Strasbourg, le 22 octobre 2008   Avis n° 492 / 2008

CDL-AD(2008)024 Or. angl.

 

 

 

 

COMMISSION EUROPÉENNE POUR LA DÉMOCRATIE PAR LE DROIT

(COMMISSION DE VENISE)

 

 

 

avis

SUR LA QUESTION DE L’IMMUNITÉ DES PERSONNES

iMPLIQUÉES DANS LE PROCESSUS ÉLECTORAL

EN ARMÉNIE

 

 

Adopté par la Commission de Venise

lors de sa 76^e session plénière

(Venise, 17-18 octobre 2008)

 

 

sur la base des observations de

M. Ugo MIFSUD BONNICI (membre, Malte)

m. Kaarlo Tuori (membre, Finlande)

Introduction

 

1. Par une lettre du 1^er juillet 2008, M. Armen Harutyunyan, Défenseur des droits de l’homme de l’Arménie, a demandé un avis sur le projet d’amendements au Code électoral arménien (CDL(2008)083). La Commission a invité MM. Mifsud Bonnici et Tuori à assurer la fonction de rapporteurs sur cette question. Leurs commentaires figurent respectivement dans les documents CDL(2008)111 et 112.

 

2. Dans ce même courrier, le Défenseur des droits de l’homme de l’Arménie demandait un avis sur le projet d’amendements à l’article 23.5 de la loi sur le Défenseur des droits de l’homme. La Commission de Venise a par conséquent préparé un avis sur cette question (CDL(2008)087).

 

3. Par ailleurs, la Commission de Venise a préparé parallèlement à ces documents un avis plus général sur le Code électoral arménien, conjointement avec le BIDDH de l’OSCE (CDL(2008)081). Cet avis devrait être adopté lors de la 76^e Session de la Commission, les 17-18 octobre 2008.

 

4. Le présent avis a été adopté par la Commission de Venise lors de sa 76^e session plénière (Venise, 17-18 octobre 2008).

Les amendements

 

5. Les amendements proposés prévoient la révision des dispositions suivantes du Code électoral de l’Arménie : l’article 33.2, l’article 78.4, l’article 111.6 et l’article 127. Ces dispositions établissent un certain degré d’immunité pour les membres de la Commission électorale centrale et des commissions électorales de district et d’arrondissement (article 33.2), les candidats à l’élection présidentielle (article 78.4), les candidats aux élections législatives (article 111.6) et les candidats aux élections municipales (article 127).

 

6. Les dispositions du Code électoral qui pourraient être amendées sont les suivantes :

 

7. Article 33.2 : « Les membres de la Commission électorale centrale (pendant toute la durée d’exercice de la Commission) et les membres des commissions électorales territoriales et d’arrondissement (lors des élections nationales) ne peuvent être placés en détention ou faire l’objet de poursuites administratives ou pénales qu’avec le consentement de la Commission électorale centrale. »

 

8. Article 78.4 : « Les candidats à l’élection présidentielle ne peuvent pas être placés en détention ni faire l’objet de poursuites pénales ou judiciaires sans le consentement de la Commission électorale centrale. Le vote des deux tiers des membres de la Commission électorale centrale est requis pour les décisions sur ces questions. »

 

9. Article 111.6 : « Les candidats aux élections législatives, au scrutin proportionnel ou majoritaire, ne peuvent être placés en détention ou faire l’objet de poursuites judiciaires pénales ou administratives qu’avec le consentement de la Commission électorale centrale. Le vote des deux tiers des membres de la Commission électorale centrale est requis pour les décisions sur ces questions. »

 

10. Article 127 : « Les candidats aux élections municipales ne peuvent être placés en détention qu’avec le consentement de la Commission électorale territoriale. Le vote des deux tiers des membres de la Commission électorale territoriale est requis pour adopter une décision définitive sur ces questions. »

Contexte : le caractère exceptionnel de l’immunité en matière civile et pénale

 

