RECURSO DE REVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SUP-REP-650/2018

RECURRENTE: PARTIDO DEL TRABAJO[1]

AUTORIDAD RESPONSABLE: SALA REGIONAL ESPECIALIZADA DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN[2]

MAGISTRADA PONENTE: JANINE M. OTÁLORA MALASSIS

SECRETARIADO: GABRIELA FIGUEROA SALMORÁN Y JUAN SOLÍS CASTRO

Ciudad de México, a veintitrés de agosto de dos mil dieciocho.

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, dicta sentencia en el sentido de confirmar la resolución dictada por la Sala Especializada en el procedimiento especial sancionador SRE-PSC-202/2018.

A N T E C E D E N T E S

1. Denuncia. El veintiuno de junio[3], el Partido Acción Nacional[4] presentó denuncia ante la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral[5] del Instituto Nacional Electoral,[6] en contra del PT, por el supuesto uso indebido de la pauta, derivado de la difusión del promocional de televisión denominado “Cierre de Campaña 2018”, en el que aparece la imagen de menores de edad, sin contar con la documentación relativa al consentimiento de los padres o quienes ejerzan la patria potestad, así como, la opinión de los menores de edad.

2. Procedimiento especial sancionador. El veintiuno de junio la UTCE registró la denuncia con el número UT/SCG/PE/JLM/CG/363/PEF/420/2018, requirió información al PT y se reservó la admisión y emplazamiento.

3. Medidas cautelares. El veinticuatro de junio, la Comisión de Quejas y Denuncias del INE declaró procedente la solicitud de medidas cautelares, argumentando principalmente que, en apariencia del buen derecho, no se contaba con elementos que respaldaran y justificaran la aparición de menores de edad en el spot denunciado, atendiendo al interés superior de los menores de edad.

4. Diligencias de Investigación. El veintisiete de junio, la UTCE emplazó a las partes y el uno de julio se celebró la audiencia de pruebas y alegatos.

5. Remisión a la Sala Especializada. En su oportunidad la UTCE remitió el expediente a la Sala Especializada.

6. Sentencia de la Sala Especializada. El cinco de julio, la Sala Especializada resolvió, dentro del expediente SRE-PSC-202/2018, declarar la existencia de la infracción atribuida al PT por el uso indebido de la pauta y le impuso una multa consiste en 2,500 UMAS, equivalente a $201,500.00 (DOSCIENTOS UN MIL QUINIENTOS PESOS 00/100 M.N.).

7. Recurso de revisión. Inconforme con la sentencia precisada, el nueve de julio el PT interpuso recurso de revisión del procedimiento especial sancionador.

8. Turno. El diez de julio, la Magistrada Presidenta de esta Sala Superior acordó integrar el expediente SUP-REP-650/2018 y ordenó turnarlo a la ponencia a su cargo, para los efectos previstos en el artículo 19 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral[7].

9. Radicación. En su oportunidad, la Magistrada Instructora radicó, admitió a trámite el medio de impugnación citado y, al encontrarse debidamente integrado el expediente, declaró cerrada la instrucción, quedando los presentes autos en estado de dictar sentencia.

C O N S I D E R A C I O N E S

I. Competencia. Esta Sala Superior tiene competencia exclusiva para conocer y resolver el presente medio de impugnación[8] porque se impugna una sentencia emitida por la Sala Especializada dentro de un procedimiento especial sancionador.

II. Procedencia. Se tienen por satisfechos los requisitos de procedencia previstos en los artículos 7, párrafo 1; 9, párrafo 1; 13, párrafo 1; 45, apartado 1, fracción II, 109, párrafos 2 y 3, así como 110, párrafo 1, de la Ley de Medios, en los términos siguientes:

1. Forma. El recurso se presentó por escrito, se señaló la resolución controvertida y la autoridad responsable; los hechos en los que basa la impugnación, los agravios que causa dicha determinación y los preceptos presuntamente violados, así como el nombre y firma autógrafa de quien promueve en representación del PT.

2. Oportunidad. El recurso de revisión fue interpuesto dentro del plazo de tres días, toda vez que la sentencia impugnada fue notificada personalmente al recurrente el seis siguiente,[9] en tanto que la demanda se presentó el inmediato nueve de dicho mes.

3. Legitimación y personería. Este requisito se encuentra satisfecho, porque el recurso fue interpuesto por Pedro Vázquez González, en su carácter de representante propietario del PT ante el Consejo General de INE, partido político que fue denunciado en la queja primigenia.

4. Interés. El PT cuenta con interés jurídico, ya que fue el denunciado en el procedimiento especial sancionador, cuya sentencia declaró existente la infracción consistente en el uso indebido de la pauta y, en consecuencia, le impuso una multa a dicho instituto político; de ahí que, su pretensión es que dicha sentencia sea revocada.

5. Definitividad. La resolución controvertida constituye un acto definitivo, toda vez que en su contra no procede algún otro medio de impugnación en virtud del cual pueda ser modificado, revocado o anulado.

III. Síntesis de agravios.

El PT pretende que se revoque la sentencia de la Sala Especializada y expresa los agravios siguientes.

1. Indebida determinación de la infracción al no estar definido el uso indebido de la pauta.

El PT sostiene que en la sentencia controvertida no hay una definición clara sobre el significado del “presunto uso indebido de la pauta”, por lo que estima que, ante dicha inconsistencia, la responsable debió declarar infundada la queja.

