JUICIO PARA DIRIMIR CONFLICTOS O DIFERENCIAS LABORALES DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL.

EXPEDIENTE: SX-JLI-4/2014.

ACTORA: ERIKA LORENA GAMAS DE LA FUENTE.

DEMANDADO: INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL.

MAGISTRADO INSTRUCTOR: OCTAVIO RAMOS RAMOS.

SECRETARIA: EVA BARRIENTOS ZEPEDA.

Xalapa-Enríquez, Veracruz de Ignacio de la Llave, a diecinueve de marzo de dos mil catorce.

VISTOS, para resolver, los autos del expediente al rubro citado, relativo al juicio para dirimir los conflictos o diferencias laborales de los servidores del Instituto Federal Electoral promovido por Erika Lorena Gamas de la Fuente, en contra del Instituto Federal Electoral, a quien le demanda la renivelación a su cargo de Responsable de Módulo de Atención Ciudadana; así como el pago de diversas prestaciones, y;

RESULTANDO:

I. Antecedentes. De lo narrado en los escritos de demanda y contestación, así como de las constancias de autos se advierte:

1. Historial laboral.

a) Ingreso. La impetrante sostiene que desde el mes de enero de dos mil ocho, ingresó a laborar al Instituto Federal Electoral, bajo el régimen de prestación de servicios en la 02 Junta Distrital Ejecutiva del citado Instituto en el Estado de Tabasco, ocupando los siguientes cargos:

b) Notificación de cambio de puesto. Manifiesta la promovente en su demanda, que el diez de diciembre de dos mil trece, fue citada a una reunión con los ciudadanos Juan José Zamudio Ramírez y Baldemar Ramón Dáz, Vocal Ejecutivo y Vocal del Registro Federal de Electores, respectivamente, en la 02 Junta Distrital Ejecutiva del Instituto demandado en Tabasco, quienes le notificaron de forma verbal su cambio de puesto a partir del primero de enero del año en curso, de Responsable de Módulo de Atención Ciudadana, a Operador de Equipo Tecnológico, sin que obre en autos que se hubiera firmado algún documento en ese momento.

 c) Licencia de embarazo. El veintisiete de diciembre siguiente, el Instituto del Seguro Social al Servicio de los Trabajadores del Estado concedió a Erika Lorena Gamas de la Fuente, licencia por gravidez de noventa días.

 d) Contrato de la actora como Operador de Equipo Tecnológico. El catorce de enero del año en curso, la promovente recibió en su domicilio, la nómina de la primera quincena de enero, donde ya se veía reflejado su cambio de cargo a Operador de Equipo Tecnológico, así como la disminución salarial correspondiente. Asimismo, le fue remitido el contrato para convenir su prestación de servicios bajo dicho cargo con el Instituto Federal Electoral, aún sin las firmas de los Vocales Ejecutivo Local y Secretario Local, respectivamente, ni de la Coordinación Administrativa, el cual manifiesta que lo firmó para no perder las prerrogativas de seguridad social apremiantes por su estado.

III. Juicio para dirimir los conflictos o diferencias laborales de los servidores del Instituto Federal Electoral.

a) Presentación de la demanda. A fin de controvertir su cambio de puesto, el veintidós de enero de este año, Erika Lorena Gamas de la Fuente presentó en la Oficialía de Partes de este órgano jurisdiccional, la demanda que originó el juicio al rubro indicado, con sus anexos.

Con motivo de los anterior, el veintitrés de enero siguiente el Magistrado Presidente acordó integrar el expediente SX-JLI-4/2014 y turnarlo a la ponencia a cargo del Magistrado Octavio Ramos Ramos. Lo anterior fue cumplimentado mediante oficio TEPJF/SRX/SGA-129/2014 suscrito por el Secretario General de Acuerdos de esta Sala Regional.

b) Admisión. El veintinueve de enero de la presente anualidad, el Magistrado Instructor admitió la demanda, ordenó correr traslado al Instituto Federal Electoral, y previno a la impetrante a efecto de que señalara domicilio en la ciudad sede de este órgano jurisdiccional. La actora cumplió con lo prevenido el diez de febrero siguiente.

c) Contestación de demanda. El dieciocho de febrero de dos mil catorce, el Instituto Federal Electoral, a través de su representante legal presentó escrito de contestación de demanda, ofreció pruebas con sus anexos, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 100 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Lo anterior se ilustra de la siguiente manera: 

d) Vista a la actora y cita para audiencia. Mediante acuerdo de diecinueve de febrero del presente año, se ordenó dar vista a Erika Lorena Gamas de la Fuente con copia del escrito de contestación de demanda, así como citar a los absolventes de las confesionales ofrecidas, y se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la audiencia de ley.

e) Audiencia. El cinco de marzo siguiente, de conformidad con el artículo 101 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, admisión y desahogo de pruebas y alegatos; en la que la promovente nombró apoderado, y las partes no llegaron a un arreglo conciliatorio, motivo por el cual se continuó a la etapa de admisión de pruebas, mismas que se admitieron en su totalidad, con las objeciones generales y particulares hechas valer, se desahogaron las confesionales y la prueba técnica, asimismo, las partes realizaron los alegatos que consideraron pertinentes.

En cada etapa se concedió el uso de la voz a los contendientes, y una vez agotadas en plenitud cada una de ellas, el Magistrado Instructor cerró la instrucción y declaró terminada la audiencia.

Así, los autos quedaron en estado de dictar sentencia, la cual ahora se pronuncia, y;

CONSIDERANDO:

 PRIMERO. Jurisdicción y competencia. El Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ejerce jurisdicción y esta Sala Regional tiene competencia para conocer y resolver este asunto por materia, en virtud de que se trata de un juicio promovido por una servidora pública que labora en un órgano desconcentrado del Instituto Federal Electoral y, por territorio, porque su adscripción corresponde a la 02 Junta Distrital Ejecutiva del Instituto Federal Electoral en Tabasco, entidad comprendida dentro de la tercera circunscripción plurinominal electoral.

 Lo anterior, con fundamento en los artículos 99, párrafo cuarto, fracción VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 186, fracción III, inciso e), y 195, fracción XII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y 94, párrafo 1, inciso b), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

SEGUNDO. Prestaciones que se reclaman. La impetrante reclama el pago de las siguientes prestaciones:

        Su reincorporación en el cargo de Responsable de Módulo de Atención Ciudadana.

        La reintegración de los salarios no pagados desde enero de este año hasta la conclusión de su licencia de gravidez, correspondientes al cargo antes mencionado.

TERCERO. Excepciones y defensas. El Instituto demando señaló como excepciones y defensas las siguientes:

I. La de falta de legitimación activa de la actora para demandar la pérdida de sus derechos de seguridad social por su estado de gravidez y embarazo, al no tener el carácter de trabajadora, sino de prestadora de servicios de carácter eventual.

II. La inexistencia de relación jurídica de trabajo entre Erika Lorena Gamas de la Fuente y el Instituto Federal Electoral, debido a que la relación jurídica que los une es de carácter civil eventual, regulada por la legislación federal de la materia.

III. La de improcedencia de la acción y falta de derecho para demandar al Instituto Federal Electoral la pérdida de sus derechos de seguridad social por su estado de gravidez y embarazo, porque, la misma, forma parte del personal auxiliar del Instituto, y no como lo pretende hacer valer.

IV. De plus petitio, toda vez que carecen de fundamento jurídico las reclamaciones de la parte promovente y es evidente que intenta obtener un lucro indebido en perjuicio del patrimonio del Instituto Federal Electoral, a través del reclamo del pago de un “salario igual” al monto del contrato del mes de octubre de dos mil trece, mismo que no le corresponde, ya que como lo pactó, sólo percibiría los honorarios determinados en cada uno de los instrumentos jurídicos.

V. La de sine actione agis, con el efecto de revertir la carga de la prueba, en razón de que niega el derecho de la acción de la enjuiciante, ya que al ser personal eventual no gozó de beneficios diversos a los honorarios establecidos en cada uno de los contratos.

VI. La de pago, toda vez que del contrato de uno de octubre de dos mil trece, se desprende que se le cubrió como contraprestación a sus servicios eventuales, la cantidad de $30,573.00 (treinta mil quinientos setenta y tres pesos 00/100 M. N.), en las quincenas 2013/19, 2013/20, 2013/21, 2013/22, 2013/23 y 2013/24.

VII. La de falsedad, en virtud de que la demandante apoya sus reclamaciones en hechos falsos y fundamentos inaplicables, debido a que Erika Lorena Gamas de la Fuente no tiene relación laboral con el Instituto Federal Electoral, sino que su relación jurídica es eventual, por tanto se considera de carácter civil.

VIII. Oscuridad y defecto legal de la demanda, en virtud de que la impetrante manifiesta situaciones que no son ciertas, y que incluso, se contraponen a los elementos de prueba que obran en autos, sin acreditar fehacientemente el fundamento de su pretensión, toda vez que no se encuentra en el supuesto normativo que aduce para reclamar el pago como lo hace.

Respecto de excepciones y defensas previamente señaladas, al momento de fijar la litis en el presente juicio se hará el pronunciamiento que conforme a derecho corresponda.

 CUARTO. Síntesis de agravios, precisión de la litis y metodología de estudio.

 1. Agravios. La actora señala que el primero de enero de dos mil ocho ingresó a laborar al Instituto Federal Electoral bajo el régimen de prestación de servicios, por lo que es personal auxiliar de dicho Instituto.

Erika Lorena Gamas de la Fuente se duele de la determinación consistente en bajarla de puesto, por gozar de licencia de gravidez por su embarazo. Considera que la determinación referida viola los derechos humanos de protección y seguridad social que consagra el artículo 123, apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como el artículo 428 del Estatuto del Servicio Profesional Electoral.

