2”, al considerar que contenían propaganda calumniosa.

Solicitaron el dictado de medidas cautelares para la suspensión de la difusión de los promocionales.

1.3. Registro de quejas y acumulación. En su oportunidad, la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral registró las quejas[3] y las  acumuló.

1.4. Medida cautelar. El cuatro de abril, la Comisión de Quejas declaró procedente la medida cautelar[4] respecto del promocional de radio INT TAM S2 e improcedente por el diverso INT TAM S1. Esta Sala Superior confirmó la decisión.[5]

1.5. Nuevas quejas. Posterior al dictado de las medidas cautelares, los denunciantes se quejaron de que el PAN[6] pautó los promocionales para su transmisión en televisión, identificados como: “CAM TAM S1” y “CAM TAM S2”, al considerar que su contenido era calumnioso. Solicitaron el dictado de la medida cautelar para retirar la propaganda.

1.6. Acumulación y segundo acuerdo de medida cautelar. En su momento, las nuevas quejas se acumularon con las diversas en las que se denunció la transmisión de promocionales en radio, por tener vinculación.

El siete de abril, la Comisión de Quejas[7] dictó medidas cautelares respecto de los promocionales de televisión aludidos, y las declaró procedentes por el identificado como  CAM TAM S1 e improcedente respecto del promocional CAM TAM S2. Esta Sala Superior lo confirmó en lo que fue materia de impugnación.[8]

1.7. Sentencia impugnada. Se determinó que era: i) inexistente la calumnia y el uso indebido de la pauta atribuida al PAN por la difusión de los promocionales de radio y televisión, y ii) existente el incumplimiento de la medida cautelar de suspender la transmisión de ciertos promocionales y se indicó a las concesionarias que incumplieron, entre ellas, la recurrente.

2. REP

2.1. Demanda. El seis de julio, Stereorey México, por conducto de quien se ostentó como su representante legal, interpuso REP contra la sentencia de la Sala Especializada.

2.2. Turno a ponencia. En su oportunidad, el magistrado presidente de este órgano jurisdiccional acordó integrar el expediente SUP-REP-531/2022 y turnarlo a la ponencia del magistrado Felipe de la Mata Pizaña.

2.3. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su momento, el magistrado instructor radicó y admitió la demanda. Una vez agotada la instrucción la declaró cerrada y el asunto quedó en estado de resolución.

II. COMPETENCIA

Esta Sala Superior es competente para resolver el REP, al tratarse de un medio de impugnación contra de una sentencia emitida por la Sala Especializada, cuyo conocimiento le corresponde exclusivamente a este órgano jurisdiccional.[9]

III. RESOLUCIÓN EN SESIÓN NO PRESENCIAL

En el acuerdo general 8/2020,[10] esta Sala Superior determinó que las sesiones de resolución se realizarían por videoconferencia hasta que el Pleno determinara alguna cuestión distinta, lo cual no ha sucedido; por ello, se justifica la resolución de este asunto en sesión no presencial.

IV. ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL REP

El REP cumple los requisitos de procedencia:[11]

1. Forma. Se interpuso por escrito y en él consta: a) el nombre y firma del representante de la recurrente; b) la resolución impugnada; c) se precisan los hechos en que se basa, y d) indica los agravios y los preceptos jurídicos presuntamente violados.

2. Oportunidad. Se cumple, porque la resolución se notificó al recurrente el tres de julio[12] y la presentación del recurso fue el seis siguiente, por lo que la demanda se interpuso dentro del plazo legal de tres días.

3. Legitimación e interés jurídico. Stereorey México tiene legitimación para interponer el recurso, al ser la persona moral sancionada en el PES donde se dictó la sentencia controvertida y, Juan Carlos Cortés Rosas tiene su personería reconocida ante la Sala Especializada, como representante legal de la concesionaria.

4. Definitividad. La resolución controvertida constituye un acto definitivo, porque en su contra no procede algún otro medio de impugnación que deba agotarse antes de acudir a esta instancia.