Aunado a ello, aduce que la determinación de la Sala Especializada fue indebida en razón de que:

a) Que las escenas donde aparecen menores de edad están identificadas con la palabra “CRESTOMATÍA”, término utilizado en la producción televisiva para indicar que se transmitirá un material de terceros que puede ser por lo general antiguo.

b) Que en los Lineamientos para la protección de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda y mensajes electorales no es claro el tratamiento que se dará a las imágenes incidentales de 3, 5 o 10 años de antigüedad, las cuales fueron grabadas previo a que existieran los lineamientos e incluso los menores bien pueden ser ya mayores de edad.

c) Que en cuanto a las escenas donde aparecen los menores de edad, una de ellas fue tomada de un acto realizado en el estado de Morelos en el año dos mil doce, mientras que la segunda fue tomada de otro realizado en Jalisco en dos mil quince.

d) Que el PT solicitó al productor y director, responsable técnico y del contenido del promocional denunciado, la documentación establecida en los puntos 7 y 8 de los Lineamientos para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes en materia de propaganda y mensajes electorales y, en respuesta explicó que efectivamente las imágenes denunciadas son de los años dos mil doce y dos mil quince.

e) Que la normativa relativa a protección de niñas, niños y adolescentes en materia de spots de partidos políticos constituye aún un proceso inacabado.

f) Que es tan rápida la acción en el promocional, que no se aprecian a simple vista las niñas y niños, por lo que en el caso no es necesario siquiera una acción de difuminación u ocultar tales imágenes, ya que se trata de una exhibición accidental que resulta prácticamente imperceptible. Ello, al sostener que la primera imagen dura dos segundos en la cual aparecen más de treinta personas y que no se permite mantener fija la vista a esa velocidad para observar detenidamente a los menores de edad, mucho menos para determinar que se les causa un mal, por lo que no existía obligación de obtener el consentimiento del tutor o del menor, pues reitera que se trata de imágenes incidentales, perceptibles sólo si se detiene y amplía la imagen.

g) Que el denunciante no alegó la afectación al interés superior de las niñas y niños, por la utilización de la imagen de infantes en un contexto de violencia o contenidos negativos.

h) Que los niños no son el tema del promocional; ni fueron convocados para aparecer exprofeso en el mismo, por lo que no forman parte importante y determinante de su estructura, pues no enfoca de manera particular y premeditada a los menores, sino que es una toma abierta o panorámica de personas que asistieron a los actos políticos.

i) Que no son imágenes o noticias que propicien o sean tendentes a la discriminación, criminalización o estigmatización de las niñas y niños que aparecen.

j) Que de una observación del spot denunciado se advierte que no existen actos que puedan traducirse en maltrato, abuso, daño, denigración o falta de respeto de la persona menor de edad, pues lo contrario no está acreditado con el solo promocional y tampoco con alguna otra probanza.

k) Que no obran elementos para considerar que durante la producción y representación de las escenas contenidas en los promocionales se hayan realizado actos que generaran o pudieran producir un daño, criminalización, denigración, estigmatización o cualquier otra clase de maltrato o abuso hacia la niña que actuó en él.

l) Que, por el contrario, en el promocional se observa un acto de campaña donde se advierte personas en actividad espontánea, moviendo banderas y aplaudiendo sin un enfoque de manera particular y premeditada a los menores, por lo que no es necesaria la difuminación, pues se trata de una exhibición accidental y prácticamente imperceptible.

2. Incongruencia interna de la sentencia.

El recurrente aduce que la sentencia impugnada resulta incongruente en el ámbito interno, toda vez que, a fojas 16, 17 y 20, específicamente en los párrafos 42, 43 y 53, puede advertirse claramente que se hace referencia a que el material denunciado no es de producción reciente, sino que data de los años dos mil doce y dos mil quince; que cumplió con las especificaciones técnicas requeridas por ley y que fue pautado con la advertencia visual de CRESTOMATÍA.

Sin embargo, sanciona sin demostrar cómo el spot pone en riesgo a los niños que aparecen y no menciona que en los lineamientos respectivos no se especifica nada acerca de las imágenes antiguas en las que probablemente los menores que aparecen ya sean adultos.

En dicho sentido, aduce que debió allegarse de mayores elementos que le permitieran arribar a conclusiones más satisfactorias y sustentadas en mecanismos científicos y probados a fin de conocer de manera profesional el efecto que pudiera causar en la niñez el spot denunciado, como podría ser el análisis de contenido.

3. Inexistencia de regulación de la conducta o tipo sancionada.

El recurrente sostiene que fue indebido que la responsable determinara que el PT hizo un uso indebido de la pauta, bajo el argumento de que se vulneró el interés superior de la niñez, toda vez que la conducta presuntamente infractora no se encuentra regulada en ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 443 de la LEGIPE.

4. Indebida individualización de la sanción.

El recurrente aduce que le casusa agravio que la responsable haya determinado sancionar al PT con una multa de $201,500.00 (Doscientos un mil quinientos pesos 00/100 M.N.) exponiendo lo siguiente:

a) Aduce que, contrario a lo determinado por la responsable, no existe reincidencia, pues no se satisfacen los elementos que señala la jurisprudencia 41/2010 de esta Sala Superior; pues si bien la responsable refirió que el PT ya fue sancionado en el presente proceso electoral concurrente por el uso indebido de la pauta local a través de los procedimientos especiales sancionadores SRE-PSC-84/2018 y SUP-REP-170/2018 ya que la norma jurídica y el bien tutelado que refiere como antecedente no son idénticos, de ahí que aduce que no se actualiza la reincidencia.

Aunado a ello, expone que no se actualiza el elemento temporal dado que el periodo que toma como base no corresponde a una anualidad diferente.

Asimismo, refiere que, si el artículo 456 de la LGIPE dispone de todo un catálogo de sanciones que van de menos a más, atendiendo a las circunstancias objetivas del infractor y a la obligación de la responsable de fundar y motivar su actuar, dado que se reconoce que no existió dolo, ni reincidencia, por lo que debió imponer una sanción menor.

