Ciudad de México, a veintiséis de octubre de dos mil veintidós

Sentencia que revoca la sentencia SRE-PSC-161/2022, únicamente por lo que hace a la determinación de considerar reincidente a Total Play, Telecomunicaciones, S. A. de C. V. , para el efecto de que la Sala Regional Especializada funde y motive correctamente la individualización de la sanción.

GLOSARIO

1. ASPECTOS GENERALES

(1)     La presente controversia tiene origen en la vista que determinó la DEPPP para que la UTCE instruyera el procedimiento especial sancionador por la presunta omisión de Total Play de retransmitir la pauta en los términos aprobados por el INE.

(2)     Una vez concluida la instrucción, la Sala Especializada concluyó que era existente la infracción de omitir retransmitir la pauta en los términos aprobados por el INE, ya que, de los informes de la DEPPP, se advirtió que no se retransmitieron 31 promocionales, de conformidad con las pautas aprobadas, correspondientes a la localidad de Cuernavaca, Morelos.

(3)     Asimismo, dicho órgano consideró que la concesionaria Total Play no había logrado demostrar que las omisiones fueron producto de las deficiencias de la señal de origen o derivadas de las condiciones metereológicas de la zona.

(4)     Por lo tanto, una vez analizadas las circunstancias del caso, calificó la infracción como grave ordinaria y sancionó a la concesionaria con una multa equivalente a $63,182.1 (sesenta y tres mil ciento ochenta y dos pesos 01/100 M.N.).

(5)     En contra de esa determinación, Total Play interpuso un recurso de revisión del procedimiento especial sancionador, argumentando que la resolución impugnada no fue exhaustiva, valoró indebidamente sus pruebas, no consideró los diversos hechos que justificaban la omisión e identificó erróneamente la gravedad de la falta.

(6)     Así, la presente sentencia tiene por objeto determinar si la resolución impugnada fue emtida conforme a Derecho.

2. ANTECEDENTES

(7)            Vista.[1] El catorce de julio de dos mil veintidós, la DEPPP dio vista a la UTCE por el presunto incumplimiento de la pauta electoral por parte de la concesionaria Total Play.

(8)            Remisión. El seis de septiembre, la UTCE remitió el expediente UT/SCG/PE/CG/379/2022 a la Sala Regional Especializada para que se pronunciara sobre el posible incumplimiento de Total Play de trasmitir las pautas aprobadas por la autoridad administrativa electoral.

(9)            Resolución impugnada (SRE-PSC-161/2022). El trece de septiembre, la Sala Regional Especializada determinó la existencia de la infracción atribuida a Total Play y sancionó con una multa de $63,182.1 (sesenta y tres mil ciento ochenta y dos pesos 01/100 M.N.).

(10)        Asimismo, ordenó que Total Play repusiera, atendiendo a la viabilidad técnica, las pautas que omitió transmitir.

(11)        Recurso de revisión (SUP-REP-702/2022). El veintiuno de septiembre, Total Play interpuso un recurso de revisión en contra de la resolución señalada en el punto anterior.

(12)        Turno. Recibidas las constancias en esta Sala Superior, el magistrado presidente de esta Sala Superior ordenó integrar el expediente SUP-REP-702/2022, registrarlo y turnarlo a su ponencia, para su trámite y sustanciación.

(13)        Trámite. En su oportunidad, el magistrado instructor radicó, admitió y cerró la instrucción del medio de impugnación.

3. COMPETENCIA

(14)        Esta Sala Superior es competente para conocer y resolver el presente medio de impugnación, ya que se controvierte una sentencia dictada por la Sala Regional Especializada, cuya revisión está reservada a esta autoridad jurisdiccional.[2]

4. PROCEDENCIA

(15)        Esta Sala Superior considera que el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador es procedente, como se razona a continuación.[3]

(16)        4.1. Forma. El recurso se presentó por escrito ante la autoridad responsable; consta la denominación del recurrente, así como del nombre y la firma de quien promueve en representación; se identifica el acto reclamado y se mencionan los hechos y agravios que presuntamente le ocasiona.

(17)        4.2. Oportunidad. La demanda es oportuna en atención a lo siguiente, el plazo para impugnar las resoluciones de la Sala Regional Especializada es de tres días, contados a partir del día siguiente al que se haya realizado la notificación.

(18)        En el presente caso, la resolución impugnada se le notificó a Total Play el catorce de septiembre.[4] Asimismo, no se deben de computar los días dieciséis[5] por ser inhábil, al igual que el diecisiete y dieciocho de septiembre al ser sábado y domingo ni los días diecinueve y veinte de septiembre, de conformidad con el acuerdo general 3/2022.[6]

(19)        En ese sentido, el plazo para impugnar transcurrió del quince de septiembre al veintidós de septiembre. Así, puesto que la demanda se presentó el veintiuno de septiembre, esta es oportuna.

(20)        4.3. Personería. Se reconoce la personería de Emmerson Flores Flores, como representante legal de Total Play, puesto que la autoridad responsable le reconoció ese carácter.

(21)        4.4. Legitimación e Interés jurídico. Se actualiza, toda vez que la parte actora fue la personada denunciada y sancionada en el acto impugnado.

(22)        4.5. Definitividad. Se cumple con este requisito, ya que no se advierte la existencia de otro medio de impugnación que deba de agotarse previamente.