V. MATERIA DE LA CONTROVERSIA

1. Promocional respecto del cual la actora incumplió la cautelar

En el caso, sólo se precisa el contenido del promocional pautado para radio respecto del cual, conforme a las constancias, la Sala Especializada tuvo por acreditado que el hoy recurrente incumplió la medida cautelar:

2. Consideraciones de la sentencia impugnada respecto del tema

Del incumplimiento de la media cautelar y la individualización de la sanción, en la parte correspondiente de la sentencia se determinó que:

      De las constancias se advertía que el cuatro de abril, la Comisión de Quejas dictó medida cautelar por el promocional INT TAM S2 y se ordenó a las concesionarias de radio que, de inmediato, en un plazo que no excediera de doce horas a partir de la notificación, suspendieran su transmisión y lo sustituyeran.

      A las emisoras de Stereorey México se les notificó el acuerdo el cinco de julio. A XHJT-FM, a las trece horas con quince y a XHOX-FM, a las trece horas con veintisiete minutos.

      Posterior a ello, la Dirección de Prerrogativas del INE generó el reporte de monitoreo, en el que advirtió 65 impactos de diversas concesionarias de radio que siguieron transmitiendo el promocional INT TAM S2.

      En el caso de Stereorey México en su emisora XHOX-FM (95.3) lo transmitió fuera de orden con ocho impactos y, su diversa emisora XHJT-FM (100.1) tuvo otras ocho detecciones después de la cautelar.

      Al respecto, Stereorey México argumentó que la transmisión de los impactos se debió a errores técnicos y fallas en los sistemas de transmisión de la estación, sin dolo ni mala fe.

      Sin embargo, se le dijo que ello no justificaba la transmisión de los impactos, porque era una manifestación genérica de errores, descuidos del personal operativo, o fallas técnicas pero que no se respaldaban con elemento de prueba alguno, por lo que no podía deslindarse de responsabilidad.

      En la individualización de la sanción para quienes incumplieron la cautelar se precisó que debía hacerse por emisora (canal de radio o televisión), aunque se tratara de la misma concesionaria y se analizó si alguna era reincidente en la comisión de la infracción.

      De tal análisis se acreditó reincidencia de las siguientes concesionarias de radio:

      En ese sentido, se estableció que correspondía la calificación de la infracción como leve en los casos donde no hubo reincidencia y atendiendo al bajo promedio de impactos y, por otra, señaló que la calificación sería grave ordinaria para las emisoras cuya reincidencia se acreditó.

      Además se precisó que, en caso, de que la infracción se calificara de leve por la ausencia de reincidencia, correspondía imponer una amonestación pública, y que de las emisoras cuya infracción se calificara de grave ordinaria se les impondría una multa, y

      Al especificarse la cuantía a imponer a cada emisora, se indicó que las estaciones XHOX-FM y XHJT-FM, pertenecientes a la concesionaria Stereorey México, les correspondía una multa de 300 Unidades de Medida y Actualización, equivalente a $28, 866 (veintiocho mil ochocientos sesenta y seis pesos 00/100 M.N.).

3. Agravios. La recurrente sostiene que la sentencia es contraria a Derecho, y pretende que se revoque la determinación emitida con base en dos alegaciones:

a. La indebida fundamentación y motivación sobre el incumplimiento de la medida cautelar porque se debió a un error o falla técnica ajena a su voluntad, y

b. En su caso, la incongruencia en la individualización de la sanción que se le impuso a la concesionaria, porque acorde a los parámetros de la sentencia la falta era leve y, por ende, la sanción era amonestación.

4. Problemática jurídica a resolver. Esta Sala Superior deberá determinar si los argumentos de la recurrente permiten evidenciar si la sentencia reclamada está indebidamente fundada y motivada; consecuentemente, si se debe tener por acreditado o no el incumplimiento de la medida cautelar; y si fue correcta la individualización de la sanción realizada por la responsable.

5. Metodología. Los agravios se analizarán en el orden expuesto, es decir, primero lo relacionado con que fue indebido considerar que se actualizó la infracción de incumplimiento de la medida cautelar porque, de resultar fundado sería suficiente para revocar la determinación; de ser el caso, posterior a ello se estudiará si la individualización de la sanción fue apegada a Derecho.[13]

Con la precisión de que solo se estudiarán respecto de las emisoras de la concesionaria recurrente, así que las restantes determinaciones de la sentencia quedan intocadas para todos sus efectos legales, al no haber sido controvertidas.

