RECURSO DE REVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SUP-REP-720/2022

RECURRENTE: TOTAL PLAY, TELECOMUNICACIONES, S.A. DE C.V.[1]

RESPONSABLE: SALA REGIONAL ESPECIALIZADA DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN[2]

MAGISTRADA: JANINE M. OTÁLORA MALASSIS

SECRETARIADO: GABRIELA FIGUEROA SALMORÁN Y JOSÉ AARÓN GÓMEZ ORDUÑA

COLABORÓ: ROSA MARÍA SÁNCHEZ ÁVILA

Ciudad de México, dieciséis de noviembre de dos mil veintidós[3].

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación[4] revoca, la sentencia dictada por la Sala Especializada en el procedimiento especial sancionador SRE-PSC-175/2022 que determinó la existencia de la infracción consistente en la omisión de retrasmitir la pauta ordenada por el Instituto Nacional Electoral[5], atribuida a la concesionaria Total Play, durante el periodo ordinario de los meses de enero a mayo, razón por la cual se le impuso una multa y se le ordenó retrasmitir la pauta, para los efectos que se precisan en presente ejecutoria.

ANTECEDENTES

1. Concesión del espacio radioeléctrico. El dieciséis de octubre de mil novecientos noventa y cinco, el Instituto Federal de Telecomunicaciones[6] otorgó a Total Play el título de concesión para instalar, operar y explotar una red pública de telecomunicaciones, con vigencia de treinta años[7].

2. Aprobación y distribución de pautas. El veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno, el Comité de Radio y Televisión del INE aprobó el acuerdo INE/ACRT/55/2021, mediante el cual se aprobaron las pautas para la transmisión en radio y televisión de los mensajes de los partidos políticos nacionales y locales, durante el periodo ordinario correspondiente al primer semestre de dos mil veintidós.

3. Incumplimiento de transmisión. La Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del INE[8] informó que, derivado de las actividades y monitoreo que realiza, a través de la Dirección de Administración de los Tiempos del Estado en Radio y Televisión, se observó que al contrastar la señal XHCJE-TDT “Azteca Uno” (canal virtual 1.1), con el canal 1, que el concesionario de televisión restringida terrenal Total Play está obligado a retransmitir en su servicio de televisión restringida, la señal no retransmitió la pauta electoral en los términos aprobados por el INE, para la localidad de Juárez, Chihuahua, en los términos indicados a continuación:

De lo anterior, se advierte que los supuestos incumplimientos se registraron durante el periodo ordinario del primer semestre.

4. Requerimientos a Total Play. La DEPPP requirió a la concesionaria los días once de febrero, cinco y treinta de marzo, cinco de abril, veinte, y treinta y uno de mayo y veinte de junio, a fin de conocer las razones de omisión de transmitir la pauta ordenada por el INE.

5. Vista de la DEPPP por incumplimiento. Mediante oficio INE/DEPPP/DE/DAGTJ/02432/2022 la DEPPP dio vista a la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral[9] de la Secretaría Ejecutiva del INE respecto a la situación que detectó con la concesionaria Total Play.

6. Sustanciación de la queja. El dieciocho de julio, la UTCE registró la queja con la clave UT/SCG/PE/CG/378/2022, y una vez desahogadas las diligencias correspondientes, remitió el respectivo expediente a la Sala Especializada.

7. Sentencia impugnada (SRE-PSC-175/2022). El seis de octubre, la Sala responsable emitió sentencia en la cual determinó la existencia de la infracción consistente en la omisión de retrasmitir la pauta ordenada por el INE, atribuida a la concesionaria Total Play, durante el periodo ordinario de los meses de enero a mayo, razón por la cual se le impuso una multa y se le ordenó retrasmitir la pauta.

8. Reanudación de sesiones presenciales. Esta Sala Superior emitió el Acuerdo General 4/2022[10], donde determinó la reanudación de la modalidad presencial de las sesiones públicas de resolución de los medios de impugnación.

9. Recurso de revisión. El trece de octubre, el recurrente presentó demanda de recurso de revisión ante la Oficialía de Partes de la Sala Especializada, la cual fue remitida a este órgano jurisdiccional.

10. Turno. Por acuerdo de la presidencia de esta Sala Superior, se integró el expediente SUP-REP-720/2022 y se ordenó turnarlo a la Ponencia de la Magistrada Janine M. Otálora Malassis, donde se radicó.

11. Admisión y cierre de instrucción. En su momento, la Magistrada Instructora admitió a trámite la demanda y cerró instrucción.

RAZONES Y FUNDAMENTOS

Primera. Competencia. La Sala Superior es competente para conocer y resolver el medio de impugnación porque se trata de un recurso de revisión del procedimiento especial sancionador cuya resolución corresponde de manera exclusiva a este órgano jurisdiccional[11].

Segunda. Requisitos de procedencia. El medio de impugnación reúne[12] los requisitos de procedencia, de conformidad con lo siguiente:

1. Forma. La demanda precisa el acto impugnado, los hechos, los motivos de controversia y cuenta con firma autógrafa.

2. Oportunidad. La demanda se presentó en tiempo, dentro del plazo de tres días,[13] ya que la sentencia le fue notificada al recurrente el diez de octubre,[14] por tanto, el plazo para la presentación del medio de impugnación corrió del once al trece posterior por lo que, si se presentó en esa última fecha, resulta evidente su oportunidad.

3. Legitimación, interés jurídico y personería. El recurrente está legitimado para interponer el medio de impugnación, ya que fue la parte denunciada en el procedimiento especial sancionador que dio origen a la sentencia impugnada.

Asimismo, cuenta con interés jurídico, toda vez que en la sentencia recurrida se declaró la existencia de la infracción denunciada en su contra, lo cual afecta su esfera jurídica.