Con relación a ello, el recurrente argumenta que, en atención al principio de fundamentación y motivación, la responsable se encontraba obligada a mencionar o expresar los argumentos lógico-jurídicos por los cuales a su juicio la amonestación pública o una sanción económica menor a la determinada no eran viables, o en todo caso, expresar las razones por las cuales, a su juicio, la sanción determinada resultaba idónea por la conducta referida.

Así, argumenta que, al no hacerlo así, la responsable incumplió con su deber de fundamentación y motivación.

5. Indebido análisis de la capacidad económica para determinar la sanción.

El recurrente argumenta que la responsable realizó un indebido análisis de su capacidad económica, por las siguientes razones:

a) Si bien es cierto que el monto del financiamiento público para el sostenimiento de actividades ordinarias del PT para el mes de mayo, fue de $9,868,515.00, no quiere decir que esa es la condición socioeconómica real del partido, pues debió tomar en cuenta las sanciones que dicho instituto político tenía pendientes de saldar, las cuales han sido impuestas por el INE y que ascienden a más de setenta millones de pesos, lo que disminuye su capacidad económica, y al no hacerlo así, la Sala Especializada incurrió en una indebida fundamentación y motivación.

b) Que la responsable debió investigar y requerir al INE la información necesaria a fin de comprobar la capacidad real y actual del PT a fin de hacerse llegar de la información relativa al monto de las sanciones pendientes de pago del referido instituto político para así estar en condiciones de determinar si la sanción impuesta era o no desproporcionada.

El PT también expresa agravios en relación a que la Sala Especializada indebidamente consideró que dicho instituto político obtuvo un beneficio de carácter político, como elemento para individualizar la sanción, sin tener sustento probatorio y objetivo para ello.

Además, alega que con el promocional de ninguna manera se buscaba promocionar la candidatura de otra persona más que de la que habla en el spot, al no haber voz, imagen o gráficos de López Obrador.

IV. Estudio de fondo. Previo al estudio de los agravios que hace valer el PT, resulta pertinente exponer el contenido del promocional denominado “Cierre de Campaña 2018”, que fue objeto de estudio por parte de la Sala Especializada.

Contenido del promocional.

Método de estudio. Por razones de técnica procesal, se analizarán en primer término los agravios identificados con los números 1 y 3 relativos a la supuesta indebida determinación de la infracción y lo relativo a la inexistencia de regulación de la conducta sancionada; enseguida se estudiará el agravio relacionado con la incongruencia interna de la sentencia, enseguida se abordará el análisis de los agravios identificados con los números 4 y 5 relacionados con la supuesta indebida individualización de la sanción y finalmente las alegaciones en relación a la indebida determinación del supuesto beneficio de carácter político y la supuesta promoción de otra candidatura.

Lo anterior no causa perjuicio al recurrente, toda vez que ha sido criterio de esta Sala Superior que el análisis de los agravios puede realizarse en un orden distinto al planteado en la demanda o incluso, de forma conjunta, siempre que exista pronunciamiento sobre todos y cada uno de ellos[10].

Marco Normativo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, párrafo 3º, de la Constitución Federal, existe la obligación para las autoridades, de promover, respetar y garantizar los derechos humanos de las y los infantes, a fin de realizar, en todo tiempo, interpretaciones de los derechos fundamentales que les garanticen la protección más amplia, porque niñas, niños y adolescentes son plenamente reconocidos como sujetos de derechos humanos. 

En ese sentido, la niñez es titular de una protección especial por parte de cualquier órgano del Estado, a fin de garantizar el absoluto respeto y vigilancia de sus derechos humanos.  

Al respecto, resulta aplicable la jurisprudencia 1P./J. 7/2016 (10a.) del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro “INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD. NECESIDAD DE UN ESCRUTINIO ESTRICTO CUANDO SE AFECTEN SUS INTERESES.”

En torno a lo anterior, se ha considerado que “la expresión ‘interés superior del niño”... implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”[11].

Debe considerarse que, en el artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, se prevé que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. 

Asimismo, en el artículo 19, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al reconocer los derechos de la infancia se establece que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que en su condición de menor requieren por parte de la familia, de la sociedad y el Estado.”

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que el principio del interés superior del menor, además de su carácter tuitivo, constituye un elemento hermenéutico de primer orden para delimitar el contenido y alcance de los derechos humanos de los menores y los coloca como sujetos prevalentes de derechos.

También, ha sustentado el criterio de que “…todas las autoridades deben asegurar y garantizar que en todos los asuntos, decisiones y políticas públicas en las que se les involucre, todos los niños, niñas y adolescentes tengan el disfrute y goce de todos sus derechos humanos, especialmente de aquellos que permiten su óptimo desarrollo […] En ese sentido, el principio del interés superior del menor de edad implica que la protección de sus derechos debe realizarse por parte de las autoridades a través de medidas reforzadas o agravadas en todos los ámbitos que estén relacionados directa o indirectamente con los niños, niñas y adolescentes, ya que sus intereses deben protegerse siempre con una mayor intensidad”[12].

Así, la Suprema Corte sostiene que, “En el ámbito jurisdiccional, el interés superior del niño es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño en un caso concreto o que pueda afectar los intereses de algún menor”[13]  y que “implica que los intereses de los niños deben protegerse con mayor intensidad, por lo que no es necesario que se genere un daño a los bienes o derechos de los niños para que se vean afectados, sino que basta con que éstos se coloquen en una situación de riesgo”[14].

Al respecto, esta Sala Superior ha resuelto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º, párrafo noveno, de la Constitución Federal, en todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos.

Aunado a ello, ha sostenido que, desde un punto de vista jurisdiccional, el interés superior del niño y la de niña es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse en algún caso concreto o que pueda afectar los intereses de algún menor, lo cual demanda de los órganos jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida relativa ante situaciones de riesgo para los menores.