11. Un premier point de principe doit être souligné : toute situation d’immunité à l’égard des procédures et poursuites civiles et pénales, ainsi que des mesures administratives, crée une forme de privilège et devrait constituer une dérogation au principe de l’égalité devant la loi. Ces exceptions doivent être justifiées expressément et aussi limitées que possible. Les privilèges et les immunités ont donné lieu, par le passé, à des abus et à des faits de corruption dans de nombreux pays. Leur existence et leur étendue peuvent susciter la suspicion et, en l’absence de transparence, engendrer des zones d’ombre susceptibles de dissimuler des comportements abusifs.

 

12. Il convient de distinguer « l’immunité au sens strict » et la « non-responsabilité » ou « immunité au sens large » : la première protège les responsables politiques et les parlementaires contre toute action civile, arrestation, détention ou poursuite, que ce soit de manière absolue ou sous réserve du consentement de l’institution ou de la chambre dont ils sont membres ; la deuxième, qui s’applique aux responsables politiques élus ou nommés ou aux parlementaires, concerne les procédures judiciaires portant sur l’accomplissement ou l’omission de certains actes ou l’expression d’opinions et les votes effectués dans l’exercice de leurs fonctions officielles ou parlementaires.

 

13. L’immunité au sens strict a pour origine le principe du droit coutumier britannique selon lequel « le Roi ne peut mal faire ». Dans d’autres pays, en Europe continentale, la souveraineté du monarque était interprétée comme signifiant qu’il ne pouvait être poursuivi par un tribunal. La mise en accusation était le recours ultime lorsque le chef de l’exécutif avait commis une trahison ou lorsque le pouvoir suprême, pour toute autre raison, ne pouvait plus lui être confié. Dans les régimes plus autoritaires, il était inconcevable que le chef de l’Etat, et a fortiori un dictateur, puisse faire l’objet d’une procédure judiciaire. En l’absence d’une possibilité de mise en accusation, les seuls recours lorsqu’une situation n’était plus acceptable étaient le tyrannicide ou l’insurrection.

 

14. L’immunité parlementaire se limitait aux propos tenus au sein du Parlement et elle est progressivement devenue un droit à la liberté d’expression pour les parlementaires. L’impossibilité d’arrêter les parlementaires lorsqu’ils se rendaient à la Chambre visait à les protéger de toute intervention injustifiée qui les aurait empêchés d’être présents au Parlement pour remplir le mandat qui leur avait été confié par le peuple. Cette intervention pouvait être le fait d’organes extérieurs, qu’il s’agisse du pouvoir exécutif ou même d’un pouvoir judiciaire non indépendant.

 

15. La non-responsabilité des dirigeants politiques élus ou nommés concernant les actes accomplis dans l’exercice de leurs obligations légales est une garantie constitutionnelle de l’utilisation du pouvoir discrétionnaire « légalement autorisé ». Elle est rendue nécessaire par le principe de la séparation des pouvoirs, au sens où certains actes relevant du pouvoir exécutif, des délibérations des parlementaires ou même des décisions judiciaires ne doivent pas pouvoir faire l’objet de sanctions judiciaires.

Immunité du chef de l’Etat, dispositions constitutionnelles et jurisprudence

 

