RECURSO DE REVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR

EXPEDIENTE: SUP-REP-80/2019

RECURRENTE: PARTIDO REVOLUCIONARIO INSTITUCIONAL

AUTORIDAD RESPONSABLE: SALA REGIONAL ESPECIALIZADA DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN

TERCERO INTERESADO: MORENA

MAGISTRADO PONENTE: INDALFER INFANTE GONZALES

SECRETARIO: RODRIGO ESCOBAR GARDUÑO

COLABORARON: SUSANA MÁRQUEZ MACÍAS Y FRANCISCO CRISTIAN SANDOVAL PINEDA

Ciudad de México a diez de julio de dos mil diecinueve.

V I S T O S, para resolver los autos del recurso de revisión del procedimiento especial sancionador identificado con la clave SUP-REP-80/2019, interpuesto por el Partido Revolucionario Institucional, en contra de la sentencia dictada por la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en el expediente SER-PSC-49/2019, en la que le impuso una multa, al estimar existente la infracción que se le atribuyó, por la difusión del promocional “YO VOY CON JIMÉNEZ MERINO”, ya que contenía frases discriminatorias, en contra de las personas con algún tipo de enfermedad.

ÍNDICE

R E S U L T A N D O............................................2

           PRIMERO. Antecedentes..................................3

SEGUNDO. Recurso de revisión del procedimiento especial   sancionador........4

C O N S I D E R A N D O........................................5

          PRIMERO. Competencia...................................5

          SEGUNDO. Procedencia..................................6

          TERCERO. Requisitos del escrito de tercero.................7

          CUARTO. Estudio de fondo.................................8

             I. Cuestión previa. Medidas cautelares……………………..….8

             II. Contenido del promocional objeto de la denuncia........9

             III.Consideraciones de la sentencia impugnada...........10

             IV.Síntesis de agravios................................11

             V.Análisis del caso...................................14

                  a)Mención expresa del candidato en el promocional....15

b)Expresiones discriminatorias, libertad de expresión y derecho a la información              18

                                1.Marco conceptual..........................19

                                   1.1 Libertad de expresión...............19

                                   1.2 El alcance de la libertad de expresión.24

1.3 Condiciones de salud de personas públicas y vida privada.......28

1.4 Igualdad discriminación y Categorías sospechosas.......31

                                   1.5 Lenguaje..........................35

                                2.Decisión..................................37

                  c) Individualización de la sanción....................45

R E S U L T A N D O

PRIMERO. Antecedentes. De lo expuesto por el partido recurrente, así como de las constancias que integran el expediente, se advierte lo siguiente:

I. Inicio del proceso electoral. El seis de febrero de dos mil diecinueve inició el proceso extraordinario electoral, para la elección de Gobernador del Estado de Puebla.

II. Queja. El veintitrés de mayo de dos mil diecinueve Morena denunció el uso indebido de la pauta por parte del Partido Revolucionario Institucional y a su candidato a la gobernatura de Puebla, por la difusión del promocional “YO VOY CON JIMÉNEZ MERINO”, en las versiones de radio y televisión, ya que, a su consideración, da a entender que las personas enfermas no pueden gobernar, lo cual consideraba constituye un acto de discriminación.

III. Medida cautelar. El veinticuatro de mayo, la Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Nacional Electoral estimó improcedente otorgar la medida cautelar solicitada, al considerar que el mensaje del promocional se encontraba amparado por el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información.

IV. Recurso de revisión del procedimiento especial sancionador contra la resolución de la medida cautelar. El veinticinco de mayo, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-63/2019, confirmó el acuerdo por el que se negaron las medidas cautelares, referido en el párrafo anterior, ya que, desde un análisis preliminar, no se advertía que el promocional fuera discriminatorio hacia un candidato especifico o un grupo social en condiciones de vulnerabilidad, al tratarse de información relacionada con los propios candidatos, misma que es necesaria para la conformación de un voto razonado.

V. Resolución del procedimiento especial sancionador (acto reclamado). El trece de junio de dos mil diecinueve, la Sala Regional Especializada resolvió el procedimiento sancionador electoral SRE-PSC-49/2019, en el que determinó la existencia de la infracción atribuida al Partido Revolucionario Institucional, porque se vulneró el principio de no discriminación, establecido en el artículo 1º, párrafo quinto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

SEGUNDO. Recurso de revisión del procedimiento especial sancionador.

I. Demanda. El diecisiete de junio de dos mil diecinueve, inconforme con la resolución precisada en el resultando anterior, el Partido Revolucionario Institucional interpuso el recurso de revisión.

II. Recepción en Sala Superior. El dieciocho de junio, se recibió en la Oficialía de Partes de la Sala Superior, el oficio mediante el cual la Sala responsable remitió a este órgano jurisdiccional la mencionada demanda, así como los autos del procedimiento especial sancionador SRE-PSC-49/2019.

III. Turno a Ponencia. Por proveído dictado en la misma fecha, el Magistrado Presidente de la Sala Superior ordenó integrar el expediente del recurso de revisión del procedimiento especial sancionador identificado con la clave SUP-REP-80/2019, y turnarlo a la Ponencia del Magistrado Indalfer Infante Gonzales, para los efectos previstos en el artículo 19, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

IV. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, el Magistrado Instructor acordó radicar en su Ponencia el medio de impugnación referido, admitir el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador y, al advertir que el expediente se encontraba sustanciado, declaró cerrada la instrucción y ordenó la formulación del proyecto de sentencia; y

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO. Competencia. La Sala Superior es competente para conocer y resolver el presente medio de impugnación, al tratarse de un recurso de revisión del procedimiento especial sancionador interpuesto por un partido político a fin de combatir una resolución dictada por la Sala Regional Especializada, supuesto que le está expresamente reservado[1].

SEGUNDO. Procedencia. El medio de impugnación cumple los requisitos establecidos en la normativa procesal aplicable, por las razones siguientes:

I. Requisitos formales. Se cumplen los requisitos formales previstos en el artículo 9, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, porque el recurrente en su escrito de impugnación precisa el nombre del partido político, así como el domicilio para oír y recibir notificaciones; identifica el acto impugnado; señala la autoridad responsable, expone los hechos en que sustenta su impugnación; expresa los motivos de inconformidad; ofrece pruebas; y asienta el nombre y firma autógrafa de su representante.

II. Oportunidad. El recurso se interpuso dentro del plazo de tres días previsto en el párrafo 3, del artículo 109, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

La sentencia combatida se notificó personalmente al recurrente el catorce de junio de dos mil diecinueve y el medio de impugnación se interpuso el diecisiete de junio siguiente, por lo que es evidente que el Recurso fue promovido dentro del plazo legal.

III. Legitimación y Personería. El requisito en comento se encuentra colmado, en términos de lo dispuesto por los artículos 45, párrafo 1, inciso a), en relación con el 110, párrafo 1, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, porque el medio de impugnación se interpone por un partido político a través de su representante ante el Consejo General del Instituto Nacional Electoral.

IV. Interés jurídico. El partido recurrente cuenta con interés jurídico, toda vez que controvierte la resolución dictada por la Sala Regional Especializada, en la que determinó actualizada la infracción que le fue imputada en el procedimiento sancionador y, con motivo de ello, le impuso una multa, lo que estima contrario al orden jurídico.

V. Tercero interesado. Mediante escrito recibido en la Oficialía de la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación el dieciocho de junio, el partido político MORENA por el que comparece como tercero interesado en el presente recurso.

TERCERO. Requisitos del escrito de tercero. Al respecto, se estima que el escrito cumple los requisitos del artículo 17, párrafo 4, de la Ley de Medios, de la siguiente manera:

CUARTO. Estudio de fondo.

I.     Cuestión previa. Medidas cautelares

Es importante señalar, que el veintiocho de mayo de este año, la Sala Superior resolvió el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-63/2019, relacionado con la solicitud de medidas cautelares a efecto de que no se transmitieran los promocionales objeto de la denuncia.

Al respecto, el órgano jurisdiccional confirmó el acuerdo de la Comisión de Quejas y Denuncias que a su vez negó la adopción de medidas cautelares solicitadas, sobre la base de que “…no se advierte de manera evidente y explícita que el contenido del promocional denunciado sea discriminatorio hacia un candidato en específico o un grupo social determinado, a fin de menoscabar  su dignidad o impedir el ejercicio de sus derechos o libertades fundamentales en materia política o electoral, como pretende hacerlo ver el propio recurrente, sino que, por el contrario se trata de información relacionada con los propios candidatos que resulta adecuada y necesaria para la conformación de la razonabilidad del voto que vayan a expresar la ciudadanía, aun cuando, pudiera ser incómoda o pertenecer al ámbito privado.”