En este sentido, queda de relieve que cualquier autoridad, inclusive de naturaleza electoral, en cumplimiento de las obligaciones generales establecidas en el artículo 1º, tercer párrafo, de la Constitución Federal, en el ámbito de su competencia, debe implementar medidas encaminadas a la tutela de los derechos de las niñas, niños o adolescentes, tomando en cuenta su interés superior, incluyendo la posibilidad de imponer sanciones, como una medida inhibitoria de conductas que, por falta de cuidado y/o por inobservancia de la norma, puedan a llegar a afectar sus intereses, como acontece cuando, sin las autorizaciones necesarias, se incluyen imágenes de menores de edad en promocionales de contenido político-electoral.

Así, el interés superior de la niñez, constituye una perspectiva y principio que orienta el cumplimiento de los deberes y la adopción de medidas por parte de las autoridades estatales, dado que los derechos de las niñas y niños son valores que existen dentro de un marco ético, moral, cultural y social más amplio, los cuales trascienden hacia el modo en que actúan todas las autoridades del Estado, al imponerles el deber de garantizar los derechos humanos de niñas, niños y adolescentes, así como a tomar medidas especiales que por su propia condición de menores de edad requieran.

Suma a lo anterior, que los principios de progresividad y del “interés superior del menor”, contenidos en los artículos 1º y 4º, de la Constitución Federal, hacen factible que las autoridades puedan adoptar reglas y medidas específicas orientadas hacia la protección de los derechos e intereses de la niñez, porque la expresión “interés superior del niño”, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y su aplicación en todos los órdenes relativos a la vida del niño y de la niña.

El interés superior del menor también permea al ámbito interno, dado que el legislador ordinario ha concebido que es un principio implícito en la regulación constitucional de los derechos de las niñas y niños, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 6, 8, 9, 12, 18, 64, 71, 76, 77, 78, 80, 81 y 117, de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

Se trata entonces de considerar la especial situación en que se encuentran los menores respecto de sus derechos humanos.

Desde esta óptica, los menores de edad son destinatarios de un trato preferente, por su carácter jurídico de sujeto de especial protección, lo que implica que son titulares de un conjunto de derechos que deben valorarse de acuerdo con sus circunstancias específicas.

De ahí que el interés superior del menor sea un principio rector de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionados con menores[15].

Ahora bien, debe considerarse como una vulneración a la intimidad de estos, cualquier manejo directo de su imagen, nombre, datos personales o referencias que permitan su identificación en los medios de comunicación, que menoscabe su honra o reputación, sea contrario a sus derechos o los ponga en riesgo, conforme al principio de interés superior de la niñez[16].

Al respecto, esta Sala Superior ha señalado que el derecho a la imagen de las niñas, niños y adolescentes está vinculado con el derecho a la intimidad y al derecho al honor, entre otros derechos de su personalidad, los cuales pueden resultar eventualmente lesionados a partir de la difusión de su imagen en los medios de comunicación social, como ocurre con los spots televisivos de los partidos políticos[17].

Por tanto, cuando se trata de menores de edad y se utilice su imagen en la publicidad, ésta debe sujetarse a ciertos requisitos en beneficio a su derecho a la dignidad o intimidad, el cual se debe respetar en razón del referido interés superior[18].

De modo que, si en los medios de comunicación se recurre a imágenes de menores de edad como recurso propagandístico y parte de la inclusión democrática, se deben resguardar ciertas garantías, como lo es que exista el consentimiento por escrito o cualquier otro medio, de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente, esto último, atendiendo al grado o nivel de madurez en atención a la edad[19].

En relación a ello, en cumplimiento a las sentencias SUP-REP-60/2016 y SRE-PSC-102/2016, el Consejo General del INE aprobó el Acuerdo número INE/CG20/2017, donde estableció los “Lineamientos para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes en Materia de Propaganda y Mensajes Electorales”, que junto con todo el marco constitucional, internacional y legal citado, es de observancia obligatoria para los partidos políticos, coaliciones, candidatos/candidatas de coalición y candidatos/as independientes federales y locales, así como para las autoridades federales y locales.

Tales Lineamientos entraron en vigor a partir del dos de abril de dos mil diecisiete y tienen por objeto establecer las directrices para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda “político-electoral” de los partidos políticos, coaliciones, candidatos/as de coalición y candidatos/as independientes, así como de los mensajes transmitidos por las autoridades electorales federales y locales, por cualquier medio de comunicación y difusión.

En ellos se señala que la forma en que las niñas, niños o adolescentes aparecen en la propaganda político-electoral y en los mensajes de las autoridades electorales, puede ser de forma directa o incidental.

Es directa cuando la imagen, voz y/o cualquier otro dato que haga identificable a la niña, niño o adolescente es exhibido con el propósito de que forme parte central de la propaganda político-electoral o mensajes, o del contexto de éstos. Por otro lado, es incidental cuando la imagen y/o cualquier otro dato que hace identificable a la niña, el niño o la o el adolescente es exhibido de manera referencial en la propaganda o mensajes electorales sin el propósito de que sea parte del mensaje y contexto de la misma.

Asimismo, el punto 7 de los referidos Lineamientos establece que, en todo caso, cuando en la propaganda político-electoral aparezcan menores de dieciocho años de edad y éstos sean identificables, mediante su imagen, voz o cualquier otro dato que lo haga identificable, independientemente de si es de manera directa o incidental, deberá recabarse, por escrito, el consentimiento de la madre y del padre o quien ejerza la patria potestad o del tutor o, en su caso, de la autoridad que debe suplirlos.

Aunado a ello, el punto 14 de los Lineamientos señala que, en el caso en que dichos menores de edad se exhiban de manera incidental y no se cuente con los consentimientos correspondientes, el partido político deberá difuminar, ocultar o hacer irreconocible la imagen, la voz o cualquier otro dato que haga identificable al menor de edad, garantizando la máxima protección de su dignidad y derechos, entre ellos, su derecho a la imagen.