En tanto, Emerson Flores Flores tiene reconocida su personería por la responsable como representante legal de Total Play.

4. Definitividad. Se cumple este requisito, toda vez que, se controvierte una sentencia emitida por la Sala Especializada, para lo que no se establece algún medio de impugnación que deba agotarse previamente a la presentación de un recurso, mediante el cual, se pueda revocar, anular o modificar la determinación ahora impugnada.

Tercera. Síntesis de la resolución impugnada y agravios.

1. Sentencia impugnada.

La Sala Especializada precisó el marco conceptual y jurídico relacionado con el diseño normativo que prevalece en materia de retransmisión de señales radiodifundidas (técnicamente conocida como must carry-must offer) por parte de concesionarias de televisión restringida previsto en la Constitución general y en las leyes en la materia; así como, el referente al modelo de comunicación política en materia electoral.

De igual forma, subrayó que en la normatividad aplicable en materia de telecomunicaciones y electoral, los concesionarios de televisión restringida, como Total Play, deben incorporar –sin alteración alguna– los mensajes de los partidos políticos y de las autoridades electorales en las señales abiertas que retransmitan, cumpliendo, de entre otras reglas, con que la retransmisión se realice dentro de la misma zona de cobertura en que las señales abiertas se difundan.

En seguida señaló que del resultado de la verificación y monitoreo efectuado por la DEPPP se detectó el incumplimiento de Total Play de su obligación de retransmitir la señal radiodifundida de XHCJE-TDT (canal virtual 1.1), dentro de su zona de cobertura geográfica, que tenía inserta la pauta ordinaria correspondiente al periodo ordinario del primer semestre de dos mil veintidós en la localidad de Ciudad Juárez, Chihuahua, lo que dio lugar a las siguientes irregularidades en la retransmisión de mensajes para partidos y autoridades electorales:

A partir de lo anterior la responsable concluyó que se actualizaba la infracción atribuida a Total Play, al acreditarse su omisión de retransmitir una señal radiodifundida en su misma zona de cobertura (Ciudad Juárez, Chihuahua), la cual contenía los promocionales pautados por el INE para dicho estado durante el tiempo ordinario.

De igual forma, consideró que a pesar de que Total Play hubiere manifestado que su sistema automático de conmutación se activó porque la señal deriva de factores ajenos a ella, tales como cuestiones meteorológicas y naturales, no se advirtió de qué forma ello impidió el cumplimiento de la obligación de transmitir las pautas ordenadas por el INE, razón por la cual, se determinó que incumplió con lo establecido en los Lineamientos Generales[15] y, consecuentemente, vulneró el modelo de comunicación política, en virtud de que tiene la obligación de retrasmitir la señal sin mayores requisitos a los establecidos en los referidos Lineamientos, trastocando con ello el derecho de las personas usuarias de televisión restringida a recibir la información de los partidos políticos y autoridades electorales locales, motivo por el cual, no dio cumplimiento a su obligación constitucional.

En cuanto a las manifestaciones de la concesionaria en el sentido de que sugirieron una revisión técnica con el personal del INE a fin de verificar de forma conjunta los errores o fallas técnicas detectadas, la responsable señaló que en el expediente no se advierten constancias sobre tal solicitud, la cual, en todo caso, estaría dentro de las facultades del citado instituto aprobar, y que no obran en el expediente elementos que permitan desprender que la concesionaria avisó a la DEPPP las incidencias que precisa, o que ofreció mayores elementos de convicción para acreditar su defensa.

Finalmente, atendiendo a las circunstancias del caso, calificó la infracción como grave ordinaria y le impuso a Total Play una multa de 650 UMAS, equivalente a $62,543.00 (sesenta y dos mil quinientos cuarenta y tres pesos 00/100 M.N.).

Adicionalmente, la responsable ordenó la reposición de los promocionales omitidos y vinculó a la DEPPP para ese efecto, atendiendo a la viabilidad técnica, así como la vista al Pleno del Instituto Federal de Telecomunicaciones, para que determinen si es procedente la inscripción de la sanción de la concesionaria sancionada en el Registro Público de Concesiones.

2. Agravios.

La recurrente hace valor distintos agravios que pueden agruparse en las siguientes temáticas:

A. Falta de exhaustividad e indebida valoración de: i) los requerimientos desahogados ante el INE; ii) del escrito de la audiencia de pruebas y alegatos; iii) que los reportes técnicos son medios probatorios válidos, iv) la problemática con la retransmisión fue debido a diversos factores no atribuibles a Total Play, v) que el sistema automático de conmutaciones por problemas técnicos tiene una justificación en materia de telecomunicaciones, vi) en el caso se actualizan excluyentes de responsabilidad de Total Play.

B. Indebida determinación de la conducta supuestamente infractora.

C. Incorrecta individualización de la sanción: i) la sanción es desproporcional y está indebidamente calificada, ii) existe una indebida fundamentación y motivación respecto de la actualización de la reincidencia.

D. El modelo vigente de reposición de pautas electorales es inviable.

E. La vista ordenada al IFT implica una doble sanción por los mismos hechos en materias diversas.

Cuarta. Análisis de fondo.

El estudio de los agravios referidos, por cuestión de método, se hará en su conjunto de acuerdo la temática en la que fueron agrupados, sin que ello depare perjuicio al recurrente, pues lo que importa es que se analicen en su totalidad.[16]

A. Falta de exhaustividad e indebida valoración probatoria.

Ahora bien, el recurrente aduce que la responsable omitió analizar en lo individual y de forma adminiculada los reportes técnicos aportados por Total Play y que, por ende, omitió analizar las verdaderas causas que ocurrieron en el presente caso, que son el que las irregularidades que se suscitaron en la retransmisión en las fechas señaladas se debieron a cuestiones meteorológicas, técnicas e incluso otras atribuibles a terceros, sin que existiera intención de incumplir por parte de Total Play.