5. ESTUDIO DE FONDO

5.1. Planteamiento del problema

(23)        La presente controversia tiene su origen en la vista que determinó la DEPPP a la UTCE. Dicha vista se realizó, ya que, derivado de las actividades de verificación y monitoreo, se advirtió que la concesionaria Total Play no había retransmitido la señal XHCUR-TDT “Azteca Uno” conforme al material que fue pautado por el INE para la localidad de Cuernavaca, Morelos, durante los periodos ordinarios del segundo semestre de dos mil veintiuno y del primer semestre de dos mil veintidós.[7]

(24)        En específico, la autoridad electoral señaló que se habían incumplido la difusión de 31 promociones en los términos aprobados por el INE, ya que 16 no se transmitieron, 13 fueron excedentes, 1 fue una versión diferente y 1 fuera de horario.

(25)        Derivada de esta vista, la UTCE requirió a Total play que informara sobre los siguientes temas:

a)       En que consistió y cuáles fueron las acciones técnicas que llevó a cabo para atender la afectación en la transmisión de la señal XHCUR-TDT desde que tuvo conocimiento de ello, hasta el catorce de mayo de dos mil veintidós. Asimismo, solicitó a Total Play que proporcionara los elementos que acreditaran su dicho.

b)       La causa, motivo o razón por la que se prolongó en el tiempo (noviembre de dos mil vientiuno a mayo de dos mil veintidós) la omisión de transmitir las pautas ordenadas por el INE.

(26)        En contestación a este requerimiento, Total Play señaló que no existía incumplimiento con base en lo siguiente:

(27)        Asimismo, durante la audiencia de pruebas y alegatos, Total Play manifestó los siguientes argumentos:

          La mayoría de los supuestos incumplimientos derivan de la baja calidad de la señal originaria, por lo que la autoridad electoral debió revisar las problemáticas de la señal de TV Azteca antes de iniciar un procedimiento en su contra.

          El resto de los incumplimientos se debieron a factores metereológicos inherentes a la localidad que fueron compensados en la mayoría de los casos.

          Se actualiza la excepción de caso fortuito derivado de la interrupción del servicio eléctrico de CFE el veinticuatro de abril.

          La retransmisión de excedentes no afectó el modelo de comunicación política, puesto que únicamente se retransmitieron más promocionales de los orginalmente aprobados.

          Al existir excedentes y omisiones, era aplicable la medida de compensación.

          La versión diferente que transmitió correspondía a un promocional del INE, por lo que no se afectó al modelo de comunicación política al tratarse de mensajes genéricos.

          El promocional difundido fuera de horario no afectó al modelo de comunicación política, ya que la ciudadanía tuvo acceso a la información, solamente en un horario diferente.

(28)        Una vez concluida la instrucción, la UTCE remitió el expediente a la Sala Especializada para que se pronunciara.

5.1.1. Resolución impugnada

(29)        La Sala Regional Especializada determinó la existencia de la infracción consistente en la omisión de transmitir la pauta ordenada por el INE por parte de Total Play en su carácter de concesionaria de televisión restringida terrenal con base en las siguientes consideraciones.

(30)        En primer lugar, la Sala Especializada tuvo por acreditado que 31 promocionales no fueron transmitidos conforme a la pauta aprobada para Cuernavaca, sino que transmitió la pauta aprobada para la Ciudad de México de conformidad con lo manifestado por la DEPPP.

(31)        Lo anterior, ya que Total Play no ofreció pruebas que restaran valor probatorio a los reportes de monitoreo que ofreció la DEPPP.

(32)        En segundo lugar, la Sala Especializada desestimó los argumentos de defensa que presentó Total Play de la siguiente manera.

(33)        Por lo anterior, la Sala Especializada consideró la existencia del incumplimiento de transmitir la pauta conforme a lo establecido por el INE.

(34)        Una vez acreditada la infracción, la Sala Especializada calificó la falta como grave ordinaria, con base en los siguientes elementos:

          Bien jurídicamente tutelado: la Sala Especializada consideró que la normativa protegía el modelo de comunicación política previsto en la constitución.

          Circunstancias de modo, tiempo y lugar: La Sala Especializada acreditó 31 promocionales no transmitidos conforme a la pauta; 13 fueron excedentes; 16 no transmitidos; 1 en diferente versión y 1 fuera de horario.

Asimismo, las omisiones ocurrieron durante los periodos ordinarios del segundo semestre de dos mil veintiuno y el primer semestre de dos mil veintidós. Finalmente, las omisiones ocurrieron en la retransmisión correspondiente a la localidad de Cuernavaca, Morelos.

          Pluralidad o singuralidad de la falta: La infracción no puede ser considerada una pluralidad al tratarse de una omisión prolongada en el tiempo.

          Intencionalidad: No existen pruebas que acrediten dolo o intencionalidad.

          Contexto y medios de ejecución: La Sala Especializada no advirtió un contexto irregular que impactará en la omisión.

          Beneficio: No se acreditó un beneficio.

          Reincidencia: La Sala Especializada consideró que las conductas eran reincidentes derivado de que se acreditó la responsabilidad de Total Play en los precedentes SRE-PSC-149/2021 y SRE-PSC-162/2021.