16. Etats-Unis d’Amérique. La situation des Etats-Unis offre une bonne illustration de l’évolution théorique et pratique d’une démocratie dans ce domaine. Dans la célèbre affaire Nixon c. Fitzgerald (1982)[1], la Cour suprême a considéré que le Président ne pouvait faire l’objet d’une action civile, car il « bénéficie d’une immunité absolue, s’agissant de la responsabilité qu’il pourrait encourir en raison des actes de sa fonction ». D’après le juge Powell, auteur de l’arrêt, cette immunité extrêmement vaste découle de « la fonction unique du Président, ancrée dans la tradition constitutionnelle de la séparation des pouvoirs et justifiée par l’histoire du pays ». Cette portée générale a cependant été limitée depuis, dans l’affaire Clinton c. Jones (1997)[2]. Il a été considéré ce qui suit : « le principe de la séparation des pouvoirs n’exige pas que les juridictions fédérales suspendent toutes les actions privées engagées à l’encontre du Président jusqu’à la fin de son mandat. Même si l’on admet l’importance unique du Président dans l’organisation constitutionnelle, cela ne signifie pas qu’autoriser de telles actions constituerait une violation de la séparation des pouvoirs. Ce principe prévoit l’application directe d’une garantie contre l’empiètement ou l’extension d’un des trois pouvoirs aux dépens d’un des deux autres. »[3] « L’argument principal du demandeur, selon lequel la Constitution accorde au Président, sauf dans les cas exceptionnels, une immunité temporaire à l’égard des actions civiles relatives à des faits antérieurs à son investiture, ne s’appuie sur aucune jurisprudence. L’objet principal de l’immunité des présidents à l’égard des actions civiles relatives à leurs actes officiels, qui est de leur permettre d’exercer leurs fonctions spécifiques de manière efficace sans craindre qu’une de leurs décisions n’entraîne une responsabilité personnelle (voir par exemple Nixon c. Fitzgerald […]), ne justifie nullement l’immunité pour les actions non officielles. En outre, les immunités pour les actes relevant clairement d’une fonction officielle sont motivées par la nature de la fonction exercée, non par l’identité de la personne qui l’exerce. »[4]

 

17. Aux Etats-Unis, la Cour suprême s’est aussi prononcée sur les immunités d’autres responsables de l’exécutif, à un niveau inférieur. Ainsi, dans l’affaire Butz c. Economou (1978)[5], la Cour a observé, par une majorité de 4 magistrats sur 5, que « dans une action en réparation découlant d’un acte inconstitutionnel, les responsables exécutifs fédéraux exerçant un pouvoir décisionnel bénéficient uniquement de l’immunité qualifiée spécifiée dans Scheuer c. Rhodes[6] […], sauf dans les situations exceptionnelles où il est démontré qu’une immunité absolue est indispensable à la conduite des affaires publiques. » Elle ajoutait cependant que « les personnes visées par ces limitations et exerçant des fonctions décisionnelles au sein d’un organe fédéral bénéficient d’une immunité absolue à l’égard de la responsabilité civile pour leurs actes juridictionnels. » La Cour a considéré que la nécessité de préserver l’indépendance des décisions, en accordant une immunité absolue aux juges et autres personnes exerçant une fonction décisionnelle analogue, primait sur le risque de prendre des décisions inconstitutionnelles. Elle a conclu que les types de fonctions décisionnelles exercées par les procureurs fédéraux et les autres agents administratifs sont suffisamment similaires pour justifier l’extension de l’immunité absolue à ces derniers pour les décisions rendues dans le cadre de leurs fonctions officielles. Les juges et les magistrats bénéficient traditionnellement d’une immunité à l’égard des actions civiles portant sur leurs actes accomplis de bonne foi dans le cadre de leurs fonctions juridictionnelles. Leur responsabilité pénale et civile pour les faits de corruption ou les fautes graves n’est pas contestée.

 

18. République fédérale d’Allemagne. Les constitutions récentes ont donné à l’immunité un caractère plus formel. Par exemple, en République fédérale d’Allemagne, le Président bénéficie pendant son mandat d’une immunité de poursuites et il ne peut être destitué par un vote ni révoqué. Le seul mécanisme permettant de mettre fin à son mandat est la mise en accusation par le Bundestag ou le Bundesrat. Le Parlement et la Cour constitutionnelle jouent tous deux un rôle dans la mise en accusation du Président. Celui-ci peut être mis en accusation pour violation délibérée de la Loi fondamentale ou de toute autre loi fédérale. La demande de mise en accusation doit être présentée par un quart au moins des membres du Bundestag ou du Bundesrat et elle doit être approuvée par une majorité des deux tiers des membres du Bundestag ou du Bundesrat.