Es importante destacar, que el hecho de que se hayan negado las medidas cautelares, no prejuzga sobre el sentido del fondo de la denuncia, ya que estas constituyen una decisión preliminar que tiene por objeto, únicamente, evitar una afectación irreparable a los principios rectores de la materia electoral o de los bienes jurídicamente tutelados.

De ahí que, aun cuando en la decisión adoptada en el medio de impugnación señalado, se haya hecho un análisis de elementos como la libertad de expresión, los principios de igualdad y no discriminación, esto solo es un estudio preliminar, pero que no analizan de forma definitiva sobre la existencia o no, de alguna irregularidad.

II.  Contenido del promocional objeto de la denuncia.

Primer diálogo

- ¿Has escuchado las propuestas de los otros candidatos?

- Sí, pero uno está enfermo y no puede gobernar y el otro ya se robó mucho dinero.

Segundo diálogo

- Por cierto, amiga, ¿Ya sabes por quién vas a votar?

- Hay uno que dicen que está enfermo, ¿no?

III.              Consideraciones de la sentencia impugnada.

a.     El promocional difundido actualiza un uso indebido de la pauta en radio y televisión, ya que su contenido era discriminatorio.

b.    El mensaje contenía frases discriminatorias que pretendían dar a entender que las personas enfermas no pueden gobernar, por lo que se les debe de limitar su derecho a ser votado.

c.     La Sala Especializada, consideró que el uso de la frase: “Has escuchado las propuestas de los otros candidatos? Sí, pero uno está enfermo y no puede gobernar”, implicó el uso expreso de estereotipos que dan una imagen negativa de las personas con alguna enfermedad, en relación con el desempeño que pudieran tener en caso de acceder a un cargo de elección popular; lo cual, en este caso, también implica el menoscabo del derecho a ser votado en condiciones de igualdad, de Miguel Barbosa, puesto que tal y como se sabía, al momento en que se difundió el mensaje, él era el único candidato que públicamente se sabía que tenía una enfermedad.

d.    Consideró que no sería válida la propaganda si el mensaje se dirige a condicionar el acceso a un cargo de elección popular por uno de los atributos de la personalidad como lo puede ser la raza, el sexo, la condición de salud, una discapacidad o cualquiera de las categorías sospechosas enmarcadas en el artículo 1° de la Constitución Federal.

e.     En lo que respecta a la segunda frase, “Por cierto, amiga, ¿Ya sabes por quién vas a votar? Hay uno que dicen que está enfermo, ¿no? Sí, y quien nos conviene, es honesto y tiene salud es Jiménez Merino”, se señaló que no le asistía la razón al quejoso, ya que en dicha frase no se advertía un condicionamiento expreso a un cargo de elección popular con base en su estado de salud; por el contrario, únicamente se apreciaba una referencia a que uno de los candidatos se encontraba enfermo. No contenía frases ofensivas o peyorativas y, mucho menos, frases que se basaran en la condición de salud de una persona o grupo social con la finalidad de excluirlos o menoscabar el ejercicio de sus derechos.

f.       La Sala Especializada basó la imposición de la multa tomando en consideración los elementos objetivos y subjetivos de la infracción, especialmente los bienes jurídicos tutelados, las circunstancias particulares del caso, así como la finalidad de las sanciones, que es la de disuadir la posible comisión de faltas similares en el futuro.

g.    Le impuso una multa por la cantidad total de 1500 UMAS (Unidad de Medida y Actualización), resultando la cantidad de $126,735 (ciento veinte seis mil setecientos treinta y cinco pesos 00/100 M.N.)

IV. Síntesis de agravios.

El partido recurrente hace valer como motivos de inconformidad los siguientes:

a.     Es incorrecto que la Sala Especializada haya considerado que el promocional, al mencionar el estado de salud de uno de los candidatos, hiciera referencia a Miguel Gerónimo Barbosa Huerta, ya la propaganda contiene dos críticas por lo que bien pudo referirse a cualquiera de los candidatos.

b.    Falta de exhaustividad toda vez que en el contenido del promocional no hay ataques a la moral, honra, dignidad, vida privada, perturbación al orden público, ya que las expresiones se encuentran dentro del límite de la crítica.

c.     El entonces candidato Miguel Gerónimo Barbosa Huerta se dedica a actividades públicas, por lo que está expuesto a un control más riguroso de sus actividades, el promocional se emitió en el marco de una campaña electoral, el cual no se utilizaron mensajes discriminatorios.

d.    Los candidatos están en igualdad de circunstancias, por lo que pueden refutar las afirmaciones o críticas que se hagan respecto de ellos, lo cual enriquece el debate político.

e.     El promocional no busca realizar una crítica respecto a la condición física o de la salud del candidato, no tomó en cuenta que de acuerdo con los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación todo discurso está protegido constitucionalmente aunque sus expresiones puedan ser chocantes, ofensivas o perturbadoras.

f.       No se analiza el contexto del promocional, el cual se da en el marco de la libertad de expresión, que constituye el fundamento de la sociedad democrática, la cual no puede subsistir sin los principios de pluralismo, tolerancia y apertura.

g.    No hay manifestaciones, ideas o expresiones explicitas, implícitas o simbólicas, por las que se le pretenda discriminar por razón de su estado de salud.

h.    No se transmiten estereotipos que se traduzcan en discriminación, ya que no se hace una distinción exclusión, restricción o preferencia que no sea objetiva, racional y proporcional, que obstaculice, restrinja, impida o menoscabe el ejercicio, reconocimiento y goce de los derechos humanos y libertades.

i.       No toda diferencia de trato resulta discriminatoria y pueden hacerse distinciones siempre que las referencias sean razonables y objetivas.

j.       La información busca que el electorado contextualice una desigualdad, se pretende que los votantes se formen una opinión respecto de los candidatos.

k.     La imposición de la sanción está indebidamente fundada y motivada ya que no basta con hacer una mera cita de normas, se debe razonar su pormenorización, con las particularidades del imputado y de los actos que se reprochan.

l.       Se debe señalar de qué forma los diversos elementos para la individualización de la sanción influyen en el ánimo del juzgador para graduar la sanción entre el mínimo y el máximo.

m.  Se deben identificar los elementos objetivos y subjetivos que concurrieron en la comisión de la falta, de no hacerlo así se incumpliría con los parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

n.    La conducta no puede ser calificada de grave ordinaria porque la misma no fue cometida en diversas ocasiones, ni tampoco puede considerarse dolosa.

o.    No se analizan datos objetivos que demuestren que hay discriminación en contra del entonces candidatos a la Gubernatura de Puebla, Miguel Gerónimo Barbosa Huerta, la critica no tiene por objeto menoscabar o perjudicarlo por cuestiones de salud.

V.      Análisis del caso.

Tesis de la decisión

Respecto al agravio consistente en la falta de mención expresa del candidato Miguel Gerónimo Barbosa Huerta, en lo concerniente a su estado de salud, el mismo se considera infundado, ya que, la Sala Especializada estuvo en lo correcto al estimar que aun ante la falta de señalamiento concreto, era un hecho público y notorio que el entonces candidato a Gobernador sufre de una afectación en su salud, ya que esto ha sido del dominio público desde el tiempo en el que se desempeñaba como Senador de la República.

Por lo que hace al conjunto de señalamientos relativos a que el contenido del promocional se enmarca dentro de la libertad de expresión y la critica a los personajes públicos los mismos se consideran infundados.

Esto es así, ya que el derecho a la libertad de expresión no tiene un carácter absoluto, por lo que este debe armonizarse a la luz de otros principios como es el de no discriminación. Si bien puede considerarse que el estado de salud de los personajes públicos, concretamente quienes aspiran a desempeñar un cargo público puede considerarse una cuestión de interés público, para que este tipo de critica se admisible debe hacerse de manera concreta, razonable y proporcional; fijando de manera clave en qué forma la crítica se vincula con el ejercicio de la función pública.

En el caso, la mención que se hace de manera genérica a la salud del candidato constituye un acto de discriminación en la medida en que se enmarca dentro de lo que se ha denominado categorías sospechosas; esto es así ya que la distinción se basa exclusivamente en el “estado de salud” pero no se precisa en qué forma esa condición puede incidir en el desempeño del cargo.