Análisis de los agravios relativos a la supuesta inexistencia de regulación de la conducta sancionada e indebida determinación de la infracción.

a) Supuesta inexistencia de regulación de la conducta o tipo sancionado.

El recurrente sostiene que fue indebido que la responsable determinara que el PT hizo un uso indebido de la pauta, bajo el argumento de que se vulneró el interés superior de la niñez, toda vez que, a juicio del partido promovente, la conducta presuntamente infractora no se encuentra regulada en ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 443 de la LEGIPE.

No le asiste razón al recurrente, tal y como se demuestra a continuación:

De conformidad con el artículo 41, base III, de la Constitución Federal, los partidos tienen derecho a difundir su propaganda política y electoral a través de los tiempos en los medios de comunicación social administrados por el INE.

Dicha prerrogativa, resulta armónica con los artículos 6º, de la Constitución Federal; 13, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[20]; y el artículo 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[21], pues está amparada en la libertad de expresión.

Sin embargo, como todo derecho, tiene límites que, para el caso, se plasman en el primer párrafo del referido artículo 6º Constitucional y se refieren a afectar, entre otros, los derechos fundamentales de terceros[22].

En dicho sentido, el artículo 247, párrafo 1, de la LEGIPE establece que la propaganda y mensajes que difundan los partidos políticos en el curso de las precampañas y campañas se ajustarán a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 6º de la Constitución Federal.

Por su parte, el artículo 443, párrafo 1, inciso a), de la LEGIPE prevé como un tipo de infracción de los partidos políticos el incumplimiento de las obligaciones señaladas en la Ley General de Partidos Políticos.

Asimismo, el artículo 456, párrafo 1, inciso a), de la LEGIPE, prevé un catálogo de sanciones que pueden ser impuestas a los partidos políticos al incurrir en infracciones, entre la que destaca, la multa.

En cuanto a la individualización de la sanción, en el artículo 458, párrafo 5, de la LEGIPE, se establecen las reglas y elementos a considerar para dicho procedimiento.

 En ese sentido, es dable concluir que, la vulneración por parte de los partidos a los derechos de terceros, como es el derecho a la imagen o el nombre, son tutelables a través de la justicia electoral[23], mediante procedimiento especial sancionador ya que contravienen las normas de la propaganda política o electoral[24].

En razón de lo anterior, el tipo administrativo electoral[25] se configura cuando en la propaganda político electoral se difundan mensajes que afecten los bienes jurídicos señalados en el artículo 6º constitucional, entre ellos, los derechos de terceros, como son los que corresponden a la niñez y adolescencia, pues ello implica un uso indebido del tiempo pautado por el INE, para la difusión de los spots de los partidos.

Robustece lo anterior, la jurisprudencia 5/2017, de rubro: “PROPAGANDA POLÍTICA Y ELECTORAL. REQUISITOS MÍNIMOS QUE DEBEN CUMPLIRSE CUANDO SE DIFUNDAN IMÁGENES DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES”, en la que, esencialmente, se ha sostenido que, si en la propaganda político o electoral se recurre a imágenes de personas menores de edad como recurso propagandístico y parte de la inclusión democrática, se deben cumplir ciertos requisitos mínimos para garantizar sus derechos.

Además, debe considerarse la existencia de los “Lineamientos para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes en materia de propaganda y mensajes electorales” aprobados por el Consejo General del INE a través del Acuerdo INE/CG20/2017, de veintiséis de enero de dos mil diecisiete.

Lo anterior pone de manifiesto que, contrario a la alegado por el PT, sí existe el tipo infractor en cuestión, pues el uso indebido de la pauta se actualiza cuando un instituto político al hacer uso de los medios de comunicación social administrados por el INE, vulnera principios constitucionales o disposiciones legales, como es el caso del interés superior de la niñez.

Ahora bien, no es óbice que el partido alegue que en las imágenes en la que aparecen los menores se incluyó la leyenda de “Crestomatía”, pues dicha adición sólo hace referencia a que las imágenes fueron tomadas de otro material, pero en modo alguno exime al partido de cumplir con sus obligaciones, pues lo relevante es que las imágenes de los menores forman parte del contenido del promocional y en razón de ello el PT estaba obligado a cumplir con la normatividad que tutela el interés superior del menor.

No le asiste razón al recurrente cuando alega que, es tan rápida la acción, que no se aprecian a simple vista las niñas y los niños, por lo que no era necesario siquiera una acción de difuminación u ocultamiento de las imágenes, al tratarse de una exhibición accidental que resulta prácticamente imperceptible.

Lo anterior es así, porque, contrario a lo afirmado por el recurrente y como lo determinó la responsable, es visible la aparición de cuatro menores de edad en el promocional denunciado; de ahí que, con independencia de la duración de las imágenes de los menores en el spot denunciado, lo cierto es que son visibles los rostros de los mismos y, por tanto, el PT debió considerar las medidas previstas en los Lineamientos del INE, para garantizar la máxima protección de sus derechos.

Así, se advierte que la infracción en estudio cumple con todos los elementos de un tipo administrativo, pues su articulación Constitucional, legal y jurisprudencial, incluye una obligación dispuesta para los partidos, una norma que infracciona el incumplimiento de ese deber, un catálogo de sanciones y las reglas para la aplicación de éstas últimas.

En ese sentido, el PT estaba obligado a recabar el consentimiento en la forma prevista en los lineamientos aprobados por el INE, o bien, difuminar, ocultar o hacer irreconocible la imagen de los menores, lo que en el caso no aconteció.