 

19. La Cour constitutionnelle fédérale est ensuite saisie de la mise en accusation. Si elle reconnaît la culpabilité du Président, elle peut le déclarer déchu de ses fonctions[7]. Evidemment, la mise en accusation affecterait gravement le bon fonctionnement des institutions de la République et elle n’a à ce jour jamais été utilisée.

 

20. Si les dispositions constitutionnelles relatives à l’immunité et l’inviolabilité peuvent prendre des formes très diverses[8], on peut assurément affirmer que l’immunité et l’inviolabilité générales, c’est-à-dire absolues et permanentes, doivent être évitées comme étant intrinsèquement contraires à l’Etat de droit.

 

21. Si l’immunité de poursuites pour des actes accomplis dans le cadre de fonctions constitutionnelles n’est pas inhabituelle, même dans les démocraties anciennes, ces questions font encore l’objet de traitements très variables, comme le montre l’actualité politique récente de l’Italie, avec l’adoption de la Legge Alfano.

Immunité des personnes participant aux processus parlementaire ou électoral

 

22. L’immunité parlementaire a progressivement été étendue à d’autres personnes, notamment celles qui participent aux « activités parlementaires » (par exemple le service de la séance, etc.) dans les pays dotés d’institutions inspirées du modèle britannique (outre le Royaume-Uni, les Pays-Bas ou l’Irlande).

 

23. Dans certains pays, cette immunité ou non-responsabilité a été étendue aux agents de l’administration électorale (voir les lois électorales du Kenya[9], du Mozambique[10] et de l’Ouganda[11]). Cette protection a été introduite dans l’objectif évident, et positif, de réduire le risque de pressions et de menaces à l’encontre des commissions électorales, tout en donnant à leurs membres une liberté d’action « fonctionnelle » dans les limites de leur mandat.

 

24. Il est à noter que le Code de bonne conduite en matière électorale de la Commission de Venise énonce, sous le point « II.3 Les garanties procédurales[12] », les exigences suivantes :

3.1. L’organisation du scrutin par un organe impartial

a. Un organe impartial doit être compétent pour l’application du droit électoral.

b. En l’absence d’une longue tradition d’indépendance de l’administration face au pouvoir politique, des commissions électorales indépendantes et impartiales doivent être créées, du niveau national au niveau du bureau de vote.

c. La Commission électorale centrale doit être permanente.

 

25. Les commissions électorales doivent être des « organes impartiaux » chargés d’appliquer le droit électoral et la Commission électorale centrale doit être « permanente[13] », c’est-à-dire ne pas être créée à l’occasion d’une élection spécifique. Cette partie du Code de bonne conduite en matière électorale s’applique clairement à toutes les démocraties. Le passage du Code cité ci-dessus[14] mentionne cependant l’existence ou non « d’une longue tradition d’indépendance de l’administration face au pouvoir politique. » Dans les faits, les garanties nécessaires pour assurer l’impartialité des commissions électorales et même leur autorité dépendront de la tradition d’un pays donné en la matière. Dans les démocraties établies de longue date, les élections sont organisées par des organes gouvernementaux ou des services du ministère de l’Intérieur composés d’une bureaucratie traditionnellement indépendante, sur laquelle les partis politiques exercent une forme de surveillance au moyen de représentants nommés spécialement, des délégués qui observent l’ensemble du processus électoral, les litiges étant réglés par les tribunaux ordinaires. Ce modèle des démocraties anciennes n’est peut-être pas le plus approprié pour un grand nombre de démocraties plus récentes. De nombreuses nouvelles démocraties postcoloniales[15] ou postcommunistes[16] ont créé, en tant qu’institutions indépendantes d’administration des élections, des commissions électorales dotées d’une autorité et d’un mode de sélection spécifiques, afin que ces commissions garantissent la tenue d’élections libres et équitables. Ces Etats ont ainsi doté leurs commissions électorales d’une combinaison de compétences législatives, exécutives et judiciaires qui pourrait paraître surprenante dans un cadre démocratique traditionnel.