Las manifestaciones relacionadas con la individualización de la sanción son infundadas en una parte e inoperantes en otras; esto es así ya que la Sala Especializada sí analizó de manera concreta y pormenorizada todos los elementos necesarios para la imposición de la multa y, por otro lado, el recurrente realiza una serie de manifestaciones genéricas sin combatir de manera directa las consideraciones de la Sala Responsable.

a.     Mención expresa del candidato en el promocional

Como se indicó, el partido político afirma que en el promocional denunciado no se menciona expresamente que sea Miguel Gerónimo Barbosa Huerta el candidato que padece una enfermedad, por lo que, es incorrecto que la Sala Especializada lo haya deducido a partir de un supuesto hecho notorio.

El planteamiento resulta infundado, de acuerdo con las consideraciones siguientes.

La Sala Regional Especializada estimó que el Partido Revolucionario Institucional infringió la normativa, en virtud de que una de las frases denunciadas en el promocional denominado “YO VOY CON JIMÉNEZ MERINO” contenía elementos discriminatorios en contra de Miguel Barbosa y de las personas que padecen algún tipo de enfermedad. Situación que sobrepasa los límites permitidos al ejercicio del derecho de libertad de expresión, incluso cuando esté se encuentre inmerso en el debate político.

Se puede advertir, que el mensaje y el contexto en el que se difundió que aún cuando en el promocional no se nombra expresamente a Miguel Barbosa, atendiendo a las reglas de la lógica[2], es posible deducir que la intención del promocional se dirige a restarles adeptos a él, al ser el único candidato opositor que públicamente se sabe tiene una enfermedad.

Por otro lado, contrario a lo dicho por el denunciado, el promocional no sólo contiene una propaganda genérica que no particulariza la referencia a un candidato en específico, ya que como se explicó en el párrafo que antecede, atendiendo al contexto de la competencia electoral y al hecho conocido públicamente en relación con la enfermedad que padece uno de los candidatos, es posible inferir que el promocional en la frase “un candidato está enfermo” se refiere a Miguel Barbosa.

No es posible hacer una interpretación distinta, toda vez que no se tiene noticia, y el partido recurrente no lo menciona, que sea también un hecho público y notorio que otro candidato padezca alguna enfermedad, lo que llevara a concluir que el elector pudiera entender la referencia cualquiera de los aspirantes.

En el caso, la Sala responsable tomó en cuenta que en el pasado proceso electoral extraordinario para elegir Gobernador en el Estado de Puebla, se registraron tres candidatos, por lo que la mención que se hacía en el promocional podría estar dirigida a solo dos de ellos.

Sin embargo, razonó que desde el año dos mil trece, se conoció que el entonces candidato a Gobernador, Miguel Barbosa, padecía diabetes e incluso, se dio cuenta en medios de comunicación, que en diciembre de ese mismo año, le fue amputado el pie.

Para demostrar la existencia del hecho notorio, la Sala Especializada cita diversas notas publicadas en paginas web de medios informativos, en los que se da cuenta del estado de salud de Miguel Barbosa.

De lo señalado, aun cuando en el promocional no se mencione expresamente a Miguel Barbosa, lo cierto es que la lógica indica que si de uno de los candidatos se tiene el conocimiento de su estado de salud, por ser público y notorio, y del otro no, lo ordinario y plausible en el contexto del promocional es que se refiera al citado candidato.

Lo anterior es así, ya que carecería de sentido hacer una referencia de esta naturaleza sobre alguien de quien no se sabe si tiene algún padecimiento de salud, lo cual implicaría que el sentido del promocional careciera de sentido y efectividad.

De ahí que exista una fuerte presunción, que permite tener por acreditado que el promocional denunciado se refiere a Miguel Barbosa, la cual no es derrotada por los argumentos formulados por el recurrente.

b.    Expresiones discriminatorias, libertad de expresión y derecho a la información

Un segundo grupo de agravios está dirigido a cuestionar la legalidad de la sentencia impugnada, sobre la base de que la referencia al estado de salud del entonces candidato Miguel Barbosa, no constituye un acto de discriminación, sino el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información hacia los electores, con la finalidad de que tengan mayores datos para emitir el sufragio.

Los agravios se consideran infundados en razón de los siguiente.

       1.Marco conceptual

1.1            Libertad de expresión

En general, la libre expresión es uno de los pilares fundamentales para el Estado constitucional democrático de derecho[3].

En el sistema mexicano, el artículo 6º de la Constitución establece o reconoce la libertad fundamental de expresión. Dicho precepto señala que la manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, la vida privada o los derechos de terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público.

En términos generales, la libertad de expresión se percibe en una doble dimensión: por un lado, individual y, por otro, colectiva, social, política o pública[4].

En su dimensión individual, la libertad de expresión se protege para asegurar a las personas espacios esenciales para su desarrollo individual, así como condición para ejercer plenamente otros derechos fundamentales, como el de asociación, votar y ser votado, entre otros.

En su dimensión colectiva, el derecho de expresión corresponde a una vertiente pública, la cual rebasa la idea personal, para contribuir de manera esencial a la formación y al mantenimiento de una opinión pública libre, bien informada y, por tanto, para la toma de decisiones de interés público, más allá del interés individual, lo que es imprescindible para una democracia representativa[5].

En atención a ello, el espectro protector de la libertad de expresión es diverso, según la dimensión en la que se ejerce: en la colectiva, existen expresiones que gozan de una protección más amplia, como ocurre con las que se presentan en el contexto de cuestiones o personas políticas, públicas o con proyección política, en cambio, en la dimensión individual, el margen de protección del discurso es moderado cuando se trate de un interés meramente individual.

Esto es, en el ámbito público o político, la libre expresión, cualquiera que sea la concreción, tiene un alcance y relevancia mayor que en la esfera y sobre aspectos privados.

En esa dirección, en cuanto al interés público del discurso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos[6] ha considerado indispensable que se proteja y garantice el ejercicio de la libertad de expresión en el debate político que precede a las elecciones de las autoridades estatales que gobernarán un Estado, ya que al permitirse la circulación libre de ideas e información planteada o respecto a los partidos contribuye a cuestionar e indagar sobre su capacidad e idoneidad, como condiciones para ejercer el derecho de sufragio de manera informada.

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al emitir la opinión consultiva OC-5/85, hizo referencia a la estrecha relación que existe entre democracia y libertad de expresión[7].

En ese sentido, los márgenes de la libertad de expresión, desde la perspectiva interamericana, privilegian aquella información que resulte útil para forjar una opinión pública e informada y únicamente aceptan las limitantes válidas en una sociedad democrática.

En esa dinámica se inserta el estándar de relevancia pública que identifica que las personas privadas con proyección pública están sujetas a un acentuado margen de aceptación a la crítica, esto es, no están exentos de ingresar al debate público; empero, su ámbito de apertura no corresponde necesariamente a la intensidad que deben soportar los servidores públicos, cuando el ejercicio de la libertad de expresión se dirige concretamente a sus actividades públicas.

En el mismo sentido, las expresiones que refieran a un asunto o persona de naturaleza pública deben valorarse en el marco del interés legítimo de la sociedad de mantenerse informada.

Esto, precisamente porque una opinión pública informada constituye un instrumento imprescindible para conocer y juzgar la posición del gobierno, de sus integrantes o de personas con trascendencia pública[8].

Como referencia, para el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, una democracia constitucional requiere de un debate "desinhibido, vigoroso y completamente abierto sobre los asuntos públicos, y que puede incluir expresiones vehementes, cáusticas y algunas veces ataques severos hacia el gobierno y funcionarios públicos"[9].

Incluso, en esa dirección también se ha orientado la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el tema[10].

En tanto, en ese contexto jurídico nacional y comparado, este Tribunal Electoral también ha considerado, en reiteradas ocasiones, que las expresiones que se emiten en el contexto del proceso electoral deben valorarse con un margen más amplio de tolerancia, para dar mayor cabida a juicios valorativos, apreciaciones o aseveraciones críticas[11], y de igual forma, ello debe ocurrir cuando el discurso se refiere a aspectos o personas de interés general, público, o con proyección pública.

Esto, en el entendido de que siempre que el discurso se refiere a personas con proyección política, las expresiones o información en cuestión, debe estar vinculada con sus actividades.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos precisó, en los casos Herrera Ulloa vs. Costa Rica y Kimel vs. Argentina, que ello obedece principalmente por el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones que realizan dichas personas, desde luego, sin que por ello se llegue al extremo de considerarlas privadas de derechos.

Por tanto, cuando el discurso se orienta a criticar a personas con proyección pública, debe garantizarse la posibilidad de que exista un discurso fuerte y amplio en su contra, y el nivel de intromisión admisible será mayor que cuando se dirige a personas con una proyección privada, desde luego, con la condición fundamental de que el discurso se relacione con asuntos vinculados con su actividad pública[12].