Asimismo, refiere que la responsable parte de la premisa incorrecta de que los reportes aportados por Total Play al INE no constituyen elementos de convicción para demostrar el motivo de las irregularidades, ya que, en su concepto en ellos se demuestra las causas ciertas y precisas de los sucesos que provocaron las conmutaciones, además de que cumplen con las características de los dictámenes periciales, por lo que pueden ser equiparados a ese tipo de prueba, y deben ser tomados como pruebas idóneas, las cuales fueron desvirtuadas de manera vaga y genérica por la responsable, lo cual resulta violatorio del derecho de audiencia, acceso a la justicia y debido proceso en cuanto a los derechos de defensa y a probar reconocido incluso internacionalmente.

En el mismo sentido, el recurrente aduce que el ejercicio de valoración probatorio resulta ilegal dado que se contrastaron probanzas dirigidas a acreditar cuestiones distintas, ya que los testigos de transmisión obtenidos por el INE solo pueden demostrar presuntivamente que no se retransmitió el pautado y las probanzas ofrecidas por el recurrente pretendieron acreditar circunstancias de hecho que propiciaron las conmutaciones.

Asimismo, considera que el criterio de que los testigos de grabación de monitoreo tengan pleno valor probatorio, implica que cualquier prueba generada por la concesionaria será insuficiente para demostrar la inocencia de la parte sancionada, de manera que no hay posibilidad material de defensa, por lo que se trata de una carga excesiva y una prueba diabólica, aunado a que la autoridad electoral es la única que cuenta con los medios para realizarlo, y que, además, al no permitírsele el acceso a los testigos de transmisión no puede ejercer una adecuada defensa.

El recurrente señala que el hecho de que el sistema automático de conmutación se active por mala calidad de la señal, es una justificación completamente válida en materia de telecomunicaciones, por lo que la interpretación que debe darse debe ser más incluyente en favor de las audiencias, además de que están plenamente amparadas en la legislación de telecomunicaciones.

Además, aduce que es falsa, la afirmación de la responsable en el sentido de que el hecho de que se haya dejado de retransmitir la señal en la zona geográfica de Ciudad Juárez, Chihuahua trastocó el derecho de los usuarios de televisión restringida a recibir información de los partidos políticos y autoridades electorales, ya que, en su opinión, la responsable no se percata de que la irregularidad en los veintiséis promocionales señalada sólo impactó en que se dejaron de transmitir catorce promocionales, de ahí que se cumpliera con el 98.96% (noventa y ocho punto noventa y seis por ciento) de las pautas, además de que no se valoró qué tipo de contenido versaba cada promocional.

El recurrente afirma que no se afectó la prerrogativa de los partidos políticos a acceder a tiempos de radio y televisión pues los promocionales supuestamente irregulares eran de contenido genérico, aunado a que, también había promocionales que fueron excedentes, por lo que opera una compensación, asimismo, en su concepto, la transmisión ordenada contribuyó a exponenciar las finalidades constitucionales tanto del INE como de los partidos políticos.

Total Play sostiene por parte del recurrente que la responsable delimita de manera incorrecta la controversia, al afirmar que consiste en determinar si en su calidad de concesionario de telecomunicaciones, incumplió con su deber de retransmitir la pauta ordenada por el INE, en contravención a la normativa electoral, lo cual, en su concepto, deja de tomar en cuenta todo lo que argumentó y la complejidad del caso.

El recurrente aduce que la controversia implicaba determinar si de conformidad con el marco jurídico resultaba razonable, válido y justo sancionarle por la conmutación de las señales derivada de fallas en la señal de origen y, en ese sentido, refiere que no está obligado a transmitir las pautas aprobadas por el INE en cualquier circunstancia, ya que no existe una norma que prevea las eventualidades climáticas o técnicas que puedan presentarse y que la responsable de una solución a esos casos.

De igual modo, afirma que lo resuelto por la responsable conduce al absurdo de prohibir a las concesionarias que realicen conmutaciones de la señal radiodifundida en cualquier supuesto, con independencia de las características y parámetros técnicos con que se reciba la retransmisión de la señal, lo cual perjudicaría a las audiencias y los derechos de los canales de televisión abierta radiodifundida.

Total Play afirma que las variaciones de calidad en el material a retransmitir no es responsabilidad ni está bajo su control, por lo que se está frente a una atipicidad por falta de conducta y que dichos cambios se realizan para cumplir el deber de brindar al usuario la mejor señal, así como que existió un estado de necesidad exculpante, ya que para las concesionarias es inevitable sufrir afectaciones por causa de fenómenos naturales y que ante dichas circunstancias sólo se tiene la posibilidad de conmutar la señal o no, lo que lleva a cumplir con lo dispuesto electoralmente o con lo previsto en materia de competencia económica.

Al respecto, esta Sala Superior considera que los referidos agravios resultan infundados e inoperantes, por las razones siguientes.

Por lo que hace a que la responsable supuestamente omitió analizar en lo individual y de forma adminiculada los reportes técnicos aportados por Total Play, así como las manifestaciones realizadas en la audiencia de pruebas y alegatos, todas ellas relativas a las variaciones y calidad de las transmisiones en cuestión, contrariamente a lo manifestado por el recurrente, se advierte que la responsable sí los tomó en cuenta al referir[17] que sobre la mala calidad de la señal, no existía claridad en sus argumentos al respecto, porque eran cuestiones técnicas que no se relacionan con los hechos que motivaron la instrumentación del expediente, en tanto que Total Play se centró en explicar la medición y recepción de señales que dan cuenta del comportamiento de la señal, pero no del contenido retransmitido, por lo que no era posible dilucidar la razón o motivo por el cual no se retransmitió la señal de la pauta como era debido.