 Lo anterior, porque, argumenta la enjuiciente, el Instituto Federal Electoral debe respetar, dentro de su licencia de gravidez (otorgada a partir del veintisiete de diciembre de dos mil trece), sus derechos adquiridos, esto es, el puesto que venía desempeñando y sus prestaciones inherentes.

Refiere que si bien, el Instituto demandado no la privó de su empleó, sí le disminuyó las percepciones económicas, debido a que hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil trece percibía quincenalmente $4,287.35 (cuatro mil doscientos ochenta y siete pesos 35/100 M. N.) en el cargo de Responsable de Módulo de Atención Ciudadana, y, a partir del primero de enero del año en curso, sólo percibe la cantidad de $2,792.98 (dos mil setecientos noventa y dos pesos 98/100 M. N.) como Operadora de Equipo Tecnológico, lo que representa una disminución de $1,494.37 (mil cuatrocientos noventa y cuanto pesos 37/100 M. N.).

Asimismo, la impetrante refiere que la determinación referida vulnera sus derechos humanos consagrados en los artículos 1°, párrafos primero, segundo, tercero y quinto, 123, apartado B, fracción XI, inciso c) y fracción XIV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 106, párrafo primero, y 208 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales; así como 3, 5, 403 y 428 del Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral.

Lo anterior, afirma la promovente, es porque la autoridad demandada viola sus derechos humanos al discriminarla por motivo de su embarazo y licencia de gravidez expedida por el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE).

En concepto de la enjuiciante, la propuesta de los Vocales Ejecutivo y del Registro Federal de Electores de la 02 Junta Distrital Ejecutiva del Instituto Federal Electoral en Tabasco, vulnera también lo dispuesto en el Capítulo 8, subcapítulo 8.3, de la Estrategia de Operación de Módulos Campaña de Actualización Permanente 2014, Versión 1.1, de tres de diciembre de dos mil trece, en la cual se establece que ante la ausencia de personal, debido a licencia médica por enfermedad o gravidez, en el Módulo se deberá comisionar de manera temporal, a un funcionario de la rama administrativa del personal adscrito a la Junta Distrital.

2. Precisión de la litis. En primer término debe destacarse que si bien, las excepciones y defensas esgrimidas por el Instituto demandado están dirigidas a demostrar que la actora no tiene una relación laborar con éste, se considera que la naturaleza jurídica de la relación que une a las partes no está controvertida por las siguientes razones.

La actora refiere, en los hechos de su demanda, lo siguiente:

1. En enero de dos mil ocho entró a laborar en la O2 Junta Distrital Electoral Ejecutiva del Instituto Federal Electoral en el Estado de Tabasco, como Operador de Equipo Tecnológico, bajo el régimen de prestación de servicios.

2. Durante el proceso electoral federal dos mil ocho-dos mil nueve se desempeñó como Capacitadora Asistente Electoral y al concluir dicho proceso ocupó nuevamente el cargo de Operadora de Equipo Tecnológico.

3. En el proceso electoral federal dos mil once-dos mil doce se desempeñó como Supervisor Electoral, y al finalizar este proceso ocupó de nueva cuenta el cargo de Operadora de Equipo Tecnológico.

4. A partir del primero de septiembre de dos mil doce hasta el treinta y uno de diciembre del año próximo pasado se desempeñó como Responsable de Módulo de Atención Ciudadana en la Junta Distrital referida, bajo el régimen de prestación de servicios, por lo que señala que es personal auxiliar del Instituto Federal Electoral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205, párrafo 1, inciso g) y 2, inciso e) del Código Federal Electoral de Instituciones y Procedimientos Electorales, así como el 301 del Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral.

Por su parte el Instituto Federal Electoral, en la contestación de demanda refiere que Erika Lorena Gamas de la Fuente comenzó a prestar sus servicios para el Instituto, mediante la suscripción de diversos contratos de prestación de servicios regulados bajo la legislación civil federal, todos sujetos al pago de honorarios.

Por su parte, el Instituto demandado al respecto señala que la actora es personal auxiliar, el cual está regulado en el Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral, Libro Tercero, Título Cuarto, Capítulo Único.

En ese orden, la normativa que refieren las partes establece que el Instituto Federal Electoral puede contratar, si así lo requiere, personal auxiliar, bajo el régimen de honorarios, a través de la suscripción de contratos, regulados por la legislación civil federal.

Lo anterior, de conformidad con los artículos 205, párrafo primero, inciso g) y 206, párrafo 1, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, establecen:

“Artículo 205

1.      El Estatuto deberá establecer las normas para:

(…)

g) Contratación de prestadores de servicios profesionales para programas específicos y la realización de actividades eventuales; y

(…)

Artículo 206

1. En el Estatuto se establecerán, además de las normas para la organización del Servicio Profesional Electoral las relativas a los empleados administrativos y de trabajadores auxiliares.

(…)”

Así mismo, el Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral, prevé que:

“Artículo 301. Será personal auxiliar la persona física que preste sus servicios al Instituto, de conformidad con la suscripción de un contrato en términos de la legislación civil federal y:

I.                    Participe En los procesos electorales, programas o proyectos institucionales inherentes al mismo; o

II.                 Participe en los programas o proyectos institucionales de índole administrativa, distintos a los procesos electorales, con cargo a la partida de servicios personales del Clasificador por objeto del Gasto del Instituto.

(…)

Artículo 400. El Instituto podrá contratar personal auxiliar y prestadores de servicios bajo el régimen de honorarios en los términos de la legislación civil federal”.”

Con base en lo antes señalado, se puede concluir que no existe controversia respecto a que las partes reconocen que la relación que existe entre ellas es de carácter civil.

Por tanto, la litis en el presente asunto se centra en determinar si el Instituto Federal Electoral podía cambiar a la actora a una actividad a la que le corresponde menor ingreso, toda vez que fue contratada hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil trece, como Responsable de Módulo de Atención Ciudadana, y a partir del primero de enero del año en curso, se le contrató como Operador de Equipo Tecnológico, cuando se encontraba con licencia de gravidez.

Como consecuencia de lo señalado, ningún efecto práctico tiene analizar las excepciones opuestas por el Instituto demandado consistentes en la falta de legitimación activa; la inexistencia de la relación jurídica de trabajo; la de improcedencia de la acción y falta de derecho de la demanda; la de sine actione agis; la de falsedad y obscuridad y defecto de la demanda, debido a que las mismas están dirigidas a evidenciar que no existe una relación laboral entre el Instituto Federal Electoral y la actora; sin embargo, cómo ya se señaló es un aspecto que no se encuentra controvertido.

Respecto a las excepciones referentes a la falta de pago y la de plus petitio, se analizarán en el fondo del asunto, dado que las mismas están encaminadas a demostrar que la actora no tiene derecho a reclamar un ingreso igual por concepto de honorarios durante la licencia de gravidez, cuestión que es la que precisamente constituye la litis del presente juicio.

3. Metodología de estudio. Como ya se refirió, dado que la litis se constriñe a determinar si es apegado a derecho que durante la vigencia de la licencia médica por gravidez de Erika Lorena Gamas de la Fuente el Instituto demandado, la haya contratado en una actividad que le corresponde menor ingreso por concepto de honorarios, se requiere establecer, en primer lugar, si aun cuando la relación de la actora con el Instituto referido es de carácter civil, son procedente las reclamaciones de la actora.

En segundo lugar, de acreditarse que la relación civil entre las partes es suficiente para otorgarle el beneficio de la seguridad social a la actora , en específico la protección que incluye la licencia médica por gravidez, será necesario establecer en que consiste ésta y su ámbito de irradiación en los derechos humanos, para posteriormente determinar si le asiste la razón a la actora cuando señala que, en su ausencia, debió nombrarse a personal administrativo en el lugar que ocupaba como Responsable del Módulo, o si por el contrario, por ser personal auxiliar, el Instituto demandado, no estaba obligado a respetar las condiciones en que se otorgó la referida licencia médica por gravidez.

QUINTO. Estudio de fondo. Como ya se señaló en primer término se analizará si la actora como prestadora de servicios profesionales, contratada a través de la suscripción de contratos regidos por la legislación civil, tiene derecho a las prestaciones de seguridad social, con especial atención a la licencia médica por gravidez.

1. Marco normativo relativo a la prestación de servicios profesionales y el derecho a la seguridad social de la actora.

Ahora bien, como ya se estableció, en el caso, la actora reconoce que su relación con el Instituto Federal Electoral se encuentra regida por la legislación civil, mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios profesionales, no obstante lo señalado, tiene derecho a recibir prestaciones de seguridad social, al igual que el personal de carrera y administrativo de dicho Instituto.[1]

En efecto, de acuerdo a lo establecido en el Transitorio Cuadragésimo Tercero, de la Reforma de veintiocho de marzo de dos mil siete, a la Ley del Instituto de Seguridad Social al Servicio de los Trabajadores, a las personas que presten sus servicios a las dependencias o entidades mediante contrato personal sujeto a la legislación común, que perciban sus emolumentos exclusivamente con cargo a la partida de honorarios por contrato, o que estén incluidos en las listas de raya, siempre y cuando hayan laborado una jornada completa, de acuerdo con las condiciones generales de trabajo y hayan laborado por un periodo mínimo de un año, se les incorporará integralmente al régimen de seguridad social.

En el mismo sentido, el párrafo primero y segundo el artículo 208, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales establece que todo el personal del Instituto será considerado de confianza y quedará sujeto al régimen establecido en la fracción XIV del apartado "B" del artículo 123 de la Constitución. Igualmente, el párrafo segundo del artículo del Código citado prevé que el personal del Instituto Federal Electoral será incorporado al régimen del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado.