1.2           El alcance de la libertad de expresión.

Lo expuesto, al igual que opera con el resto de los derechos fundamentales, no implica que la libertad de expresión sea absoluta, sino que debe ejercerse dentro de los límites expresos o sistemáticos que se derivan, según cada caso, a partir de su interacción con otros elementos del sistema jurídico.

Así, el artículo 6º[13] de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que la libertad de expresión está limitada por el ataque a la moral, la vida privada, los derechos de terceros, la provocación de algún delito, o la afectación al orden público.

Esto es, la propia norma fundamental establece límites a la libertad de expresión, de manera que en su ejercicio no deben afectarse otros valores y derechos constitucionales, y ello también se lee en los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por el Estado mexicano.

Asimismo, la Convención Americana de Derechos Humanos[14], en los artículos el artículo 11, numerales 1 y 2[15] y 13, numerales 1 y 2[16], luego de reconocer el derecho de expresión y manifestación de las ideas, reitera como límites: el respeto a los derechos, la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas, y el derecho de toda persona a su honra y al reconocimiento de su dignidad.

En suma, la libre manifestación de las ideas es una de las libertades fundamentales de la organización estatal moderna.  Sin embargo, como cualquier otro derecho, no tiene una naturaleza absoluta, sino que debe ejercerse bajo los límites constitucionales y convencionales de no atacar la moral, la vida privada, los derechos de terceros, provocar algún delito o afectar al orden público, o o en el alcance que se define caso a caso cuando interactúa con algún otro derecho.

Dentro de estas limitantes también deben estimarse incluidas las previsiones constitucionales contenidas en el artículo 1o., párrafo quinto de la Constitución Federal conforme a lo cual se prohíbe todo tipo de discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la salud.

En este sentido, también se encontrará fuera de la tutela constitucional del derecho a la libertad de expresión, aquellas manifestaciones que tengan por objeto incidir o reproducir fenómenos de discriminación con base en este tipo de categorías sospechosas.

En este sentido, como se indicó, el contexto incide directamente en la apreciación del ejercicio de la libertad de expresión, por lo que en los supuestos en los que la crítica, discurso, promocional, video, espectacular, o cualquier elemento de expresión auditivo, visual o de diversa naturaleza, en el que se materialice el ejercicio de la libertad de expresión, se oriente a cuestionar un asunto o persona de interés (física o moral) o con funciones públicas, el margen de tolerancia será mayor, con la condición, en el caso de las personas de proyección pública, que las manifestaciones estén orientadas a cuestionar la actividad propiamente pública[17] o a establecer algún tipo de distinción de carácter racional, basada en el vínculo existente entre las condiciones particulares de una persona y su actividad pública.

1.3           Condiciones de salud de personas públicas y vida privada

Las condiciones de salud de las personas con proyección pública, han generado un amplio debate y una confrontación entre el derecho a la información y a la vida privada.

Por un lado, se afirma que la ciudadanía tiene derecho a tener información acerca del estado de salud de sus gobernantes (o quienes aspiran a serlo) con la finalidad de que los ciudadanos puedan valorar la pertinencia e idoneidad de una persona que tendrá en sus manos la conducción e implantación de las políticas públicas. Este debate se centra generalmente, en el titular del poder ejecutivo, por ser este de carácter unipersonal.

Por otro lado, hay quienes sostienen que el conocimiento del estado de salud pertenece al ámbito de la esfera privada, a la cual no se puede tener acceso salvo que sea con el consentimiento del titular del derecho, esto con la finalidad de garantizar el derecho a la dignidad de las personas.

A lo largo de la historia se han presentado un sinnúmero de casos de Jefes de Estado que han ejercido el cargo aun con importantes afecciones a la salud, algunos de esos casos han sido del dominio público por lo evidente de la condición, en otros casos esto solo se ha sabido después de concluido el cargo.

En el estudio elaborado por la Alianza Regional por la Libre Expresión e Información se señala lo siguiente:

Es que, sin lugar a dudas, el informar sobre el sufrimiento de enfermedades -y particularmente las que ponen al ser humano en situaciones extremas- está en principio reservado al ámbito de intimidad de cada persona y su familia. Hay enfermedades que con solo nombrarlas evocan en forma automática situaciones de sufrimiento y debilidad que generan conmiseración y lástima; y no todos se sienten cómodos proyectando en los demás esas sensaciones. Mucho menos quienes tienen a su cargo los destinos de un país, que necesitan en forma constante forjar una imagen de fortaleza que les permita mantener su autoridad.[18]

A ese respecto, esta Sala Superior parte del reconocimiento que el estado de salud de las personas es una cuestión que pertenece a su vida privada, por lo que, en principio esa información es indisponible para terceros, salvo que exista un consentimiento expreso del titular.

No obstante, no debemos perder de vista que, conforme a lo que se señaló al analizar el tema relativo a la libertad de expresión, ciertas personas por su carácter relevante en la sociedad, fundamentalmente aquellos que ejercen funciones públicas, están obligados a tolerar un nivel mayor de crítica, lo cual, en muchos casos, solo se puede lograr a partir del acceso a cierta información que esté estrecha y directamente relacionada con el ejercicio de la actividad pública y política.

Leysser León señala que se presenta una visión funcional de la libertad de prensa conforme a lo cual se presupone el interés social o la relevancia social de la noticia que es divulgada, porque esta es útil para la formación de una opinión pública; el autor precisa que lo que se pretende es salvaguardar un interés público, no un interés del público[19].

En el mismo sentido, Francisco Euguigerin señala que el derecho a la información y difusión de ciertas cuestiones normalmente intimas o privadas, se encontrará justificada cuando tenga vinculación directa o incidencia en las funciones públicas que desempeña una persona, así como el interés general o público del conocimiento de tales hechos o datos por parte de la comunidad[20].

Para Francisco Escalante, lo privado no significa inexpugnable, ya que se deberá atender también a los derechos de los demás y el interés público. Afirma que no se puede delimitar de modo definitivo el ámbito de lo privado porque siempre será discutible el alcance del interés público.[21]

El tratamiento de este tipo de información se ha dado de formas muy diversas; por lo general, siempre dependiendo de la decisión del funcionario o persona pública de difundir o no, su condición de salud.

Como se adelantó, en el caso de la comunicación política, concretamente, en la propaganda electoral, esta Sala Superior considera que; por regla general, la información de carácter personal, como en el caso de la condición de salud de los candidatos, corresponde al ámbito de la vida privada y la misma no puede usarse para establecer distinciones injustificadas.

No obstante, en ciertos casos, que deberán analizarse de forma casuística, es viable que cierta información de este tipo, pueda ser utilizada en la propaganda política, siempre que la misma sea indispensable y necesaria para que la ciudadanía pueda juzgar las aptitudes o capacidades de un candidato para ejercer el cargo.

En estos casos, el énfasis debe estar en el aspecto funcional para el ejercicio del cargo, y la forma en que el estado de salud puede afectar su desempeño. Para que este tipo de información pueda superar la restricción del ámbito de la vida privada, es necesario que se haga evidente un nexo causal entre el estado de salud (enfermedad, trastorno, condición) del candidato y la forma en que es relevante para el ejercicio del cargo.

1.4            Igualdad discriminación y Categorías sospechosas

Los artículos 4o. de la Constitución General y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establecen el principio de igualdad de todas las personas ante la ley[22].

Es importante señalar, que este principio se puede analizar desde dos puntos de vista. a) la igualdad en la ley y b) la igualdad ante la ley.

El primer caso está referido al contenido de la ley, impidiendo las distinciones arbitrarias o irrazonables. El segundo, es un principio dirigido al aplicador de la ley, principalmente a los jueces y la administración pública, pero sin descartar las relaciones entre particulares.[23]

El artículo 1o. de la Constitución establece que esta prohibida toda “…discriminación toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”

En el mismo sentido, el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe toda discriminación por condiciones similares a las establecidas en la norma nacional[24].

Los principios de igualdad y no discriminación se encuentran estrechamente relacionados, ya que el segundo pretende garantizar el tratamiento igualitario de todas las personas, reconociendo que, en ciertos casos, algunas personas por su pertenencia a determinados grupos o sectores sociales puede resentir, por ese solo hecho, actos de discriminación que tiendan a menoscabar o limitar el ejercicio de sus derechos humanos y garantías.

El establecimiento de este tipo de disposiciones que, de manera concreta hace referencia a ciertas categorías de personas que son más propensas a resentir actos discriminatorios, parte de la necesidad de pasar de un concepto de igualdad formal, en el cual basta la referencia a que “todas las personas son iguales ante la ley” a uno sustancial o material, en el que se reconoce que existen ciertos grupos sociales que necesitan de una protección más estricta de sus derechos.