Además, la responsable consideró que una vez que el CEVEM 026-Juárez, llevó a cabo el monitoreo de las señales matutina y vespertina para la emisora XHCJE-TDT- CANAL34, en los días en que se registraron los incumplimientos, en los cuales se obtuvo la calificación más alta de calidad que es 5[18], lo que implicó que la señal resultaba clara, nítida, sin alteraciones o distorsiones.[19]

Si bien la responsable no llevó a cabo el análisis de cada uno de los reportes técnicos como lo reclama el recurrente, ello resulta ineficaz para desvirtuar la imputación que se realiza, en tanto que tal y como lo refiere la responsable las cuestiones técnicas que hace valer el recurrente no se relacionan con los hechos denunciados, sino con la calidad de las señales, las cuales según el monitoreo correspondiente realizado por la autoridad de forma matutina y vespertina para la emisora XHCJE-TDT- CANAL34, en los días en que se registraron los incumplimientos resultaban resultaba clara, nítida, sin alteraciones o distorsiones.

En ese sentido, los agravios expresados resultan inoperantes, en tanto que el recurrente no ofrece argumento alguno para desvirtuar las afirmaciones de la responsable o bien para objetar los reportes de la DEPPP a que se hace referencia en el oficio INE/DEPPP/DE/DAGTJ/02772/2022 y en los cuales se basan tales consideraciones.

En cuanto a que Total Play presentó “reportes técnicos” que, a su decir, constituyen pruebas técnicas equiparables a “periciales”, lo cierto es que, por un lado, los mismos no reúnen los requisitos para valorarse con tal carácter al no haberse ofrecido como tales en términos conforme con la de Ley Medios[20]; y, por el otro, en todo caso, debieron presentarse ante la DEPPP dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha en que acontecieron los hechos que, en su concepto, interfirieron con la debida retransmisión del pautado. 

En efecto, atendiendo a la forma en que se presentó la información contenida en ellos, esta Sala Superior considera que adolecen del alcance probatorio que pretende otorgarles Total Play, por lo que constituyen pruebas indiciarias que no modifican las conclusiones expuestas por la Sala Regional.

Para el caso particular de esos reportes técnicos, debe señalarse que resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 472, numeral 2, de la LEGIPE, que precisa que en el procedimiento especial sancionador no serán admitidas otras pruebas más que la documental y la técnica, siendo que los reportes exhibidos por el recurrente para ser considerados como una prueba técnica (específicamente como reportes periciales tal como lo considera Total Play), admisible en el procedimiento especial sancionador, requerían cumplir mínimamente con elementos que permitieran conocer la acreditación del sujeto emisor y la calidad con la que emite sus análisis y conclusiones con parámetros específicos de su ofrecimiento, cuestión que en este caso no se cumplió.

Ante tal circunstancia, dichos reportes no se pueden considerar como un medio para probar las circunstancias específicas y técnicas de que determinadas condiciones meteorológicas impidieron la retransmisión detectada, pero permitieron una transmisión de otra localidad.

En consecuencia, la Sala Especializada no estaba obligada a valorar esos reportes en los términos pretendidos por el recurrente; aunque, sí formaron parte del cúmulo de elementos que la llevaron a emitir la determinación ahora impugnada.

En cuanto al argumento del recurrente respecto de la supuesta disminución en la calidad de la señal, esta Sala Superior coincide con la responsable en que ello no es motivo suficiente para incumplir con sus obligaciones.

Ello es así porque en la sentencia impugnada razonó que conforme al criterio emitido por esta Sala Superior emitido en el SUP-REP-384/2021, todas las señales que los concesionarios de televisión restringida estén obligados a retransmitir deberán incluirse en todos sus paquetes con independencia de la calidad de la definición de imagen y sonido.

De igual forma, destacó que a pesar de que Total Play haya manifestado que su sistema automático de conmutación se activó porque la señal del canal 1.1 para la localidad de Ciudad Juárez no contaba con los parámetros correctos, esto no lo eximía de su deber de cumplir con lo establecido en los Lineamientos Generales y, consecuentemente, del modelo de comunicación política.

Lo anterior, dado que Total Play está obligado a retransmitir la señal de XHCJE-TDT canal físico 1, canal virtual 1.1, con el contenido correspondiente a la localidad de Ciudad Juárez, Chihuahua, y no a la Ciudad de México, sin que resulte válido que argumente una deficiencia en la señal retransmitida, pues tiene la obligación de retrasmitir la señal sin mayores requisititos a los establecidos en los Lineamientos Generales.

Así, al no haber acreditado alguna justificación para los incumplimientos detectados, no existió evidencia que desvirtuara el contenido de los testigos de grabación y, por lo tanto, su contenido sí se acreditó plenamente de conformidad con la jurisprudencia 24/2010, de rubro: monitoreo de radio y televisión. los testigos de grabación del instituto federal electoral tienen, por regla, valor probatorio pleno.

Ahora bien, en atención al agravio en que la recurrente señala que la responsable no valoró el contenido de las irregularidades, es decir, de cada promocional, dicho planteamiento resulta infundado, toda vez que no existe obligación de la Sala Especializada de analizar el contenido específico de cada promocional que no fue transmitido o se transmitió en forma irregular

Por lo que hace al argumento del recurrente relativo a la supuesta delimitación errónea de la controversia, esta Sala Superior considera que no le asiste la razón a la concesionaria, ya que la infracción investigada y sancionada, en todo momento, se fijó como la omisión de transmitir la pauta electoral en los términos ordenados y aprobados por el INE, para la localidad de Ciudad Juárez, Chihuahua.