Ahora bien, al respecto, el Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral, prevé en el artículo 403 que podrá otorgar al personal auxiliar beneficios de protección y seguridad social, en los términos que para tal efecto establezca la Ley Instituto de Seguridad Social al Servicio de los Trabajadores del Estado, de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria.

Asimismo, el artículo 428 del propio Estatuto establece que las mujeres disfrutarán de noventa días naturales de descanso con motivo del parto. Además, que este descanso se otorgará en dos periodos, treinta días antes de la fecha que aproximadamente se fije para el parto, y sesenta días después del mismo, de conformidad con la licencia por gravidez emitida por el Instituto de Seguridad Social al Servicio de los Trabajadores del Estado.

El numeral citado en el párrafo que antecede señala que durante el periodo de la licencia por gravidez, las mujeres deben percibir su salario íntegro, conservar su empleo y los derechos que hubieran adquirido por la relación de trabajo.

Por su parte, el apartado 8, de la Estrategia de Operación de Módulos Campaña de Actualización Permanente 2014, Versión 1.1, de tres de diciembre de dos mil trece, emitido por la Dirección Ejecutiva del Registro Federal de Electores, Coordinación de Operación en Campo, refiere, entre otras cosas, que los Módulos de Atención Ciudadana son atendidos por figuras que provienen de diferente régimen, por un lado los de plaza presupuestal (Responsable de Módulo fijo distrital), por otro personal comisionado de las Juntas Locales y Distritales, así como personal de honorarios eventuales para el resto de las figuras operativas.

La propia Estrategia destaca que la mayoría de las figuras que operan en los Módulos de Atención Ciudadana, es personal de plaza de honorarios eventuales.

También señala la referida Estrategia, que para el caso de las plazas de régimen de honorarios eventuales, que se encuentren contratadas para la operación de módulos, las Vocalías del Registro Federal de Electores de las Juntas Distritales no deberán dar por terminado el contrato laboral de manera discrecional. Establece que cualquier cambio deberá ser reportado y justificado a la Vocalía del Registro Federal de Electores de la Junta Local, con el fin de que valide cada caso y se privilegie la permanencia del personal tomando en consideración el tiempo de experiencia, capacidad y disponibilidad del mismo.

Igualmente, la Estrategia refiere que, de ser necesario, se podrá solicitar información adicional a la Vocalía Distrital o al propio funcionario involucrado, por lo que será necesario establecer los vínculos necesario para que dicha información fluya de manera ágil y se esté en posibilidad de tomar una decisión oportuna del caso para evitar que se vea afectada la operación del módulo.

Asimismo, la citada Estrategia establece en el apartado 8.3, que en caso de que se presente una ausencia de personal en el Módulo de Atención Ciudadana, debido a licencia médica por enfermedad o gravidez, retiro voluntario, renuncia o promoción, la Vocalía del Registro Federal de Electores de la Junta Distrital deberá comisionar de manera temporal, del personal adscrito a la Junta Distrital, a un funcionario de la rama administrativa.

Lo anterior, señala la Estrategia, con base en el artículo 207, párrafo 2, del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, mismo que dispone que el Instituto Federal Electoral podrá determinar el cambio de adscripción o de horario de su personal, cuando por necesidades del servicio se requiera.

Lo anterior, destaca el documento referido, es con la finalidad de cubrir de manera inmediata la ausencia del personal en los Módulos de Atención Ciudadana, en tanto se resuelve la situación administrativa o es cubierta por una plaza de régimen eventual de honorarios.

De la interpretación sistemática y funcional de los anteriores preceptos se advierte que:

1. La prestación de seguridad social es un derecho que tiene todo el personal del Instituto Federal Electoral, esto es los de carrera, administrativo y auxiliar, de conformidad con la referida normativa.

 2. El Instituto Federal Electoral ha reconocido como un derecho de su personal auxiliar (quienes suscriben contratos de prestación de servicios profesionales con vigencia temporal), el contar con las prerrogativas de seguridad social.

 3. Dentro de las prestaciones de seguridad social a que tienen derecho el personal de Instituto demandado está la de gozar de una licencia médica por gravidez, esto es, tanto a las madres del personal de carrera, administrativo o auxiliar.

4. La licencia médica por gravidez garantiza la protección de su salario íntegro u honorarios, la conservación de su empleo y los derechos que hubieran adquirido por la relación entablada con el Instituto Federal Electoral, ya sea laboral o civil.

5. En el caso de Módulos de Atención Ciudadana, aun cuando los mismos están integrados mayormente por personal auxiliar, se prevé también la licencia médica por gravidez, lo cual debe irradiar al personal que se encuentre en ese supuesto sin distinguir si se trata de personal de carrera, administrativo o auxiliar

6. En los referidos Módulos las ausencias, entre otras, por licencia médica por gravidez deben ser cubiertas con personal administrativo o, en su caso, con personal auxiliar.

7. El objetivo primordial de cubrir las ausencias de inmediato, es en todo tiempo, garantizar el debido funcionamiento de los Módulos de Atención Ciudadana.

 Una vez determinado que la actora sí tiene derecho a gozar de las prerrogativas de seguridad social, como personal auxiliar, esto es que su relación con el Instituto demandado es regida por la legislación civil federal, a continuación se analiza, qué derechos protege dicha seguridad, en específico la licencia médica por gravidez, esto es la protección estatal de la maternidad.

2.     Marco conceptual de la gravidez.

El derecho a la seguridad social protege a los miembros más vulnerables de la sociedad al garantizar que todas las personas puedan acceder a los bienes y servicios mínimamente necesarios para una vida digna, por lo que es obligación del aparato estatal asegurar que todos los habitantes de su territorio estén protegidos contra accidentes, dificultades y enfermedades, en concordancia con la doctrina del Estado Constitucional Democrático de Derecho, mismo que en concepción de Luigi Ferrajoli es aquel:

“Que no se limita a programar sólo las formas de producción del derecho a través de normas procedimentales sobre la elaboración de las leyes, sino también sus contenidos sustanciales, vinculándolos normativamente a principios de justicia —la igualdad, la paz, la tutela de los derechos fundamentales—positivamente inscritos en las Constituciones.”[2]

De ahí, que los gobiernos deban crear planes para proveer de salud a los obreros y sus familias, alivio a los desempleados, estabilidad en su empleo a los trabajadores, asegurar que los ancianos tengan la asistencia adecuada y garantizar que las personas con discapacidades no sufran adversidades innecesarias, en atención a su dignidad humana, y a los principios democráticos, para así considerarse garantes de los derechos fundamentales de sus integrantes, mismos que a su vez Ferrajoli define como:

“…todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a “todos” los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por «status» la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.”

Al respecto, entre los derechos fundamentales recogidos por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, se encuentra la figura de la Seguridad Social en los siguientes artículos:

“[…]

Artículo 22.

Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

[…]

Artículo 25.

1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.

[…]”

De lo anterior se obtiene que el derecho humano a la seguridad social deba ser garantizado por los Estados, a efecto de que sus integrantes gocen de los medios mínimos necesarios para lograr su subsistencia y desarrollo. En este sentido, debe tenerse presente que tratándose de los derechos etiquetados como "sociales", los pactos internacionales imponen a los Estados un conjunto de deberes que pueden considerarse el "núcleo duro" del derecho y luego, esperan de ellos que amplíen su eficacia, preponderantemente, en la medida en que lo permitan las condiciones económicas del país.

En el caso de los Estados Unidos Mexicanos, en el contenido del artículo 123 de su Constitución, se establecen los principios que rigen tanto las diversas relaciones laborales en que se pueden desenvolver sus habitantes, cómo lo relativo a la seguridad social que el Estado garantiza a estos últimos, lo que responde a la intima relación existente entre la integración del erario público a través del sistema de recaudación de impuestos y que sea de éste del que se obtengan los elementos necesarios para suplir a los habitantes de la República de los elementos indispensables para su desarrollo.

De ahí, que tanto los empleadores, como los trabajadores y prestadores de servicios profesionales que gocen de la prerrogativa de seguridad social (al ser la base económica del sistema estatal), deben realizar aportaciones proporcionales a sus ingresos, a efecto de contribuir así con el capital con que garantiza el Estado la seguridad social de los mismos, al igual que la de sus familias.