A este respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que el catálogo contenido en el artículo 1o. de la Constitución Federal parte de la necesidad de reconocer que estas categorías o características de ciertas personas han sido históricamente tomadas en cuenta para categorizar, excluir, marginar y/o discriminar a quienes las tienen o son asociados a estas[25].

Además de este reconocimiento, la definición de estas categorías sospechosas tiene un aspecto procesal relevante, ya que cuando se está en presencia de actos que pudieran implicar discriminación con base en este tipo de características de las personas, se hace necesario que el análisis de constitucionalidad sea más estricto.

Esto quiere decir, que a diferencia del análisis de otros actos o normas, cuando se afirma la existencia de actos de discriminación con base en estas condiciones de las personas, se hace necesario que se justifique de forma mucho más profunda, la necesidad de su inclusión o utilización.

En el caso que nos ocupa, cuando se hace una distinción por cuestiones de salud, para establecer que la misma se encuentra justificada, es necesario realizar un control mucho más estricto de este tipo de expresiones con la finalidad de determinar si su uso dentro del discurso político persigue una finalidad constitucionalmente válida.

En el caso, como se dijo en párrafos anteriores, para que pueda superar el test de constitucionalidad estas expresiones deben tener como finalidad evidenciar una relación existente entre la condición de salud y las capacidades para el ejercicio del cargo.

De no hacerlo así, dichas manifestaciones no podrán considerarse tuteladas bajo el derecho humano a la libertad de expresión, y se traducirán en expresiones discriminatorias, las cuales son contrarias a los principios que rigen todo esta democrático y de derechos.

1.5            Lenguaje

Tomando en cuenta que en el caso lo que se analiza es un mensaje dirigido a un sector de la población -los electores- es necesario determinar cuales son los elementos más relevantes den lenguaje, como medio de comunicación entre las personas.

Los seres humanos nos comunicamos a través del lenguaje, este es un mecanismo, mediante el cual se comparten postulados o ideas que tienen por objeto generar un razonamiento, convencimiento o emociones.

Karl Olivecrona señala que “…las palabras son usadas no solo para describir la realidad o informar acerca de los hechos; también se les usa para exponer emociones, para provocarlas y para influir en la conducta.” [26]

Por su parte, Gianrico Carafiglio, retomando las ideas de Watlazawick, señala que “[l]los mecanismos de comunicación no son entidades neutras respecto de los hechos, las informaciones y los conocimientos que mediante cada acto comunicativo nos transmitimos unos y otros, esto es, no se comportan de forma neutral en relación con lo que ordinariamente llámanos realidad.”[27]

A últimas fechas se ha establecido el concepto de la posverdad según el Oxford English Dictionary implica que “…los hechos objetivos son menos determinantes que la apelación a la emoción o las creencias.”[28]

Para el Diccionario de la Lengua Española la idea de la posverdad es una “[d]istorsión deliberada de una realidad, que manipula creencias y emociones con el fin de influir en la opinión pública y en actitudes sociales.”[29] 

De las opiniones doctrinales que han quedado señaladas, se aprecia, que la comunicación entre los seres humanos se da por un sistema de códigos previamente aceptados por los integrantes de una comunidad, mediante los cuales se transmiten ideas, razonamientos, o se pretende generar ciertas emociones.

En ciertos casos, el lenguaje está dirigido a provocar un razonamiento, mediante la argumentación de ciertas ideas, en otros casos, tiene como finalidad despertar emociones, las cuales no necesariamente pasan por un análisis de los argumentos y proposiciones del mensaje.

En materia electoral, la comunicación política está dirigida a convencer a los ciudadanos que una determinada opción es más conveniente para el desarrollo de la vida en comunidad. El mensaje que se transmite debe poner énfasis en el razonamiento más que en la producción de emociones.

Por ello, los partidos políticos presentan planes de gobierno, tienen declaraciones de principios, documentos básicos, entre otros, mediante los cuales se presentan argumentos que tienda a proveer información relevante para los electores.

Esto esta relacionado directamente con el principio de libertad del sufragio, como se ha señalado este solo puede existir, cuando la ciudadanía cuenta con información mínima que le permita formarse un juicio racional acerca de los postulados de una determinada fuerza política.

Es verdad que ciertos mensajes que se presentan durante las campañas electorales también están dirigidos a producir emociones, pero estas también deben tener una base mínima de veracidad, que no tiendan a producir una reacción irracional.

Sin embargo, si bien es admisible que los mensajes de campaña puedan producir ciertas emociones en el receptor es necesario que estos partan de una base argumentativa, que ponga énfasis en la claridad de los hechos, no solo en el sentido emotivo.

2.     Decisión

En el caso, la materia de la controversia está centrada en las expresiones formuladas en un promocional difundido por el Partido Revolucionario Institucional durante la campaña a la gubernatura de Puebla, en el cual se formularon las siguientes manifestaciones:

Primer diálogo

- ¿Has escuchado las propuestas de los otros candidatos?

- Sí, pero uno está enfermo y no puede gobernar y el otro ya se robó mucho dinero.

Segundo diálogo

- Por cierto, amiga, ¿Ya sabes por quién vas a votar?

- Hay uno que dicen que está enfermo, ¿no?

La Sala Especializada consideró que el promocional en cuestión contenía expresiones discriminatorias en contra del entonces candidato Miguel Barbosa, al hacer referencia a su estado de salud.

En contra de la posición de la Sala Especializada, el partido recurrente afirma que las expresiones contenidas en el promocional se encuentran amparadas bajo el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, que las mismas tienen por objeto contribuir a debate público y que los ciudadanos tengan mayor información para poder emitir su voto.

Además de esto, considera que las personas públicas, en este caso los candidatos a ejercer un cargo público, están sujetos a un mayor escrutinio, por lo que deben soportar un mayor nivel de crítica.

A juicio de esta Sala Superior, los agravios resultan infundados.

Como ya se sostuvo en el marco conceptual, el estado de salud de las personas públicas es un aspecto que forma parte del ámbito de su vida privada; no obstante, esta puede ser utilizada en ciertos casos, cuando la misma sea de interés público, cuando este dirigida a evidenciar ciertas condiciones que son necesarias para el desempeño de la función pública.

Bajo esta lógica, se hace necesario que la utilización o referencias al estado de salud de un personaje público (candidato) ponga de relieve de qué forma su salud, pudiera incidir en el ejercicio del cargo para el cual está contendiendo.

En el caso, del análisis de las manifestaciones contenidas en el promocional se aprecia que este únicamente hace referencia a que uno de los candidatos está enfermo, sin hacer mayor mención o explicación de cuál es el estado de salud o la condición física de esa persona y de qué forma esto puede trascender al ejercicio del cargo.

Tales expresiones no superan el test de razonabilidad, dado que el mensaje no persigue un fin constitucionalmente legítimo, ya que, si bien la finalidad de la propaganda electoral es ganar adeptos o restárselos a los contrincantes, está prohibido por la Constitución que ello se haga con base en distinciones que, impliquen una afectación desproporcionada en personas o grupos que se encuentran en una situación de desventaja.

En efecto, el 1º constitucional prohíbe que se hagan distinciones basadas en categorías sospechosas, como pueden ser las condiciones de salud, las cuales tengan por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Dicha prohibición es aplicable al discurso político en una contienda electoral, ya que las distinciones o manifestaciones que se hagan en estos para evidenciar que una propuesta política es mejor que otra, no pueden hacerse mediante expresiones que puedan generar una distinción, restricción o exclusión, explícita o implícita, que conlleve un efecto discriminatorio para una persona, por el lugar que ocupa en el orden social, o por pertenecer a determinado grupo dentro de la sociedad, porque ello atentaría contra su dignidad.

En este sentido la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentado que para determinar la existencia de una discriminación indirecta o no explícita se requiere analizar factores contextuales y estructurales, que provoquen una diferencia de trato irrazonable, injusta o injustificable.[30]

Por otro lado, la misma Primera Sala del Máximo Tribunal ha señalado que hay discriminación indirecta cuando, una práctica aparentemente neutral ubica a un grupo social específico en clara desventaja frente al resto[31].

Ahora bien, es evidente que en el estado de Puebla contendieron tres candidatos y es un hecho notorio que Miguel Barbosa está enfermo de diabetes, situación que es del conocimiento popular.

Por lo anterior, es claro que el mensaje tiene como finalidad restarle adeptos a Miguel Barbosa, con base en su estado de salud, lo que implica que se genere un trato desfavorable por su condición física, sin que haya justificación para ello. Esto porque el promocional da a entender que es imposible que pueda gobernar si tiene una enfermedad.