Es decir, la omisión de retransmitir una señal radiodifundida en su misma zona de cobertura (Ciudad Juárez, Chihuahua), la cual contenía los promocionales pautados por el INE para el estado de Chihuahua durante el tiempo ordinario.

En efecto, en el acuerdo de emplazamiento[21],  se hizo de conocimiento a Total Play que estaba siendo investigada por la presunta infracción a lo previsto en los artículos 41, base III, Apartado A, inciso g), de la Constitución general (modelo de comunicación política); 159, numeral 1; 160, numerales 1 y 2; 161; 183; numerales 4, 6 y 8; 442, numeral 1, inciso i), y 452, numeral 1, incisos c) y e), de la LEGIPE; en relación con lo previsto en el artículo 34, numeral 5; 48, numerales 1 y 6 del Reglamento de Radio y Televisión; así como, 164, 165 y 221 de la Ley Federal de Comunicaciones, es decir, por la omisión de retransmitir la pauta conforme fue ordenada por el INE.

En el análisis del caso, la responsable consideró que, del resultado de la verificación y los reportes del monitoreo de la DEPPP, se detectó el incumplimiento de Total Play de su obligación de retransmitir la señal radiodifundida de XHCJE-TDT (canal 1), dentro de su zona de cobertura en los términos ordenados por el INE. En particular, veintiséis promocionales de partidos políticos y autoridades electorales en esa zona.

De la revisión de la sentencia impugnada, este órgano jurisdiccional advierte que las infracciones que motivaron el inicio del procedimiento especial sancionador consistieron en que: a) no transmitió la pauta electoral de la localidad de Ciudad Juárez; b) presentó fuera de horarios excedentes, y no transmitidos; y, c) trasmitió diferente versión.

De manera congruente con lo anterior, en la resolución controvertida se tuvo por actualizada la infracción atribuida a la recurrente, de conformidad con la obligación que tiene toda concesionaria de televisión restringida (como lo es Total Play) de retransmitir las señales radiodifundidas de cualquier concesionario de televisión radiodifundida dentro de la misma zona de cobertura geográfica, de manera gratuita y no discriminatoria, en forma íntegra, sin modificaciones y simultánea, ya que su incumplimiento transgrede de manera directa el modelo de comunicación.

A partir de ello, al momento de determinar la existencia de la falta, la Sala Especializada estableció que la infracción acreditada fue que no se transmitieron los promocionales de radio y televisión de las autoridades y partidos políticos, conforme a las pautas aprobadas por el INE.

De lo anterior que no pueda afirmarse que la Sala Especializada delimitó de manera incorrecta la controversia, o bien, que la modificó, pues esencialmente se basó en las inconsistencias detectadas por el reporte de la DEPPP, el expediente integrado por la UTCE, así como las conductas investigadas.

De igual forma, la concesionaria aduce que la Sala Especializada no optó por una interpretación que permitiera armonizar la normativa en materia de telecomunicaciones con la materia electoral, considerando que ésta no permite a las concesionarias atender a situaciones extraordinarias y que, en su concepto, las normas en material electoral no prevén alguna regla relacionada a cómo deben actuar las concesionarias frente a supuestos extraordinarios que resultan imprevisibles e inevitables, por ejemplo, la afectación sustancial en la recepción o en la retransmisión de las señales radiodifundidas por razones no imputables a los sujetos obligados, como son, destacadamente los fenómenos meteorológicos.

Desde su perspectiva, los artículos 10 y 11 de los Lineamientos sí permiten que las concesionarias realicen conmutaciones automáticas en la medida en que, cuando no se cumple la calidad mínima exigida en la señal retransmitida, existe un orden de prelación que las habilita a tomar otras señales para cumplir con ese parámetro de calidad.

Considerando esa dualidad, la recurrente argumenta que, como las normas en materia electoral no resuelven esta problemática (situaciones extraordinarias), es necesario acudir a la normatividad en materia de telecomunicaciones.

En ese sentido, se duele de que la responsable, por un lado, no contempló que el incumplimiento derivó de una situación excepcional, o por una hipótesis no prevista en la legislación; y, por el otro, no consideró como parte de su fundamentación el orden de prelación previsto en el artículo 10 de los Lineamientos, y de manera deficiente (indebida motivación) omitió explicar por qué incumplió con ese numeral si el mismo permite una conmutación de señales dentro de la misma zona de cobertura geográfica (tercera alternativa en la prelación). Por lo que, si Total Play tiene una cobertura “nacional” válidamente podía conmutar con la señal de la Ciudad de México, por ser la de mejor señal.

Esta Sala Superior considera que sus agravios son infundados, porque la concesionaria parte de una premisa inexacta, ya que Total Play en ninguno de sus escritos ofreció los elementos de convicción suficientes que permitieran a la autoridad revisar y analizar la posibilidad de que, derivado de una situación extraordinaria (factores meteorológicos, técnicos o de tercero), la concesionaria estuviera impedida para cumplir con sus obligaciones.

Además, resalta que la concesionaria en ningún momento informó oportunamente de las fallas en la recepción de la señal; por el contrario, fue necesario el monitoreo de la DEPPP y los posteriores requerimientos de la UTCE.

También debe destacarse que la legislación electoral, por lo que hace a los concesionarios de televisión restringida, señala que éstos cuentan con la obligación de incorporar, sin alteración alguna, los mensajes de los partidos políticos y las autoridades electorales y, en su caso, suprimir la propaganda gubernamental durante los procesos electorales.