Para el Maestro Mario de la Cueva, la previsión social comprende:

“La parte de la previsión social obligatoria que, bajo la administración o vigilancia del Estado, tiende a prevenir o compensar a los trabajadores por la pérdida o disminución de su capacidad de ganancia, como resultado de la realización de los riesgos naturales y sociales a que están expuestos. El seguro social principió como una de las instituciones del derecho del trabajo y está dividiendo la organización central de la seguridad social: su fin es asegurar al hombre que trabaja, el máximo de seguridad en su existencia y la garantía de un nivel decoroso de vida.”[3]

Asimismo, para el jurista peruano Mario Pasco Cosmópolis, el concepto de seguridad social fue definido por primera vez en la Conferencia Internacional del Trabajo reunida en Filadelfia (EUA) en 1944 y en los siguientes términos:

“La ‘seguridad social’ engloba un conjunto de medidas adoptadas por la sociedad con el fin de garantizar a sus miembros, por medio de una organización apropiada, una protección suficiente contra ciertos riesgos a los cuales se hallan expuestos. El advenimiento de esos riesgos entraña gastos improvistos, a los que el individuo que dispone de recursos módicos no puede hacer frente por sí solo, ni por sus propios medios, ni recurriendo a sus economías, ni siéndole tampoco posible recurrir a la asistencia de carácter privado de sus allegados.”[4]

Por su parte, Gustavo Arce Cano en su obra: “De los seguros sociales a la seguridad social”, cuyo título es muy sugerente para entender las diferencias y el tránsito que ha habido de los unos a la otra, se refiere a este derecho fundamental como:

“La seguridad social es el instrumento jurídico y económico que establece el Estado para abolir la necesidad y garantizar a todo ciudadano el derecho a un ingreso para vivir y a la salud, a través del reparto equitativo de la renta nacional y por medio de prestaciones del seguro social, al que contribuyen los patronos, los obreros y el Estado, o alguno de éstos, como subsidios, pensiones y atención facultativa, y de servicios sociales, que otorgan de los impuestos las dependencias de aquél, quedando amparados contra los riesgos profesionales y sociales, principalmente de las contingencias de la falta o insuficiencia de ganancia para su sostenimiento y el de su familia.”[5]

Por otra parte, una idea unificadora para Carrillo Prieto es:

“El derecho del trabajo y la seguridad social poseen un mismo fundamento y su propósito, a pesar de las aparentes diferencias en uno solo: asegurar al hombre una vida digna. La diferencia entre los dos estatutos mira más bien al tiempo, pues el derecho del trabajo contempla el momento de la prestación de los servicios a fin de que no se dañe la salud del trabajador o se ponga en peligro su vida, de que se respeten la dignidad y la libertad del hombre y se le pague una retribución adecuada y equitativa. La seguridad social contempla al niño, a la familia y al anciano o inválido, independientemente de la prestación actual de un servicio.”[6]

Por ello, como se adelantó, el derecho de la seguridad social en México se encuentra estrechamente vinculado al derecho del trabajo, al encontrar ambos su fundamento en el artículo 123 de nuestra Constitución Federal, y al ser su objeto brindar derechos y prestaciones afines, no sólo al trabajador, sino a su familia, y en si a la población en general, que cuente con tal prerrogativa, que debe gozar con los factores mínimos de bienestar dentro de un Estado de Derecho.

Ahora bien, cuando en derecho se maneja la expresión “los derechos del hombre”, deben considerarse los derechos de la persona, los derechos humanos; en armonía con lo previsto en el artículo 1º Constitucional, en efecto el Estado como organización política obliga a protegerlos, mediante un reconocimiento tácito que el derecho confirma y que lleva al derecho positivo con el fin de garantizar y asegurar su cumplimiento con eficacia. Para tener una referencia de los derechos fundamentales “sociales” que debe asegurar el Estado a sus integrantes.

Dichas prerrogativas deben estar al alcance de todas las personas en sus relaciones sociales, como elementos mínimos necesarios para su desarrollo, mismas que junto con el resto de los principios fundamentales que reconoce Nuestra Constitución y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, conforman el marco garantista que debe revestir toda relación laboral, así como con el personal profesional que se encuentre irradiado por el derecho humano de seguridad social.

Ahora bien, se estima conveniente tener presente la distinción que marca el Constituyente, entre el sector de los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos, así como de manera genérica todo contrato de trabajo, y el de los trabajadores de los Poderes de la Unión y del Gobierno Federal, al separarlos en los dos apartados que conforman su contenido, estableciendo así dos regímenes de regulación laboral, en atención a los objetos que persigue cada sector y sus funciones.

Lo anterior, ya que si bien en las relaciones laborales del apartado “A” el Estado debe procurar el bienestar de los obreros y patrones, así como de sus familias, en las del apartado “B”, debe además de procurar que su naturaleza y fenomenología no repercuta negativamente en la función pública de los Órganos e Instituciones que conforman el aparto Estatal, ya que al tiempo que debe garantizar el bienestar laboral y social de los prestadores de servicios públicos, debe también de procurar la estabilidad y eficiencia de la función pública, en beneficio del resto de la población.

En lo que interesa al caso concreto, el artículo 123 de la Constitución Federal establece:

“Título Sexto

Del Trabajo y de la Previsión Social

Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley.

El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán:

A.  Entre los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos y de una manera general, todo contrato de trabajo:

[…]

V.  Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación; gozarán forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadamente para el parto y seis semanas posteriores al mismo, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relación de trabajo. En el período de lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno para alimentar a sus hijos;

[…]

B.  Entre los Poderes de la Unión, el Gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores:

[…]

XI.  La seguridad social se organizará conforme a las siguientes bases mínimas:

a)  Cubrirá los accidentes y enfermedades profesionales; las enfermedades no profesionales y maternidad; y la jubilación, la invalidez, vejez y muerte.

b)  En caso de accidente o enfermedad, se conservará el derecho al trabajo por el tiempo que determine la ley.

c)  Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación; gozarán forzosamente de un mes de descanso antes de la fecha fijada aproximadamente para el parto y de otros dos después del mismo, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relación de trabajo. En el período de lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos. Además, disfrutarán de asistencia médica y obstétrica, de medicinas, de ayudas para la lactancia y del servicio de guarderías infantiles.

d)  Los familiares de los trabajadores tendrán derecho a asistencia médica y medicinas, en los casos y en la proporción que determine la ley.

e)  Se establecerán centros para vacaciones y para recuperación, así como tiendas económicas para beneficio de los trabajadores y sus familiares.

f)  Se proporcionarán a los trabajadores habitaciones baratas, en arrendamiento o venta, conforme a los programas previamente aprobados. Además, el Estado mediante las aportaciones que haga, establecerá un fondo nacional de la vivienda a fin de constituir depósitos en favor de dichos trabajadores y establecer un sistema de financiamiento que permita otorgar a éstos crédito barato y suficiente para que adquieran en propiedad habitaciones cómodas e higiénicas, o bien para construirlas, repararlas, mejorarlas o pagar pasivos adquiridos por estos conceptos.

Las aportaciones que se hagan a dicho fondo serán enteradas al organismo encargado de la seguridad social regulándose en su Ley y en las que corresponda, la forma y el procedimiento conforme a los cuales se administrará el citado fondo y se otorgarán y adjudicarán los créditos respectivos.

[…].”[7]

Cómo se advierte, entre las prerrogativas de seguridad social que establece la Constitución de nuestro país, para las personas que se desenvuelvan en una actividad laboral, ya sea del primer o del segundo apartado (A y B), se encuentra la protección de las mujeres durante y después del embarazo, así como la protección de su menor hijo o hija, situación que responde a otros derechos fundamentales más, tales como el derecho a la vida, la libertad de elección familiar, y el interés superior del menor.

Al respecto, el artículo 4º de la Constitución Federal reconoce el derecho de las personas en México, para elegir líbreme y responsablemente el número y espaciamiento entre sus hijos. En intima relación con el artículo 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos, que enarbola el derecho de todo humano a que se respete su vida, que se obtiene la base constitucional de la protección, a través de la seguridad social, de todas las mujeres durante el embarazo, no sólo por su propia integridad, sino también por la del producto de la concepción.

Patricia Kurczyn define la maternidad de la siguiente manera:

“Jurídicamente la maternidad tiene la naturaleza de un hecho jurídico, relacionado con la reproducción del ser humano, del cual surgen derechos y obligaciones. En las relaciones jurídicas de las trabajadoras surgen derechos relacionados con la maternidad, por ello la legislación laboral y la de la seguridad social contienen disposiciones concretas acerca del desempeño de su trabajo durante el periodo de gestación. Empero, la maternidad, como asunto de salud también es materia de regulación en la legislación sanitaria.”[8]

A su vez, Santiago Barajas Montes de Oca, al hablar de los que llama “trabajos especiales” refiere la maternidad como sigue:

“Es indudable que el comportamiento maternal exige el trato diferente en beneficio de la mujer trabajadora; primero, por su estado de salud, pues si cuando es soltera debe cuidar aspectos fisiológicos muy respetables, al encontrarse obligada al desempeño de determinadas actividades, no anormales, pero sí de cuidado personal, como es el embarazo y la lactancia, ello obliga a la vez a un tipo diferente de cuidados, porque cualquier deterioro orgánico que sufra acarrea a la postre males mayores, no de riesgo profesional, pero sí de reposo y medicación permanentes.”[9]

Ahora, una vez que se ha identificado la naturaleza de la protección de la mujer durante la maternidad, como una obligación del Estado de garantía social, queda revisar la figura de la licencia de gravidez como el medio idóneo para que la trabajadora tenga la libertad suficiente para gozar de tales beneficios sociales que le depara el Estado, sin que sea óbice para su relación laboral.

Al efecto, José Luis Tortuero Plaza, al discurrir sobre las prestaciones de Seguridad Social, refiere de forma genérica la justificación de la licencia temporal de trabajo, como la prerrogativa correspondiente al riesgo de trabajo, de la siguiente manera :

“Actualizado el riesgo, cualquiera que sea su origen común o profesional, y siempre que se provoque una alteración de la salud con efecto incapacitante de carácter transitorio, el trabajador cesará temporalmente de su actividad profesional, quedando inmerso en la contingencia de incapacidad temporal protegida por los sistemas de protección social. Lo anterior justifica que las normas estrictamente laborales prevean como causa de suspensión del contrato de trabajo, la incapacidad temporal, remitiéndose y vinculando su régimen jurídico, a las reglas dadas por los distintos sistemas de protección social.

De lo anterior se sigue, que para que la incapacidad temporal opere, es necesario que el efecto incapacitante producido por la alteración de la salud, impida al sujeto realizar las funciones esenciales de su actividad profesional, ya que si tal efecto no existe o no reviste la suficiente intensidad, la mera alteración de la salud no constituye causa bastante.