En ese sentido, el mensaje no persigue un fin legítimo porque ello crea un estereotipo negativo de las personas que padecen alguna enfermedad en el sentido de no pueden gobernar con respecto a las que gozan de un buen estado de salud.

En este sentido, al emplearse en el discurso una categoría sospechosa, como es la condición de salud (referida a Miguel Barbosa) se buscó que el mensaje incidiera en el electorado de manera que se creara un prejuicio social que generara una condición de exclusión con base en la condición física de las personas.

Esto, porque de manera automática, el discurso genera un trato diferenciado entre las personas que se postulan a un cargo de elección popular, entre las que padecen o no alguna enfermedad, lo que es irrazonable; ya que, lo verdaderamente importante es debatir respecto a las habilidades o capacidades de los candidatos de acuerdo a su experiencia o trayectoria política o pública.

De manera que, si el mensaje presupone que cualquier tipo de enfermedad inhabilita a una persona para desempeñar actos de gobierno, ello implica el menosprecio, exclusión y menoscabo de los derechos políticos de las personas con una condición de salud adversa.

Ahora bien, ello no implica que en el discurso político no se puedan emplear categorías sospechosas, pero los actores políticos deben ser especialmente cuidadosos en hacerlo, a fin de que se respete el derecho a la igualdad y a la no discriminación, por lo que tales referencias deben estar justificadas desde el punto de vista racional y necesario, que haga evidente la relación o nexo causal entre la condición de una persona y sus habilidades para gobernar.

De lo contrario el discurso se vuele discriminatorio y promueve un trato diferente entre los contendientes. que no está constitucionalmente permitido.

En este sentido, si como quedó de manifiesto la salud de las personas constituye una categoría sospechosa, existe una fuerte presunción de que esta referencia tiende a generar un efecto de distinción o discriminación que no se puede encontrar justificado al amparo de otros derechos, como podría ser el ejercicio de la libertad de expresión.

De la misma forma, el análisis de las categorías sospechosas debe ser mucho más estricto, en el caso, el estudio del contenido del promocional y de los agravios formulados por el recurrente, no son suficientes para derrotar la conclusión de que este tipo de referencias constituyen un acto de discriminación.

Esto es así, porque la simple mención de que uno de los candidatos está enfermo, no aporta mayor información y puede generar la idea de que cualquier persona, con independencia de su padecimiento, no es apta para el ejercicio de un cargo público.

Esto se traduce, en una lesión no solo a su derecho a la dignidad humana, sino también al ejercicio del derecho a votar, ya que este puede verse limitado o mermado, bajo la idea de que una persona enferma, no puede ejercer un cargo público.

Para cumplir con el principio de libertad del sufragio, el lenguaje, como forma de comunicación de la actividad política, debe estar dirigido a producir un razonamiento mediante información completa y adecuada, acerca de las deficiencias, carencias, condiciones personales y públicas de otros candidatos.

Se debe evitar, en la medida de los posible, mensajes ambiguos, que solo tengan por objeto producir una emoción o reacción irracional, que no se base en elementos objetivos de juicio.

En este sentido, cuando en la comunicación política se pretenda utilizar o mencionar alguna de las categorías sospechosas establecidas en las normas constitucional y convencional, se deberá ser muy cuidadoso que estas referencias se encuentren debidamente justificadas desde un punto de vista racional y necesario, que haga evidente la relación o nexo causal entre la condición o estado de salud de una persona y sus habilidades o capacidades para el ejercicio de la función pública.

En el caso, si bien se reconoce y así lo ha sustentado esta Sala Superior, los funcionaros y personajes públicos, como son los candidatos, deben tener un nivel de tolerancia mucho más alto, y puede resentir una crítica mucho más severa, esto no puede llevar a la conclusión de que puedan ser objeto de actos de discriminación.

En el caso, se debe tener presente que el derecho a la libertad de expresión se encuentra garantizado en tanto no afecta la moral, la vida privada o los derechos de terceros. En lo que a este asunto se refiere, se considera que la mención de que uno de los candidatos está enfermo precisamente afecta el derecho a vida privada del candidato, así como sus derechos de carácter político, porque introduce un elemento discriminador-condición de salud- que, por sí mismo, no constituye un impedimento para el ejercicio de la función pública.

Si bien la condición de salud del entonces candidato a Gobernador del Estado de Puebla es del conocimiento público, esto no releva a los partidos políticos y sus candidatos de observar una conducta que atienda y respete, las disposiciones constitucionales que establece los derechos humanos de que goza toda persona.

En tales condiciones esta Sala Superior considera que es conforme a derecho la determinación adoptada por la Sala Especializada al imponer una sanción al partido recurrente, ya que las expresiones que se contienen en el promocional denunciado constituyen un acto de discriminación en contra del entonces candidato Miguel Barbosa, por su condición de salud.

De ahí que se califiquen como infundados los agravios en estudio.

c)    Individualización de la sanción

Finalmente, el actor formula una serie de consideraciones en relación con la individualización de la sanción.

Se afirma que la Sala Especializada no considera las particularidades del caso, ya que las expresiones se formularon dentro del debate político; tampoco se analizan datos objetivos que lleven a la conclusión de que el promocional constituye un acto de discriminación en contra de Miguel Barbosa, dirigido a menoscabar sus derechos; no se señalan razones o causas inmediatas, para emitir la resolución y acreditar plenamente la culpabilidad.

Estos agravios son inoperantes ya que están dirigidos a controvertir la acreditación de la falta, y no específicamente de la individualización de la sanción, lo cual, ya fue materia de análisis en el apartado anterior, en donde se confirmó que las expresiones contenidas en el promocional denunciado constituyen actos de discriminación.

Por otro lado, afirma que se debe llevar a cabo un juicio de proporcionalidad de las normas, para determinar cuál es la sanción más adecuada; no se señala en que forma las conductas influyen en el ánimo del juzgador para graduar la sanción entre el mínimo y el máximo.

Estos agravios resultan ineficaces ya que constituyen una serie de manifestaciones genéricas, dogmáticas y subjetivas, las cuales no están dirigidas a cuestionar de manera concreta y directa las consideraciones que tuvo la Sala Especializada al momento de imponer la sanción.

Esto es así, ya que para poder realizar un análisis de las consideraciones de la Sala responsable no basta con mencionar supuestas irregularidades, sino que se deben confrontar de manera directa, las razones de la responsable y exponer de qué forma se debió haber hecho el análisis o las conclusiones diversas a las que se debe llegar.

Afirma que se vulnera el principio de legalidad, ya que no basta con realizar una cita de normas, sino que la Sala Especializada debió razonar su pormenorización con las particularidades del caso y de los actos que se le reprochan.

El agravio es infundado en una parte e inoperante en otra.

Lo infundado radica en que, la Sala Especializada no solo realizó una cita de normas, sino que llevó a cabo un estudio concreto de cada uno de los elementos a considerar para la graduación e imposición de la sanción.

En principio analizó lo relativo a la gravedad de la infracción, el bien jurídico tutelado, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la singularidad o pluralidad de la falta, el contexto fáctico y los medios de ejecución, el beneficio o lucro obtenido, la intencionalidad y la reincidencia.

La Sala Especializada consideró que la conducta resultaba grave ordinaria, con base en las siguientes conclusiones:

“• La conducta infractora tuvo impacto en el estado de Puebla.

• Se detectaron 889 impactos en radio y 575 en televisión, distribuidos en cuatro días que duró la transmisión del promocional.

• Se vulneraron los artículos 1° y 6° y 41, Base III de la Constitución; en relación con los principios de igualdad y no discriminación; así como el de legalidad.

• No hay elementos que permitan determinar que la conducta fue intencional, ni que haya reincidencia.

• No hubo beneficio o lucro económico para el partido responsable.”

Por otro lado, el agravio resulta inoperante ya que el recurrente no formula alguna consideración que de manera concreta y precisa esté encaminada a desvirtuar las consideraciones la Sala Responsable.

También afirma que no es viable hacer cualquier conducta punible, ni abusar de la imposición de sanciones, ya que se puede incurrir en un régimen represivo que limita las libertades.

El agravio en cuestión es inoperante ya que esta es una mera apreciación subjetiva que no es apta ni suficiente para evidenciar una indebida individualización de la sanción por parte de la responsable, además de que, en el caso, la comisión de cualquier conducta que atente contra el orden jurídico y afecte el ejercicio de los derechos de las personas debe ser sancionada.

Por las anteriores consideraciones y al haber sido desestimados los agravios formulados por el actor, lo procedente es confirmar la sentencia impugnada.