Aunado a ello, tampoco le asiste razón al recurrente cuando alega que los niños no son el tema del promocional, que no fueron convocados para aparecer exprofeso, y que no forman parte importante y determinante en la estructura del promocional, ni se les involucra en imágenes de discriminación, criminalización o estigmatización de los menores, pues no existen actos que puedan traducirse en maltrato, abuso daño o denigración.

Lo anterior es así, toda vez que, la responsable determinó que, como parte del contenido del promocional denunciado, se advertía la presencia de cuatro menores de edad, tratándose de una exhibición incidental, en razón de que, eran expuestas de manera referencial y secundaria al no tener el propósito que formara parte central del mensaje o del contexto del promocional[26].

Aunado a ello, la responsable sostuvo que, si bien la aparición de la imagen de los cuatro menores de edad se tomó de otra fuente “crestomatía” y sólo fue de manera referencial o accidental; dicha circunstancia no implica que el PT pueda liberarse de sus obligaciones de frente a la protección de la infancia[27].

En ese sentido, resulta ineficaz lo alegado por el recurrente, pues la conducta que actualiza el uso indebido de la pauta, es la inclusión de imágenes de menores como parte del contenido del promocional denunciado, sin cumplir con los lineamientos aprobados por el Consejo General del INE, en el sentido de contar con el consentimiento de la madre, del padre, de quien ejerza la patria potestad o de los tutores, o bien, la acción de difuminar, ocultar o hacer irreconocible la imagen.

Ahora bien, el PT también aduce que las imágenes del promocional no ponen en peligro, de forma individual o colectiva la integridad o dignidad de los menores.

No le asiste razón al recurrente, toda vez que, contrario a lo afirmado por el PT, esta Sala Superior ha sostenido que, si en la propaganda política o electoral se recurre a imágenes de personas menores de edad como recurso propagandístico y parte de la inclusión democrática, se deben cumplir ciertos requisitos mínimos para garantizar sus derechos, como el consentimiento por escrito o cualquier otro medio de quienes ejerzan la patria potestad o tutela, así como la opinión de la niña, niño o adolescente en función de la edad y su madurez.[28]

En ese sentido, el sólo hecho de que las imágenes de los menores hayan aparecido en el promocional del PT, sin recabar el consentimiento en la forma prevista en los lineamientos aprobados por el INE, pone en una situación de riesgo a los menores y, por tanto, se actualiza la vulneración al interés superior de la niñez.

Cabe señalar que, si bien argumenta el PT que los menores no son identificables, dicha alegación se trata de una afirmación subjetiva que no encuentra respaldo probatorio, aunado a que, la calidad de la imagen depende en la mayoría de los casos del medio utilizado para su reproducción.

Incongruencia de la resolución

El PT aduce que la sentencia impugnada es incongruente pues por una parte refiere que el material denunciado no es producción reciente, sino que datan de dos mil doce y dos mil quince y que cumplió con las especificaciones técnicas requeridas por la ley y fue pautado con la advertencia visual de CRESTOMATÍA.

A juicio de esta Sala Superior el agravio deviene infundado porque el hecho de que la autoridad responsable haya mencionado que el spot denunciado cumplió con los requerimientos técnicos para su difusión, que contenía imágenes de años previos y que se incluyó la expresión “Crestomatía”, no excluye que pudiera tener un contenido irregular, tal como ocurrió en el caso concreto.

En ese sentido, el hecho de haber sido puesto a disposición del público en el portal de pautas del INE no prejuzga sobre la constitucionalidad y legalidad de su contenido.

Aunado a ello, como ya fue reseñado, la inclusión de la leyenda “CRESTOMATÍA” en las imágenes del promocional, no implica que el partido político pueda liberarse de sus obligaciones de frente a la protección de la infancia.

En similar sentido se ha pronunciado esta Sala Superior al resolver los recursos de revisión identificados con las claves SUP-REP-179/2018 y SUP-REP-180/2018 acumulados[29], en los que se determinó, esencialmente, que el hecho de que se incluya o adicione la expresión de “Crestomatía” en las imágenes del promocional en que aparecen menores, dicha circunstancia no exime al instituto político de su obligación constitucional, convencional y legal de salvaguardar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes que aparecen en la propaganda política electoral.

Por tanto, ante la falta del consentimiento de la madre, del padre, de quien ejerce la patria potestad, del tutor o, en su caso, de la autoridad que los supla; así como del consentimiento de los menores de edad y de su opinión informada, el PT debió difuminar, ocultar o hacer irreconocible su imagen o cualquier otro dato que hiciera identificable a los menores de edad, con el fin de proteger su dignidad y derechos.

Del razonamiento expuesto por la responsable, analizado en relación con el resto de los argumentos que integran la sentencia impugnada, no se advierte incongruencia alguna, toda vez que el hecho de que las imágenes se hayan tomado de otra fuente, considerando la inclusión de la leyenda de “crestomatía”, dicha circunstancia no lo liberaba de la obligación de frente a la protección de la infancia.

 Además, en relación a lo alegado por el recurrente, en el sentido de que, de acuerdo a lo informado por el productor del spot, las imágenes en las que aparecen los menores datan de 2012 y 2015, ello resulta irrelevante para la configuración de la infracción.

Lo anterior es así, pues la conducta sancionada no es la grabación propia de la imagen de los menores, sino su difusión como parte del spot del partido político, sin cumplir con los requerimientos contenidos en el acuerdo INE/CG20/2017 en relación con la aparición de menores en la propaganda político-electoral.

Tampoco le asiste razón al PT en su afirmación de que la responsable no demostró cómo el spot pone en riesgo a los niños que aparecen y que en los lineamientos del INE no se especifica nada sobre las imágenes antiguas en las que probablemente los menores ya sean adultos.

Lo infundado de dichas afirmaciones radica en que, contrario a lo afirmado por el recurrente, la Sala responsable tuvo por acreditada la difusión del promocional pautado por el PT, con un total de 4,220 impactos, durante el periodo comprendido del veintiuno al veinticinco de junio y que en dicho promocional se advertía la presencia de cuatro menores de edad.