(35)        En consecuencia, impuso una multa de 705 UMAs equivalente a $63,182.1 (sesenta y tres mil ciento ochenta y dos pesos 01/100 M.N.).

(36)        De igual manera, la Sala Especializada vinculó a la DEPPP y a la Dirección Ejecutiva de Administración del INE a reponer, atendiendo a la viabilidad técnica, los tiempos y promocionales afectados. Asimismo, determinó que se deberán realizar las acciones necesarias para evaluar la posibilidad de que Total Play realice la reposición.

(37)        Finalmente, se dio vista al Instituto Federal de Telecomunicaciones para que determinará si es procedente la inscripción de la sanción en el registro público de concesiones.

5.1.2. Agravios

(38)        En contra de esta resolución, Total Play interpuso un recurso de revisión con los siguientes argumentos:

    Falta de exhaustividad e indebida valoración de los requerimientos desahogados ante la DEPP, ya que la Sala Especializada contaba con las pruebas idóneas para concluir que las irregularidades que se susitaron en las retransmisiones se debieron a cuestiones metereológicas y técnicas.

    Falta de exhaustividad e indebida valoración del escrito presentado en la audiencia de pruebas y alegatos, dado que no retomó los argumentos que proporcionó en ese momento procesal.

    Indebida valoración probatoria de los reportes técnicos aportados por Total Play.

    Indebida valoración probatoria respecto de las pruebas relacionadas con la deficiencia de la señal de origen.

    Se encuentra justificado que las fallas en la retransmisión de señales sean subsanadas con otra señal en la zona de cobertura.

    No existe una afectación a la ciudadanía, ya que únicamente se dejó de transmitir un promocional.

    Indebida motivación de la sentencia impugnada, ya que no se señaló por qué se actualizó la responsabilidad de Total Play.

    La resolución impugnada no valora otros principios, tales como el derecho de la audiencia a recibir un adecuado nivel de servicio.

    No es posible sancionar a Total Play, dado que la omisión no es atribuible a dicha concesionaria.

    Indebida fijación de la litis, dado que no existe omisión, sino un cumplimiento parcial.

    Incorrecta individualización de la sanción, dado que no se valoraron las circunstancias del caso ni la afectación a los bienes jurídicos tutelados.

    Desproporcionalidad de la sanción, al no ser una falta grave.

    Indebida fundamentación y motivación de la reincidencia.

    Inviabilidad de la reposición de pautas electorales.

    La vista ordenada implica una doble sanción.

5.2. Metodología

(39)        Esta Sala Superior advierte que los agravios señalados por la parte actora pueden ser resumidos bajo los siguientes rubros:

1.       Indebida fijación de la lits

2.       Falta de exhaustividad al omitir analizar los argumentos de defensa presentados por la parte actora.

3.       Indebida valoración probatoria.

4.       Excepciones que justifican la omisión.

5.       Indebida individualización y aplicación de sanción.

6.       Exceso en los efectos de la sentencia.

(40)        Esta Sala Superior analizará los agravios en el orden previamente señalado.

5.3. Consideraciones de la Sala Superior

5.3.1. Indebida fijación de la litis

(41)        En su escrito de demanda, la parte actora señala que la Sala Especializada fijó indebidamente la litis, ya que, en lugar de analizar la infracción como la omisión de retransmitir las pautas señaladas por el INE, la autoridad responsable debió de considerar que se trataba de un cumplimiento parcial de la obligación de retransmitir las pautas.

(42)        Para sostener esta conclusión, Total Play argumenta que nunca dejó de retransmitir la señal XHCUR-TDT, sino que solamente se dejó de retransmitir temporalmente en ciertos días.

(43)        En ese sentido, al tratarse de un cumplimiento parcial, lo procedente era que la Sala Especializada analizará la problemática como una infracción de menor severidad.

(44)        A jucio de esta Sala Superior, el agravio es infundado, en atención a lo siguiente.

(45)        La Sala Superior ha considerado en casos previos[8] que, derivado del diseño normativo y constitucional[9], el INE es la única autoridad facultada para administrar el tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a los fines propios del Instituto, de otras autoridades electorales, así como de los partidos políticos y candidaturas independientes.

(46)        Para cumplir con esta obligación, el INE establece las pautas con la asignación de los mensajes y programas que se deben difundir durante y fuera de los procesos electorales.

(47)        Respecto de las pautas, el artículo 183, párrafo tercero de la LEGIPE establece que estas deberán contener, por cada mensaje, el medio de difusión, así como el día y hora en que deban transmitirse.

(48)        Asimismo, el párrafo cuarto del mismo artículo señala que los concesionarios de radio y televisión no podrán alterar las pautas y se expresa que, de hacerlo, las concesionarias serán acredoras a una sanción.

(49)        De lo anterior se puede concluir que, para evaluar si existe un incumplimiento a la obligación de retransmitir las pautas aprobadas por el INE, es necesario verificar cada mensaje en lo individual y la forma en la que se difundió, ya que este estándar es el que establece la normativa electoral.

(50)        En ese sentido, la parte actora parte de una premisa errónea al considerar que puede cumplir parcialmente su obligación de retransmitir la pauta aprobada por el INE, puesto que esta infracción no se puede analizar de manera general y, por ende, la determinación es si cumplió o no.