 

26. Dans un grand nombre de ces nouvelles démocraties, l’appareil bureaucratique serait resté le même que sous le régime colonial ou communiste, ou un autre régime autoritaire, et n’aurait pas été considéré capable d’acquérir l’esprit d’impartialité et d’indépendance nécessaire.

 

27. Dans ce contexte, on peut mentionner l’article 33 du Code électoral de l’Arménie, relatif au « Statut des membres des commissions électorales :

1. Les membres des commissions électorales seront exemptés des convocations et entraînements militaires et, en période d’élections nationales, de la conscription.

2. Les membres de la Commission électorale centrale (pendant toute la durée d’exercice de la Commission) et les membres des commissions électorales territoriales et d’arrondissement (lors des élections nationales) ne peuvent être placés en détention ou soumis à des poursuites administratives ou pénales qu’avec le consentement de la Commission électorale centrale. »

Immunité vis-à-vis des obligations militaires

 

28. L’exemption des convocations ou des entraînements militaires en période électorale ne paraît pas excessive ni superflue. En effet, il est évident que la préparation d’élection est une tâche suffisamment lourde pour ne pas laisser le temps de suivre une formation militaire. Même l’immunité à l’égard de la détention et des poursuites administratives ou pénales peut se justifier – quoique moins aisément – si elle est limitée à la période d’activité de la Commission électorale centrale et peut être levée par la Commission elle-même.

La lutte contre la corruption en tant que justification des amendements et la position du Groupe d’Etats contre la corruption (GRECO)^[17]

 

29. Dans ses Principes directeurs pour la lutte contre la corruption, le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe a souligné que toute immunité à l’égard des enquêtes, des poursuites et des sanctions relatives aux infractions de corruption devait se limiter à ce qui est nécessaire dans une société démocratique[18].

 

30. Dans son Cinquième Rapport général d’activités[19], le GRECO (Groupe d’Etats contre la corruption) indique que « le respect du Principe directeur n° 6 exige de limiter au minimum les catégories de professionnels bénéficiant de l’immunité ». Il ajoute cependant que « conformément à la pratique permanente du GRECO, chaque membre a été évalué individuellement et, par conséquent, quelques exceptions à l’interprétation plutôt stricte du Principe Général n° 6 ont été acceptées ».

 

31. Dans son Rapport d’évaluation sur l’Arménie adopté en mars 2006[20], le GRECO s’inquiète de l’étendue des immunités et recommande « d’envisager la réduction des catégories de personnes jouissant d’une immunité de poursuites et d’abolir, en particulier, l’immunité accordée aux candidats au Parlement, aux membres des commissions électorales centrale, régionales et locales, aux candidats aux postes de maire et de conseiller local ». Cette recommandation a été formulée une deuxième fois dans le rapport de conformité sur l’Arménie, adopté en juin 2008.

 

32. Les amendements proposés sont conformes aux recommandations du GRECO. Toutefois, les candidats à l’élection présidentielle ne sont pas expressément mentionnés dans les recommandations.

L’étendue de l’immunité dans un Etat démocratique

 

33. S’il convient effectivement de limiter les privilèges et les immunités à ce qui est absolument nécessaire (i) pour le bon fonctionnement d’une république et à ce qu’exigent impérativement (ii) la séparation des pouvoirs et (iii) la délimitation des domaines de compétences, cela ne signifie cependant pas qu’il convienne de supprimer immédiatement l’ensemble des privilèges et immunités existants s’ils ne sont plus justifiés, sans réfléchir aux modalités de cette suppression ni au moment opportun pour la mener.