Igualmente la alteración de la salud con efecto incapacitante debe afectar a la actividad productiva activa y no potencial del individuo, de tal forma que produzca un efecto de ingresos consecuente con los efectos incapacitados que le impiden la obtención de las rentas. De esta forma queda delimitado el ámbito subjetivo de la cobertura, dejando fuera colectivos que, a pesar de ver afectada su capacidad de trabajo potencial, el desequilibrio del estado de salud no conlleva un defecto de ingresos, bien por no estar realizando ninguna actividad, bien por no poderla realizar por causas diversas.

Finalmente, entre ambos caracteres, alteración de la salud y efecto capacitante, debe existir una necesaria correlación, superando así la rígida relación de causa-efecto y permitiendo la incorporación de aquellas medidas de carácter terapéutico que se estiman convenientes. Junto a los caracteres descritos, la incapacidad temporal queda delimitada por el carácter transitorio del proceso curativo y su sometimiento a un tiempo máximo de cobertura.

En efecto, la incapacidad temporal es un periodo de tiempo más o menos extenso -que varía según cada legislación y según cuál sea el riesgo causante-, con límites rígidos o flexibles, durante el cual la dolencia o la lesión, bien cede en sus efectos y, por tanto, se produce el restablecimiento del estado de salud del individuo, o bien se consolida presentando reducciones anatómicas o funcionales previsiblemente definitivas, afectando con distinta intensidad a la capacidad laboral del trabajador. Por tanto, cuando se habla de temporalidad la referencia queda hecha a la existencia de un plazo máximo de protección prefijado por la norma. Junto a esta característica externa de carácter estático, aparece un segundo elemento de carácter interno y dinámico, que mira a la transitoriedad o provisionalidad del estado incapacitante, desde la perspectiva de la evolución de la alteración de la salud. La medida de la transitoriedad viene dada por la necesidad de recibir tratamiento médico, en el entendimiento de que con base en él se prevé la recuperación total o parcial de la alteración de salud.

Vemos, por tanto, que aunque interrelacionados ambos elementos, transitoriedad y temporalidad, caracterizan a la incapacidad temporal desde planos distintos.

El análisis conceptual realizado, no sólo caracteriza la contingencia, sino que delimita objetiva y subjetivamente su espacio de actuación.”[10]

 Ahora bien, el mismo autor al referirse a la licencia médica por gravidez, aclara lo siguiente:

“Si bien la protección por maternidad refiere a todas las mujeres y concierne a la sociedad misma, va a revestir una significación especial para las mujeres que ejercen una actividad profesional, tratando de garantizar que la función biológica no constituya un obstáculo en sus actividades profesionales. Para ello, en su protección van a confluir medidas de distinta índole: unas, con un claro matiz laboral, que tiene como finalidad acomodar la relación jurídica preexistente al proceso biológico, para que queden salvaguardados los intereses de la trabajadora; otras, de orden prestacional e incorporadas en normas de seguridad social, que pretenden garantizar no sólo la salud de la madre y el hijo, sino también el nivel de recursos necesarios.

Es precisamente en los denominados periodos de descanso (permisos y licencias) por maternidad, donde ambos sectores del ordenamiento van a actuar de forma coordinada. De un lado, recogiendo la maternidad como causa de suspensión de la relación laboral y fijando su duración máxima; y de otro, articulando el mecanismo protector necesario respecto de las prestaciones sanitarias y económicas a otorgar por el sistema de seguridad social.”[11]

Dicho método y objeto de protección estatal, tiene reconocimiento y regulación similar en distinto países que conforman el orbe, tal como se desprende del siguiente cuadro:[12]

África:

Asia:

América:

Europa:

Oriente Medio:

Además, en el rubro del Derecho Internacional Público, México se ha comprometido a la salvaguarda de la integridad de las mujeres como madres y la de sus hijos, así como a protegerlas en el ambiente laboral, y preservar las prerrogativas de seguridad social de éstas. Entre los Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, podemos enumerar los siguientes:

I.            La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, cuyos artículos 22 y 25 ya fueron citados.

II.            La Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación en contra de las mujeres, incluye en la parte III, numeral 11:

“Artículo 11.

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular:

El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;

El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección de cuestiones de empleo;

El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional y el adiestramiento periódico;

El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad de trabajo;

El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;

El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción.

2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:

Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base de estado civil;

Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales;

Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños;

Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.

3. La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda.”

III.            El Convenio número 102 acerca de las Normas Mínimas de Seguridad Social, ratificado por México, en sus artículos 8, 47, 49, 51:

“[…].

Artículo 8.

La contingencia cubierta deberá comprender todo estado mórbido cualquiera que fuere su causa, el embarazo, el parto y sus consecuencias.

[…]

Parte VIII Prestaciones por maternidad

Artículo 46.

Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de maternidad, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte.

Artículo 47.

La contingencia cubierta deberá comprender el embarazo, el parto y sus consecuencias, y la suspensión de ganancias resultantes de los mismos, según la defina la legislación nacional.

Artículo 48.

Las personas protegidas deberán comprender:

         (a) sea a todas las mujeres que pertenezcan a categorías prescritas de asalariados, categorías que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los asalariados, y, en lo que concierne a las prestaciones médicas de maternidad, también a las cónyuges de los hombres comprendidos en esas mismas categorías;

         (b) sea a todas las mujeres que pertenezcan a categorías prescritas de la población económicamente activa, categorías que en total constituyan, por lo menos, el 20 por ciento de todos los residentes, y, en lo que concierne a las prestaciones médicas de maternidad, también a las cónyuges de los asalariados comprendidos en esas mismas categorías;

         (c) o bien, cuando se haya formulado una declaración en virtud del artículo 3, a todas las mujeres que pertenezcan a categorías prescritas de asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los asalariados que trabajen en empresas industriales en las que estén empleadas, como mínimo, veinte personas, y en lo que concierne a las prestaciones médicas de maternidad, también a las cónyuges de los hombres comprendidos en esas mismas categorías.

Artículo 49.

         1. En lo que respecta al embarazo, al parto y sus consecuencias, las prestaciones médicas de maternidad deberán comprender la asistencia médica mencionada en los párrafos 2 y 3 de este artículo.

         2. La asistencia médica deberá comprender, por lo menos:

o        (a) la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal prestada por un médico o por una comadrona diplomada; y

o        (b) la hospitalización, cuando fuere necesaria.

         3. La asistencia médica mencionada en el párrafo 2 de este artículo tendrá por objeto conservar, restablecer o mejorar la salud de la mujer protegida, así como su aptitud para el trabajo y para hacer frente a sus necesidades personales.

         4. Las instituciones o los departamentos gubernamentales que concedan las prestaciones médicas de maternidad deberán estimular a las mujeres protegidas, por cuantos medios puedan ser considerados apropiados, para que utilicen los servicios generales de salud puestos a su disposición por las autoridades públicas o por otros organismos reconocidos por las autoridades públicas.

Artículo 50.

Con respecto a la suspensión de ganancias resultante del embarazo, del parto y de sus consecuencias, la prestación consistirá en un pago periódico calculado de conformidad con las disposiciones del artículo 65 o las del artículo 66. El monto del pago periódico podrá variar en el transcurso de la contingencia, a condición de que el monto medio esté de conformidad con las disposiciones susodichas.

Artículo 51.

Las prestaciones mencionadas en los artículos 49 y 50 deberán garantizarse, en la contingencia cubierta, por lo menos, a las mujeres pertenecientes a las categorías protegidas que hayan cumplido el período de calificación que se considere necesario para evitar abusos; las prestaciones mencionadas en el artículo 49 deberán también garantizarse a las cónyuges de los trabajadores de las categorías protegidas, cuando éstos hayan cumplido el período de calificación previsto.

Artículo 52.

Las prestaciones mencionadas en los artículos 49 y 50 deberán concederse durante todo el transcurso de la contingencia; sin embargo, los pagos periódicos podrán limitarse a doce semanas, a menos que la legislación nacional imponga o autorice un período más largo de abstención del trabajo, en cuyo caso los pagos no podrán limitarse a un período de menor duración.

[…]”

IV.            La Convención de los Derechos de los niños, ratificado por México en 1990, establece en su artículo 18:

“Artículo 18.

1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.”

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sostiene que la licencia por gravidez debe contar con las características suficientes para garantizar tanto la relación laboral de la madre, con las prerrogativas que ello conlleva, como la estabilidad laboral, el pago de salarios u honorarios, el acceso pleno a la seguridad social, así como la integridad, salud y vida tanto del niño o niña por nacer, como la de su madre.