Por lo expuesto y fundado se

R E S U E L V E:

ÚNICO. Se confirma la sentencia impugnada.

NOTIFÍQUESE como corresponda.

En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación exhibida.

Así lo resolvieron por mayoría de votos, la Magistrada y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con el voto en contra del Magistrado José Luis Vargas Valdez, quien emite voto particular y con la ausencia de la Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso, ante la Secretaria General de Acuerdos, quien da fe.

VOTO PARTICULAR QUE, CON FUNDAMENTO EN LOS ARTÍCULOS 187, ÚLTIMO PÁRRAFO, DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN Y 11 DEL REGLAMENTO INTERNO DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, EMITE EL MAGISTRADO JOSÉ LUIS VARGAS VALDEZ RESPECTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE REVISIÓN DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL SANCIONADOR IDENTIFICADO CON LA CLAVE SUP-REP-80/2019.

Con el respeto que me merecen las Magistradas y los Magistrados, disiento de la sentencia que se dicta en el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador SUP-REP-80/2019, al tenor de las siguientes consideraciones:

I.                    Contexto del caso.

La controversia surge con la denuncia formulada por Morena en contra del Partido Revolucionario Institucional y su entonces candidato a la gubernatura de Puebla, con motivo de la difusión del promocional “Yo voy con Jiménez Merino”, en las versiones de radio y televisión.

Lo anterior, porque, en concepto del partido político quejoso, el mensaje contenía frases discriminatorias que pretendían dar a entender que las “personas enfermas” no podían gobernar; asimismo, señaló que se empleó una categoría sospechosa para diferenciar a un adversario político, puesto que el promocional fue difundido durante la campaña del proceso electoral extraordinario para elegir al Gobernador del Estado de Puebla.

Al respecto, la Sala Regional Especializada determinó, entre otras cosas, la existencia de las conductas denunciadas, esto es, la infracción consistente en el uso indebido de la pauta atribuida al PRI, con motivo de la difusión de propaganda electoral con un mensaje discriminatorio.

En ese sentido, la Sala responsable concluyó que las manifestaciones del promocional denunciado contenía elementos que, en el marco de una contienda electoral, generaban injustificadamente un trato diferenciado entre personas que padecen una enfermedad y aquellas que no, en perjuicio de sus derechos político-electorales.

II.                 Criterio mayoritario.

En la sentencia aprobada por la mayoría de este Pleno, se determinó confirmar la resolución dictada por la Sala Regional Especializada del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en el procedimiento sancionador electoral SRE-PSC-49/2019, en el impuso al Partido Revolucionario Institucional una multa, al estimar existente la infracción que se le atribuyó, por la difusión del promocional “YO VOY CON JIMÉNEZ MERINO”, ya que contenía frases discriminatorias, en contra de las personas con algún tipo de enfermedad, lo que vulneró el principio de no discriminación, establecido en el artículo 1º, párrafo quinto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Lo anterior, al considerar que los promocionales estaban dirigidos a discriminar al candidato postulado por Morena debido su condición de salud, cuestión que -desde la perspectiva del promocional- limitaba su acceso a un cargo de elección popular, pues, el contenido de la frase “pero uno está enfermo y no puede gobernar …” buscaba restarle adeptos al candidato, de quien públicamente se sabe que padece una enfermedad.

Por lo que, si bien puede considerarse que el estado de salud de los personajes públicos, - y concretamente- de quienes aspiran a desempeñar un cargo público puede considerarse una cuestión de interés público, para que este tipo de crítica sea admisible debe hacerse de manera concreta, razonable y proporcional; fijando de manera clave en qué forma la crítica se vincula con el ejercicio de la función pública.

En el caso concreto, se estimó que la difusión del promocional en sus versiones de radio y televisión excedió el ámbito de libertad de expresión, pues la mención que se hace de manera genérica a la salud del candidato constituye un acto de discriminación en la medida en que se enmarca dentro de lo que se ha denominado categorías sospechosas; esto es así ya que la distinción se basa exclusivamente en el “estado de salud” pero no se precisa en qué forma esa condición puede incidir en el desempeño del cargo.

La postura mayoritaria consideró que tales expresiones no superaban el test de razonabilidad, pues el mensaje no perseguía un fin constitucionalmente legítimo, no obstante que la finalidad de la propaganda electoral es ganar adeptos o restárselos a los contrincantes, existe una prohibición establecida por el artículo 1º Constitucional, aplicable al discurso político en una contienda electoral, ya que las distinciones o manifestaciones que evidencien que una propuesta política es mejor que otra, no pueden hacerse a partir de expresiones que puedan generar una distinción, restricción o exclusión, explícita o implícita, que conlleve un efecto discriminatorio para una persona, por el lugar que ocupa en el orden social, o por pertenecer a determinado grupo dentro de la sociedad, ya que ello atentaría contra su dignidad.

Finalmente, en la sentencia se afirma que el partido recurrente realizó una serie de manifestaciones genéricas, dogmáticas y subjetivas, las cuales no están dirigidas a cuestionar de manera concreta y directa las consideraciones que tuvo la Sala Especializada al momento de imponer la sanción.

III.               Motivos del disenso

No comparto las consideraciones expuestas en la sentencia aprobada por la mayoría, en las que se sostiene que las expresiones realizadas en los promocionales denunciados están encaminadas a discriminar a un candidato o grupo social en específico por razones de su estado de salud en relación con su capacidad para el ejercicio del poder público.

El contenido del promocional en sus versiones de radio y televisión es el siguiente:

versión de radio del promocional (RV00675-19)

El partido recurrente considera que las expresiones contenidas en el promocional se encuentran amparadas bajo el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, que las mismas tienen por objeto contribuir a debate público y que los ciudadanos tengan mayor información para poder emitir su voto; además de que los candidatos a cargos de elección popular -en tanto personas públicas- están sujetos aun mayor nivel de escrutinio, por lo que deben soportar también un mayor nivel de crítica.

Desde mi perspectiva, le asistía razón al recurrente y la resolución debió ser revocada, de acuerdo con lo siguiente:

a.     Libertad de expresión y debate público.

Tal y como estableció el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la acción de inconstitucionalidad 129/2015 y acumuladas, resulta relevante proteger la libertad de expresión de los partidos políticos, ya que, ello contribuye a promover la participación democrática de las personas, pues mediante la información que proveen coadyuvan en el ejercicio del voto libre e informado; desde este aspecto, la libertad de expresión no solo tiene una dimensión individual, sino también social, pues implica un derecho colectivo a recibir cualquier información para la adecuada toma de decisiones, con la única limitación que en la propaganda política o electoral que difundan se abstengan de expresiones que calumnien a las personas[32].

De todo lo anterior, se puede concluir que en la interpretación y aplicación de las disposiciones constitucionales aplicables, se debe procurar la maximización del derecho humano a la libertad de expresión y el derecho a la información en el debate político y, al mismo tiempo, interpretar en forma estricta las restricciones a tales derechos para no hacerlos nugatorios, particularmente en el desarrollo de las contiendas electorales, en donde es necesario proteger y alentar un debate intenso y vigoroso, como parte de la dimensión deliberativa de la democracia representativa.

Así, el debate político es una categoría que ha merecido especial protección y ensancha el margen de tolerancia frente a juicios de valor, apreciaciones subjetivas o aseveraciones vertidas en medio de una confrontación, cuando gravitan en torno a temas de interés público que contribuyen a una opinión informada del electorado.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en el Opinión Consultiva OC-5/85[33] que “(…) la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente.”

Incluso, en Ivcher Bronstein vs. Perú[34], la CoIDH señaló que “(..) dicha libertad no sólo debe garantizarse en lo que respecta a la difusión de información o ideas que son recibidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o a cualquier sector de la población (…)”

En este sentido, es mi convicción que el debate en temas de interés público debe ser desinhibido, robusto y abierto, lo cual puede incluir ataques vehementes, cáusticos y desagradablemente mordaces sobre personajes públicos o, en general, ideas que puedan ser recibidas desfavorablemente por sus destinatarios y la opinión pública; de ahí que, no sólo se encuentran protegidas las ideas que son recibidas favorablemente o las que son vistas como inofensivas o indiferentes, pues precisamente estas son las demandas de una sociedad plural, tolerante y abierta, sin la cual no existe una verdadera democracia.[35]

Bajo esa premisa, no se considera transgresión a la normativa electoral la manifestación de ideas, expresiones u opiniones que, apreciadas en su contexto integral, aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y de las candidaturas independientes, así como el fomento de una auténtica cultura democrática, pues el debate en temas de interés público debe ser desinhibido, robusto y abierto, lo cual puede incluir ataques vehementes, cáusticos y desagradablemente mordaces sobre personajes públicos, siempre que no se rebasen los límites constitucional y legalmente establecidos.