En ese sentido, la aparición de la imagen de los menores en el spot del PT, sin el consentimiento de la madre y del padre, de quien ejerza la patria potestad o del tutor o, en su caso, de la autoridad que debe suplirlos, es la conducta que pone en riesgo a los menores; sin que resulte necesario mayor elemento de prueba para tener por acreditada la infracción.

Ello es así, pues el derecho a la propia imagen de los menores goza de una protección especial, de ahí que, para el otorgamiento de la salvaguarda judicial, es suficiente que la niñez se ubique en una situación de riesgo potencial, sin que sea necesario que esté plenamente acreditado el perjuicio ocasionado.

Con relación a ello, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que la mera situación de riesgo de los menores es suficiente para que se estime que se afectan los derechos de los niños y, ante ello, deben adoptarse las medidas que resulten más benéficas para la protección de los infantes.[30]

Ahora bien, no le asiste razón al aducir incongruencia interna de la resolución por el hecho de que la Sala Responsable omitió señalar que los lineamientos del INE no especifican nada acerca de las imágenes antiguas, toda vez que, si los lineamientos del INE no hacen una distinción entre las imágenes actuales y antiguas de menores, el juzgador no tiene por qué realizarla al momento de verificar la aplicación de dichos lineamientos;

Ello es así, pues al margen de considerar que, la afirmación de que las imágenes de los menores corresponden a eventos de dos mil doce y dos mil quince no está plenamente acreditada, ni de ellos se desprende que ya sean adultos.

En ese sentido, el partido recurrente basa su argumento sobre un hecho que no se encuentra acreditado, pues la afirmación de que es probable que los menores que aparecen ya sean adultos actualmente, de autos no se advierte elemento de prueba que genere plena convicción en relación a lo afirmado por el recurrente.

Además, aun suponiendo que dichas imágenes tuvieran la antigüedad aducida por el PT, (de 2012 y 2015), ello no implicaba que el recurrente estuviera exento de cumplir con su obligación de proteger a los menores, por lo que debió buscar la obtención de la autorización, para el uso de la su imagen, o bien, como lo establece el punto 14, difuminar las imágenes de los menores que aparecían en el video difundido. Esto es, al incluir menores como parte del contenido de un spot, el partido recurrente debió cumplir con las medidas previstas en los lineamientos aprobados por el INE.

Finalmente, tampoco le asiste razón al recurrente cuando sostiene que la responsable debió utilizar otras técnicas en el análisis de contenido del promocional a fin de detectar la influencia que pudiera causar en el auditorio televidente, pues dicho elemento resulta irrelevante y, por tanto, no es necesario probarse para que se tenga por acreditada la infracción; esto es, la Sala Especializada no estaba obligada a analizar dicho aspecto, como condición necesaria para tener por actualizada la infracción.

Ello es así, pues la conducta reprochable no tiene como elemento constitutivo la influencia o percepción que pudiera tener el auditorio televidente en relación con el spot denunciado, sino la inclusión de imágenes de menores como contenido del spot y su difusión, sin cumplir con las medidas previstas en los lineamientos respectivos aprobados por el INE, conducta que pone en una situación de riesgo a los menores.

Por tanto, tal y como lo ha sostenido esta Sala Superior[31], cuando en la propaganda político-electoral, independientemente si es de manera directa o incidental, aparezcan menores de dieciocho años de edad, el partido político debe recabar por escrito el consentimiento de quien ejerza la patria potestas o tutela, y en caso de que no cuente con el mismo, debe difuminar, ocultar o hacer irreconocible la imagen, la voz o cualquier otro dato que haga identificable a los niños, niñas o adolescentes, a fin de salvaguardar su imagen y, por ende, su derecho a la intimidad.

Agravios relacionados con la individualización de la sanción.

a)  Indebida determinación de reincidencia.

El recurrente hace valer como agravio que indebidamente la responsable tuvo por actualizada la reincidencia, pues estima que los asuntos a los que hizo referencia la responsable (SRC-PSC-84/2018 y SUP-REP-170/2018) en los que se sancionó al PT, no se actualizan los elementos de la reincidencia, es considerar que la norma jurídica y el bien tutelado que refiere no son idénticos.

En relación a ello, la Sala responsable expuso que, a fin de tener por actualizada la reincidencia, como agravante de una sanción, debían considerarse tres elementos mínimos: 1) El ejercicio o período en el que se cometió la transgresión anterior, por la que estima reiterada la infracción; 2) La naturaleza de las contravenciones, así como los preceptos infringidos, a fin de evidenciar que afectan el mismo bien jurídico tutelado; y 3) Que la resolución mediante la cual se sancionó al infractor, con motivo de la contravención anterior, tenga el carácter de firme.

Con base en dichos elementos, la responsable argumentó que el PT fue sancionado en el presente proceso electoral por la misma conducta, derivado de promocionales diversos, en el procedimiento especial sancionador SRE-PSC-84/2018, y que dicha determinación fue confirmada por esta Sala Superior en el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-170/2018.

Aunado a ello, la responsable determinó que la conducta del PT debía calificarse como reincidente, pues en el expediente en el que ya había sido sancionado (SRE-PSC-84/2018) se utilizó la misma prerrogativa (Televisión) y se vulneró el mismo bien jurídico tutelado, es decir, el interés superior de la niñez.

Ahora bien, esta Sala comparte los razonamientos formulados por la responsable, pues de la revisión del asunto previo que la responsable utilizó para justificar la actualización de la reincidencia se advierte que, tal y como lo argumentó la responsable, se utilizó la prerrogativa en televisión y se vulneró el interés superior de la niñez por parte del PT.