Lo anterior, se ilustra en las siguientes Jurisprudencias y Tesis Aislada, emitidas por Pleno de la Suprema Corte en la novena época, y por el primer y tercer Tribunal Colegiado de Circuito en la Décima Época, de rubro y texto siguientes:

“DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES. Si se toma en consideración, por un lado, que la finalidad de los artículos 4o. y 123, apartado A, fracciones V y XV, y apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con la exposición de motivos y los dictámenes de las comisiones del Congreso de la Unión que dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, respectivamente, es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos, así como la protección de los derechos de la mujer en el trabajo, en relación con la maternidad y, por ende, la tutela del producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación de aquélla, independientemente del proceso biológico en el que se encuentre y, por otro, que del examen de lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicados en el Diario Oficial de la Federación el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, aprobados por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta, respectivamente, cuya aplicación es obligatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 133 de la propia Norma Fundamental, se desprende que establecen, el primero, la protección de la vida del niño tanto antes como después del nacimiento y, el segundo, la protección del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana, así como que del estudio de los Códigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal, y los Códigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal, se advierte que prevén la protección del bien jurídico de la vida humana en el plano de su gestación fisiológica, al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte, así como que el producto de la concepción se encuentra protegido desde ese momento y puede ser designado como heredero o donatario, se concluye que la protección del derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales.”[13]

“LICENCIA POR MATERNIDAD. TIENE COMO FIN GARANTIZAR UN DESCANSO FORZOSO DE TRES MESES PARA PRESERVAR LA SALUD DE LA MUJER Y DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN, ASÍ COMO EL DERECHO PARA CONSERVAR EL EMPLEO Y RECIBIR ÍNTEGRO EL SALARIO. El artículo 123, apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece, entre otras garantías a favor de las mujeres trabajadoras, el derecho a gozar forzosamente de un mes de descanso antes de la fecha fijada aproximadamente para el parto y de otros dos posteriores a este último, con derecho de percibir íntegro su salario y conservar su empleo, así como las prerrogativas que hubieran adquirido por la relación de trabajo. El establecimiento de esa garantía tuvo lugar en la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1974; que, entre otros fines, perseguía garantizar la protección social a la maternidad, que a su vez, busca proteger la salud de la mujer y del producto de la concepción y establecer, en suma, mejores condiciones para el feliz desarrollo de la familia. En atención a lo anterior, dentro de los mecanismos para alcanzar tales objetivos, el legislador estableció a favor de las trabajadoras al servicio del Estado, la referida garantía, sin que sea óbice el hecho de que se prevea que ésta consista en "un mes de descanso antes de la fecha fijada aproximadamente para el parto y de otros dos después del mismo"; lo anterior, si se toma en cuenta que el legislador hace referencia al supuesto en el que, bajo circunstancias normales, la fecha del parto coincide con la fijada aproximadamente por el médico; sin embargo, no en todos los casos ocurre así, en virtud de que por razones de naturaleza biológica o contingencia médica, el parto ocurre antes o con posterioridad a la fecha fijada en forma aproximada por el médico, sin que el legislador pudiera prever cada una de las situaciones que en el mundo fáctico pudieran acontecer, por lo que dejó esa tarea en manos del legislador ordinario, para que regulara tales supuestos en las normas secundarias, pero respetando siempre la garantía constitucional de disfrutar forzosamente de un descanso de tres meses, pues sólo así se cumple con el propósito de la reforma constitucional, en el sentido de salvaguardar la protección social a la maternidad y preservar la salud de la mujer y del producto de la concepción, por ser ése el tiempo razonable en el que es posible preservar la salud de ambos.”[14]

“INCAPACIDAD POR MATERNIDAD. EL PERIODO DE DESCANSO ANTERIOR Y POSTERIOR AL PARTO CONSTITUYE UNA MEDIDA PARA PROTEGER TANTO LA SALUD DE LAS TRABAJADORAS COMO LA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN, POR LO QUE SI AQUÉL OCURRE ANTES DE LA FECHA PROBABLE FIJADA POR EL MÉDICO, EL RESTO DE LOS DÍAS NO DISFRUTADOS DEL PERIODO PRENATAL DEBERÁN SER TRANSFERIDOS AL DE POSPARTO. El artículo 123, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, prevé que las trabajadoras durante el embarazo cuentan con los siguientes derechos: a) no realizarán trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación; b) gozarán forzosamente de un descanso de 6 semanas anteriores a la fecha fijada aproximadamente para el parto y 6 posteriores a éste, debiendo percibir íntegro su salario y conservar su empleo, así como los derechos que hubieren adquirido por la relación de trabajo; y, c) en el periodo de lactancia, tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos. En este sentido, el periodo de incapacidad forzoso, anterior y posterior al parto, constituye una prerrogativa que, entre otras, el Constituyente Permanente consagró con la finalidad de proteger la salud de las trabajadoras y la del producto de la concepción durante ese lapso de gravidez próximo al parto y con posterioridad a éste, sin menoscabo de sus percepciones producto de su trabajo, para lograr el objetivo que lo llevó a reformar la disposición original, ya que el referido descanso forzoso lo tendrán con goce del salario íntegro por disposición del propio reformador de la Constitución. Luego, a fin de armonizar la reforma del citado artículo constitucional con el sistema jurídico internacional, debe señalarse que el Estado Mexicano ha suscrito y ratificado diversos instrumentos internacionales, de donde se colige que coinciden en que, en caso de embarazo, la mujer trabajadora tiene derecho a disfrutar de un descanso retribuido de por lo menos 12 semanas, por ser el tiempo razonable para salvaguardar la protección social a la maternidad y preservar la salud de la mujer y del producto de la concepción. Así, debe señalarse que si el parto ocurre antes de la fecha fijada aproximadamente, con mayor razón debe salvaguardarse la salud de ambos (madre e hijo), pues se trata de un alumbramiento fuera de las características normales, que aconteció por cuestiones inherentes a la naturaleza biológica, pues se trata de un nacimiento prematuro, por ello, tanto la madre como el hijo requieren de mayores cuidados. De ahí que cuando no pueda disfrutarse en su totalidad del periodo prenatal de 6 semanas por haberse adelantado el parto, entonces el resto de los días no disfrutados deberán ser transferidos al periodo de posparto, con la finalidad de salvaguardar la salud de la madre y del hijo, pues es posible que la fecha del parto sea imprecisa, por lo que es necesario atender a las necesidades biológicas de la madre y del infante, ya que con ello se beneficiarían los dos, en virtud de que tal situación permitiría una mayor integración entre ellos, además de que aquélla contará con un periodo mayor respecto de la incapacidad posparto, lo que contribuiría al mejor desarrollo físico, psicológico y emocional de ambos y, asimismo, se preservaría su salud, protegiendo así los derechos fundamentales de la madre trabajadora, consagrados tanto en la Constitución Federal como en los instrumentos internacionales.”[15]

De lo hasta ahora considerado, se puede concluir, que:

I.            La protección a las mujeres durante y después del embarazo, jurídicamente se engloba dentro de las prerrogativas de seguridad social, en el concepto de maternidad, lo cual constituye un deber propio del Estado. Dicho deber incluye tanto a la procuración de los medios, instituciones y suministros necesarios, cómo la producción legislativa, la administración ejecutiva, y máxime su consideración en la impartición de justicia.

II.            El goce de tal protección es un derecho fundamental de todas las mujeres, así como de sus hijos e hijas en proceso de alumbramiento.

III.            Al ser una condición natural de las personas, no debe ser óbice para el desarrollo y permanencia de una mujer en su trabajo o actividad profesional, el hecho de procrear a un ser humano.

IV.            Es obligación de los patrones, y en su caso, de los titulares de las dependencias de gobierno, en sus tres órdenes, otorgar licencias de incapacidad a sus trabajadores o personal profesional, para que puedan acudir a las instituciones estatales encargadas de proporcionar los servicios sociales que el Estado establece en su Constitución.

V.            La licencia de trabajo por gravidez persigue una doble función. Por un lado, la protección de la salud y desarrollo personal de las madres y sus hijos, reflejo de la importancia de la familia como célula mínima del Estado y por otro, la estabilidad laboral de la madre, ya que la mínima consideración del embarazo como causal de despido o afectación, conformaría una hipótesis discriminatoria de todo el género femenino, al ser la procreación un estado propio de su naturaleza.

VI.            La licencia es una suspensión de la relación laboral, en lo que respecta a la obligación de acudir a rendir sus labores el trabajador o prestador de servicios, y abstenerse de modificar la relación laboral o actividad contratada por parte del empleador en la ausencia del primero, lo que tiene como consecuencia que al término de ésta, las cosas regresen al estado que se encontraban antes de su otorgamiento.

3.     Caso concreto.

Erika Lorena Gamas de la Fuente refiere en su demanda que el veintisiete de diciembre de dos mil trece, el Instituto de Seguridad Social al Servicio del Estado le otorgó una licencia por gravidez.

El Instituto demandado, junto con la contestación de demanda aportó copia del acuse del oficio número JDE/VE/004/2014 de siete de enero del presente año, por el que el Vocal Ejecutivo del Distrito 02 de Tabasco, remite a la Coordinadora Administrativa de la Junta Local Ejecutiva de la misma entidad federativa, ambos del Instituto Federal Electoral, la licencia de gravidez de la actora.

Asimismo, la representación del Instituto referido, aporta la licencia médica por gravidez, en la que se advierte que se otorgan a la actora noventa días, los cuales se específica abarcan del veintisiete de diciembre dos mil trece al veinticinco de marzo de dos mil catorce.

Por otra parte, la actora señala que durante la vigencia de su licencia médica por gravidez, se le bajó de nivel de puesto que venía desempeñando, ya que cuando le otorgaron dicha licencia venía desempeñándose como Responsable de Módulo de Atención Ciudadana, y a partir del primero de enero de dos mil catorce, fue contratada por el Instituto demandado cómo como Operador de Equipo Tecnológico.

Para acreditar lo anterior, la actora aporta las siguientes pruebas:

1. Expediente electrónico único del Instituto de Seguridad Social al Servicio de los Trabajadores del Estado (ISSSTE), en donde consta, entre otras cosas, que la actora fue dada de alta el dieciséis de julio de dos mil doce en dicho Instituto de Seguridad, para todos los seguros prestaciones y servicios, que cotiza en éste desde del primero de febrero de dos mil nueve.

2. Copia de los recibos de nómina de la segunda quincena de diciembre de dos mil trece y de la primera quincena de enero de dos mil catorce, en donde se advierte que percibía como salario neto la cantidad de $4,287.36 (cuatro mil doscientos ochenta y siete pesos 36/100 M. N.), en el primer recibo, y $2,702.98 (dos mil setecientos dos pesos 98/100 M. N.), en el segundo de ellos.