(51)        En el caso, la autoridad instructura del procedimiento sancionador señaló que se habían detectado irregularidades en la retransmisión de treinta y un promocionales, razón por la cual, fue correcto que la Sala Especializada fijara la litis en definir si existía una omisión por parte de Total Play respecto de los términos de esos casos en lo específico.

(52)        En consecuencia, puesto que la Sala Especializada fijó correctamente la litis, es infundado el agravio.

5.3.2. Falta de exhaustividad por omitir analizar los argumentos de defensa

(53)        La parte actora sostiene que la Sala Especializada no fue exhaustiva en su análisis, dado que no analizó los argumentos que presentó cuando fue requerida por la DEPPP ni cuando presentó su escrito de alegatos.

(54)        Esta Sala Superior considera que el agravio es infundado, en atención a que la Sala Especializada sí consideró sus argumentos, tal y como se demuestra a continuación.

(55)        De la lectura de la sentencia impugnada se advierte que la Sala Especializada advirtió que Total Play presentó cinco argumentos tendientes a demostrar que no había vulnerado el modelo de comunicación política. Estos son:

          Los supuestos (de omisión) se deben a las intermitencias generadas por la baja calidad de la señal originaria; es decir, la autoridad electoral debió revisar las problemáticas de la señal de TV AZTECA antes de iniciar un procedimiento especial sancionador en su perjuicio.

          Los factores metereológicos inherentes a la localidad de Cuernavaca, Morelos, son la causa en muchos casos de la baja señal que transmite y que posteriormente Total Play retransmite.

          Es un hecho notorio y fue informado por Total Play que, el veinticuatro de abril, la CFE sufrió un percance por la lluvia intensa, por lo que, al notar una baja calidad de la señal, el sistema automático de redundancia se activó para así asegurar que la ciudadanía de la localidad en cuestión no dejara de recibir el contenido.

          Total Play únicamente tuvo problemáticas en 15 de los 210 días en los que la autoridad electoral verificó el adecuado cumplimiento de las pautas electorales; es decir, cumplió 92.86% de las veces sin contratmiento, mientras que el restante se debió a factores metereológicos.

          Al existir promocionales excedentes y no retransmitidos, la compensación surte efectos como un medio que permite cumplimentar el modelo de comunación política.

(56)        Una vez identificados estos argumentos, la Sala Especializada, en el análisis de fondo, desestimó las excepciones de la siguiente manera.

          Respecto de la señal deficiente de TV AZTECA, la Sala Especializada consideró que Total Play no aportó pruebas tendientes a demostrar que la señal de TV AZTECA repercutió en el cumplimiento de la pauta aprobada por el INE.

          Respecto de los factores metereológicos y la situación de la CFE, la Sala Especializada sostuvó que Total Play no aportó medios probatorios que demostrarán en que medida dichos factores afectaron la retransmisión de la pauta.

          Respecto del cumplimiento el 92.86% de las veces, la Sala Especializada consideró que dicha manifestación, en su caso podría ser tomada en cuenta para la individualización de la sanción, en la que se considerará el número·de incumplimientos, pero no podía ser considerado como un factor para determinar la inexistencia de la infracción, puesto que Total Play tenía la obligación de cumplir con la totalidad de las pautas.

          Respecto de la afectación al sistema de comunicación política, la Sala Especializada sostuvo que se vio afectado al existir irregularidades en treinta y un promocionales.

(57)        Tal y como se puede apreciar, la Sala responsable sí atendió los argumentos de defensa que presentó la parte actora.

(58)        Aunado a lo anterior, esta Sala Superior advierte que la parte actora incluye en su escrito de demanda un cuadro comparativo con el objetivo de ejemplificar cómo la Sala Especializada no tomó en su totalidad los argumentos que presentó en su demanda. No obstante, del análisis del cuadro comparativo no se advierte una discordancia en la esencia de los argumentos que retomó la Sala Especializada y los que presentó la parte actora.

(59)        Por lo anterior, esta Sala Superior concluye que el agravio es infundado. 

5.3.3. Indebida valoración probatoria

(60)        La parte actora argumenta que fue indebido que la Sala Especializada considerara que los reportes técnicos aportados por Total Play no constituyen elementos de convicción para demostrar el motivo de las irregularidades y unicamente se basará en los documentos proporcionados por la autoridad.

(61)        Esto, ya que los reportes técnicos son la prueba idónea para demostrar los hechos que ocurrieron dentro de la infraestructura de Total Play.

(62)        Asimismo, la parte actora argumenta que fue indebido que no se valorara que, de conformidad con los reportes técnicos, la mayoría de las omisiones se debieran a la baja calidad de la señal de TV AZTECA.

(63)        A juicio de esta Sala Superior, los agravios son infundados, en atención a lo siguiente.

(64)        En primer lugar, es importante señalar que la Sala Especialiada no desestimó las pruebas ofrecidas por el recurrente al dar una preferencia injustificada a las pruebas ofrecidas por la autoridad. Esto, ya que las pruebas ofrecidas por la autoridad y las que presentó el recurrente estaban encaminados a demostrar hechos distintos, tal y como se demuestra a continuación.