VI. ESTUDIO DE FONDO

1. Determinación

Esta Sala Superior considera que:

- El agravio de indebida fundamentación y motivación del incumplimiento de la cautelar es infundado porque sí se dio el sustento y las razones de ello.

- Pero, el agravio de la incongruencia de la sanción es fundado porque la responsable no siguió los parámetros que ella misma puntualizó para calificar la falta e imponer la sanción; por consecuencia, debe revocarse la sentencia impugnada para que se reindividualice la sanción impuesta a la concesionaria Stereorey México.

2. Análisis del caso

a. Indebida fundamentación y motivación del incumplimiento de la cautelar

Sobre el tema, la actora refiere que:

- La responsable tuvo por acreditado tal incumplimiento, sin considerar sus razones y sin tener presente que no le correspondía acreditar con elementos de prueba la existencia de la falla técnica que adujo, pues era materialmente imposible contar con ello, y

- El posible incumplimiento lo advirtió hasta el momento que el INE le requirió la información de las causas de la transmisión del promocional que se había ordenado dejar de difundir.

a.1. Marco normativo sobre la fundamentación y motivación

Acorde con el artículo 16 de la Constitución, los órganos jurisdiccionales deben vigilar que los actos emitidos por autoridad competente estén debidamente i) fundados, es decir, que se precisen los preceptos legales aplicables al caso concreto y ii) motivados, lo que significa, invocar las circunstancias especiales, razones o causas inmediatas que se consideraron en su emisión, sumado a verificar que los motivos aducidos y disposiciones aplicables al caso concreto sean congruentes.

a.2. Decisión. Los planteamientos son infundados.

La razón de la calificativa es que contrario a lo que aduce la actora, de la sentencia impugnada se advierte que la responsable sí analizó los planteamientos de la concesionaria, por los cuales pretendió justificar la difusión del promocional en momento posterior al plazo otorgado por la Comisión de Quejas para su suspensión, los cuales consistieron en que la transmisión derivó de cuestiones técnicas, fallas operativas y errores. 

Ello, porque se observa que la Sala Especializada consideró que tales argumentos no se respaldaron con algún medio de prueba idóneo para tener poder acreditada una causa justificada o un impedimento que hiciera materialmente imposible cumplir con la orden recibida.

En concreto, la responsable señaló que la aludida falla técnica era una manifestación genérica, sin sustento suficiente para que la actora dejara de cumplir con las obligaciones que le imponía la normativa electoral, entre ellas, las que derivaron del dictado de la medida cautelar.

Además, debe notarse que la alegación de la supuesta omisión de la responsable de atender sus planteamientos, lo circunscribe la actora a la simple negativa de haber incurrido en alguna falta o haber transmitido de forma excedente, cuando esos aspectos fueron los desestimados por la responsable precisamente porque no se aportaron medios de prueba idóneos y pertinentes para desvirtuar el reporte de monitoreo del INE, que fue la base para imputar el incumplimiento a las medidas cautelares.

Por tanto, es claro la Sala Especializada sí analizó los argumentos con los que la actora pretendió justificar que su conducta se apegaba a la legalidad y le explicó los motivos y sustento de por qué ello no era procedente, así que no existe la aludida indebida fundamentación y motivación.

Sumado a ello, la actora nada alega de las consideraciones de la responsable por las cuales se les atribuyó la responsabilidad en el incumplimiento de las medidas cautelares, ni controvirtió o planteó argumento alguno para restar valor probatorio al monitoreo del INE, el cual constituye una documental pública, a la que la Sala Especializada le otorgó valor probatorio pleno, para tener por acreditada la infracción.[14]

Al respecto, es de precisar que si bien es cierto que el monitoreo de radio y televisión y los testigos de grabación del INE tienen, por regla general, valor probatorio pleno, ello no significa que esto sea absoluto, ya que las partes tienen derecho a aportar las pruebas o agotar los medios pertinentes para desvirtuarlos. Es decir, gozan de una presunción de validez, la cual puede ser desvirtuada por las partes mediante otros elementos probatorios.