3. Contrato de prestación de servicios celebrado entre Erika Lorena Gamas de la Fuente y el Instituto Federal Electoral, mediante el cual pactan, entre otras cosas, que la promovente prestará sus servicios de forma eventual al Instituto, como Operadora de Equipo Tecnológico, del primero al treinta y uno de enero de dos mil catorce.

Documentos que fueron admitidos en la audiencia de conciliación, admisión y desahogo de pruebas, previsto en el artículo 101 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, los cuales fueron objetados por la representación del Instituto demandado sólo por cuanto hace a su alcance probatorio, en razón de que consideró que dicho material probatorio sólo acreditaba que la relación entre Erika Lorena Gamas de la Fuente y el Instituto Federal Electoral, era carácter civil, además de que concuerda con las documentales ofrecidas por el propio Instituto demandado.

Por otro lado, el Instituto demandado aporta los contratos y las nóminas que se describen en el siguiente cuadro:

Respecto a las pruebas documentales aportadas por el Instituto demandado, cabe resaltar que fueron puestas a disposición de la enjuiciante, mediante proveído de diecinueve de febrero del año en curso, a efecto de que expresara lo que a su interés conviniera, sin que hubiera manifestado objeción alguna.

En la audiencia de Ley, se determinó admitir las documentales ofrecidas por el Instituto demandado por haber cumplido los requisitos previstos en la legislación electoral; además de que la impetrante no objetó el contenido y firma de los contratos y recibos de nóminas aportados como probanzas por la representación del Instituto Federal Electoral.

Ahora bien, los medios de prueba serán valorados en atención a las reglas de la lógica, la sana crítica y de la experiencia, de conformidad con los artículos 14 y 16 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, así como de la apreciación en conciencia a verdad sabida y buena fe guardada, en términos de lo dispuesto por el artículo 137 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, aplicado de manera supletoria al presente juicio conforme lo dispuesto por el numeral 95, apartado 1, inciso a), de la Ley General referida.

Con base en los dispositivos citados se considera que las pruebas aportadas por la parte actora y por el Instituto demandado, tienen pleno valor probatorio, y por tanto, acreditan los siguientes hechos:

a) Erika Lorena Gamas de la Fuente en su calidad de "prestadora de servicio", se obligó a prestar sus servicios al Instituto Federal Electoral, mediante la suscripción de diversos contratos de carácter civil, a partir del primero de enero de dos mil ocho.

b) El Instituto demandado dio de alta a la actora ante el Instituto de Seguridad Social al Servicio de los Trabajadores al Servicio del Estado, el primero de enero de dos mil nueve.

c) La promovente se obligó a prestar sus servicios en forma eventual en diversas actividades, entre las que destaca la de Responsable de Módulo de Atención Ciudadana. El último contrato con esta calidad tuvo una vigencia de tres meses, del primero de octubre al treinta y uno de diciembre de dos mil trece.

d) El Instituto Federal Electoral se obligó a pagar como contraprestación, al "prestador de servicio", en el contrato antes referido, la cantidad de $30,573.00 (treinta mil quinientos setenta y tres pesos 00/100 M. N.) cubierta en seis quincenas por un monto de $5,095.50 (cinco mil noventa y cinco pesos 50/100 M. N.), por concepto de honorarios pagaderos los días quince y treinta de cada mes; se pactó que bajo ninguna circunstancia los honorarios fijados variarían durante la vigencia del contrato y que el prestador no tendría derecho a ninguna otra percepción.

e) El Instituto demandado se obligó a entregar al "prestador del servicio" adicionalmente a los honorarios previamente pactados la cantidad de $65.36 (sesenta y cinco pesos 36/100 M. N.) por concepto de gastos de campo por cada día efectivo en que prestara sus servicios a partir de la contratación hasta el término del mismo.

f) El Instituto Federal Electoral, señaló en el contrato multicitado, la facultad de supervisar y vigilar en cualquier momento la adecuada prestación de servicios materia del contrato.

e) Los contratantes convinieron, como ya se apuntó, que dicho acuerdo de voluntades tendría una vigencia del primero de octubre hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil trece; además se precisó que era facultad discrecional del Instituto Federal Electoral, determinar sobre la celebración de un nuevo contrato de igual o similar naturaleza.

f) Se acordó que el contrato podía terminar anticipadamente o ser rescindido.

g) A partir del veintisiete de diciembre de dos mil trece (aun estando vigente el contrato suscrito el primero de octubre) la actora goza de una licencia médica por gravidez, la cual concluye el veinticinco de marzo del año en curso.

h) El Instituto Federal Electoral contrató nuevamente a Erika Lorena Gamas de la Fuente como Operadora de Equipo Tecnológico, ante la conclusión del contrato referido en el inciso e), (treinta y uno de diciembre de dos mil trece,  mediante la suscripción de dos contratos, el primero con vigencia del primero al treinta y uno de enero y el segundo del primero de febrero al treinta y uno de marzo, ambos del presente año.

Con los hechos probados se concluye que, tal como lo afirma la actora, durante la vigencia de su licencia médica de gravidez, el Instituto Federal Electoral tomó la decisión de volver a contratarla como Operadora de Equipo Tecnológico.

En principio es de resaltarse que el Instituto demandado actuó debidamente, al contratar nuevamente a la actora, de conformidad con la protección de seguridad social otorgada en la licencia médica por gravidez, que al ser un derecho humano, irradia al contrato de prestación de servicios profesionales que le dio origen a dicha relación, al maximizar y potencializar los derechos de la persona. Sin embargo, lo hace en una actividad distinta a la que le corresponde un menor ingreso por prestación de servicios profesionales, en comparación con la que venía desempeñando cuando le fue otorgada la licencia médica de gravidez, en razón de que con ello garantizó la protección de seguridad social, que como ya se señaló es uno de los derechos que protege dicha licencia.

En efecto, como ya se precisó, las mujeres tienen un conjunto de derechos propios, relacionados con su especificidad biológica, como el derecho al embarazo y a una maternidad segura, derechos que deben ser garantizados por las autoridades correspondientes, lo cual en el caso, el Instituto Federal Electoral sí garantizó con el servicio de seguridad social, especialmente con el servicio médico otorgado, a través del Instituto de Seguridad Social al Servicio de los Trabajadores del Estado.

Lo anterior, es acorde con lo resuelto por la Sala Superior de este Órgano Jurisdiccional en el conflicto laboral entre el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y sus Servidores radicado en el expediente SUP-CLT-0004/2013. En efecto, en la resolución incidental recaída al referido expediente, se determinó, como medidas provisionales, restablecer a favor de la actora, la seguridad social en su favor y del producto de su concepción, por cuanto hace al servicio médico, en razón de proteger la vida y la salud de ambos.

No obstante lo anterior, el actuar del Instituto Federal Electoral fue indebido, dado que, como ya se analizó, tanto la doctrina, la legislación aplicable (incluida la del Instituto demandado), así como los tratados internacionales, refieren que la licencia médica por gravidez no sólo protege la seguridad social, sino también garantiza el empleo y el salario que tenía en el momento del otorgamiento de dicha licencia, lo cual se traduce en el caso, en los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios profesionales vigente en el momento en que se le otorgó a la actora la licencia médica por gravidez.

En ese orden de ideas se considera, que si la actora se desempeñaba como Responsable de Módulo de Atención Ciudadana, al momento que le fue otorgada la licencia médica por gravidez, el Instituto Federal Electoral no debió variar esa calidad, durante la vigencia de la referida licencia, para con ello garantizarle también los honorarios que venía percibiendo, toda vez que, como ya se explicó, el derecho humano de seguridad social irradia a los derechos de la actora en ese momento, esto es durante la vigencia de la citada licencia, con independencia de la relación contractual, ya que ello resulta acorde con los derechos de la persona, al maximizar y potencializar los derechos humanos.

No es óbice a lo anterior, la tesis III. 1º. T J/42, emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito de rubro: “CONTRATO DE TRABAJO POR TIEMPO DETERMINADO, NO LO PRORROGA LA INCAPACIDAD MÉDICA EXPEDIDA POR UN LAPSO MAYOR AL.”[16]

Lo anterior, porque dicha tesis va dirigida la licencia médica de forma genérica, es decir a la que puede ser otorgada por cualquier enfermedad; sin embargo, en el caso, se trata de una licencia médica por gravidez, la cual como ya se explicó no sólo protege la salud de una persona, sino los derechos inherentes a la maternidad segura de una mujer, esto es, la salud de la madre y el producto de la concepción, el salario u honorarios y la conservación del empleo o actividad, lo cual se encuentra especialmente protegido en el ámbito nacional e internacional, como ya se ha precisado.

Además, de que se debe proteger interés superior del menor, esto el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño, incluso antes de su nacimiento, ya que de considerar lo contrario, se podría afectar su sano desarrollo, al desatender, justamente su gestación y nacimiento.

Sirve de sustento a lo anterior los siguientes criterios, de rubro: “INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONCEPTO”[17],“INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONCEPTO”[18],“INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONFIGURACIÓN COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y CRITERIOS PARA SU APLICACIÓN A CASOS CONCRETOS”[19],”INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU FUNCIÓN NORMATIVA COMO PAUTA INTERPRETATIVA PARA SOLUCIONAR CONFLICTOS POR INCOMPATIBILIDAD EN EL EJERCICIO CONJUNTO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS”[20],“INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU FUNCIÓN NORMATIVA COMO PRINCIPIO JURÍDICO PROTECTOR"[21],”INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU POSIBLE COLISIÓN CON EL PRINCIPIO DE MANTENIMIENTO DEL MENOR EN LA FAMILIA BIOLÓGICA EN LOS CASOS DE ADOPCIÓN DE UN MENOR DE EDAD”[22], e ”INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SUS ALCANCES Y FUNCIONES NORMATIVAS”[23].