En consonancia con lo anterior, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión prevé que los concesionarios que presten servicios de televisión restringida están obligados a retransmitir la señal de televisión radiodifundida, de manera gratuita y no discriminatoria, dentro de la misma zona de cobertura geográfica, en forma íntegra, simultánea y sin modificaciones, incluyendo la publicidad y con la misma calidad de la señal que se radiodifunde, e incluirla sin costo adicional en los servicios contratados por los suscriptores y usuarios.

Estas previsiones constitucionales y legales se instrumentan o dotan de operatividad en el Reglamento de Radio y TV[22]  emitido por el INE por ser la autoridad que administra en exclusiva los tiempos del Estado en dichos medios de comunicación y, en consecuencia, cuenta con habilitación constitucional expresa para asegurar el cumplimiento de esa tarea, concretamente mediante la emisión de dicho ordenamiento.

En lo que respecta a las omisiones en la transmisión de la pauta, el mismo Reglamento[23] señala un catálogo de incidencias que habilitan a las concesionarias para poder realizar la reprogramación de los promocionales cuya transmisión omitieron, pero les impone el deber de informar por escrito esta situación a la DEPPP o a la Junta Ejecutiva que corresponda, dentro de los tres días hábiles siguientes a que ello ocurra, y se debe anexar la documentación que acredite su dicho.

En efecto, entre el catálogo de incidencias que establece el artículo 54 del Reglamento de Radio y Televisión, destacan: 1) errores de continuidad y de programación; 2) factores meteorológicos y, 3) desastres naturales.

De manera particular, en el caso de los factores meteorológicos (cuestiones que son las que alega la concesionaria las que la llevaron al incumplimiento), el Reglamento dispone que, considerando que son hechos no atribuibles al concesionario, la DEPPP deberá valorar la magnitud del evento y su impacto en la zona de cobertura, a efecto de determinar si el concesionario está obligado a realizar la reprogramación correspondiente.

En este sentido, contrario a lo que señala la concesionaria, la normativa en materia electoral sí contempla la posibilidad de que concurran situaciones extraordinarias; sin que ello implique liberarlas de toda carga o debida diligencia, pues incluso en estos casos deben avisar oportunidad a la autoridad administrativa electoral. 

De esta manera, la supuesta disminución de la calidad de señal o bien las deficiencias generadas por condiciones climatológicas y, por ende, la conmutación automática de la señal a una zona de cobertura geográfica distinta, no son razón suficiente para dejar de retransmitir la pauta ordenada por el INE; pues, incluso de haber advertido una falla en su señal debió dar aviso a la autoridad respectiva para que se tomaran las medidas pertinentes y, al no hacerlo así, no puede aducir la exclusión de responsabilidad que pretende.

Así, aun cuando el recurrente pretende hacer valer una exclusión de responsabilidad por el incumplimiento de la transmisión de la pauta, (por la ausencia de un acto volitivo), y aun cuando fuera verídico lo que señala respecto a los diversos factores meteorológicos, debió demostrar una actitud diligente para que dicha circunstancia fuera del conocimiento de la autoridad, y en su caso se corrigiera, y al no hacerlo así, incurrió en la responsabilidad, de ahí que la normatividad sobre la materia existe y no deja a la concesionaria en un escenario injusto y de imposible incumplimiento.

B. Indebida determinación de la conducta supuestamente infractora.

El recurrente se duele de que la responsable de manera equivocada conceptualizó como un “incumplimiento de transmitir” cuando el análisis de los hechos permite advertir que en realidad se trató de un incumplimiento parcial de dicha obligación, ya que nunca se dejó de transmitir la señal del canal 1.1 sino que se conmutó en algunos momentos su contenido, lo cual debe ser considerado como de menor gravedad, lo cual no fue considerado por la responsable.

Esta Sala Superior estima infundado el agravio de la recurrente por el que considera que la responsable determinó indebidamente que la conducta infractora era una omisión, cuando, en su concepto, se trató de un cumplimiento parcial de retransmitir la pauta ordenada por el INE.

En efecto, si bien Total Play alega que su conducta no entraña una omisión lisa y llana, pues únicamente se detectaron incumplimientos en ciertos días, lo que demuestra su voluntad de observar la normativa electoral; además de que el contenido de los spots que sí se retransmitieron satisfacen las pretensiones informativas buscadas por el modelo de comunicación política; lo cierto es que, la ahora recurrente realiza una incorrecta lectura de la resolución que cuestiona.

Lo anterior, porque lo relevante es que la concesionaria incumplió con la obligación de transmitir los promocionales de los partidos políticos y autoridades electorales, de acuerdo con el pautado aprobado para una localidad específica y que, con ello, se incumplió con el número de promocionales y con los correspondientes horarios, aunado a que se transmitieron versiones distintas a las aprobadas por la autoridad administrativa electoral.

En ese sentido, si no se difundieron los mensajes que estaban dirigidos a la ciudadanía que habita en la zona geográfica correspondiente, ello generó que recibieran información destinada a los habitantes de diversa demarcación y, por ende, a una omisión de cumplir en sus términos su obligación. Es decir, con la obligación de transmitir el pautado previsto para ese lugar.

Para esta Sala Superior resulta inexacta la aproximación que pretende la concesionaria en lo referente a equiparar la transmisión de spots de otra entidad federativa a una “indebida retransmisión”; ya que, equivaldría a validar que aquella puede eventualmente modificar o cambiar la pauta en los términos ordenados por el INE excusando o pretendiendo evadir su responsabilidad so pretexto de que sí se difundieron spots de los partidos políticos y de las autoridades electorales, aunque su contenido fuera diverso.

Además, de asumirse el criterio propuesto por el recurrente, se estaría dejando al azar el cumplimiento de la pauta ordenada por el INE y conculcando con ello el principio de certeza que rige la materia electoral.