En ese sentido, queda evidenciado que en dicho asunto se analizó un spot en el que aparecían menores en forma incidental, y la Sala Especializada determinó que el PT debió solicitar los permisos correspondientes, o bien, difuminar los rostros de los menores; lo que en el referido asunto no ocurrió, por lo que se determinó que el PT había incumplido lo previsto en el punto catorce de los Lineamientos[32] emitidos por el INE.

Tomando en cuenta lo anterior, tal y como lo determinó la Sala responsable sí se actualiza la reincidencia del PT, pues tanto en el asunto SRE-PSC-84/2018, como en el que ahora se resuelve, se vulneró el interés superior del menor al aparecer incidentalmente menores sin los permisos respectivos y sin haber difuminado sus rostros.

Aunado a ello, tampoco le asiste razón al PT cuando afirma que no se actualiza el elemento temporal, aduciendo que el periodo que se toma como base es el mismo y no una anualidad diferente.

Ello es así, pues del contenido de la jurisprudencia 41/2010[33], no se advierte el criterio de que la sanción anterior necesariamente tenga que ser de una anualidad diferente a la del caso donde se declara la reincidencia.

Respecto a la alegación de que la responsable debió fundar y motivar por qué no imponía una amonestación o una multa menor al ahora recurrente, esta Sala estima que no le asiste razón al PT, pues el deber de motivación de la responsable se cumplió al exponer las razones del por qué optaba por la multa que impuso, sin que para ello sea necesario justificar por qué no elegía alguna otra alternativa posible, diversa a esa decisión; pues la obligación de fundar y motivar se centra en la decisión del órgano jurisdiccional y no respecto a la gama de opciones que estuvo en posibilidad de adoptar.

b) Indebido análisis de la capacidad económica.

El PT expone como agravio que la responsable para determinar su capacidad económica debió tomar en cuenta las sanciones pendientes por saldar, sanciones que han sido impuestas por el INE, por lo que la Sala Especializada debió investigar y requerir información al INE a fin de comprobar la capacidad real y actual del PT.

Esta Sala estima que no le asiste razón al recurrente, toda vez que, para determinar esa sanción, la Sala Especializada expuso que la multa no resultaba excesiva y desproporcionada, debido a que el monto que el PT recibiría por concepto de financiamiento público para actividades ordinarias a nivel federal en el mes de julio era de $9,868,516.00 (NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUNIENTOS DIECISÉIS PESOS 00/100 M.N.) y que la cantidad impuesta como sanción, era el equivalente al 2.04% de la citada ministración mensual.

Contrario a lo aducido por el recurrente, la responsable sí consideró la capacidad económica del infractor, toda vez que, la cantidad que tomó en cuenta como financiamiento público para actividades ordinarias a nivel federal en el mes de julio, fue contemplando las deducciones que por concepto de multas y sanciones le serían descontadas al PT para el mes de julio.

Ello es así, pues del oficio INE/DEPPP/DE/DPPF/5056/2018 de la Dirección Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Políticos del INE que obra en autos, se advierte que, para el sostenimiento de actividades ordinarias permanentes para el mes de julio el PT tenía un financiamiento mensual de $19,737,029.00 (diecinueve millones setecientos treinta y siete mil veintinueve pesos 00/100 M.N.)[34].

Así, a la referida cantidad se le aplicarían dos deducciones: una por concepto de multas y sanciones por un monto de $8,979,299.53 (Ocho millones novecientos setenta y nueve mil doscientos noventa y nueve 53/100 M.N.) y la segunda por el importe del reintegro del financiamiento local para gastos de campaña por la cantidad de $889,213,47 (Ochocientos ochenta y nueve mil doscientos trece pesos 47/100 M.N.).

Con base en lo anterior, considerando las deducciones antes precisadas, el PT recibiría una ministración para el sostenimiento de actividades ordinarias permanentes para el mes de julio de $9,868,516.00 (NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUNIENTOS DIECISÉIS PESOS 00/100 M.N.), que fue la cantidad que la Sala responsable tomó en cuenta para la imposición de la multa.

Finalmente, en relación a las alegaciones del recurrente en el sentido de que la Sala Especializada consideró que dicho instituto político obtuvo un beneficio de carácter político, como elemento para individualizar la sanción, sin tener sustento probatorio y objetivo para ello, se estima inoperante.

Lo anterior, toda vez que, del análisis de la sentencia impugnada, no se advierte que la responsable haya afirmado lo que refiere el PT en relación con la obtención de un supuesto beneficio de carácter político.

Cabe señalar que, lo que sí analizó la responsable como parte de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la infracción, fue la relativo al “beneficio o lucro” y con relación a ello sostuvo que no se acreditaba un beneficio económico cuantificable para el partido denunciado, en virtud de que se trataba de la difusión de un promocional pautado por el PT en uso de su prerrogativa constitucional de acceso a los tiempos del Estado.

También resultan inoperantes por genéricos e imprecisos las alegaciones consistentes en que con el promocional el PT de ninguna manera buscaba promocionar la candidatura de otra persona más que de la que habla en el spot, al no haber voz, imagen o gráficos de López Obrador; dicho calificativo obedece a que las cuestiones alegadas no formaron parte del estudio por parte de la responsable, pues el análisis del spot se centró en la inclusión de menores sin la autorización correspondiente y sin difuminar sus rostros.

En consecuencia, dado lo infundado e inoperante de los agravios, procede confirmar la sentencia impugnada.

RESOLUTIVO

ÚNICO. Se confirma la resolución impugnada.

NOTIFÍQUESE como en derecho corresponda.

Devuélvanse, en su caso, las constancias que correspondan y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto total y definitivamente concluido.

Así, lo resolvieron por unanimidad de votos, las Magistradas y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ante la Secretaria General de Acuerdos quien autoriza y da fe.