En este sentido, si la autoridad electoral detecta que hubo inconsistencias en el cumplimiento de la pauta, o bien, de las medidas cautelares en las que ordenó retirar su difusión debe realizar las verificaciones correspondientes para corroborar el cumplimiento o incumplimiento de la pauta (lo que involucra igualmente las medidas cautelares que dicte en relación con ésta). 

Bajo esta primera aproximación a la fase de verificación de cumplimiento a cargo de la autoridad electoral, el primer elemento probatorio a considerar son los resultados del monitoreo de la autoridad junto con los testigos de grabación que lo sustentan; los cuales, en principio tienen valor probatorio pleno.

En un segundo momento (una vez detectado un presunto incumplimiento o deficiencia en la difusión de la pauta por parte de las concesionarias), con la finalidad de garantizar el acceso a la justicia, los recurrentes, están en aptitud de derrotar la presunción de veracidad de los resultados del monitoreo, por ejemplo, a través de diligencias en las que se confronten los testigos de grabación con los materiales cuya indebida difusión se les imputa o externando posibles incongruencias en lo reportado, como una omisión o un exceso en la difusión del pautado, pues existe la posibilidad de falsos positivos o falsos negativos. Es decir, en este supuesto son los recurrentes quienes tienen la carga de derrotar la presunción de veracidad de los reportes de monitoreo.

Sin embargo, en el caso, los impactos detectados por la Dirección de Prerrogativas del INE, una vez que se notificaron las medidas cautelares, no fueron debidamente desvirtuados por la concesionaria

Por otra parte, la sola alusión a errores humanos o técnicos no releva al actor de su obligación de cumplir la orden de la autoridad administrativa electoral, sobre todo, que una falla técnica no es un hecho negativo imposible de probar como refiere, sino tan solo una afirmación sobre la situación de la transmisión del promocional que se ordenó suspender.

En ese aspecto, este órgano jurisdiccional ha sostenido que la parte actora tiene la carga de aportar los medios idóneos para acreditar las afirmaciones base de su pretensión[15], salvo en casos excepcionales y muy concretos en que resulta procedente revertir la carga probatoria, siempre que resulte necesario y proporcional en virtud de la importancia de conocer la verdad de los hechos o de posibles irregularidades.[16]

Entonces, como la recurrente es omisa en exhibir medio probatorio alguno que respalde su dicho, no puede ser  eximida de responsabilidad; máxime, que las concesionarias deben realizar las acciones necesarias para lograr la suspensión de los actos o hechos que constituyan la posible infracción, con el fin de evitar daños irreparables.

De ahí que el agravio de la actora resulte infundado y, por tanto, los razonamientos de la responsable deben seguir rigiendo el sentido de la sentencia impugnada, al no haberse desvirtuado.

b. Incongruencia en la individualización de la sanción

La actora refiere que:

- La autoridad afirmó que la concesionaria no tuvo intención de cometer la infracción, ni se acreditó sistematicidad, reiteración en la conducta o reincidencia, pero tales circunstancias no las consideró al imponer la sanción, pues le correspondía una sanción menor.

- La Sala Especializada dispuso como parámetros para la calificación de la infracción que, en los casos en que no se acreditara la reincidencia, era leve y si se actualizaba, la falta sería grave ordinaria; además, precisó que la ausencia de reincidencia debía sancionarse con amonestación pública.

- No obstante, la responsable no siguió sus parámetros, pues aunque Stereorey no fue reincidente, su infracción la calificó de grave ordinaria y se le multó.

- Por tanto, debe revocarse y volverse a individualizar la sanción, pues conforme la infracción que cometió la falta era leve y, por tanto, le correspondía una amonestación y no una sanción de multa.

b.1. Marco normativo sobre la individualización de la sanción

El procedimiento de individualización para imposición de sanciones se regula en el artículo 458.5 de la Ley Electoral que indica los elementos a considerar: a) la gravedad de la responsabilidad; b) las circunstancias de modo, tiempo y lugar; c) las condiciones socioeconómicas del infractor; d) las condiciones externas y los medios de ejecución; e) la reincidencia, y f) en su caso, el monto del beneficio, lucro, daño o perjuicio derivado.