Aceptar dicha aproximación implica soslayar que son los partidos políticos y las autoridades electorales quienes deciden qué información se difunde en cada entidad federativa bajo un esquema que responde a sus intereses, plataforma política y necesidades en cada zona de cobertura geográfica (con independencia de que tenga el carácter genérico). Por lo que, en el ejercicio de esta prerrogativa, resulta inexacto que la concesionaria pretenda hacer equivalente lo que difundió con lo que debió haber transmitido; y, a partir de ello, aduzca que no hubo omisión sino indebida retransmisión y que incluso se cumplieron en demasía los fines constitucionales señalados para autoridades y partidos políticos.

C. Incorrecta individualización de la sanción: i) la sanción es desproporcional y está indebidamente calificada, ii) existe una indebida fundamentación y motivación respecto de la actualización de la reincidencia.

Se afirma por el recurrente que existe una incorrecta individualización de la sanción al determinar de manera errónea los bienes jurídicos tutelados, al referirse más bien a las normas que protegen dichos bienes, ya que “el derecho a recibir información de los partidos políticos y autoridades electorales” no existe como tal y el “modelo de Comunicación política” no es un valor constitucional susceptible de ser tutelado por sí mismo, de ahí que los valores tutelados sean el voto informado de los ciudadanos y el cumplimiento de las finalidades partidistas, por lo que se confundió la consecuencia inmediata con las conductas estudiadas.

También hace valer que se deja de lado que sólo se dejaron de retrasmitir catorce promocionales de un total de diez mil ochocientos setenta y dos promocionales, lo que lleva a que no ese esté en presencia de una falta grave, pues se alcanzó una retrasmisión del 98.96% del total exigido y que aun y cuando fueran en desorden, se cumplió con los objetivos constitucionales del INE y los partidos políticos.

De igual forma que se dejó de estudiar que sólo algunos promocionales se dejaron de retransmitir y que no afectaban los bienes jurídicamente tutelados, así como que se realizó una calificación indebida de reincidencia, pues los periodos, localidades las entidades federativas son diferentes, y no se trata del mismo canal.

Esta Sala Superior considera infundado lo relativo a que la responsable identificó incorrectamente los bienes jurídicos tutelados, toda vez que, como se determinó anteriormente, Total Play incumplió con su deber de transmitir la pauta electoral en los términos mandatados por el INE.

Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, el modelo de comunicación política en sí mismo representa un valor que, salvaguardado por las normas que obligan a los concesionarios a respetar las pautas electorales, garantiza, a su vez, la protección de dos aspectos fundamentales para la democracia: a) el derecho de la ciudadanía a recibir la información que solamente el INE puede considerar como relevante en materia electoral, y b) el cumplimiento de los partidos políticos y las autoridades electorales de sus funciones constitucionales y legales.

En este orden de ideas, si lo que se investigó y sancionó en el procedimiento especial sancionador fue el incumplimiento en tiempo y forma con el pautado (número, horario y versiones de los promocionales) previsto para una localidad específica, resulta evidente que la autoridad no estaba obligada a verificar cuáles fueron los promocionales que sí fueron transmitidos y la manera en que eso permitió a la ciudadanía conocer las propuestas partidistas o las labores de las autoridades, precisamente porque el hecho infractor se configuró por la omisión de no haber transmitido el pautado correspondiente a la localidad específica, lo que, de manera evidente implicó que no se transmitiera el número de promocionales y versiones de estos, aprobados por la autoridad administrativa electoral.

Para los bienes jurídicos tutelados, en específico el modelo de comunicación política, no resulta relevante analizar si existieron algunas compensaciones, como lo refiere el recurrente, o si el contenido que finalmente se difundió era útil de alguna manera para la localidad en cuestión, por tratarse de contenido genérico

Pues lo que se pretende proteger es que no exista discrepancia entre lo que el INE ordena que se transmita y lo que finalmente se transmite, voluntaria o involuntariamente, por los concesionarios, de ahí que tampoco resultara factible que la responsable tomara en cuenta que el actuar de Total Play fue sin intención, además esta Sala Superior ha determinado  que el dolo (en caso de que quede acreditado) es una circunstancia que se puede tomar en cuenta para aumentar la graduación de las conductas y, consecuentemente, el monto de las sanciones, pero su ausencia no se puede considerar como una atenuante en beneficio del sujeto infractor.

En cuanto a la reincidencia, se considera correcto lo determinado por la responsable, porque en los dos casos previos que se tomaron en cuenta (Aguascalientes y Chihuahua)[24], los cuales se encontraban firmes al momento de imponer la sanción, el recurrente fue omiso en transmitir el pautado en los términos ordenados por el INE, vulnerando las mismas normas jurídicas, por tanto, contrariamente a lo que afirma, se trata de la misma conducta y se cumplen los requisitos mínimos establecidos en la jurisprudencia 41/2010, de rubro: reincidencia. elementos mínimos que deben considerarse para su actualización.

Ahora bien, se considera fundado el agravio, relacionado con la adecuada individualización de la sanción, ya que esta Sala Superior advierte que la sala responsable no construyó, a través de ejercicios argumentativos, el nexo causal existente entre los bienes jurídicos vulnerados y la conducta del recurrente, es decir, no explicó por qué y cómo es que Total Play afectó o puso en riesgo esos valores.

En efecto, la Sala Especializada no realizó algún razonamiento lógico-jurídico para evidenciar el grado de afectación a los bienes jurídicos protegidos y, por tanto, la gravedad de la infracción.

No es válido afirmar que por el solo hecho de vulnerar una norma que protege ciertos bienes jurídicos considerados como valores fundamentales de la sociedad, debe sancionarse severamente, o al menos con una penalidad superior a la mínima, pues de ser así, no tendría objeto que el legislador hubiese fijado la posibilidad de imponer la sanción mínima. Para determinar la gravedad de la infracción, debe analizarse la magnitud del daño causado al bien jurídico o el peligro al que hubiese sido expuesto, lo cual no fue realizado por la responsable.