(65)        Por un lado, el reporte elaborado por la DEPPP tenía por objeto acreditar si existió una omisión por parte de la concesionaria Total Play de retransmitir la pauta conforme a lo ordenado por el INE. Asimismo, esta Sala Superior ha considerado previamente que estos reportes prueban plenamiente el cumplimiento de la obligación de transmitir las pautas establecidas por el INE.[10]

(66)        Por otra parte, los requerimientos que se realizaron a Total Play tenían por objeto demostrar la existencia de circunstancias que justificaran la omisión de retransmitir las pautas en los términos aprobados por el INE.

(67)        Ahora bien, de manera general, la parte actora planteó dos argumentos:

1.       La señal de origen de TV AZTECA era deficiente y, en consecuencia, se activó un sistema automático de redundancia para asegurar la calidad de la señal.

2.       Existió un problema metereológico y de suministro de energía que activó el sistema autómatico para asegurar la calidad de la señal.

(68)        La razón por la que la Sala Especializada desestimó estos argumentos se debió a que los reportes técnicos únicamente explicaban porque se había activado el sistema autómatico, sin embargo, no explicaban porque la mala calidad impedía que la concesionaria cumpliera con su obligación de transmitir la pauta.

(69)        En ese sentido, no existe un análisis deficiente de los medios de prueba ofrecidos por la parte actora, ya que los hechos que pretendía probar no guardaban relación con la infracción que se le atribuía. Por esta razón es que se considera infundado el agravio.

5.3.4. Excepciones que justifican la omisión

(70)        En su escrito de demanda, la parte actora expone diversas circunstancias que, a su juicio, justifican que la concesionaria Total Play no haya retransmitido las pautas aprobadas por el INE.

(71)        A continuación, se expondrán estas excepciones y las razones por las que esta Sala Superior considera que no son aplicables.

(72)        En primer lugar, la parte actora argumenta que, en materia de telecomunicaciones, es válido retransmitir una señal distinta cuando se advierta una mala calidad.

(73)        Esta Sala Superior considera que el agravio es infundado, puesto que, tal y como se señaló previamente, el artículo 183, párrafo cuarto, de la LEGIPE establece que las concesionarias no pueden alterar el contenido de la pauta, sin que se prevéa una excepción a este mandato.

(74)        En ese sentido, fue correcto que la Sala Especializada desestimara este planteamiento.

(75)        En segundo lugar, la parte actora argumenta que la Sala Especializada no valoró que las supuestas omisiones no vulneraron el modelo de comunicación política.

(76)        Para sostener este argumento, la parte actora razona que los promocionales afectados tienen el carácter de genéricos, por lo que cumplen con su objetivo con independencia del ámbito territorial en que se difundan.

(77)        En ese sentido, si bien, los mensajes difundidos no correspondían a los asignados a la zona geográfica de Cuernavaca, Morelos, esto no implicó una afectación a los derechos de la ciudadanía o de los partidos políticos.

(78)        Esta Sala Superior considera que el agravio es infundado por lo siguiente.

(79)        La parte actora parte de la premisa errónea de que para que se actualice la infracción de omisión de transmitir las pautas establecidas por el INE es necesario demostrar que se generó una afectación al modelo de comunicación política.

(80)        Tal y como se señaló previamente, la normativa electoral no establece una excepción para que las concesionarias puedan modificar la pauta, por lo que el incumplimiento de transmitir la pauta es suficiente para tener por acrediada la infracción.

(81)        Al respecto, la Sala Superior estableció en la jurisprudencia 21/2010, de rubro RADIO Y TELEVISIÓN. LOS CONCESIONARIOS Y PERMISIONARIOS DEBEN DIFUNDIR LOS MENSAJES DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y DE LAS AUTORIDADES ELECTORALES, CON INDEPENDENCIA DEL TIPO DE PROGRAMACIÓN Y LA FORMA EN QUE LA TRANSMITAN que las concesionarios y permisionarios de estaciones de radio y canales de televisión, están constreñidos a difundir los mensajes precisados en las pautas aprobadas por el entonces Instituto Federal Electoral, con independencia del tipo de programación y la forma en que la transmitan, en tanto que el orden normativo no establece alguna causa de exclusión o excepción.

(82)        En consecuencia, resultaba innecesaria que la Sala Especializada evaluara el grado de afectación al modelo de comunicación política para tener por acreditada la infracción señalada.

(83)        Por lo anterior, se considera infundado el agravio.

(84)        En tercer lugar, la parte actora argumenta que la conclusión de la Sala Especializada representa una carga excesiva a las concesionarias, puesto que las obliga a transmitir las pautas ordenadas por el INE con independencia de que se afecte el derecho de la audiencia, así como que se afecte los derechos de las concesionarias de competir en condiciones de igualdad con otras concesionarios con señales más estables.

(85)        La Sala Superior considera que el agravio es infundado por las siguientes razones.

(86)        De conformidad con lo dispuesto en el artículo 41, Base III, Apartados A y B, de la Constitución General, los partidos políticos tienen derecho al uso permanente de los medios de comunicación social, fuera de proceso electoral y durante proceso electoral, ya sea federal o local, conforme con las reglas establecidas en los mencionados apartados, las cuales están sustentadas en el principio de equidad que rige en materia electoral.

(87)        Asimismo, el artículo 160 de la LEGIPE retoma las disposiciones constitucionales y establece que el INE es la única autoridad para administrar el tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a los fines propios del Instituto, de otras autoridades electorales, así como de los partidos políticos y candidaturas independientes.