Esta Sala Superior ha señalado que para establecer la gravedad de la infracción y el monto sancionatorio correspondiente es necesario atender al grado de afectación del bien jurídico tutelado, así como las particularidades que rodearon la comisión de la infracción[17], las cuales se deben ponderar, en la lógica de que el fin es evitar futuras faltas similares y crear conciencia de la vulneración que se comete.

b.2. Decisión. El agravio es fundado y suficiente para revocar a fin de que se reindividualice la sanción impuesta a cada una de las emisoras de radio de las que la actora es concesionaria.

Ello, porque como aduce la recurrente, la Sala Especializada indebidamente calificó la infracción como grave ordinaria e impuso la sanción de multa, a pesar de que no se acreditó la reincidencia, que fue la cuestión determinante para graduar la falta de grave ordinaria.

Se dice lo anterior, porque como se refirió, en el apartado de reincidencia de la resolución combatida[18], la responsable consideró que se ubicaban en dicho supuesto cinco emisoras: XHRT-FM, S.A. de C.V Grupo Radiofónico de Reynosa, S.A. de C.V. Música Radiofónica, S.A. de C.V. Publicidad Unida de Reynosa, Cadena Tres I, S.A. de C.V.; es decir, no se acreditó respecto de las emisoras de las que la actora es concesionaria.

Ahora bien, la propia responsable indicó al calificar la infracción[19] que correspondía graduarla como leve cuando no hubiera reincidencia y fuera bajo el número de impactos detectados; por su parte, la falta sería grave ordinaria de acreditarse la reincidencia.

Asimismo, al justificar la sanción a imponer, señaló que correspondía  amonestación pública si la calificación de la infracción había sido leve; y multa si era grave ordinaria: [20]

Hecho lo anterior, la responsable determinó la cuantía de la multa, señalando que consideraría de manera preponderante el grado de reincidencia y el número de impactos.[21]

Por ello, se estima incongruente la sanción impuesta a las emisoras de Stereorey México, pues tal concesionaria no se ubicó en el supuesto de ser reincidente, ni hubo precisión sobre si se consideraba que el número de impactos del promocional transmitido fuera de plazo, en cada una de sus emisoras se consideraba o no bajo.

Por el contrario, con la forma de resolver, la Sala Especializada ubicó a la actora fuera de los supuestos para considerar que su falta había sido grave ordinaria, acorde a los parámetros que estableció en la propia sentencia; sobre todo, que no se advierte que expusiera ya sea razones concretas que modificaran el criterio para esta concesionaria, o bien, alguna otra causa con la que justificara que le correspondía la graduación de grave ordinaria.

De ahí, lo fundado del agravio aquí analizado que tiene por consecuencia que la sentencia controvertida debe revocarse en este apartado respecto a la concesionaria actora, para que se vuelva a individualizar la sanción que se le impuso, acorde a las medidas precisadas en la propia resolución.

4. Efecto.

Al resultar fundado el agravio relacionado con la individualización de la sanción, lo procedente es revocar la sentencia controvertida, para el único efecto de que se realice un nuevo ejercicio en el que atiendan los parámetros establecidos en la propia resolución para la calificación de la infracción e imposición de la sanción a la actora[22]. 

Por tanto, se ordena a la Sala Regional Especializada que, acorde a su competencia y atribuciones, dentro de un plazo razonable, emita una nueva determinación en la que vuelva a individualizar la sanción atinente.

VII. RESUELVE

ÚNICO. Se revoca la sentencia impugnada para los efectos precisados en la presente ejecutoria.

Notifíquese como en Derecho corresponda.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, devuélvase la documentación exhibida.

Así, por unanimidad de votos lo resolvieron la magistrada y los magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con la ausencia del Magistrado José Luis Vargas Valdez y la Magistrada Janine M. Otálora Malassis. El Secretario General de Acuerdos autoriza y da fe de que la presente resolución se firma de manera electrónica.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firma electrónica certificada, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.