La Sala Especializada calificó la falta como grave ordinaria, en virtud de que “se incurrió en una infracción constitucional, en perjuicio de la ciudadanía, así como de los partidos políticos y autoridades electorales en la localidad de Ciudad Juárez, Chihuahua”.

En consecuencia, la responsable impuso la multa y consideró que no podía estimarse excesiva o desproporcionada, porque Total Play está en posibilidades económicas de cubrirla.

En tal sentido, si bien es cierto que la responsable enunció ciertas circunstancias de modo, tiempo y lugar, lo cierto es que resultan insuficientes para tener por demostrada la gravedad de la infracción, ya que no hacen palpable la magnitud del daño causado, o bien, el peligro al que fueron expuestos los bienes jurídicos tutelados.

Por ejemplo, en relación con el tiempo y lugar, así como con el contexto fáctico, la Sala Especializada dejó de valorar, como lo hace valer Total Play, que, durante la comisión de la infracción, no se encontraba en curso el proceso electoral local, lo que resulta relevante para determinar la magnitud del daño causado.

En el citado contexto, esta Sala Superior advierte que en resoluciones previas en las que se ha sancionado al recurrente por la omisión de transmitir el pautado correspondiente, la Sala Regional Especializada ha utilizado criterios diferenciados para la imposición de la sanción.

D. El modelo vigente de reposición de pautas electorales es inviable.

El recurrente argumenta que atendiendo al diverso SUP-RAP-130/2022 se han establecido opciones para la reposición de la pauta que implican acciones por parte de Total Play inviables y distorsionadas.

Este agravio se considera inoperante, porque aún no existe una resolución que le cause perjuicio, porque en cuanto a la reposición de las pautas electorales, la responsable determinó que Total Play, en su calidad de concesionaria de televisión restringida, debe reponer los promocionales omitidos, por tanto, se vinculó a la DEPPP, para que llevara a cabo, atendiendo a la viabilidad técnica, la reposición de los tiempos y promocionales, materia del presente procedimiento sancionador. Por tanto, es a partir del nuevo acto jurídico que emita la DEPPP que se causará, en su caso, un perjuicio al recurrente y, en ese momento, podrá alegar lo que a su derecho convenga.[25]

E. La vista ordenada al IFT implica una doble sanción por los mismos hechos en materias diversas.

El recurrente aduce que la responsable carece de atribuciones para determinar o referir una sanción en materia de telecomunicaciones y que se violenta el principio non bis in ídem al sugerir la inscripción que se plantea, además de que resulta incongruente que si en otros juicios se ha declarado incompetente para conocer de cuestiones civiles, administrativas o penales ahora pretenda resolver en materia de telecomunicaciones.

Al respecto, esta Sala Superior considera que el agravio es infundado, en virtud de que contrariamente a lo afirmado por la recurrente la responsable únicamente decidió poner en conocimiento de una autoridad distinta hechos para que en el ámbito de sus atribuciones lleven a cabo la valoración de las mismas, sin que ello implique prejuzgar sobre la decisión que dicha autoridad pueda tomar y sin que ello implique de forma alguna el que se juzgue a la recurrente dos veces por los mismos hechos, toda vez que de los mismos pudieran derivar diversas conductas que en su caso pudieran ser sancionables en instancias y materias diversas, respecto de lo cual no se pronuncia la responsable, de ahí que se estime correcta la vista señalada sin que ello irrogue perjuicio a la recurrente.

Efectos.

En virtud de lo expuesto, procede revocar el apartado relativo a la individualización de la sanción, únicamente para el efecto de que la Sala Especializada emita una nueva resolución y determine, con la motivación suficiente, la magnitud del daño causado o el peligro al que fueron expuestos los bienes jurídicos tutelados, debiendo tomar en consideración, por ejemplo, si durante la comisión de la infracción se encontraba en curso el proceso electoral local y, de ser el caso, analizar la falta a partir de la etapa en la que se encontraba dicho proceso.

Por tanto, en el caso, deberá realizar un ejercicio completo de motivación, en el que utilice razonamientos lógico-jurídicos que evidencien el grado de afectación a los bienes jurídicos protegidos y, por ende, de la gravedad de la infracción.

Ello, en virtud de que es elemental analizar la magnitud del daño causado al bien jurídico o el peligro al que hubiese sido expuesto, y explicar al justiciable si se le impondrá una sanción.

Por último, debe señalarse a la responsable que en la nueva individualización que realice, no podrá imponer una sanción mayor a la impuesta, porque deberá observar el principio que prohíbe reformar en perjuicio del actor -non reformatio in peius-.

Por los fundamentos y razones expuestas se aprueba el siguiente:

RESOLUTIVO

Único. Se revoca la sentencia impugnada para los efectos precisados en la presente ejecutoria.

Notifíquese como corresponda.

En su oportunidad, archívese el expediente como asunto total y definitivamente concluido.

Así, por unanimidad de votos, lo resolvieron las Magistradas y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con la ausencia del Magistrado José Luis Vargas Valdez. El Secretario General de Acuerdos autoriza y da fe que la presente sentencia se firma de manera electrónica.

Este documento es una representación gráfica autorizada mediante firmas electrónicas certificadas, el cual tiene plena validez jurídica de conformidad con los numerales segundo y cuarto del Acuerdo General de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación 3/2020, por el que se implementa la firma electrónica certificada del Poder Judicial de la Federación en los acuerdos, resoluciones y sentencias que se dicten con motivo del trámite, turno, sustanciación y resolución de los medios de impugnación en materia electoral.