(88)        En este sentido, si bien, la obligación de retransmitir las pautas establecidas por el INE puede restringir la libertad de las concesionarias, no es posible dejar de observar esta disposición, ya que proviene directamente de un mandato constitucional.

(89)        Asimismo, aunque la parte actora menciona diversos valores que podrían ponderarse con el modelo de comunicación política, lo cierto es que no aporta algún argumento tendiente a armonizar los distintos valores en juego, sino que se limita a solicitar que se dé prioridad al derecho de las audiencias de recibir señal de calidad y de las concesioanrias de competir en igualdad de condiciones sobre el mandato constitucional de transmitir las pautas establecidas por el INE.

(90)        Por estos motivos, es infundado el agravio.

(91)        Finalmente, la parte actora manifiesta que las infracciones no son atribuibles a Total Play, puesto que la omisión deriva de la mala calidad de la señal de origen.

(92)        Esta Sala Superior considera que el agravio es inoperante, en atención a lo siguiente.

(93)        El argumento de la parte actora depende de que se tenga por acreditado que la mala calidad de la señal de origen fue el elemento determinante para que Total Play hubiera omitido transmitir la pauta en los términos establecidos por el INE.

(94)        La inoperancia del agravio deriva de que, según la autoridad responsable, Total Play no ofreció pruebas tendientes a demostrar que existió una deficiencia en la calidad de la señal de origen y que éste motivó fue el que evitó que transmitiera las pautas establecidas por el INE.

(95)        Asimismo, tal y como se señaló en apartados previos, el hecho de que Total Play hubiera ofrecido los reportes técnicos que explican la forma en la que opera su infraestructura no prueban que la señal de origen fuera deficiente y que esta deficiencia impidiera que se pudieran transmitir las pautas.

(96)        Por lo tanto, al no controvertir adecuadamente las razones establecidas por la responsable, esta Sala Superior considera que el agravio es inoperante.

(97)        Con independencia de lo anterior, es importante destacar que la legislación electoral,[11] por lo que hace a los concesionarios de televisión restringida, señala que estos cuentan con la obligación de incorporar, sin alteración alguna, los mensajes de los partidos políticos y las autoridades electorales, y en su caso suprimir la propaganda gubernamental durante los procesos electorales.

(98)        En armonía con dicha disposición, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión[12] prevé que los concesionarios que presten servicios de televisión restringida están obligados a retransmitir la señal de televisión radiodifundida, de manera gratuita y no discriminatoria, dentro de la misma zona de cobertura geográfica, en forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad y con la misma calidad de la señal que se radiodifunde, e incluirla sin costo adicional en los servicios contratados por los suscriptores y usuarios.

(99)        Estas previsiones constitucionales y legales se instrumentan o dotan de operatividad en el Reglamento de Radio y TV[13] emitido por el INE por ser la autoridad que administra en exclusiva los tiempos del Estado en dichos medios de comunicación y, en consecuencia, cuenta con habilitación constitucional expresa para asegurar el cumplimiento de esa tarea, concretamente mediante la emisión de dicho ordenamiento.

(100)     En lo que respecta a las omisiones en la transmisión de la pauta, el mismo Reglamento[14] señala un catálogo de incidencias que habilitan a las concesionarias para poder realizar la reprogramación de los promocionales cuya transmisión omitieron, pero les impone el deber de informar por escrito esta situación a la DEPPP o a la Junta Ejecutiva que corresponda, dentro de los tres días hábiles siguientes a que ello ocurra, y se debe anexar la documentación que acredite su dicho.

(101)     En efecto, entre el catálogo de incidencias que establece el artículo 54 del Reglamento de Radio y Televisión, destacan: 1) errores de continuidad y de programación; 2) factores meteorológicos; y, 3) desastres naturales.

(102)     De manera particular, en el caso de los factores meteorológicos (cuestión que alega la concesionaria la llevó al incumplimiento), el Reglamento dispone que, considerando que son hechos no atribuibles al concesionario, la DEPPP deberá valorar la magnitud del evento y su impacto en la zona de cobertura, a efecto de determinar si el concesionario está obligado a realizar la reprogramación correspondiente.

(103)     En este sentido, contrario a lo que señala la concesionaria, la normativa en materia electoral sí contempla la posibilidad de que concurran situaciones extraordinarias; sin que ello implique liberarlas de toda carga o debida diligencia, pues incluso en estos casos deben avisar oportunidad a la autoridad administrativa electoral.[15]

(104)     De esta manera, la supuesta disminución de la calidad de señal o bien las deficiencias generadas por condiciones climatológicas y, por ende, la conmutación automática de la señal a una zona de cobertura geográfica distinta, no son razón suficiente para dejar de retransmitir la pauta ordenada por el INE; pues, incluso de haber advertido una falla en su señal debió dar aviso a la autoridad respectiva para que se tomaran las medidas pertinentes y, al no hacerlo así, no puede aducir la exclusión de responsabilidad que pretende.

5.3.5. Indebida individualización, calificación de la infracción y aplicación de sanción

(105)     La parte actora sostiene que la Sala Especializada individualizó indebidamente la sanción, puesto que no tomó en cuenta que solamente se puso en riesgo el bien jurídico tutelado.

(106)     Esta Sala Superior considera que el agravio es infundado, tal y como se explica a continuación.