Así lo ha sostenido esta Sala Superior en jurisprudencia 11/2008, de rubro: LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN. SU MAXIMIZACIÓN EN EL CONTEXTO DEL DEBATE POLÍTICO[36], así como la Primera Sala de la SCJN, en la tesis LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU PROTECCIÓN ES ESPECIALMENTE INTENSA EN MATERIA POLÍTICA Y ASUNTOS DE INTERÉS PÚBLICO[37].

b.    La condición de salud como categoría sospechosa.

La Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación define, en su artículo 1, fracción III, a la discriminación como toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que, por acción u omisión, con intención o sin ella, no sea objetiva, racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar, restringir, impedir, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades, cuando se base, entre otras categorías la condición de salud.

De acuerdo con lo anterior, existirá un trato discriminatorio contra algún ciudadano cuando se pretenda limitar el ejercicio de sus derechos político-electorales, so pretexto que padece una enfermedad; o bien aún y cuando se externe una opinión aparentemente neutra, en los hechos repercutan negativamente en quienes padecen alguna enfermedad.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que cualquier tratamiento que resulte discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Constitución es per se incompatible con la misma.  Sin embargo, no toda diferencia en el trato hacia una persona o grupo de personas resulta discriminatoria, pues pueden existir distinciones de trato a partir de diferencias razonables y objetivas, en tanto que una discriminación implica distinciones arbitrarias que contravienen derechos humanos y afectan de forma indebida su ejercicio.

Así, el elemento que permite distinguir entre una distinción y una discriminación es la razonabilidad de la diferencia de trato, sustentada en razones que motiven una determinada exclusión, por lo que, partir de esas premisas y a efecto de indagar si existe o no un trato discriminatorio, debe examinarse si la categoría objeto de estudio cumple o no con una finalidad; esto es, motivada[38].

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que las distinciones basadas en alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1º de la CPEUM, también conocidas como categorías sospechosas[39], requieren que el operador de la norma realice un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad[40] por lo que si bien la Constitución no prohíbe que el legislador utilice categorías sospechosas, el principio de igualdad garantiza que sólo se empleen cuando exista una justificación muy robusta para ello[41].

En este sentido, debe atenderse a los factores estructurales o contextuales a los que se refiere la SCJN, en la jurisprudencia DISCRIMINACIÓN INDIRECTA O NO EXPLÍCITA. SU DETERMINACIÓN REQUIERE EL ANÁLISIS DE FACTORES CONTEXTUALES Y ESTRUCTURALES[42] lo cual significa que el estudio del caso lleve a cabo un ejercicio comparativo que debe realizarse en el contexto de cada caso específico, así como acreditar empíricamente la afectación o desventaja producida en relación con los demás[43].

c.     Caso concreto

En el caso, le asiste la razón al recurrente pues las expresiones contenidas en los promocionales denunciados se encuentran amparadas en el derecho a la libertad de expresión, pues el estado de salud de un candidato no puede ser un tema tabú que quede excluido del debate público, cuando se trata de una cuestión que incide en la opinión del electorado.

En efecto, en el debate democrático es válida la circulación de ideas que permita a la ciudadanía cuestionar e indagar respecto de la capacidad, probidad e idoneidad de las y los candidatos, de los funcionarios y de los partidos políticos, cuyas propuestas, ideas, opiniones o desempeño puede comparar, compartir o rechazar.

Ahora bien, si se atiende al contexto social y electoral en que se emitió el mensaje sujeto a análisis, es evidente que en el estado de Puebla contendieron tres candidatos y es un hecho notorio que el candidato postulado por Morena está enfermo, situación que es del conocimiento popular. De ahí que, quienes deseen desempeñar responsabilidades públicas tengan una menor resistencia normativa a la intimidad y respeto al honor, que los ciudadanos ordinarios[44], por motivos ligados al tipo de actividad que han decidido ejercer y que exige un escrutinio público intenso de sus actividades[45].

Por lo anterior, si bien el mensaje tuvo como finalidad restarle adeptos al candidato a la gubernatura de Puebla postulado por Morena, con base en su estado de salud, perseguía una finalidad legítima, pues a diferencia de lo sostenido por la posición mayoritaria, las condiciones de salud al amparo de las cuales ejercerá su función pública es un tema de interés para el electorado, sin que ello se traduzca en un trato desfavorable o injustificado.

Además, no puede dejar de tomarse en cuenta que el promocional se emitió en el marco de la campaña electoral, en donde todos los sujetos involucrados se encuentran en igualdad de circunstancias, dado que son candidatos, postulados por partidos políticos en ejercicio de sus prerrogativas, y contaron con la posibilidad de enriquecer al debate público para refutar las afirmaciones hechas, por lo que no advierto un trato discriminatorio por cuestiones de salud, dadas las condiciones de los sujetos y candidatos involucrados.

Así, no comparto que el mensaje perseguía un fin ilegitimo o que creaba un estereotipo negativo de las personas que padecen alguna enfermedad en el sentido de no pueden gobernar y menos aún que al emplear una categoría sospechosa -como lo es la condición de salud- se creara un prejuicio social que generara una condición de exclusión, pues el estado de salud al igual que las habilidades o capacidades de los candidatos de acuerdo a su experiencia o trayectoria política o pública, insisto, son temas de interés para el electorado.

En este sentido, la referencia al estado de salud del otrora candidato de Morena se encontró justificada desde el punto de vista racional y necesario; al existir una relación o nexo causal entre la condición de salud una persona y sus habilidades para gobernar, pues si bien ésta no constituye un elemento determinante para el ejercicio de la función pública si es un tema que resulta relevante para el ejercicio del voto libre e informado.

Además, la condición de salud del entonces candidato a Gobernador del Estado de Puebla, ya era del conocimiento público, por lo que no advierto una afectación a su vida privada, pues los personajes públicos deben tener un nivel de tolerancia mucho más alto y pueden resentir una crítica mucho más severa, en aras de la maximización del debate público.

En efecto, ha sido un criterio reiterado por parte del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y retomado por esta Sala Superior que quienes desempeñan o buscan ejercer un encargo público, tienen un menor nivel de resistencia normativa, en cuanto al derecho a la intimidad y la honra, pues por el tipo de actividad que han decidido empeñar, su posición pública les demanda un escrutinio intenso de sus actividades.[46]

Inclusive, en el Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos del año 2008,  se estableció que las personas con responsabilidades públicas tienen un umbral distinto de protección, que les expone en mayor grado al escrutinio y a la crítica del público, lo cual se justifica por el carácter de interés público de las actividades que realizan, porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio colectivo más exigente y porque su posición les da una gran capacidad de reaccionar a la información y las opiniones que se vierten sobre los mismos.

En este orden de ideas, el interés público que tengan los hechos o datos publicados será el concepto legitimador de las intromisiones en la intimidad, en donde el derecho a la intimidad debe ceder a favor del derecho a comunicar y recibir información, o a la libertad de expresión cuando puedan tener relevancia pública, al ser un ejercicio de dichos derechos la base de una opinión pública libre y abierta en una sociedad.

En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que la solución al conflicto entre la libertad de expresión y el derecho a la información, frente al derecho a la intimidad o a la vida privada, deberá considerarse el caso en concreto, a fin de verificar cuál de estos derechos debe prevalecer distinguiéndose, en el caso de personas públicas a la mayor o menor proyección de la persona, dada su propia posición en la comunidad, así como la forma en que ella misma ha modulado el conocimiento público sobre su vida privada.[47]

En tales condiciones, debe tenerse en cuenta que, en el caso concreto, el derecho a la información de los electores incluye todos aquellos datos tendentes a conformar una opinión pública razonada y elementos necesarios para emitir un voto razonado. Esto es, las preferencias electorales no se conforman únicamente con elementos objetivos como las plataformas electorales o propuestas de campaña, sino también de elementos subjetivos, tales como carisma, perfil antecedentes y características de quienes aspiran a ser electos, incluyendo, evidentemente su estado de salud.

En razón de lo expuesto, estimo que los agravios enunciados por el partido recurrente debieron ser calificados como fundados y, en consecuencia, debió revocarse la determinación de la Sala Especializada, pues no se configuró un acto de discriminación en contra del entonces candidato Miguel Barbosa, por la difusión de su condición de salud en los promocionales, materia del presente asunto.

Por todo lo anterior, emito el presente voto particular.

MAGISTRADO ELECTORAL

JOSÉ LUIS VARGAS VALDEZ