 

34. L’étendue des privilèges et des immunités peut, il est vrai, paraître considérable pour un observateur extérieur. La protection dont bénéficient les candidats à la présidence et aux autres élections à l’égard de l’arrestation et de toute responsabilité pénale ou administrative, une majorité des deux tiers de la Commission électorale centrale étant nécessaire pour lever leur immunité, équivaut à l’octroi d’un statut extrêmement privilégié, avant même leur élection à un poste de pouvoir. La mise en accusation d’un président ou d’un juge n’est pas un fait anodin, et une majorité des deux tiers semble justifiée dans ce cas, mais il paraît excessif d’appliquer cette condition à une personne qui n’est encore qu’un simple candidat.

 

35. Certains privilèges et immunités pourraient entraîner un retour au droit d’asile – droit heureusement disparu – qui offrait une protection aux personnes souhaitant se soustraire à la justice, selon les cas pour un bref moment de répit, à titre provisoire, ou pour une période exagérément longue ou indéfinie. Dans son désir d’accorder une protection généreuse, l’Arménie est peut-être allée au-delà de ce qui est absolument nécessaire pour le bon fonctionnement de la démocratie. Les exceptions à la règle générale sont manifestement trop nombreuses.

 

36. Cela étant, la procédure à appliquer pour supprimer ce qui est excessif devrait cependant faire l’objet d’un large consensus. L’opposition pourrait ressentir comme une menace la suppression immédiate de ces droits. Une certaine prudence est souhaitable lors de l’adoption des procédures. En effet, certaines personnes, en Arménie, pourraient encore redouter que les poursuites ne soient utilisées lors d’une période électorale délicate afin de dissuader les membres de l’opposition de participer à l’élection. La question du temps est ainsi également essentielle.

Conclusion

 

37. Il peut paraître surprenant que le bénéfice de l’immunité soit étendu aux simples candidats à des responsabilités publiques. On ne peut justifier cette étendue de l’immunité autrement que par la volonté d’empêcher les pressions abusives sur les candidats et de garantir que les élections ne soient pas faussées au moyen d’inculpations et de détentions injustifiées. Un juste milieu doit être trouvé entre ces raisons et celles qui, allant dans le sens des recommandations du GRECO, justifient une limitation de l’immunité.

 

38. Compte tenu de l’importance de cette fonction dans le système politique, dans une jeune démocratie telle que l’Arménie, la volonté de garantir l’équité des élections peut justifier l’immunité des candidats à la présidence. Cette immunité ne paraît donc pas excessive. Au contraire, l’immunité pour les candidats aux élections législatives, territoriales et locales ne semble pas justifiée, et pourrait même avoir des effets dommageables. Certaines personnes pourraient utiliser leur candidature comme un moyen d’échapper à une action judiciaire, en cours ou potentielle.

 

39. Pour ce qui concerne l’administration électorale et plus particulièrement l’organe central de cette administration, c’est-à-dire la Commission électorale centrale, il paraît souhaitable d’opérer une distinction entre les membres de ces organes et le personnel qui leur est attaché. Les premiers sont nommés par les élus politiques (les partis politiques représentés à l’Assemblée nationale et le Président de la République) et sont très largement concernés par leurs propres décisions, prises lors des réunions de la Commission électorale centrale sur l’organisation des élections. Ils devraient donc bénéficier d’une immunité pendant toute la durée de leur mandat, en raison du risque élevé de pressions de la part de certains partis politiques, du Gouvernement, etc. Malgré les recommandations du GRECO[21] concernant la Commission électorale centrale, la Commission de Venise recommande de maintenir pour l’instant l’immunité des membres de la Commission. En revanche, il semble excessif que le personnel de l’administration électorale bénéficie de l’immunité. Ces agents doivent être considérés comme des fonctionnaires ordinaires, même s’ils travaillent pour un organe indépendant de tout ministère ou organe national.