(107)     Lo infundado del agravio deriva de que la Sala Especializada sí identificó cual era el bien jurídico afectado.

(108)     En específico, señaló que la obligación de retransmitir las pautas establecidas por el INE tiene por objeto proteger el derechos de los partidos políticos y las autoridades electorales al acceso a los tiempos del Estado, así como el derecho de la ciudadanía a recibir información. Estos derechos en su conjunto forman el modelo de comunicación política previsto constitucionalmente.

(109)     Ahora bien, no pasa desapercibido que la parte actora manfiiesta que la afectación real a estos valores fue mínima, puesto que la mayoría de los promocionales fueron retransmitidos de manera correcta, sin embargo, tal y como se señaló previamente, la omisión de retransmitir las pautas establecidas por el INE no requiere que se demuestre la afectacióna los valores que protege el modelo de comunicación política.

(110)     En este sentido, basta que la autoridad responsable identifique correctamente los bienes jurídicos tutelados para considerar que este apartado de la individualización de la sanción es correcto.

(111)     Respecto de la reincidencia, la parte actora argumenta que la Sala Especializada no fundó ni motivó la decisión de considerar reincidente a Total Play.

(112)     A juicio de esta Sala Superior, el agravio es infundado, por lo siguiente.

(113)     Este órgano jurisdiccional considera correcto lo determinado por la responsable, pues en los dos casos previos que se tomaron en cuenta (Aguascalientes y Chihuahua), los cuales se encontraban firmes al momento de imponer la sanción,[16] el recurrente fue omiso en transmitir el pautado en los términos ordenados por el INE, vulnerando las mismas normas jurídicas, por tanto, contrariamente a lo que afirma, se trata de la misma conducta y se cumplen los requisitos mínimos establecidos en la jurisprudencia 41/2010, de rubro REINCIDENCIA. ELEMENTOS MÍNIMOS QUE DEBEN CONSIDERARSE PARA SU ACTUALIZACIÓN.

(114)     Criterio similar se sostuvo en la sentencia SUP-REP-334/2022.

(115)     Finalmente, la parte actora manifiesta que la sanción es desproporcional, dado que solamente se omitió transmitir un promocional y no se afectó gravemente los valores constitucionales protegidos.

(116)     Esta Sala Superior considera que el agravio es inoperante, ya que depende de que el resto de los agravios de la parte actora hubieran sido considerados fundados.

(117)     Lo inoperante del agravio radica en que, contrario a lo manifestado por el actor, 31 promocionales fueron considerados afectados y, como se señaló en apartados previos, la afectación real a los valores protegidos por el modelo de comunicación política no es aspecto a considerar para la existencia de la infracción.

(118)     Por otra parte, la parte actora argumenta que la sanción es desproporcional, dado que la autoridad responsable no explicitó las razones por las que se determinó la imposición de una multa de 705 UMAs equivalente a $63,182.1 (sesenta y tres mil ciento ochenta y dos pesos 01/100 M.N.). Asimismo, indica que fue incorrecto que la Sala Especializada considerara como grave ordinaria la infracción únicamente porque se vulneró, a su criterio, una obligación constitucional.

(119)     A juicio de esta Sala Superior, los planteamientos son fundados en atención a lo siguiente.

(120)     Esta Sala Superior ha considerado que, cuando se acredite la existencia de una infracción, los sujetos infractores podrán ser sancionados con la pena mínima establecida en la normativa y, en caso de ser necesario, se podrá aumentar la sanción dentro de los límites de la legislación si así se estima necesario por la autoridad sancionatoria.

(121)     Para determinar si es necesario aumentar una sanción, se deben apreciar las circunstancias particulares del transgresor, así como las relativas al modo, tiempo y lugar de la ejecución de los hechos, y sólo con la concurrencia de varios elementos adversos al sujeto se puede llegar al extremo de imponer el máximo monto de la sanción.[17]

(122)     En este sentido, el artículo 458, párrafo 5, de la LEGIPE establece que, una para estos fines, la autoridad deberá tomar en cuenta las siguientes circunstancias:

I.            La gravedad de la responsabilidad en que se incurra y la conveniencia de suprimir prácticas que infrinjan, en cualquier forma, las disposiciones legales, en atención al bien jurídico tutelado;

II.            Las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la infracción;

III.            Las condiciones externas y los medios de ejecución;

IV.            La reincidencia, y

V.            En su caso, el monto del beneficio, lucro, daño o perjuicio provocado.

(123)     Cabe precisar que dichos elementos no se listan como una secuencia de pasos, por lo que no hay un orden de prelación para su estudio, pues lo importante es que todos ellos sean considerados adecuadamente por la autoridad y sean la base de la individualización de la sanción.[18]

(124)     La individualización de la sanción corresponde, en este caso, al juzgador, quien goza de plena autonomía para fijar el monto que estime justo dentro de los mínimos y máximos señalados en la ley; sin embargo, ese arbitrio judicial debe basarse en las reglas normativas de la individualización de la sanción, y cuando no se fija la mínima, el órgano jurisdiccional está obligado a señalar y fundar las razones por las cuales aumentó -poco o mucho- la sanción, mediante el análisis de las circunstancias favorables y desfavorables al infractor.[19]

(125)     Con base en lo anterior, es necesario analizar si el razonamiento que utilizó la responsable para llegar a la conclusión de que, en la especie, una multa de 705 UMAs equivalente a $63,182.1 (sesenta y tres mil ciento ochenta y dos pesos 01/100 M.N.).resultaba proporcional y si la ponderación de los elementos que rodearon la infracción fue suficiente y, en su caso, correcta.