Sin que sea válido, como lo sostiene el Instituto demandado que no tenía el deber de contratarla nuevamente en el cargo que venía desempeñando, esto es como Responsable de Módulo de Atención Ciudadana, por ser personal auxiliar, en virtud de que como ya se explicó, su propio Estatuto y su Estrategia de Operación de Módulos Campaña de Actualización Permanente 2014, establece el derecho de la seguridad social para todo su personal y dentro de ella el otorgamiento de las licencias médicas por gravidez.

Interpretar que las mujeres del personal auxiliar no tiene derecho a que se le garantice su ingreso y la actividad que venía desempeñando durante la licencia médica por gravidez, sería discriminatorio, porque dicho derecho de seguridad social, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación federal aplicable, el referido derecho es para toda mujer que se encuentre prestando un servicio, con independencia de la naturaleza jurídica bajo la que sea contratada, máxime que normativamente tiene el derecho humano a la seguridad social

Para llegar a la conclusión anterior, se tiene presente lo que dispone el artículo 1º, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

“Artículo 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”

Del contenido de este precepto, es de destacarse que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia Norma Fundamental y con los tratados internacionales en la materia, suscritos por el Estado Mexicano, favoreciendo en todo momento a las personas con la protección más amplia.

En el caso que nos ocupa, a la luz de lo preceptuado por el referido artículo 1º, constitucional, en aplicación del principio pro personae, se considera que la interpretación de la normativa aplicable, es que el Instituto Federal Electoral debió garantizarle, además de la seguridad social, el ingreso por honorarios que venía percibiendo en el momento que se le otorgó la licencia médica, hasta la conclusión de la misma, al ser un derecho humano que irradia y maximiza los derechos fundamentales ya precisados, al estar estrechamente vinculados.

En razón de lo anterior, se considera que la actora acreditó parcialmente su acción, por cuanto hace a que se le deben reintegrar las prestaciones (ingreso) que dejó de percibir durante la vigencia de su licencia médica por gravidez, las cuales corresponden a las de la actividad de Responsable de Módulo de Atención Ciudadana.

En razón de lo referido, se consideran infundadas las excepciones consistentes en: de pago y plus petitio. Ello debido a que como ya se explicó, la actora sí acreditó que tiene derecho al pago de la diferencia de ingresos que dejó de percibir como Responsable de Módulo de Atención Ciudadana, durante la vigencia médica de gravidez, aun cuando sea prestadora de servicios profesionales, de lo que se sigue que es falso que busque un lucro en perjuicio del Instituto demandado.

En consecuencia, se condena al Instituto Federal a que le reintegre a la actora, la diferencia que corresponda a las prestaciones antes referidas, dentro de los quince días hábiles siguientes a que se le notifique la presente sentencia, y dentro de las veinticuatro siguientes a que ello ocurra, informe a esta Sala Regional, sobre el cumplimiento.

 Por otro lado, no pasa desapercibido que la actora relate en su escrito de demanda que el cambio de puesto se debió a un acto discriminatorio por parte del Instituto demandado, debido a su embarazo, y para ello aporta como pruebas una audio grabación que refiere la tomó el diez de diciembre de dos mil trece, cuando los Vocales Ejecutivo y del Registro Federal de Electores de la 02 Junta Ejecutiva Distrital del Instituto Federal Electoral en Tabasco, le notificaron lo siguiente:

(…) ya no podría seguir ocupando el cargo de Responsable de Módulo de Atención Ciudadana toda vez que con motivo de mi embarazo me iría de incapacidad y que ellos necesitaban mi puesto para que lo ocupara otra persona para poder cumplir con el compromiso con el compromiso institucional y que a mí me darían el puesto de Operador de Equipo Tecnológico (que es un cargo inferior en rango y salario) y que agradeciera la oportunidad de seguir trabajando con ellos (…)

Debe destacarse que los Vocales referidos le hubieran comunicado que su cambio de actividad era en razón de su embarazo, debido a que la audio-grabación sólo constituye un indicio que no se encuentra corroborada con algún otro medio probatorio.

Al respecto, es pertinente apuntar que el contenido de la audio-grabación, entra en la clasificación de las pruebas técnicas, las cuales han sido reconocidas, en forma unánime por la doctrina, como de tipo imperfecto, ante la relativa facilidad con que se pueden confeccionar y modificar, así como la dificultad para demostrar, de modo absoluto e indudable, las falsificaciones o alteraciones que pudieran haber sufrido.

Lo anterior, en razón de que es un hecho notorio que actualmente existen al alcance común de las personas un sinnúmero de instrumentos y recursos tecnológicos y científicos para la obtención de imágenes, videos y de grabaciones de audio, de acuerdo al deseo, gusto o necesidad de quien las realiza, ya sea mediante la edición total o parcial de las representaciones que se quieren captar y/o de la alteración de las mismas, lo cual puede colocar a una persona o varias en determinado lugar y circunstancias o ubicándolas de acuerdo a los intereses del editor, para dar la impresión de que están actuando conforme a una realidad aparente o, en su caso, con la creación de las mismas en las circunstancias que se necesiten.

En este contexto, dichas pruebas no son aptas, por si solas, para acreditar de manera fehaciente los hechos que contienen, por lo que, dada su naturaleza, es necesaria la concurrencia de otros elementos de prueba.

Por tanto, una prueba técnica por sí misma, es insuficiente para tener por demostrados, los hechos afirmados por su oferente, ya que para tal efecto, necesariamente debe estar adminiculada con algún medio de prueba diverso, como puede ser, por ejemplo, el reconocimiento del contenido del audio, por parte de quien se señala participa en ella, la pericial en reconocimiento de voces, o bien, las testimoniales.

Por eso, es fundamental la actitud que tomen las personas que se afirme participan en determinada conversación grabada, ya que de su aquiescencia u oposición a su contenido depende que ésta se considere o no reconocida. Si dicho reconocimiento no se produce, ya sea en forma expresa o implícita, dicha prueba permanece en su estado de imperfección natural, esto es, insuficiente por sí mismo para producir plena valor demostrativo.

En el caso, si bien la impetrante ofreció como prueba la confesional a cargo de los Vocales Ejecutivo y del Registro Federal de Electores de la 02 Junta Ejecutiva Distrital del Instituto Federal Electoral en Tabasco, al absolver las posiciones en el desahogo de dicha prueba, ambos Vocales negaron haber participado en la conversación que refiere Erika Lorena Gamas de la Fuente.

Además, el Instituto demandado objetó la audio-grabación, en razón de que la actora no ofreció la prueba pericial para verificar que se trataba de las voces de los Vocales Ejecutivo y del Registro Federal de Electores de la 02 Junta Ejecutiva Distrital del Instituto Federal Electoral en Tabasco.

Al respecto se considera que, en efecto, es insuficiente determinar con la sola prueba técnica que las voces corresponden a quienes afirma la promovente, además de que no se pueden establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar para poder concluir que la audio-grabación corresponde al evento a que alude Erika Lorena Gamas de la Fuente.

En tales condiciones, este órgano jurisdiccional estima que la referida prueba técnica no es apta para demostrar la discriminación por embarazo que se atribuye a los Vocales Ejecutivo y del Registro Federal de Electores de la 02 Junta Ejecutiva Distrital del Instituto Federal Electoral en Tabasco, lo cual incluso podría dar origen a un procedimiento disciplinario como consecuencia.

Apoya a lo anterior, la razón esencial del el criterio emitido por este órgano jurisdiccional en la tesis XXVII/2008, de rubro: “PRUEBAS TÉCNICAS. POR SU NATURALEZA REQUIEREN DE LA DESCRIPCIÓN PRECISA DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE SE PRETENDEN DEMOSTRAR”.[24]

Por lo anteriormente expuesto y fundado, se;

RESUELVE:

PRIMERO. La actora Erika Lorena Gamas de la Fuente probó parcialmente la procedencia de su acción.

SEGUNDO. Se condena al Instituto Federal Electoral para que, dentro de los quince días hábiles siguientes a que se le notifique la presente sentencia, reintegre, a Erika Lorena Gamas de la Fuente, la diferencia que corresponda a las prestaciones que dejó de percibir durante la vigencia de su licencia médica por gravidez, las cuales corresponden a la actividad de Responsable de Módulo de Atención Ciudadana.

TERCERO. El Instituto Federal Electoral deberá informar sobre el cumplimiento de lo ordenado en esta sentencia, dentro de las veinticuatro siguientes a que ello ocurra.

 NOTIFÍQUESE, personalmente, con copia de esta resolución, al Instituto Federal Electoral, en el domicilio referido en su escrito de contestación de demanda, así como a la actora Erika Lorena Gamas de la Fuente en el domicilio señalado mediante escrito recibido el diez de febrero del año en curso; y por estrados, a los demás interesados.

Lo anterior, con fundamento en los artículos 26, párrafo tercero, 27, 28 y 106, párrafo segundo, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, así como en los numerales 102, 103 y 106 del Reglamento Interno de este órgano jurisdiccional.

Así lo resolvieron por unanimidad de votos los Magistrados Juan Manuel Sánchez Macías y Octavio Ramos Ramos, integrantes de la Sala Regional del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación correspondiente a la Tercera Circunscripción Plurinominal Electoral Federal, y Gustavo Amauri Hernández Haro, Secretario General de Acuerdos que actúa en funciones de Magistrado por la ausencia del Magistrado Adín Antonio de León Gálvez, ante Luis Fernando Sandoval Hernández, Secretario Técnico que actúa en funciones de Secretario General de Acuerdos, quien autoriza y da fe.