(126)     En el caso concreto, la Sala Regional Especializada se limitó a afirmar que, derivado de que la infracción fue considerada como grave ordinaria, y considerando la reincidencia una sanción de 705 UMAs era suficiente para disuadir la posible comisión de infracciones similares en el futuro, así como proporcional y adecuada, ya que toma en cuenta las características de la falta acreditada, el grado de responsabilidad y la situación financiera de Total Play.

(127)     Lo fundado del agravio radica en que la Sala Especializada no construyó el nexo causal existente entre los bienes jurídicos vulnerados, la conducta del recurrente y como esta los afecto.

(128)     No es válido afirmar que por el solo hecho de vulnerar una norma que protege ciertos bienes jurídicos considerados como valores fundamentales de la sociedad, debe sancionarse severamente, o al menos con una penalidad superior a la mínima, pues de ser así, no tendría objeto que el legislador hubiese fijado la posibilidad de imponer la sanción mínima. En ese sentido, para determinar que sanción es proporcional a la conducta infractora, debe de analizarse la magnitud del daño causado al bien jurídico o el peligro al que hubiese sido expuesto, lo cual no fue realizado por la responsable.

(129)     Si bien es cierto que la responsable enunció ciertas circunstancias de modo, tiempo y lugar,  lo cierto es que resultan insuficientes para tener por demostrada la gravedad de la infracción, ya que no hacen palpable la magnitud del daño causado, o bien, el peligro al que fueron expuestos los bienes jurídicos tutelados.

(130)     De igual manera, esta Sala Superior advierte que en resoluciones previas en las que se ha sancionado al recurrente por la omisión de transmitir el pautado correspondiente, la Sala Regional Especializada ha utilizado criterios diferenciados para la imposición de la sanción.

(131)     Por ejemplo, por la misma infracción, en la sentencia SRE-PSC-146/2021 se impuso una multa de 7,000 UMAS, sin ser reincidente; en la sentencia SRE-PSC-162/2021 una multa de 1,000 UMAS,siendo reincidente; y en la resolución impugnada, una multa de 705 UMAS, siendo también reincidente.

(132)     Como se puede advertir, en casos similares, la Sala Regional Especializada ha resuelto de forma diversa, lo que denota la necesidad de definir con toda claridad las circunstancias y elementos que tomó en consideración, así como los razonamientos que sustenten la multa correspondiente.

(133)     Por lo tanto, lo procedente es revocar el apartado relativo a la individualización de la sanción, únicamente para el efecto de que la Sala Especializada emita una nueva resolución y determine, con la motivación suficiente, la magnitud del daño causado o el peligro al que fueron expuestos los bienes jurídicos tutelados, debiendo tomar en consideración, por ejemplo, si durante la comisión de la infracción se encontraba en curso el proceso electoral local y, de ser el caso, analizar la falta a partir de la etapa en la que se encontraba dicho proceso.

(134)     Asimismo, partir de la nueva individualización que realice, la responsable no podrá imponer una sanción mayor a la impuesta.

5.3.6. Exceso en los efectos de la sentencia

(135)     Total Play argumenta que, en resoluciones previas, la Sala Superior ha determinado que las opciones que ha ofrecido la DEPPP para reponer las pautas han sido jurídica y materialmente inviables.

(136)     Esta Sala Superior considera que el agravio de la parte actora es inoperante, puesto que no aún no existe un acto que le genere perjuicio. Es decir, antes de poder determinar que las acciones de la DEPPP son jurídica y materialmente inviables, es necesario que la DEPPP presente estas opciones.

(137)     Asimismo, el hecho de que en una resolución la Sala Superior haya determinado que las opciones hayan sido inviables no implica que en casos diversos se presenten tales circunstancias.

(138)     Por lo tanto, se considera inoperante el agravio.

(139)     Finalmente, la parte actora argumenta que la vista al Instituto Federal de Telecomunicaciones que fue ordenada implica una doble sanción por los mismos hechos.

(140)     Esta Sala Superior considera que el agravio es inoperante, puesto que la mera vista no genera un perjuicio a la parte actora, en dado caso, el actor podrá impugnar la determinación que, en su momento emita el Instituto Federal de Telecomunicaciones

6. EFECTOS

(141)     Con base en lo razonado en esta sentencia, la Sala Superior estima procedente revocar la sentencia impugnada para el efecto de que la Sala Especializada funde y motive correctamente el apartado de individualización de la sanción explicando cómo la sanción que decida imponer es proporcional a la magnitud del daño causado o el peligro al que fueron expuestos los bienes jurídicos tutelados.

7. RESOLUTIVO

ÚNICO. Se revoca la sentencia impugnada para los efectos señalados en la presente ejecutoria.

NOTIFÍQUESE, conforme a Derecho. En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, devuélvase la documentación exhibida.

Así lo resolvieron, por unanimidad de votos, la magistrada y los magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con la ausencia de la magistrada Janine M. Otálora Malassis, ante el secretario general de acuerdos, quien autoriza y da fe de que la presente sentencia se firma de manera electrónica.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.